B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-7458/2024
Urteil vom 23. Mai 2025 Besetzung
Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Richterin Aileen Truttmann, Gerichtsschreiber Stefan Weber.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Franz Hollinger, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot; Verfügung des SEM vom 11. November 2024.
F-7458/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A., ein am (...) geborener (...) Staatsangehöriger reiste am (...) mit einer gefälschten (...) Identitätskarte in die Schweiz ein. Aufgrund eines vorgelegten Arbeitsvertrages erhielt er zunächst eine Kurzaufenthaltsbe- willigung EU/EFTA und am (...) eine bis zum (Nennung Zeitpunkt) gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Mit Verfügung vom 22. August 2023 widerrief das (...) (nachfolgend: Migra- tionsamt) die bis am (...) gültige Aufenthaltsbewilligung und wies den Be- schwerdeführer aus der Schweiz und dem Schengen-Raum weg. Dies nachdem sich herausgestellt hatte, dass die (...) Identitätskarte gefälscht war. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wiesen der Rechtsdienst des Migrationsamtes mit Entscheid vom (...) und das Verwaltungsgericht des Kantons (...) mit Urteil vom (...) ab. Eine dagegen eingereichte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wies das Bundesgericht mit Urteil 2C_267/2024 vom 19. Juli 2024 ab. A.b Am (...) erhob die Staatsanwaltschaft B. beim Bezirksgericht C._______ gegen den Beschwerdeführer Anklage wegen (Nennung De- likte).
Mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts C._______ vom (...) wurde der Beschwerdeführer der (Nennung Straftatbestände) für schuldig erkannt und zu einer (Nennung Strafe und Busse) verurteilt. Ferner wurde auf eine Landesverweisung nach Art. 66a bis StGB verzichtet. A.c Der Beschwerdeführer verliess am (...) die Schweiz und kehrte zu sei- ner Familie in den D._______ zurück (vgl. SEM act. 11 und 12; Beschwerde S. 3). B. Am 11. November 2024 verhängte die Vorinstanz gegen den Beschwerde- führer ein Einreiseverbot, gültig ab sofort bis zum 10. November 2027. Gleichzeitig ordnete sie die Ausschreibung im Schengener Informations- system (SIS II) an. Ferner entzog sie einer allfälligen Beschwerde die auf- schiebende Wirkung. C. Der Beschwerdeführer focht die Verfügung des SEM mit Eingabe vom 27. November 2024 beim Bundesverwaltungsgericht an. Darin beantragte
F-7458/2024 Seite 3 er, es sei die vorinstanzliche Verfügung und damit das Einreiseverbot auf- zuheben. In prozessualer Hinsicht sei die aufschiebende Wirkung der Be- schwerde wiederherzustellen; zudem sei ihm die unentgeltliche Rechts- pflege zu gewähren und der rubrizierte Rechtsanwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen. D. Mit Zwischenverfügung vom 9. Dezember 2024 stellte die Instruktionsrich- terin die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her. Gleichzeitig forderte sie den Beschwerdeführer auf, innert angesetzter Frist das der Verfügung beigelegte Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" ausgefüllt und mit den nötigen Beweismitteln versehen beim Gericht ein- zureichen. E. Mit Eingabe vom 22. Januar 2025 reichte der Beschwerdeführer die gefor- derten Unterlagen ein und erneuerte seine Anträge um Gewährung der un- entgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung. F. Mit Zwischenverfügung vom 3. Februar 2025 wies die Instruktionsrichterin das Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten samt Bestellung eines unent- geltlichen Rechtsvertreters in Ermangelung einer bestehenden Bedürftig- keit ab und forderte den Beschwerdeführer zur Leistung eines Kostenvor- schusses auf. G. In ihrer Vernehmlassung vom 4. April 2025 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. H. Der Beschwerdeführer replizierte am 25. April 2025.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM betreffend Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG).
