F-7251/2023

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung VI F-7251/2023

Urteil vom 17. Januar 2024 Besetzung

Richter Basil Cupa (Vorsitz), Richter Gregor Chatton, Richterin Aileen Truttmann, Gerichtsschreiber Mathias Lanz.

Parteien

A._______, vertreten durch Matthias Lüthi, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Wegweisung Dublin (Ausländerrecht); Verfügung des SEM vom 12. Dezember 2023.

F-7251/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geboren [...] 1991; tunesischer Staatsangehöriger) reiste am 17. Dezember 2019 in die Schweiz ein, wo er (...) 2020 eine Schweizer Staatsangehörige heiratete. Mit ihr zusammen hat er einen Sohn (geboren [...] 2019; Schweizer Staatsangehöriger). Dem Beschwer- deführer wurde am 17. Januar 2020 eine Aufenthaltsbewilligung B zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt. Mit Eheschutzentscheid vom 4. Septem- ber 2020 bewilligte das Bezirksgericht [...] den Eheleuten das Getrenntle- ben und stellte den Sohn unter die Obhut der Mutter. Am 8. Januar 2021 widerrief das Zürcher Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung. Vom Be- schwerdeführer hiergegen erhobene Rechtsmittel blieben allesamt erfolg- los. Zuletzt schützte das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil VB.2021.00658 vom 16. Juni 2022 die Widerrufsverfügung. Seit dem 5. April 2023 ist ein Scheidungsverfahren hängig. B. Mit Wegweisungsverfügung vom 18. Juli 2023 forderte das Zürcher Migra- tionsamt den Beschwerdeführer auf, die Schweiz sowie den Schengen- Raum und die Europäische Union unverzüglich (innert 24 Stunden) zu ver- lassen. Gleichentags verhängte die Vorinstanz gegen den Beschwerdefüh- rer ein dreijähriges Einreiseverbot mit Ausschreibung im Schengener Infor- mationssystem. C. Der Beschwerdeführer stellte am 26. Juli 2023 in Deutschland ein Asylge- such. D. Am 24. August 2023 wurde der Beschwerdeführer erneut aus der Schweiz und dem Schengen-Raum weggewiesen. Nach seiner Wiedereinreise in die Schweiz gewährte ihm die Zürcher Kantonspolizei am 2. Oktober 2023 das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Überstellung nach Deutschland. E. Dem Wiederaufnahmeersuchen der Vorinstanz vom 16. November 2023 stimmten die deutschen Behörden am 20. November 2023 zu gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung ei- nes von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem

F-7251/2023 Seite 3 Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO). F. Die Vorinstanz gewährte dem Beschwerdeführer am 11. Dezember 2023 erneut das rechtliche Gehör zu einer Überstellung nach Deutschland und wies ihn mit Verfügung vom 12. Dezember 2023 in Anwendung von Art. 64a Abs. 1 AIG (SR 142.20) nach Deutschland weg. Unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall forderte sie ihn auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Mit dem Vollzug der Wegweisung beauftrage die Vorinstanz den Kanton Zürich. G. Gegen die vorinstanzliche Wegweisungsverfügung vom 12. Dezember 2023 erhob der Beschwerdeführer am 28. Dezember 2023 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die ersatzlose Aufhebung der Wegweisungsverfügung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er darum, unter umgehender Mitteilung an die Vorinstanz und das Zürcher Migrationsamt der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zu- dem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihm in der Person des mandatierten Vertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. H. Am 29. Dezember 2023 setzte der Instruktionsrichter den Vollzug der Über- stellung gestützt auf Art. 56 VwVG einstweilen aus.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Verfügun- gen der Vorinstanz betreffend Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziie- rungsabkommen (Art. 64a AIG) zuständig (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG; Art. 112 Abs. 1 AIG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AIG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdefüh- rung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht

