B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-6991/2018
Urteil vom 14. Oktober 2019 Besetzung
Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz), Richter Blaise Vuille, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiber Daniel Brand.
Parteien
A._______, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
F-6991/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein 1983 geborener ägyptischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Italien, wurde am 26. November 2018 anlässlich einer Baustellenkontrolle in X._______ angehalten und kontrolliert, wobei er sich als Selbständigerwerbender auswies. Dabei stellte sich heraus, dass er sich im 2018 bereits als entsandter Arbeitnehmer in der Schweiz aufgehal- ten und das entsprechende Jahreskontingent von 90 Tagen ausgeschöpft hatte; eine weitere Erwerbstätigkeit im Meldeverfahren war am 20. August 2018 von den zuständigen Behörden abgelehnt worden. Anlässlich der po- lizeilichen Einvernahme vom 26. August 2018 gab der Beschwerdeführer zu Protokoll, als Chef seiner Unternehmung habe er seine drei, von ihm angestellten Arbeiter auf die Baustelle gebracht, um ihnen "die Arbeit zu zeigen". Er selber habe jedoch nicht gearbeitet. Seit seiner Ausreise am 1. Juli 2018 sei er ungefähr einmal im Monat in der Schweiz gewesen, um seine Arbeiter auf der Baustelle zu beaufsichtigen (Akten der Vorinstanz [nachfolgend: SEM-act.] 1/S. 5-11). Im Rahmen derselben Einvernahme wurde dem Beschwerdeführer recht- liches Gehör bezüglich einer allfälligen Verhängung einer Fernhaltemass- nahme gewährt. Zudem wurde ihm mitgeteilt, dass die Angelegenheit an die zuständige Staatsanwaltschaft rapportiert werde (SEM-act. 1/S.6-7). Der Beschwerdeführer – Inhaber einer italienischen Aufenthaltsbewilligung – wurde gleichentags von der Migrationsbehörde des Kantons Aargau auf- gefordert, die Schweiz innerhalb eines Tages zu verlassen. B. Gestützt auf diesen Sachverhalt erliess das SEM am 26. November 2018 gegen den Beschwerdeführer ein einjähriges Einreiseverbot. Zur Begrün- dung führte die Vorinstanz im Wesentlichen an, der Beschwerdeführer sei ohne Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nachgegangen, womit er gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen habe (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG; seit dem 1. Januar 2019 geändert in Ausländer- und Integrati- onsgesetz, AIG, SR 142.20; AS 2017 6521, AS 2018 3171). Einer allfälligen Beschwerde wurde vorsorglich die aufschiebende Wirkung entzogen (SEM-act. 2/S.12-13). Die Fernhaltemassnahme wurde dem Beschwerdeführer am 26. Novem- ber 2018 eröffnet (SEM-act. 3/S. 14).
F-6991/2018 Seite 3 C. Mit Rechtsmitteleingabe vom 11. Dezember 2018 (Datum des Eingangs beim Bundesverwaltungsgericht) beantragt der Beschwerdeführer die Auf- hebung des Einreiseverbots. Zur Begründung macht er im Wesentlichen geltend, als Inhaber einer in Norditalien domizilierten Baufirma sei er in der Schweiz nicht erwerbstätig gewesen, habe er doch lediglich Bauarbeiten überwacht. Aus wirtschaftlichen und administrativen Gründen sei er darauf angewiesen, in die Schweiz einreisen zu können (BVGer-act. 1). D. In der Folge wandte sich der Beschwerdeführer mehrmals per E-Mail ans Bundesverwaltungsgericht. Aus geschäftlichen Gründen sei er darauf an- gewiesen, persönlich in die Schweiz kommen zu können. E. Mit Strafbefehl vom 24. Januar 2019 wurde der Beschwerdeführer von der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten wegen Ausübens einer unbewilligten Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG sowie wegen rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz im Sinne von Art. 115 Abs. Bst. b AIG zu einer (bedingten) Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 30.- so- wie einer Busse von Fr. 500.- verurteilt (kantonale Akten [kant-act.] 36-38). Dieser Strafbefehl ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. F. In ihrer Vernehmlassung vom 14. Mai 2019 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und bringt ergänzend vor, der Beschwerde- führer habe sich im 2018 bereits als entsandter Arbeitnehmer in der Schweiz aufgehalten und das entsprechende Jahreskontingent von 90 Ta- gen ausgeschöpft. Obwohl eine weitere Erwerbstätigkeit im Meldeverfah- ren am 20. August 2018 abgelehnt worden sei, sei er anlässlich einer Baustellenkontrolle vom 26. November 2018 in X._______ in Arbeitsklei- dung angehalten worden, wobei er sich nunmehr als Selbständigerwerben- der ausgewiesen habe. Ein selbständigerwerbender Drittstaatsangehöri- ger mit einer Aufenthaltsbewilligung eines EU-Staates benötige jedoch eine Arbeitsbewilligung und sei vom Meldeverfahren ausgeschlossen. Ent- gegen der Auffassung des Beschwerdeführers handle es sich bei der von ihm geltend gemachten Kontrolle der Arbeitsausführung um eine bewilli- gungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG, weshalb er sich der illegalen Erwerbstätigkeit schuldig gemacht habe (BVGer- act. 20).