F-7458/2024 Seite 4 1.2 Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt wer- den (vgl. Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bun- desrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgeblich ist grundsätzlich die Sachlage im Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Nach Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG verfügt das SEM unter Vorbehalt von Abs. 5 derselben Bestimmung ein Einreiseverbot gegenüber weggewiese- nen Ausländerinnen und Ausländern, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, oder (Bst. d) wenn sie bestraft worden sind, weil sie Handlun- gen im Sinne von Art. 115 Absatz 1, 116, 117 oder 118 AIG begangen ha- ben oder weil sie versucht haben, solche Handlungen zu begehen. Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt insbesondere vor bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften oder behördlichen Verfügungen (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Wi- derhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts, aber auch ganz allge- mein gegen Normen des Strafrechts fallen ohne weiteres unter diese Be- griffsbestimmung und können ein Einreiseverbot nach sich ziehen. 3.2 Das in Art. 67 AIG geregelte Einreiseverbot stellt keine Sanktion dar, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über
F-7458/2024 Seite 5 die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3709, 3813). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Risiko einer künftigen Gefährdung an. Gestützt auf sämtliche Umstände des Einzelfal- les ist eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss pri- mär das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. anstelle vieler Urteil des BVGer F-4025/2017 vom 1. Oktober 2018 E. 3.2 m.H.). Es genügt, wenn der ausländischen Person eine Sorgfalts- pflichtverletzung zugerechnet werden kann. Unkenntnis oder Fehlinterpre- tation der Einreise- und Aufenthaltsvorschriften stellen in der Regel keinen hinreichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar (vgl. Urteil des BVGer F-1156/2018 vom 13. Dezember 2019 E. 4.2 m.H.). Jeder Ausländerin und jedem Ausländer obliegt es, sich über bestehende Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit den ausländerrechtlichen Vor- schriften ins Bild zu setzen und sich im Falle von Unklarheiten bei der zu- ständigen Behörde zu informieren (vgl. Urteil des BVGer F-5969/2016 vom 28. September 2017 E. 4.4. m.H.). 4. 4.1 Die Vorinstanz begründete das Einreiseverbot damit, dass sich der Be- schwerdeführer unter Verwendung einer gefälschten (...) Identitätskarte gestützt auf das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossen- schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitglied- staaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) als EU-Bürger angemeldet habe und einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. In der Folge habe das Migrationsamt seine Aufenthaltsbewilligung wi- derrufen und ihn aus der Schweiz weggewiesen. Dieser Entscheid sei mit Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juli 2024 geschützt worden. Der Be- schwerdeführer habe durch sein Verhalten die Behörden getäuscht und ei- nen Aufenthaltstitel erschlichen, was eine Gefährdung der öffentlichen Si- cherheit und Ordnung darstelle. Es sei daher gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG eine Fernhaltemassnahme anzuordnen. Private Interessen, die das öffentliche Interesse an künftigen kontrollierten Einreisen überwiegen könnten, würden sich aus den Akten nicht ergeben.
In einem separaten Verfahren sei er durch das Bezirksgericht C._______ am (...) wegen (Nennung Straftatbestände) zu einer (Nennung Strafe) ver- urteilt worden. Anlässlich des rechtlichen Gehörs habe er darauf hingewie- sen, dass das Strafgericht auf eine Landesverweisung verzichtet habe. Ge- mäss dem Urteilsdispositiv habe es auf eine fakultative Landesverweisung gemäss Art. 99a bis (recte: Art. 66a bis ) StGB verzichtet. Das vorliegende Ein- reiseverbot beziehe sich aber nicht auf das Strafverfahren vor dem
F-7458/2024 Seite 6 erwähnten Strafgericht, sondern auf das oben dargelegte rechtskräftig ab- geschlossene Wegweisungsverfahren und der innerhalb dieses Verfah- rens festgestellten Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Bei der Anordnung eines Einreiseverbots handle es sich um eine rein prä- ventivpolizeiliche Massnahme, welche nicht an die Erfüllung einer Straf- norm, sondern an das Vorliegen einer Polizeigefahr anknüpfe. 4.2 Der Beschwerdeführer führt demgegenüber in seiner Beschwerde an, die angefochtene Verfügung verletze das Dualismusverbot und sei daher aufzuheben. So verliere das SEM gemäss bundesverwaltungsrechtlicher Rechtsprechung (unter Verweis auf das Urteil des BVGer F-3533/2021 E. 5.2) die Zuständigkeit, für dasselbe Delikt ein Einreiseverbot von drei Jahren oder mehr zu verhängen, falls ein Strafgericht explizit auf eine fa- kultative Landesverweisung verzichtet habe. Vorliegend sei diese Voraus- setzung erfüllt, zumal das Bezirksgericht C._______ mit Urteil vom (...) ausdrücklich auf eine Landesverweisung verzichtet habe. Das SEM habe deshalb in dieser Situation die abgeurteilten Delikte nicht zum Anlass neh- men dürfen, gegen ihn eine Einreiseverbot – gleich welcher Dauer – zu verhängen. Solches wäre lediglich dann möglich, wenn es sich auf die Ver- letzung von (anderen) ausländerrechtlichen Bestimmungen berufen könnte.