F-7251/2023 Seite 4 eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 64a Abs. 2 AIG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Die Beschwerde erweist sich, wie nachfolgend aufgezeigt, als offen- sichtlich unbegründet, weshalb gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG kein Schriftenwechsel durchgeführt wurde. 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und, im Falle von Bundesbehörden, die Unangemes- senheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. Eine Wegweisungsverfügung nach Art. 64a Abs. 1 AIG setzt die Zuständig- keit eines anderen, an das Dublin-Assoziierungsabkommen gebundenen Staates für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens sowie den illegalen Aufenthalt einer ausländischen Person in der Schweiz voraus. Sie darf in der Schweiz keinen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben und nicht über eine ausländerrechtliche Anwesenheitsbewilligung oder einen Anspruch auf Erteilung einer solchen verfügen. 4. Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Beziehung zu seinem in der Schweiz wohnhaften, minderjährigen Sohn und rügt, die Wegweisungsver- fügung vom 12. Dezember 2023 verletze Art. 8 EMRK. 4.1 Art. 8 EMRK ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungsmassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung zwischen einem El- ternteil und dessen in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten, minderjährigen Kind beeinträchtigt, ohne dass es dem Kind möglich bezie- hungsweise zumutbar wäre, das Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 I 266 E. 3.3). Ist letzteres nicht der Fall, ist gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK eine Interessenabwägung vorzunehmen. Der nicht sorge- bezie- hungsweise hauptsächlich betreuungsberechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind in der Regel nur in be- schränktem Rahmen leben, nämlich durch die Ausübung des ihm einge- räumten Rechts auf angemessenen persönlichen Umgang und dem damit verbundenen Betreuungsanteil. Hierfür ist nicht erforderlich, dass er sich dauerhaft im selben Land aufhält wie das Kind und dort über ein

F-7251/2023 Seite 5 Anwesenheitsrecht verfügt (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.1). Das persönliche In- teresse eines ausländischen Elternteils am Verbleib im Land vermag das öffentliche Interesse an einer einschränkenden Migrationspolitik regelmäs- sig dann zu überwiegen, wenn zwischen dem ausländischen Elternteil und seinem im Inland lebenden Kind mit gefestigtem Aufenthaltsrecht eine enge Beziehung in affektiver wie wirtschaftlicher Hinsicht besteht, sich der um die Bewilligung nachsuchende Elternteil in der Schweiz einwandfrei verhalten hat und die Beziehung wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen er ausreisen müsste, praktisch nicht mehr auf- rechterhalten werden könnte. Bei der Interessenabwägung ist dem Kindes- wohl und dem grundlegenden Bedürfnis des Kindes Rechnung zu tragen (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2; 143 I 21 E. 5.2). 4.2 In Deutschland hat der Beschwerdeführer am 26. Juli 2023 ein Asylver- fahren eingeleitet, welches – zu schliessen aus der Zustimmung der deut- schen Behörden gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO – derzeit pendent ist. Die grundsätzliche Wiederaufnahmezuständigkeit Deutsch- lands gestützt auf die Dublin-III-VO ist somit gegeben. Zwar trifft es zu, dass Art. 8 EMRK respektive die Beziehung zu seinem Sohn im Rahmen der Prüfung eines allfälligen Selbsteintritts (vgl. Art. 17 Dublin-III-VO) der Schweiz zu berücksichtigen ist (vgl. BVGE 2021 VI/1 E. 11; Urteil des BVGer D-5463/2016 vom 28. Februar 2018 E. 4.3). Die Durchführung ei- nes Asylverfahrens in der Schweiz fordert der Beschwerdeführer jedoch nicht, weshalb im Zusammenhang mit der Asylzuständigkeit auf die Rüge einer Verletzung von Art. 8 EMRK nicht weiter eingegangen werden muss. 4.3 Das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1 BV) ist primär im ausländerrechtlichen Verfahren gel- tend zu machen (vgl. ANDREAS ZÜND/ARTHUR BRUNNER, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 3. Aufl. 2022, Rz. 10.168). Über eine Aufenthalts- bewilligung in der Schweiz verfügt der Beschwerdeführer unbestrittener- massen nicht. Im Weiteren geht vorliegend weder aus den Akten hervor noch behauptet der Beschwerdeführer, in der Schweiz ein Aufenthaltsbe- willigungsverfahren anhängig gemacht zu haben. Da die konkrete Beurtei- lung eines Anwesenheitsrechts grundsätzlich in die Zuständigkeit der kan- tonalen Ausländerbehörde fällt, ist nachfolgend lediglich vorfrageweise zu prüfen, ob Art. 8 EMRK und die Beziehung zu seinem Sohn der Überstel- lung nach Deutschland entgegenstehen (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4.2.2; Ur- teile des BVGer F-3581/2019 vom 10. September 2019 E. 4.1; D-2613/2016 vom 2. August 2016; E-206/2015 vom 23. Januar 2015

