B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-7406/2018
Urteil vom 6. Mai 2020 Besetzung
Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Gregor Chatton, Richterin Susanne Genner, Gerichtsschreiberin Christa Preisig.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Bernhard Zollinger, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot (Wiedererwägung).
F-7406/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein 1973 geborener albanischer Staatsangehöri- ger, wurde am 24. Februar 2008 wegen Schleppertätigkeit erstmals mit ei- nem einjährigen Einreiseverbot belegt (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 1 S. 7). B. Am 8. März 2013 verurteilte das Regionalgericht Bern-Mittelland den Be- schwerdeführer wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelge- setz in einem mengenmässig qualifizierten Fall sowie einer Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu einer Freiheitsstrafe von 48 Monaten (SEM- act. 2 S. 77-88). Gestützt auf dieses Strafurteil erliess die Vorinstanz mit Verfügung vom 5. November 2014 ein zweites Einreiseverbot für die Dauer vom 28. November 2014 bis zum 27. November 2024 und schrieb es im Schengener Informationssystem (SIS II) aus. Die Verfügung erwuchs un- angefochten in Rechtskraft. C. Mit Suspensionsverfügungen vom 1. September 2016, 19. April 2017 und 11. Oktober 2017 setzte die Vorinstanz das Einreiseverbot im Zusammen- hang mit einer Erkrankung und Hospitalisierungen der Tochter des Be- schwerdeführers für jeweils zwei bis drei Wochen aus (SEM-act. 3-5). Am 19. Dezember 2018 suspendierte das SEM das Einreiseverbot zwecks Fa- milienbesuchs über die Feiertage ein weiteres Mal (SEM-act. 7). D. Am 11. Juni 2018 ersuchte der Beschwerdeführer die Vorinstanz um die Aufhebung des Einreiseverbots (SEM-act. 6 S. 127). Die Vorinstanz wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 23. November 2018 ab (SEM-act. 6 S. 131-133). E. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 28. Dezember 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte die Auf- hebung des Einreiseverbots, eventualiter die Reduktion der Dauer des Ein- reiseverbots, subeventualiter die zeitweise Aufhebung für eine beschränkte angemessene Zeit zwecks Besuchs seiner Tochter im Spital. In verfahrens- rechtlicher Hinsicht ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeistän- dung (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act.] 1). Mit Eingabe
F-7406/2018 Seite 3 vom 16. Januar 2019 reichte er einen Arztbericht betreffend seine Tochter nach (BVGer-act. 3). F. Mit Zwischenverfügung vom 22. Januar 2019 trat das Bundesverwaltungs- gericht nicht auf das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ein und wies das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Verbei- ständung ab (BVGer-act. 4). G. Am 18. Februar 2019 reichte die Vorinstanz eine Vernehmlassung ein (BVGer-act. 7), woraufhin der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 25. März 2019 replizierte (BVGer-act. 9). H. Am 1. Juli 2019 übernahm die unterzeichnende Richterin zufolge Abtei- lungswechsels des vormalig zuständigen Instruktionsrichters das vorlie- gende Verfahren. I. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Entscheide des SEM betreffend Gesuche um wiedererwägungsweise Aufhebung von Einreiseverboten sind mit Beschwerde beim Bundesver- waltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le- gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
F-7406/2018 Seite 4 2. Die Vorinstanz ist auf das Gesuch des Beschwerdeführers um wiederer- wägungsweise Aufhebung des Einreiseverbots eingetreten, hat dieses ma- teriell geprüft und einen neuen Sachentscheid getroffen. Das Bundesver- waltungsgericht kann daher mit voller Kognition prüfen, ob sich das Einrei- severbot heute noch als bundesrechtskonform erweist (vgl. Art. 49 VwVG). Die Frage, ob die ursprüngliche – unangefochten in Rechtskraft erwach- sene – Verfügung zu Recht erlassen wurde, kann demgegenüber nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden (vgl. BVGE 2008/24 E. 2.2 m.H.). 3. Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung vom 23. No- vember 2018 ist Art. 67 des damaligen Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20). Am 1. Januar 2019 hat das Bundesgesetz über die Ausländerin- nen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 eine Teilrevision und Umbe- nennung in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) erfahren (Änderung des AuG vom 16. Dezember 2016, AS 2018 3171). Der vorliegend anzu- wendende Art. 67 ist dabei unverändert vom AuG ins AIG übernommen worden, weshalb nachfolgend die neue Bezeichnung verwendet wird (vgl. Urteil des BVGer F-7993/2016 vom 5. März 2019 E. 1 m.H.). 4. 4.1 Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG kann das SEM gegen ausländische Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Einreisever- bot verfügen. Dieses wird – so Art. 67 Abs. 3 AIG – für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt, kann aber für eine längere Dauer angeord- net werden, wenn von der ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht (vgl. BVGE 2014/20 E. 5). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann von der Verhängung eines Einreiseverbots abgesehen oder ein Ein- reiseverbot vollständig oder vorübergehend aufgehoben werden (Art. 67 Abs. 5 AIG). Mit dieser Bestimmung existiert eine spezialgesetzliche Grundlage für die Wiedererwägung eines Einreiseverbots (vgl. Urteil des BGer 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E. 4.2). Gegenstand der angefoch- tenen Verfügung ist einzig die wiedererwägungsweise Aufhebung des Ein- reiseverbots, nicht jedoch die in der Beschwerde im Subeventualantrag be- antragte zeitweise Aufhebung des Einreiseverbots für eine beschränkte Zeit, d.h. eine Suspension des Einreiseverbots zwecks Besuchs der Toch-
F-7406/2018 Seite 5 ter. Die suspensionsweise Aufhebung des Einreiseverbots war nicht Ge- genstand des erstinstanzlichen Verfahrens betreffend die Wiedererwägung der Fernhaltemassnahme. Auf den Subeventualantrag kann daher vorlie- gend nicht eingetreten werden. 4.2 Das in Art. 67 AIG geregelte Einreiseverbot bildet eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ord- nung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Aus- länder vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3809). Die Ver- hängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Es ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu be- rücksichtigen (vgl. die in BVGE 2014/20 nicht veröffentlichte E. 3.2 des Ur- teils C-5819/2012 vom 26. August 2014 m.H.; statt vieler zuletzt Urteil des BVGer F-4043/2018 vom 23. Januar 2020 E. 5.2). 4.3 Das SEM hat das gegen den Beschwerdeführer am 5. November 2014 verhängte zehnjährige Einreiseverbot mit seiner strafrechtlichen Verurtei- lung wegen mengenmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121) und der Widerhandlung gegen das Waffengesetz (WG, SR 514.54) begründet. Der Handel mit einer gros- sen Menge harter Drogen sei aus rein pekuniären Interessen geschehen und treffe die öffentliche Ordnung und Sicherheit in einem besonders sen- siblen Bereich, weshalb im Rahmen der fremdenpolizeilichen Interessen- abwägung ein strenger Massstab gelte (SEM-act. 2 S. 72-73). Dem nicht motivierten Strafurteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 6. März 2013 ist diesbezüglich zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von Anfang bis Ende Oktober 2011 9'975,4 Gramm Heroingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 53,3% erlangte, beförderte, lagerte und 8'975,4 Gramm davon abgegeben hatte sowie für weitere ca. 1'000 Gramm Hero- ingemisch Anstalten zur Abgabe getroffen hatte (SEM-act. 2 S. 77-80). Da- mit steht fest, dass der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG verletzt und einen Fernhal- tegrund gesetzt hatte. Strittig und nachfolgend zu klären ist indes die Frage, ob die Fernhaltemassnahme sich zum heutigen Zeitpunkt immer noch als notwendig erweist, um eine vom Beschwerdeführer ausgehende