Aus dem Strafurteil vom (...) sei zu entnehmen, dass er für die nämlichen Verletzungen von ausländerrechtlichen Bestimmungen bestraft worden sei, wie sie das SEM in seiner Begründung für die Verhängung des Einrei- severbots aufgeführt habe. So berufe es sich darin auf die Verwendung einer gefälschten (...) Identitätskarte, die illegale Erwerbstätigkeit und die Erschleichung eines Aufenthaltstitels mittels Täuschung der Behörden. Das ihm von der Vorinstanz vorgeworfene Verhalten sei somit absolut de- ckungsgleich mit demjenigen, welches Gegenstand des Strafverfahrens gewesen und für welches er bestraft worden sei. Vor diesem Hintergrund verliere die Vorinstanz die Zuständigkeit, für dasselbe Delikt ein Einreise- verbot zu verhängen. Der Einwand der Vorinstanz, wonach sich das vorlie- gende Einreiseverbot nicht auf das Strafverfahren vor dem Bezirksgericht C._______, sondern vielmehr auf das rechtskräftig abgeschlossene Weg- weisungsverfahren und der innerhalb dieses Verfahrens festgestellten Ge- fährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung beziehe, sei unbehelf- lich. Auch die übrigen Einwände der Vorinstanz im angefochtenen Ent- scheid vermöchten nicht zu überzeugen, gehe es vorliegend nicht um die Frage des Zwecks eines Einreiseverbots, sondern um die Einhaltung des Dualismusverbots.
F-7458/2024 Seite 7 4.3 In seiner Vernehmlassung hält das SEM fest, es treffe zu, dass es mit Blick auf das Dualismusverbot gemäss Urteilen des Bundesverwaltungs- gerichts nur dann nicht an das Gerichtsurteil gebunden sei, wenn sich das Gericht zu einer fakultativen Landesverweisung nicht geäussert und somit implizit darauf verzichtet habe. Im vorliegenden Fall habe das Migrations- amt am (...) die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers widerrufen und ihn aus dem Schengen-Raum weggewiesen. Dies deshalb, weil er mit einer gefälschten (...) Identitätskarte gestützt auf das FZA eine Aufenthalts- bewilligung erschlichen habe und einer illegalen Erwerbstätigkeit nachge- gangen sei. Das Bundesgericht habe mit seinem Urteil vom 19. Juli 2024 in letzter Instanz die genannte Widerrufs- und Wegweisungsverfügung ge- stützt. Es habe festgehalten, dass das öffentliche Interesse am Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung das private Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz überwiege und dessen Aufenthaltsbeendigung und Wegweisung verhältnismässig sei. Der aus- drückliche Verzicht des Bezirksgerichts C._______ auf eine fakultative Landesverweisung stehe zu diesem Bundesgerichtsurteil im Widerspruch. Eine Landesverweisung habe nämlich eine Doppelfunktion: Sie sei eine Entfernungsmassname, welche die Wirkung einer Wegweisung entfalte, und – nach dem Vollzug der Entfernungsmassnahme – eine Fernhalte- massnahme, die in der Wirkung einem Einreiseverbot gleichkomme. Der ausdrückliche Verzicht des Bezirksgerichts auf die fakultative Landesver- weisung würde de facto die rechtskräftige und vom Bundesgericht bestä- tigte Wegweisung ausser Kraft setzen, was vom Ergebnis her stossend wäre und nicht der Absicht des Gesetzgebers entsprechen würde. Ebenso stossend wäre, wenn auf der Grundlage der rechtskräftigen und vom Bun- desgericht bestätigten Wegweisung kein Einreiseverbot im öffentlichen In- teresse am Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung verfügt werden dürfte. Dies gelte umso mehr, als sich das Einreiseverbot im vorliegenden Fall nicht auf eine strafrechtliche Verurteilung, sondern auf die Umgehung grundlegender Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen abstütze, welche auch nach Schengen-Recht zu einer Ausschreibung zur Einreise- und Auf- enthaltsverweigerung im SIS II führte. Das Dualismusverbot greife deshalb in der vorliegenden Konstellation nicht. 