F-7251/2023 Seite 6 E. 4.2; ZÜND/BRUNNER, a.a.O., Rz. 10.168; PETER BOLZLI, in: Marc Spe- scha et al. [Hrsg.], OFK Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 83 AIG N. 17). Das Wegweisungsverfahren nach Art. 64a AIG soll nicht dazu dienen, die ausländerrechtlichen Bestimmungen betreffend Einreise und Aufenthalt zu umgehen (vgl. Urteile des BVGer F-4862/2017 vom 11. September 2017; D-3175/2017 vom 21. Juli 2017 E. 7.3.3). 4.4 4.4.1 Mit rechtskräftigem Urteil VB.2021.00658 vom 16. Juni 2022 ver- neinte das Zürcher Verwaltungsgericht einen Aufenthaltsanspruch des Be- schwerdeführers aus der Garantie des Familienlebens (Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV) oder aus Art. 50 Abs. 1 Bst. b AIG und lehnte auch eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach pflichtgemässem Ermessen ab. Mitunter erkannte es, es fehle gleich an mehreren Voraussetzungen für die ausnahmsweise Zuerkennung eines Aufenthaltsrechts infolge umge- kehrten Familiennachzugs zugunsten des nicht obhutsberechtigten Be- schwerdeführers. Angaben der Beiständin zufolge sei die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem Sohn eng und liebevoll. Jedoch sei es bei der Ausübung des Besuchsrechts zu verbalen Drohungen gegenüber der Ehefrau gekommen, sodass mehrmals die Polizei verständigt und ein Kon- takt- und Rayonverbot habe ausgesprochen werden müssen. Die Besuche hätten unter die Aufsicht einer Begleitperson gestellt werden müssen. Man- gels Erwerbstätigkeit habe der Beschwerdeführer nie einen finanziellen Beitrag an den Unterhalt seines Sohnes geleistet. 4.4.2 Vorliegend gibt der Beschwerdeführer zwar an, er pflege einen engen Kontakt zu seinem Sohn und könne sich vorstellen, die alleinige Obhut zu übernehmen. Substantiierte Ausführungen, Urkunden oder Beweisofferten zur Vater-Sohn-Beziehung fehlen jedoch. Eine tatsächlich gelebte Bezie- hung zwischen ihm und seinem Sohn kann daher nicht als erstellt gelten. In der (Teil-) Scheidungsvereinbarung vom 18. Juli 2023 wird schriftlich festgehalten, dass mangels Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers kein Kindesunterhalt zugesprochen werden kann. Aktenkundig sind so- dann diverse, im Nachgang zum verwaltungsgerichtlichen Urteil ergan- gene Strafbefehle gegen den Beschwerdeführer, unter anderem wegen mehrfacher Beschimpfung, mehrfachen Missbrauchs einer Fernmeldean- lage, mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (vgl. Straf- befehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 14. September 2022) sowie Exhibitionismus und rechtswidrigen Aufenthalts (vgl. Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 2. Juni 2023 [noch nicht rechts- kräftig]). Im Weiteren unterzog sich der Beschwerdeführer im August 2023