F-7406/2018 Seite 6 Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Schweiz abzuwen- den. 5. 5.1 Die Vorinstanz geht davon aus, dass nach wie vor ein überwiegendes öffentliches Interesse daran bestehe, den Beschwerdeführer bis zum Ab- lauf des ursprünglich verhängten Einreiseverbots am 27. November 2024 von der Schweiz fernzuhalten. Nachfolgend ist zu prüfen, ob vom Be- schwerdeführer eine noch anhaltende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG ausgeht, die die Auf- rechterhaltung des Einreiseverbots rechtfertigt. 5.2 Der Beschwerdeführer führt aus, es sei ihm mittlerweile bewusst ge- worden, dass er mit der Straftat einen Fehler begangen und damit die ge- meinsame Zukunft mit seiner Familie aufs Spiel gesetzt habe. Er habe sich in seinem Leichtsinn mit dem Drogenhandel zu vermeintlich schnellem Geld hinreissen lassen, mit dem er seiner Familie ein besseres Leben habe ermöglichen wollen. Er sei sich bewusst, dass dies nicht der richtige Weg gewesen sei und bereue seine Tat aufrichtig. Dies umso mehr, als er nun von aussen mitansehen müsse, wie seine Tochter im Spital liege und er ihr nicht die Geborgenheit schenken könne, die er gerne möchte. Dies belaste ihn psychisch sehr. Es bestehe kein öffentliches Interesse mehr an seiner Fernhaltung. So sei das Einreiseverbot mehrmals suspendiert worden und er habe sich während der gewährten Suspensionen immer vorbildlich ver- halten. Er sei nicht mehr rückfällig geworden, weshalb die Legalprognose als sehr positiv zu werten sei. Zudem besitze er eine italienische ID, die bis 2021 gültig sei. Die italienischen Behörden hätten diese nicht widerrufen, obwohl der Entscheid, ob er sich in Italien aufhalten dürfe, ihnen obliege (BVGer-act. 1; 9). 5.3 5.3.1 Um zu beurteilen, ob vom Beschwerdeführer nach wie vor eine Ge- fahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht, ist eine Prognose über die Rückfallgefahr zu treffen, d.h. über das Vorliegen einer hinreichen- den Wahrscheinlichkeit, dass die betreffende Person auch künftig die öf- fentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Dabei ist nach Art und Aus- mass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzieren. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die An- forderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (Urteil des BGer 2C_17/2019 vom 31. Oktober 2019 E. 2.2 m.H. auf BGE 136 II 5 E. 4.2). Die Rückfallgefahr beurteilt sich mitunter anhand des Wohlverhaltens im
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Nachgang an die begangenen Straftaten. Für die Beurteilung des klaglo-
sen Verhaltens ist dabei nicht auf den Begehungszeitpunkt der Straftaten
abzustellen, sondern auf die Zeitdauer nach Entlassung in die Freiheit. Da-
bei fällt primär ins Gewicht, wie lange sich die betroffene Person nach ihrer
Entlassung aus dem Strafvollzug in Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE
2014/20 E. 5.4 m.H.). Im Weiteren ist zu beachten, dass Strafrecht und
Ausländerrecht unterschiedliche Ziele verfolgen. Während der Strafvollzug
auch der Resozialisierung dient, steht für die Migrationsbehörden das In-
teresse der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Vordergrund. Daraus
ergibt sich im Ausländerrecht ein im Vergleich mit den Straf- und Strafvoll-
zugsbehörden strengerer Beurteilungsmassstab (vgl. BGE 137 II 233
2020 E. 6.3).
5.3.2 Am 6. März 2013 erwirkte der Beschwerdeführer wegen qualifizierter
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine unbedingte Frei-
heitsstrafe von 48 Monaten. Er hatte 2011 mit mindestens 9,975 kg Hero-
ingemisch gehandelt (SEM-act. 2 S. 78), wobei dies gemäss eigenen An-
gaben aus rein finanziellen Motiven geschah (BVGer-act. 1). Dieses vom
Beschwerdeführer begangene Betäubungsmitteldelikt betrifft einen Be-
reich, der wegen der Hochwertigkeit der betroffenen Rechtsgüter als be-
sonders sensibel gilt und in dem selbst ein geringes Restrisiko weiterer
Störungen nicht in Kauf zu nehmen ist. Es kann daher als Grundlage für
die Annahme einer schwerwiegenden Gefahr im Sinne von Art. 67 Abs. 3
zweiter Satz AIG dienen (Urteil des BGer 2C_17/2019 vom 31. Oktober
2019 E. 2.3; BGE 139 I 31 E. 2.3.2; 139 I 145 E. 2.5; 139 II 121 E. 6.3 und
8.2; statt vieler: Urteil des BVGer F-1409/2018 vom 6. April 2020 E. 5.2).
5.3.3 Gemäss dem Strafurteil vom 6. März 2013 wurde der Beschwerde-
führer am 29. März 2013 in Untersuchungshaft genommen. Am 20. No-
vember 2013 trat er den vorzeitigen Strafvollzug an (SEM-act. 2 S. 77).