4.4 Dem hält der Beschwerdeführer in seiner Replik unter Verweis auf seine Ausführungen in der Beschwerdeschrift entgegen, die Vorinstanz verliere nach dem expliziten Verzicht des Strafgerichts auf eine Landesver- weisung die Zuständigkeit, für dieselben Delikte ein Einreiseverbot von drei Jahren oder mehr zu verhängen. Entgegen der vorinstanzlichen Auffas- sung setze dieser Verzicht denn auch die vom Bundesgericht bestätigte
F-7458/2024 Seite 8 Wegweisung weder de jure noch de facto ausser Kraft. Die Wegweisung bestehe unabhängig vom bezirksgerichtlichen Urteil und sei ein von der Einreisesperre unterschiedliches Rechtsinstitut. Dies ergebe sich rein for- mal auch aus den unterschiedlichen Zuständigkeiten. Weiter sei das ihm von der Vorinstanz vorgeworfene Verhalten absolut deckungsgleich mit demjenigen, welches Gegenstand des Strafverfahrens gebildet habe, was die Vorinstanz verkenne. Der Hinweis auf Art. 24 Abs. 1 und 2 der Verord- nung [EU] 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems [SIS] im Bereich der Grenzkontrollen sei überdies unbehelflich. 5. 5.1 Vorweg gilt es zu prüfen, ob das dreijährige Einreiseverbot, welches sich auf eine rechtskräftige Verurteilung wegen mehrfacher rechtswidriger Einreise, mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts und der mehrfachen Aus- übung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 Bst. a bis c AIG), mehrfacher Täuschung der Behörden (Art. 118 Abs. 1 AIG) sowie mehrfacher Verwendung gefälschter Ausweise gemäss Art. 252 Abs. 3 StGB stützt, das Dualismusverbot verletzt. 5.1.1 Am 1. Oktober 2016 sind im Zuge der Umsetzung des mit der An- nahme der Ausschaffungsinitiative geschaffenen Art. 121 Abs. 3 bis 6 BV die Bestimmungen über die obligatorische und fakultative Landesverwei- sung (Art. 66a ff. StGB) in Kraft getreten. Gleichzeitig sind die Art. 62 Abs. 2 AIG und Art. 63 Abs. 3 AIG eingeführt worden, die den Widerruf von Bewil- ligungen (und anderer Verfügungen nach dem AIG) für unzulässig erklären, der nur damit begründet wird, dass ein Delikt begangen wurde, für das ein Strafgericht bereits eine Strafe oder Massnahme verhängt, jedoch von ei- ner Landesverweisung abgesehen hat. Damit sollte vermieden werden, dass der unter dem früheren Recht bestandene Dualismus von strafrecht- licher Landesverweisung und ausländerrechtlichem Bewilligungswiderruf wieder eingeführt würde. Der ausländerrechtliche Widerruf ist daher unzu- lässig, wenn er allein gestützt auf ein Delikt erfolgt, für das ein Strafgericht bereits eine Strafe oder Massnahme verhängt und keine Landesverwei- sung ausgesprochen hat (vgl. hierzu Urteil des BVGer F-3533/2021 vom 8. März 2023 E. 5.1 m.H.; ANDREAS ZÜND/ARTHUR BRUNNER, Abgrenzung des ausländerrechtlichen Bewilligungswiderrufs zur strafrechtlichen Lan- desverweisung, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser/Luzia Vetterli [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Auflage 2022, Rz. 10.85 ff.).