F-6991/2018 Seite 4 G. Trotz des bestehenden Einreiseverbots reiste der Beschwerdeführer am 18. Mai 2019 von Italien in die Schweiz ein, wo er sich bis zu seiner poli- zeilichen Anhaltung anderntags rechtswidrig aufhielt. Infolgedessen verur- teilte ihn die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm wegen rechtswidriger Ein- reise sowie rechtswidrigen Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 Bst. a und Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG) zu einer unbedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je Fr. 30.- (vgl. Strafbefehl vom 20. Mai 2019; kant-act. 63-65). In der Folge ist auch dieser Strafbefehl in Rechtskraft erwachsen. Noch gleichentags wurde der Beschwerdeführer von der kantonalen Mig- rationsbehörde aufgefordert, die Schweiz innerhalb eines Tages zu verlas- sen. H. Trotz ausdrücklich gewährtem Replikrecht liess sich der Beschwerdeführer zur vorinstanzlichen Vernehmlassung nicht mehr vernehmen. Stattdessen gelangte er mit einer Eingabe vom 20. Juni 2019 (Datum des Eingangs bei der Vorinstanz) an das SEM und ersuchte um Suspension des Einreiseverbots für 10 – 15 Tage, unter anderem, um seine Mitarbeiter auf verschiedenen Baustellen in der Schweiz zu beaufsichtigen und Ver- handlungen mit Auftraggebern zu führen. Diesem Begehren wurde von der Vorinstanz nicht entsprochen mit der Be- gründung, es handle sich dabei um geschäftliche Tätigkeiten, für welche eine Arbeitsbewilligung erforderlich sei (vgl. Schreiben des SEM vom 29. Juli 2019). I. Neben den Vorakten zog das Bundesverwaltungsgericht auch die den Be- schwerdeführer betreffenden Akten des Amtes für Migration und Integra- tion des Kantons Aargau bei. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen des SEM, die gestützt auf Art. 67 AIG ein
F-6991/2018 Seite 5 Einreiseverbot zum Gegenstand haben (Art. 33 Bst. d VGG; Art. 32 VGG; Art. 112 Abs. 1 AIG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formge- recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. Am 1. Januar 2019 ist die Teilrevision des Ausländergesetzes vom 16. De- zember 2005 (AuG) abschliessend in Kraft getreten (AS 2018 3171). Dabei wurde auch der Titel des Gesetzes in «Ausländer- und Integrationsgesetz» (AIG) geändert. Das Gericht wendet ab diesem Zeitpunkt die neue Be- zeichnung an, mit dem Hinweis, dass die in diesem Urteil behandelten we- sentlichen Bestimmungen nicht geändert wurden. Gleiches gilt für die Bestimmungen der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). 4. 4.1 Das SEM kann gestützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a–c AIG gegenüber aus- ländischen Personen Einreiseverbote verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b),
F-6991/2018 Seite 6 oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genom- men worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus hu- manitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde ausnahmsweise von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot endgültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG). 4.2 Das in Art. 67 AIG geregelte Einreiseverbot stellt keine Sanktion dar, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Bot- schaft], BBl 2002 3709, S. 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die Ge- samtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter anderem die Un- verletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzel- ner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3809). Somit liegt ein Verstoss gegen die öf- fentliche Sicherheit und Ordnung dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE). Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können ein Einreise- verbot nach sich ziehen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3813). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Risiko einer künftigen Gefährdung an. Gestützt auf sämtliche Umstände des Einzelfalles ist eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss primär das vergangene Ver- halten der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. anstelle vieler Urteil des BVGer F-4025/2017 vom 1. Oktober 2018 E. 3.2 m.H.). 5. 5.1 Die Vorinstanz stützte sich in ihrer Verfügung vom 26. November 2018 auf Art. 67 AIG i.V.m. Art. 11 AIG und machte geltend, der Beschwerdefüh- rer sei in der Schweiz erwerbstätig gewesen, ohne im Besitz der erforder- lichen ausländerrechtlichen Bewilligung gewesen zu sein. Die Ausübung einer solchen unbewilligten Erwerbstätigkeit stelle einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar.