Gemäss dem Zentralen Migrationsinformationssystem (ZEMIS) wurde er
schliesslich am 29. November 2014 aus der Ausschaffungshaft in seinen
Heimatstaat zurückgeführt. Zwar macht der Beschwerdeführer geltend,
sich seit seiner Ausschaffung in Albanien wohlverhalten zu haben. Diesbe-
züglich ist einem vom 7. April 2017 datierenden albanischen Strafregister-
auszug zu entnehmen, dass er bis zu diesem Datum in Albanien strafrecht-
lich nicht in Erscheinung getreten sei («nicht verurteilt»; SEM-act. 5 S. 125-
126). Das geltend gemachte Wohlverhalten seit Verbüssen seiner Haft-
strafe und der Ausschaffung vor mittlerweile fünfeinhalb Jahren ist jedoch
F-7406/2018 Seite 8 dahingehend zu relativieren, dass der Beschwerdeführer mit dem Handel von rund 10 kg Heroingemisch abstrakt die Gesundheit einer unbestimm- ten Vielzahl von Menschen gefährdet hat, was im Sinne der bundesgericht- lichen Rechtsprechung als eine schwere Rechtsgutsverletzung einzustu- fen ist (Urteil des BGer 2C_884/2016 vom 25. August 2017 E. 3.3.1 m.H. auf BGE 139 I 31 E. 2.3.2). Es bleibt zudem unklar, wo der Beschwerde- führer sich seit seiner Ausschaffung aufgehalten hat. Er macht geltend, trotz SIS-II-Ausschreibung in Italien über Identitätspapiere und eine Aufent- haltsbewilligung zu verfügen (siehe BVGer-act. 1 Beschwerdebeilage 3). Der «permesso di soggiorno» ist gemäss der eingereichten, schlecht leser- lichen Kopie im März oder August 2012 abgelaufen und muss damit noch vor der strafrechtlichen Verurteilung ausgestellt worden sein. Die Kopie der bis 2021 gültigen italienischen Identitätskarte belegt nicht, dass der Be- schwerdeführer trotz der SIS-II-Ausschreibung des Einreiseverbots über ein Aufenthaltsrecht in Italien verfügt. Ob er sich demnach derzeit tatsäch- lich mit einem legalen Aufenthaltstitel in Italien aufhält, wie er dort seinen Lebensunterhalt bestreitet beziehungsweise bestritten und ob er sich wohl- verhalten hat, ist jedenfalls nicht aktenkundig. Der Zeitablauf und das gel- tend gemachte, jedoch nicht belegte Wohlverhalten seit der letzten Tat sind vorliegend deshalb keine Elemente, welche verlässlich und wesentlich die Gefährdungsprognose zu Gunsten des Beschwerdeführers zu beeinflus- sen vermögen. Selbst unter der Annahme, er habe sich seit seiner Aus- schaffung tadellos verhalten, erscheint die Dauer der Bewährung mit fünf- einhalb Jahren aus ausländerrechtlicher Perspektive unter Berücksichti- gung des qualifizierten Betäubungsmitteldelikts, bei dem auch nur ein ge- ringes Rückfallrisiko nicht in Kauf genommen werden muss, ohnehin als zu kurz, als dass das Vorliegen einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie die Wahrscheinlichkeit der Realisierung weiterer Straf- taten zum heutigen Zeitpunkt verneint werden könnten (vgl. Urteile des BVGer F-4043/2018 vom 23. Januar 2020 E. 6.4.3; F-5264/2017 vom 6. Februar 2019 E. 6.5; F-6341/2018 vom 27. März 2019 E. 5.6). 5.3.4 Nicht ins Gewicht fällt schliesslich, dass sich der Beschwerdeführer betreffend die Schweiz an die Fernhaltemassnahme gehalten hat, besteht der Zweck des Einreiseverbots doch gerade darin, dass der betroffenen Person nur im Rahmen einer Suspensionsbewilligung zeitlich klar be- grenzte Besuchsaufenthalte erlaubt werden sollen. Es bleibt zudem unklar, wie es sich mit der Rechtmässigkeit der Einreise und des Aufenthalts in Italien verhält. Aus dem Wohlverhalten während der ihm gewährten, zeit- lich auf zwei bis maximal drei Wochen eingegrenzten Suspensionen kann
F-7406/2018 Seite 9 der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, zumal diese Auf- enthalte einer strengen Kontrolle unterliegen und nur vorübergehender Dauer sind. 5.4 Die Vorinstanz durfte nach dem Gesagten angesichts der schweren Delinquenz und der seither vergangenen Zeitdauer seit dem Verlassen der Schweiz weiterhin von einer negativen Legalprognose ausgehen, die grundsätzlich die Aufrechterhaltung des Einreiseverbots rechtfertigt. 6. 6.1 Es bleibt folglich zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung betreffend die Aufrechterhaltung des Einreiseverbots in seiner ursprünglich angeord- neten Dauer und die Abweisung des Wiedererwägungsgesuchs in rechts- konformer Anwendung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Da- bei steht der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung zwischen den berühr- ten öffentlichen und privaten Interessen vorzunehmen. Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechts- güter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die per- sönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs- recht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.). 6.2 Das Einreiseverbot soll in seiner spezialpräventiven Wirkung weitere Straftaten des Beschwerdeführers in der Schweiz – und im Schengen- Raum – verhindern und ihn dazu anhalten, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise zu Besuchszwecken keine weiteren Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu begehen. In generalpräventiver Sicht soll die öffentliche Sicherheit und Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis geschützt werden (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.2 m.H.). Angesichts dessen sowie der vom Beschwerdeführer ausgehenden schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung in ei- nem besonders sensiblen Bereich ist nach wie vor von einem erheblichen öffentlichen Fernhalteinteresse auszugehen (siehe E. 5.3 vorn). So werden Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven als schwere Straftaten und das damit verbundene öffentliche Interesse an ausländerrechtlichen Massnah- men als hoch eingestuft (vgl. Urteil des BGer 2C_909/2018 vom 8. August 2019 E. 2.2 m.H. auf die Rechtsprechung des EGMR).
F-7406/2018 Seite 10 6.3 6.3.1 Den öffentlichen Interessen stellt der Beschwerdeführer sein privates Interesse an persönlichen Kontakten zu seiner in der Schweiz lebenden Ehefrau und den gemeinsamen drei Kindern gegenüber. Er begründet sei- nen Antrag auf wiedererwägungsweise Aufhebung des Einreiseverbots hauptsächlich mit der gesundheitlichen Situation seiner Tochter D., die stationär in einem Spital habe behandelt werden müssen und trotz Stabilisierung des Zustands jederzeit wieder einen Rückfall erlei- den könne. Sie sei auf stabile Familienverhältnisse angewiesen und es be- laste ihn sehr, dass er nicht bei seiner Tochter sein könne (BVGer-act. 1). 6.3.2 Gemäss ZEMIS handelt es sich bei der Familie des Beschwerdefüh- rers um die Ehefrau B. sowie die Kinder C._______ (geboren am [...] 2001), D._______ (geboren am [...] 2004) und E._______ (geboren am [...] 2009). Die Ehefrau sowie die beiden noch minderjährigen Kinder D._______ und E._______ verfügen über eine schweizerische Aufenthalts- , der volljährige C._______ über eine Niederlassungsbewilligung. Der Be- schwerdeführer hatte demgegenüber zum Zeitpunkt seiner Inhaftierung am 29. März 2012 über den Strafvollzug bis hin zur Ausschaffung am 29. No- vember 2014 entgegen der missverständlichen Aussage in der Beschwer- deschrift keine Niederlassungsbewilligung inne. Auch eine Aufenthaltsbe- willigung hatte er zu diesem Zeitpunkt nicht, gemäss ZEMIS ist er vielmehr seit dem 20. Juni 2001 in ausländerrechtlicher Hinsicht in der Schweiz als «inaktiv» vermerkt. Die Pflege regelmässiger Kontakte zu seiner Familie, insbesondere zur kranken Tochter D._______, scheitert demnach bereits am fehlenden Anwesenheitsrecht des Beschwerdeführers in der Schweiz. Einschränkungen des Privat- und Familienlebens können nur überprüft werden, soweit sie im Zusammenhang mit der Fernhaltemassnahme ste- hen, nicht aber, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthalts- rechts in der Schweiz zurückzuführen sind. Eine allfällige neue Aufenthalts- bewilligung für den Beschwerdeführer ist nicht Gegenstand des vorliegen- den Verfahrens. Hierfür ist der Kanton zuständig, wobei das Einreiseverbot im Falle einer Bewilligungserteilung aufzuheben wäre (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.1 m.H.). Vorliegend stellt sich daher einzig die Frage, ob die über das fehlende Aufenthaltsrecht hinausgehende und durch das Einreisever- bot zusätzlich bewirkte Erschwernis vor Art. 8 EMRK und Art. 13 BV stand- hält (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.1 und 7.4.2 m.H.; Urteil des BVGer F-4043/2018 vom 23. Januar 2020 E. 7.3).