F-7458/2024 Seite 9 5.1.2 Eine vergleichbare Regelung der Zulässigkeit eines Einreiseverbots kennt das AIG nicht. Verfügt jedoch eine straffällige ausländische Person über einen Aufenthaltstitel in der Schweiz, der aufgrund von Art. 62 Abs. 2 AIG bzw. Art. 63 Abs. 3 AIG nicht widerrufen werden kann, dann ist im Sinne einer Reflexwirkung auch ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG unzu- lässig, denn eine ausländische Person mit einem gültigen Aufenthaltstitel kann ohnehin nicht mit einem Einreiseverbot belegt werden. Auf die Frage, wie zu verfahren ist, wenn die betroffene Person – wie in casu – keinen Aufenthaltstitel besitzt, lässt sich dem AIG weder unmittelbar noch mittel- bar eine Antwort entnehmen. In seinem Grundsatzurteil BVGE 2023 VII/7 nahm sich das Bundesverwaltungsgericht dieser Frage im Kontext der fa- kultativen Landesverweisung nach Art. 66a bis StGB an. Es erkannte eine echte Gesetzeslücke, die es modo legislatoris unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber verfolgten Ziele – der Vermeidung des Dualismus und der Verschärfung der bestehenden Praxis gegenüber straffälligen Auslän- derin-nen und Ausländern – durch eine differenzierte Regelung schloss (ebenda E. 5 und 6.1-6.2 m.H.). 5.1.3 Dabei hielt es fest, dass der implizite Verzicht auf eine fakultative Lan- desverweisung in dem Sinne, dass die Staatsanwaltschaft den Fall mit ei- nem Strafbefehl erledigt oder das Strafgericht diese Frage in seinem Urteil nicht behandelt, obwohl es dazu befugt wäre, das SEM nicht bindet (BVGE 2023 VII/7 E. 6.4 m.w.H.). 5.1.4 Bei einem expliziten Verzicht ist zu unterscheiden. Ergeht er im Rah- men eines Strafbefehlsverfahrens, wird das SEM ebenfalls nicht gebun- den, da der Staatsanwaltschaft nach geltendem Recht (Art. 352 Abs. 2 der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0]) die Zustän- digkeit fehlt, eine Landesverweisung anzuordnen. Verzichtet dagegen ein Strafgericht explizit auf eine fakultative Landesverweisung, verliert das SEM die Zuständigkeit, für dasselbe Delikt ein Einreiseverbot von drei Jah- ren oder mehr zu verhängen. In diesem Zusammenhang ist daran zu erin- nern, dass das Strafgericht eine fakultative Landesverweisung gemäss Art. 66a bis StGB nur für die Dauer von drei bis fünfzehn Jahren erlassen darf, das SEM jedoch befugt ist, Einreiseverbote von weniger als drei Jah- ren Dauer anzuordnen. Bestimmte Straftaten erfordern zwar ihrer Natur nach eine Fernhaltemassnahme, ihre Dauer muss jedoch in Nachachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes unterhalb der Schwelle von drei Jahren liegen. Das ist beispielsweise der Fall bei Überschreitung der Gül- tigkeitsdauer eines Schengen-Visums oder bei anderen Zuwiderhandlun- gen gegen das AIG, wenn das öffentliche Interesse durch die Umstände
F-7458/2024 Seite 10 des Einzelfalls relativiert werden. In solchen Konstellationen kann ein aus- drücklicher Verzicht des Strafrichters das SEM nicht binden, denn das Strafgericht wäre von Gesetzes wegen ohnehin nicht befugt gewesen, eine Landesverweisung von weniger als drei Jahren Dauer auszusprechen (BVGE 2023 VII/7 E. 6.5; Urteil des BVGer F-3533/2021 vom 8. März 2023 E. 5.2 m.w.H.). 5.2 Der Beschwerdeführer wurde mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksge- richts C._______ vom (...) wegen (Auflistung Straftatbestände) für schuldig erkannt und zu einer (Nennung Strafe) verurteilt. Bei den aufgeführten Straftatbeständen handelt es sich allesamt um Delikte, welche gemäss Art. 66a bis StGB einer fakultativen Landesverweisung zugänglich sind. Das Bezirksgerichts C._______ behandelte sodann in seinem Urteil die Frage einer fakultativen Landesverweisung, wozu es angesichts der in Frage stehenden Straftatbestände befugt war. So hatte es von seiner Mög- lichkeit, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen von Art. 66a bis