F-7251/2023 Seite 7 einer stationären Alkohol- und Cannabisentzugsbehandlung (vgl. Bestäti- gung [...] vom 15. August 2023). 4.4.3 Vor diesem Hintergrund und insbesondere mit Blick auf die wirtschaft- liche Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem Sohn und sein straf- rechtlich relevantes Verhalten zielt die Berufung des Beschwerdeführers auf das Recht auf Achtung des Familienlebens weiterhin ins Leere. Eine entscheidwesentliche, positive Änderung der Sachlage ist seit Ergehen des verwaltungsgerichtlichen Urteils am 16. Juni 2022 nicht eingetreten, was der Beschwerdeführer auch nicht geltend macht (zur Neubeurteilung der Aufenthaltssituation siehe ferner: Urteile des BGer 2C_394/2022 vom 31. Mai 2023 E. 3; 2C_484/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3). Die Ausübung des Besuchsrechts wird dem Beschwerdeführer mit der Überstellung nach Deutschland nicht verunmöglicht (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.1). Es obliegt ihm demnach selbst, einer Entfremdung von seinem Sohn entgegenzutreten. Dem vorrangig zu berücksichtigenden Kindeswohl ist damit adäquat Rech- nung getragen. Nach wie vor überwiegt in summarischer Prüfung das öf- fentliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerde- führers dessen Interesse an einer Anwesenheit in der Schweiz deutlich. 4.5 Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV stehen nach dem Gesagten einer Überstellung des Beschwerdeführers nach Deutschland gestützt auf Art. 64a AIG und die Dublin-III-VO nicht entgegen. Die angerufenen Art. 3 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) sowie Art. 11 BV verschaffen keine Rechtsansprüche, die über die Garantien von Art. 8 EMRK hinaus- gehen (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.5.2; 139 I 315 E. 2.4; 135 I 153 E. 2.2.2; 126 II 377 E. 5d). Andere völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz stehen einer Überstellung nicht entgegen, womit sich der Vollzug der Überstellung nach Deutschland als zulässig im Sinne von Art. 83 Abs. 3 AIG erweist. Sodann sind keine Gründe ersichtlich, welche die Möglichkeit oder die Zu- mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in Frage stellen würden (Art. 83 Abs. 2 und Abs. 4 AIG). 4.6 Aus dem hängigen Scheidungsverfahren kann der Beschwerdeführer nichts für sich ableiten. Eine persönliche Teilnahme würde lediglich einen (äusserst) kurzen Aufenthalt in der Schweiz bedingen. Im Übrigen kann er jemanden mit der Wahrung seiner Interessen beauftragen (vgl. Urteile des BGer 2C_435/2023 vom 14. Dezember 2023 E. 6.4; 2C_82/2012 vom 31. Januar 2012 E. 2.2.3). Allfällige spätere zivilrechtliche Anpassungen des Sorge- beziehungsweise Betreuungsrechts sind bewilligungsrechtlich

F-7251/2023 Seite 8 wiedererwägungsweise oder im Rahmen eines neuen Verfahrens geltend zu machen (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.4). Ein Verstoss gegen Art. 29 BV oder Art. 59 ZPO (SR 272) liegt daher nicht vor. 5. Die angefochtene Verfügung verletzt kein Bundesrecht (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. Das Gesuch um Gewährung der aufschieben- den Wirkung ist mit Ausfällung des vorliegenden Endentscheids gegen- standslos geworden. Der am 29. Dezember 2023 angeordnete vorsorgli- che Vollzugsstopp fällt dahin. 6. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuwei- sen. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, sind die Begeh- ren als aussichtslos zu bezeichnen. Die Verfahrenskosten sind dem unter- liegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 750.– festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 7. Dieses Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 4 BGG).

(Dispositiv nächste Seite)

F-7251/2023 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch vom 28. Dezember 2023 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und die kan- tonale Migrationsbehörde.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Basil Cupa Mathias Lanz

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