F-7406/2018 Seite 11 6.3.3 Zum geschützten Familienkreis gemäss Art. 8 EMRK gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren min- derjährigen Kindern (BGE 144 II 1 E. 6.1 m.H.). Art. 8 EMRK ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz ge- festigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es die- ser ohne weiteres möglich beziehungsweise zumutbar wäre, ihr Familien- leben andernorts zu pflegen (BGE 144 I 266 E. 3.3 m.H.). Weder den Akten noch der Beschwerdeschrift lässt sich diesbezüglich entnehmen, wie eng die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Frau und den minderjäh- rigen Kindern ist und in welcher Weise das Familienleben vor der Inhaftie- rung und der Verfügung des Einreiseverbots gelebt wurde. Es ist allerdings davon auszugehen, dass er vor der strafrechtlichen Verurteilung und dem Erlass der Fernhaltemassnahme seit mehreren Jahren nicht mit seiner Fa- milie zusammenlebte. So gab er bereits anlässlich einer polizeilichen Be- fragung vom 4. Februar 2008 an, in Italien wohnhaft zu sein, seine Frau und die Kinder würden in X._______ leben, wo er sie jeweils besuche (SEM-act. 1 S. 13-14). Gemäss der Ausweiskopie in den Beschwerdebei- lagen verfügte er in der Zeit vor seiner Inhaftierung über eine bis im März oder August 2012 gültige italienische Aufenthaltsbewilligung (BVGer-act. 1 Beschwerdebeilage 3). Diese berechtigte ihn jedoch nicht zu einem dauer- haften Verbleib bei seiner Familie in der Schweiz; gemäss ZEMIS verfügte er hier nicht über eine Aufenthaltsbewilligung. Als ausländische Person ohne Aufenthaltsbewilligung durfte er sich demnach bereits damals nur im Rahmen von bewilligungsfreien Kurzaufenthalten in der Schweiz aufhalten. Der mit dem Einreiseverbot verbundene zusätzliche Malus besteht nicht darin, dass dem Beschwerdeführer jede Einreise in die Schweiz schlicht- weg untersagt ist, sondern darin, dass er für bewilligungsfreie Kurzaufent- halte eine Suspension des Einreiseverbots einholen muss. Solche wurden ihm im Zusammenhang mit der Erkrankung seiner Tochter D._______ be- reits mehrmals erteilt. 6.3.4 Zur gesundheitlichen Situation von D._______ ist den Akten zu ent- nehmen, dass sie am (...) 2016 aus einem Ferienaufenthalt in Albanien von der REGA mit unklarem neurologischem Zustand ins (...) geflogen und mehrere Wochen hospitalisiert werden musste (SEM-act. 3 S. 99). Diesbe- züglich wurde dem Beschwerdeführer im September 2016 eine zweiwö- chige Suspension gewährt (SEM-act. 3). Am 9. März 2017 wurde D._______ erneut für einen Monat stationär im (...) aufgenommen und an- schliessend in einen Rehabilitationsaufenthalt verlegt (SEM-act. 4 S. 109; 5 S. 129), woraufhin das Einreiseverbot erneut von Ende April bis Mitte Mai
F-7406/2018 Seite 12 2017 suspendiert wurde (SEM-act. 4). Gemäss einer ärztlichen Auskunft vom 22. September 2017 leidet D._______ an einer schweren neurologi- schen Erkrankung (SEM-act. 5 S. 117), woraufhin dem Beschwerdeführer für Probeentnahmen und neurologische Abklärungen der Eltern ein weite- rer Besuchsaufenthalt genehmigt wurde (SEM-act. 5). Über die Weih- nachtsfeiertage 2018 und Neujahr 2019 suspendierte das SEM das Einrei- severbot ein weiteres Mal (SEM-act. 7). Die anlässlich der Hospitalisierun- gen seiner Tochter und zu genetischen Untersuchungen des Beschwerde- führers zeitnah erteilten Suspensionen trugen dem Wunsch des Beschwer- deführers, seine Tochter vor Ort zu unterstützen, jeweils zeitnah Rechnung. Ein Arztzeugnis vom 30. Oktober 2018 attestiert, dass D._______ an «re- siduellen Symptomen ihrer postinfektiösen Symptomatik vom Sommer 2016» leide. Es schliesst jedoch, dass die Beschwerden seit über einem Jahr stabil seien und «keine Anhaltspunkte für eine chronisch progrediente Erkrankung» bestünden (SEM-act. 7 S. 143). Gemäss einem ärztlichen Bericht vom 9. Januar 2019 könne sie sich zu Hause nur mit dem Rollator oder mit Hilfe der Mutter fortbewegen. Für die Schule, die sie nur morgens besuche, und die notwendigen Therapien ist sie auf den Rollstuhl angewie- sen. Für die alltägliche Körperpflege brauche sie die Unterstützung der Mutter (BVGer-act. 3). 