StGB auf eine Landesverweisung zu verzichten Gebrauch gemacht. Dies ist dann der Fall, wenn es zwar eine in seiner Entscheidkompetenz lie- gende Sanktion als angemessen erachtet, diese jedoch – soweit eine fa- kultative Landesverweisung zur Diskussion steht – als unverhältnismässig erscheint (vgl. ZURBRÜGG/HRUSCHKA, in: NIGGLI/WIPRÄCHTIGER (Hrsg.), Basler Kommentar StGB I, 4. Aufl. 2019, N 75 f. zu Art. 66a-d StGB). Dies- bezüglich hielt es in Ziffer 5 des Urteilsdispositivs – entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft, den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 66a bis
StGB für 3 Jahre des Landes zu verweisen (vgl. SEM act. 14/pag. 135) – fest, "Auf eine Landesverweisung nach Art. 66a bis StGB wird verzichtet." Dies stellt einen ausdrücklichen Verzicht durch ein Strafgericht dar, welcher das SEM grundsätzlich bindet (BVGE 2023 VII/7 E. 6.5). Dies auch des- halb, weil vorliegend mit Blick auf ähnlich gelagerte Fälle der Erlass eines Einreiseverbots von weniger als 3 Jahren nicht in Frage kam (vgl. Urteile des BVGer C-7486/2014 vom 25. September 2015 S. 7; F-2682/2016 vom 20. Dezember 2016 E. 6 f. sowie F-6944/2023 vom 25. November 2024 E. 5 f.). Sodann macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, dass sich das ihm von der Vorinstanz vorgeworfene Verhalten im Kern deckungs- gleich mit demjenigen darstellt, welches Gegenstand des Strafverfahrens bildete und vom Strafgericht entsprechend beurteilt wurde. Das SEM hatte demnach auf Grundlage derselben Delikte ein Einreiseverbot verhängt, ob- wohl es aufgrund des expliziten Verzichts des Strafgerichts auf eine (fakul- tative) Landesverweisung nicht mehr dazu befugt war.
F-7458/2024 Seite 11 Soweit das SEM in der angefochtenen Verfügung in diesem Zusammen- hang anführt, dass sich das Einreiseverbot nicht auf das Strafverfahren vor dem Bezirksgericht C._______, sondern auf das rechtskräftig abgeschlos- sene Wegweisungsverfahren und der innerhalb dieses Verfahrens festge- stellten Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung beziehe, ver- fängt diese Argumentation nicht. Auch im Verfahren betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und Wegweisung wurde im Wesentlichen der gleiche Lebenssachverhalt, nämlich die Verwendung eines gefälschten Ausweises und die damit einhergehende Täuschung der Behörden sowie – wenn auch nur am Rande – die vom Beschwerdeführer in der Schweiz ausgeübte illegale Erwerbstätigkeit thematisiert. Ohnehin stellen sich die dem Beschwerdeführer nach Bekanntwerden der von ihm erschlichenen Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung mittels einer gefälschten (...) Identitäts- karte vorgeworfenen (weiteren) Delikte (rechtswidrige Einreise, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit) vorliegend als logische Sanktion seines täuschenden Verhaltens dar, weshalb es auch deshalb unsachgemäss erschiene, dieses einer gesonderten rechtlichen Betrachtung zu unterziehen.