5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, einer illegalen Erwerbstätigkeit nach- gegangen zu sein, habe er doch als Chef seiner Unternehmung nicht ge- arbeitet, sondern lediglich seine drei, von ihm angestellten Arbeiter auf die
F-6991/2018 Seite 7 Baustelle gebracht, um diese entsprechend einzusetzen und zu beaufsich- tigen, was er seit seiner Ausreise aus der Schweiz am 1. Juli 2018 ungefähr einmal im Monat getan habe. 5.3 Derselbe Sachverhalt, welcher zur Verhängung der Fernhaltemass- nahme geführt hatte, bildete auch Gegenstand des (späteren) und vom Beschwerdeführer nicht angefochtenen Strafbefehls der Staatsanwalt- schaft Muri-Bremgarten vom 24. Januar 2019. In diesem Zusammenhang gilt es festzuhalten, dass sich das Bundesver- waltungsgericht grundsätzlich nicht von den tatsächlichen Feststellungen bzw. von der rechtlichen Qualifikation des Sachverhaltes in einem Strafer- kenntnis entfernt, wenn diese von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt. Die Grundsätze der Einheit der Rechtsordnung sowie der Rechtssicherheit gebieten, dass widersprüchliche Entscheide zwischen Straf- und Administrativbehörden im Rahmen des Möglichen zu vermeiden sind (BGE 139 II 95 E. 3.2; 137 I 363 E. 2.3.2; 124 II 103 E. 1c/bb; Urteil des BGer 1C_98/2017 vom 2. Juni 2017 E. 2.4; Urteil des BVGer C- 3333/2011 vom 19. September 2013 E. 7.4). 5.4 Der Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit zu fassen (statt vieler: Urteil des BVGer F-15/2018 vom 22. August 2018 E. 5.1 m.w.H.). Als Erwerbstätig- keit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit (vgl. in diesem Zusammenhang Art. 2 VZAE), selbst wenn sie unentgeltlich erfolgte (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise auf Entgelt gerichtet, wenn sie ihrer Art und ih- rem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungs- markt angeboten wird (statt vieler: Urteil des BVGer F-4638/2016 vom 23. Mai 2017 E. 4.4; vgl. PHILIPP EGLI/TOBIAS D. MEYER, in Caroni/Gäch- ter/Thurnherr [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Auslände- rinnen und Ausländer [AuG], 2010, Art. 11 N. 6). 5.5 Was der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren gegen den Vor- wurf der illegalen Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorbringt, verfängt nicht und steht denn auch im Widerspruch zur (späteren) Anerkennung des Vor- wurfs im Strafverfahren. Entgegen seiner Auffassung handelte es sich bei der von ihm geltend gemachten Kontrolle der Arbeitsausführung seiner An- gestellten fraglos um eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG.