6.4 Zusammengefasst ist anzunehmen, dass der Beschwerdeführer die Beziehung zu seiner Kernfamilie bereits vor Erlass des Einreiseverbots nur im Rahmen von bewilligungsfreien Kurzaufenthalten in der Schweiz pfle- gen konnte. Die Familie führte demnach vor der ausgesprochenen Fern- haltemassnahme und der jeweils nur zeitweiligen Anwesenheit des Ehe- manns beziehungsweise Vaters kein klassisches Familienleben. Nach Er- lass des Einreiseverbots gewährte ihm das SEM Suspensionen, während derer er in die Schweiz reisen durfte, insbesondere im Zusammenhang mit der Erkrankung seiner Tochter. Zwar ist sie zur Körperpflege und Fortbe- wegung auf die Unterstützung Dritter und auf Hilfsmittel wie Rollator oder Rollstuhl angewiesen. Ihr Zustand hat sich aber stabilisiert, wobei keine Anzeichen für eine chronisch fortschreitende Krankheit bestehen (vgl. Arzt- zeugnis vom 30. Oktober 2018 in SEM-act. 7 S. 143). Der Beschwerdefüh- rer hat das bestehende Einreiseverbot durch seine schwere Straftat be- wusst und selbstverschuldet in Kauf genommen. Er war zum Zeitpunkt der Tatbegehung im Jahr 2011 bereits 38-jährig und Familienvater dreier Kin- der im Alter von damals zwei, sieben und zehn Jahren. Er musste davon ausgehen, dass sein Verhalten weitreichende und langfristige Konsequen- zen für sich und seine Familienangehörigen haben würde (vgl. Urteil des BGer 2C_702/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 3.5.2 m.H.). Die mit dem
F-7406/2018 Seite 13 Einreiseverbot einhergehende Einschränkung seiner persönlichen Interes- sen hat der Beschwerdeführer hinzunehmen, zumal diese aufgrund der nach wie vor von ihm ausgehenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung erforderlich ist (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK) und den Akten keine Anzeichen zu entnehmen sind, wonach er eine biografische Kehrtwende vollzogen hätte, die eine Aufhebung des Einreiseverbots rechtfertigen würde. Daher hat der Beschwerdeführer es hinzunehmen, dass die Bezie- hung zu seiner Ehefrau und den minderjährigen Kindern nur unter er- schwerten Bedingungen gelebt werden kann, insbesondere im Rahmen von Ferienbesuchen seiner Familie oder mittels moderner Kommunikati- onsmittel (Urteil des BGer 2C_702/2019 E. 3.5.2 m.H.). Der Wunsch, sei- ner Tochter vor Ort beizustehen, ist zwar durchaus verständlich, ein beson- deres Abhängigkeitsverhältnis zum Vater, der schon vor dem Strafverfah- ren nicht im selben Haushalt lebte, besteht jedoch nicht. Die notwendige Unterstützung wurde und wird vielmehr durch die Mutter gewährleistet. Eine Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen führt das Bundes- verwaltungsgericht daher zum Schluss, dass zum jetzigen Zeitpunkt kein Anlass besteht, das bis zum 27. November 2024 angeordnete Einreisever- bot wiedererwägungsweise aufzuheben oder zu verkürzen. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung ge- mäss Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdefüh- rer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite)
F-7406/2018 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück) – den Migrationsdienst des Kantons Bern (Kopie)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Regula Schenker Senn Christa Preisig
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