Weiter kann der vom SEM in seiner Vernehmlassung geäusserten Betrach- tungsweise nicht gefolgt werden. Darin führt es an, der ausdrückliche Ver- zicht des Bezirksgerichts C._______ auf eine fakultative Landesverwei- sung stehe im Widerspruch zum Bundesgerichtsurteil 2C_267/2024 vom 19. Juli 2024 betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und Wegweisung. So stelle eine Landesverweisung auch eine Entfernungs- massnahme dar, weshalb mit dem Verzicht des Bezirksgerichts de facto die rechtskräftige und vom Bundesgericht bestätigte Wegweisung ausser Kraft gesetzt würde. Nachdem mit dem oben erwähnten, knappe drei Mo- nate vor dem kantonalen Strafurteil ergangenen Bundesgerichtsurteil im migrationsrechtlichen Verfahren die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz letztinstanzlich bestätigt wurde, ist nicht einsichtig, wes- halb diese Wegweisung durch den Verzicht des Strafrichters auf eine fa- kultative Landesverweisung und den damit verbundenen Wegfall ihrer Funktion als Aufenthaltsbeendigungsmassnahme in irgendeiner Weise tangiert geschweige denn ausser Kraft gesetzt werden sollte. Der migrati- onsrechtliche Aufenthaltstitel des Beschwerdeführers erlosch denn auch mit dem Bundesgerichtsurteils 2C_267/2024 vom 19. Juli 2024. Aus aus- länderrechtlicher Sicht ist fraglich, weshalb das Strafgericht auf eine fakul- tative Landesverweisung verzichtet hat. Es obliegt aber nicht dem Bundes- verwaltungsgericht, das Vorgehen der Strafbehörden zu kommentieren (vgl. BVGE 2023 VII/7 E. 6.5).
F-7458/2024 Seite 12 5.3 Als Ergebnis ist festzustellen, dass die Vorinstanz vorliegend an die strafrechtliche Beurteilung gebunden ist und mit der Verhängung eines Ein- reiseverbots über den Beschwerdeführer das Dualismusverbot verletzt hat.
Bei dieser Sachlage ist nicht mehr zu prüfen, ob die (weiteren) Vorausset- zungen des von der Vorinstanz angerufenen Art. 67 Abs. 1 AIG zur Verhän- gung eines Einreiseverbots erfüllt sind. 6. Die Vorinstanz hat zu Unrecht gegen den Beschwerdeführer ein dreijähri- ges Einreiseverbot verhängt. Die angefochtene Verfügung erweist sich da- her als bundesrechtswidrig (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist gutzuheis- sen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der am 4. März 2025 in der Höhe von Fr. 1'000.– geleistete Kostenvorschuss ist dem Beschwerdeführer zu- rückzuerstatten. 7.2 Als obsiegende Partei hat der Beschwerdeführer für die ihm erwachse- nen notwendigen Kosten Anrecht auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Grund- lage der Bemessung der Parteientschädigung bildet die vom Rechtsvertre- ter mit der Replik vom 25. April 2025 eingereichte Kostennote gleichen Da- tums (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Darin werden Vertretungskosten in Gesamt- höhe von Fr. 5'652.55 (17.16 Stunden à Fr. 300.– zuzüglich Fr. 81.– Bar- auslagen und zuzüglich Fr. 423.55 Mehrwertsteuer) ausgewiesen. Der ausgewiesene Aufwand ist als leicht überhöht zu erachten. So ist der Auf- wand für den in der Kostennote aufgeführten "Abschluss" vom 25. April 2025 nicht zu entschädigen, da es sich dabei um Sekretariatsarbeit han- delt, deren Aufwand im Stundenansatz bereits enthalten ist; gestützt auf die Datierung in der Kostennote geht es um die Erstellung der Honorarnote und das entsprechende Begleitschreiben gleichen Datums. Der angeführte Aufwand von 17.16 Stunden ist daher um eine halbe Stunde à Fr. 300.– zu kürzen. Die zu Lasten der Vorinstanz gehende Parteientschädigung ist so- mit auf gerundet Fr. 5'492.60 (Vertretungskosten von Fr. 5'000.– [16.66 Std. à Fr. 300.–], zuzüglich Barauslagen von Fr. 81.– und MWSt von Fr. 411.60) festzusetzen.
F-7458/2024 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung des SEM wird aufgehoben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'000.– wird zurückerstattet. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi- gung von Fr. 5'492.60 auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Regula Schenker Senn Stefan Weber
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