F-6991/2018 Seite 8 5.6 Somit darf als erstellt gelten, dass der Beschwerdeführer vorsätzlich einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nachgegangen ist (Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG) und sich gleichzeitig rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten hat (Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG). Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz ihren Entscheid lediglich mit der illegalen Erwerbstätigkeit begründet hat, bleibt es dem Gericht vorliegend unbenommen, auch – wie die Strafbe- hörde – auf den unrechtmässigen Aufenthalt als Grund für die Verhängung eines Einreiseverbots abzustellen (BVGE 2007/41 E. 2; Urteil des BVGer F-5721/2017 vom 9. März 2018 E. 6.5 m.H.). Der Beschwerdeführer hat somit ohne Zweifel gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstos- sen (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG, Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE]). Vorliegend besteht kein Anlass, von den Tatsachenfeststellungen und der rechtlichen Würdigung im Strafbefehl vom 24. Januar 2019 abzuweichen. 6. 6.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Er- messens ergangen und angemessen ist. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Aus- gangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder ge- fährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhal- tens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Per- son (Art. 96 AIG; ferner statt vieler: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.). 6.2 Der Beschwerdeführer ging in der Schweiz – wie festgestellt – ohne Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nach, wobei er sich gleichzeitig des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig machte. Dieses Fehlverhalten wiegt objektiv gesehen nicht leicht. Es beinhaltet eine Missachtung ausländer- rechtlicher Normen, denen im Interesse einer funktionierenden Rechtsord- nung eine zentrale Bedeutung zukommt. Namentlich das generalpräventiv motivierte Interesse, die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konse- quente Massnahmenpraxis zu schützen, ist als gewichtig einzustufen (vgl. Urteil des BGer 2C_948/2011 vom 11. Juli 2012 E. 3.4.2 in fine; Urteil des BVGer F-1473/2016 vom 15. Mai 2017 E. 5.2). Tritt hinzu, dass aus dem bisherigen Verhalten des Beschwerdeführers durchaus auf eine Gefähr- dung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu schliessen ist, weshalb dem Einreiseverbot auch spezialpräventiver Charakter zukommt (vgl. an- stelle vieler Urteil des BVGer F-1645/2016 vom 12. Januar 2017 E. 6.2 m.H.). Wie bereits erwähnt (vgl. Bst. G des Sachverhalts), reiste der Be-
F-6991/2018 Seite 9 schwerdeführer nämlich ungeachtet der bestehenden Fernhaltemass- nahme am 18. Mai 2019 von Italien in die Schweiz ein, wo er sich bis zu seiner polizeilichen Anhaltung am andern Tag rechtswidrig aufhielt, was zu einer weiteren strafrechtlichen Verurteilung führte. Das öffentliche Inte- resse an einer zeitweiligen Fernhaltung des Beschwerdeführers ist dem- nach als gewichtig anzusehen (vgl. Urteil des BVGer F-689/2018 vom 17. August 2018 E. 8.2 m.H.). 6.3 Die vom Beschwerdeführer geäusserten Interessen daran, weiterhin ohne besondere Restriktionen in die Schweiz einreisen zu können, bezie- hen sich lediglich auf dessen geschäftliche Tätigkeit in der Schweiz, welche jedoch – wie oben dargelegt – ohne Arbeitsbewilligung nicht möglich ist. Weitere (private) Interessen werden vom ihm nicht geltend gemacht. 6.4 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das auf lediglich ein Jahr befristete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her als auch in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Mass- nahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Angesichts der in der Zwischenzeit erfolgten Missachtung der Fernhalte- massnahme durch den Beschwerdeführer und somit eines erneuten (vor- sätzlichen) Verstosses gegen ausländerrechtliche Vorschriften, bleibt es der Vorinstanz hingegen unbenommen zu prüfen, ob sich vor diesem Hin- tergrund allenfalls die Verhängung einer Anschlusssperre rechtfertigt. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist so- mit abzuweisen. 8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Be- schwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrens- kosten sind auf Fr. 800.- festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
F-6991/2018 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Sie sind durch den am 8. April 2019 in gleicher Höhe geleisteten Kos- tenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück) – das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Fulvio Haefeli Daniel Brand
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