B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-6280/2015
Urteil vom 10. Februar 2017 Besetzung
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn.
Parteien
A._______, vertreten durch RA Dr. iur. Barbara Wyler, wylerkoch Partner AG, Zürcherstrasse 310, Postfach 340, 8501 Frauenfeld, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
F-6280/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, geboren 1981, aus Nigeria stammend, heiratete am 6. Oktober 2012 in Frankreich eine Schweizer Bürgerin, geboren 1958 (kant.-pag. 256 - 258). In der Folge reiste er am 6. November 2013 in die Schweiz ein und erhielt gestützt auf diese Ehe eine Aufenthaltsbewilligung (kant.-pag. 242). Das Bezirksgericht B._______ erliess aufgrund der er- folgten Trennung am 18. September 2014 Eheschutzmassnahmen (kant.- pag. 189 - 193). Mit Entscheid vom 30. Juli 2015 wies das Migrationsamt des Kantons Thurgau das Gesuch des Beschwerdeführers um Verlänge- rung der Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihm eine Frist bis zum 15. September 2015, um die Schweiz zu verlassen (kant.-pag.137 - 141). B. Am 21. August 2015 wurde der Beschwerdeführer wegen des Verdachts auf Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vorläufig festge- nommen (kant.-pag. 46 f.) und in Untersuchungshaft gesetzt (kant.-pag. 31). C. Nach vorgängiger Gewährung des rechtlichen Gehörs durch das Migrati- onsamt des Kantons Thurgau (SEM-act. 8, pag. 19 - 21) verfügte das SEM am 3. September 2015 gegen den Beschwerdeführer ein vierjähriges Ein- reiseverbot. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, der Beschwerde- führer habe durch die zuständige Behörde aus der Schweiz weggewiesen und die Wegweisung als sofort vollstreckbar erklärt werden müssen. Die Anordnung einer Fernhaltemassnahme gestützt auf Art. 67 AuG sei daher angezeigt. Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs gemachten Angaben vermöchten keinen anderen Entscheid zu rechtfertigen. Am 21. August 2015 habe sich der Beschwerdeführer selbständig zum Kantonspolizeipos- ten B._______ begeben und sich gestellt, nachdem er am 20. August 2015 bei einer versuchten Festnahme weggerannt sei. Er sei daraufhin in Unter- suchungshaft gesetzt worden. Es werde wegen des Verdachts auf Wider- handlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz ermittelt und zusätzlich müsse der Beschwerdeführer mit Bestrafungen wegen Handlungen gegen das Vermögen, unrechtmässiger Aneignung und Handlungen gegen die öf- fentliche Gewalt rechnen. Die Ausschaffung nach Nigeria erfolge am 16. September 2015. Die Vorinstanz ordnete die Ausschreibung des Ein- reiseverbots im Schengener Informationssystem SIS II an. Gleichzeitig
F-6280/2015 Seite 3 wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen (SEM-act. 11, pag. 43 - 44). D. Mit Strafbefehl vom 16. September 2015 verurteilte die Staatsanwaltschaft B._______ den Beschwerdeführer wegen des Vergehens und der Übertre- tung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Hinderung einer Amtshand- lung, sowie des mehrfachen Nichtanzeigens eines Fundes mit einer Geld- strafe von 120 Tagessätzen, bedingt erlassen bei einer Probezeit von zwei Jahren, unter Anrechnung von 27 Tagen Untersuchungshaft, sowie zu ei- ner Busse von Fr. 900.- (kant.-pag. 24 - 27). Gleichentags wurde der Be- schwerdeführer nach Nigeria ausgeschafft (kant.-pag. 55 - 56). E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 5. Oktober 2015 liess der Beschwerdeführer durch seinen damaligen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben, mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Eventualiter sei das Einreiseverbot unter Ausschluss der üb- rigen Schengen-Staaten auf das Hoheitsgebiet der Schweiz zu beschrän- ken und für die Dauer von maximal einem Jahr zu verfügen. Subeventua- liter sei das Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer unter Ausschluss des Hoheitsgebiets Deutschlands und Frankreichs auf die Schweiz sowie auf die übrigen Schengen-Staaten zu beschränken und für die Dauer von maximal einem Jahr zu verfügen. In formeller Hinsicht liess er beantragen, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei das Einreiseverbot superpro- visorisch für die Dauer des Verfahrens auf das Staatsgebiet der Schweiz zu beschränken und die Vorinstanz anzuweisen, die Ausschreibung des Beschwerdeführers im Schengener Informationssystem zu entfernen. Des Weiteren sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Vertretung durch seinen Rechtsanwalt zu gewähren. Zur Begründung liess er im Wesentli- chen ausführen, er verfüge für Frankreich, ein Schengen-Mitgliedstaat, noch über eine bis zum 23. Januar 2018 gültige Aufenthaltsbewilligung. Er habe ein erhebliches Interesse, in die Nähe seiner im vierten Monat schwangeren Partnerin, welche in Deutschland wohne, zu ziehen, um für ihren Lebensunterhalt aufzukommen und ihr während der Schwanger- schaft beizustehen. Er sei der Vater des Kindes, welches voraussichtlich im März 2016 geboren werde. Das Kind habe er bereits anerkannt. Die Erweiterung des Einreiseverbots auf die Schengen-Staaten erscheine vor diesem Hintergrund nicht nur als unzulässig, sondern auch als unverhält- nismässig und damit als Verstoss gegen Art. 6 Abs. 4 und Art. 11 Abs. 3 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
F-6280/2015 Seite 4 vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatangehöriger (Rückführungsrichtlinie, Abl. L 348/98 vom 24. Dezember 2008), Art. 96 Abs. 1 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) und Art. 5 Abs. 2 BV. Ge- mäss Art. 5 der Rückführungsrichtlinie seien im Rahmen der Verhältnis- mässigkeitsprüfung das Kindeswohl und die familiären Bindungen zu be- rücksichtigen, welche einen Verzicht auf das Einreiseverbot gebieten könn- ten. Er führte weiter, unter Hinweis auf Art. 13 Abs. 1 BV aus, geschützt werde nicht de jure existierendes, sondern vielmehr tatsächlich gelebtes, de facto bestehendes Familienleben. Was das Vergehen gegen das Be- täubungsmittelgesetz angehe, so sei anzumerken, dass bei ihm ein Besitz mit Verkaufsabsicht von gerade mal 5,2 Gramm reinem Kokain nachgewie- sen worden sei. Es würden somit zwei Übertretungen und zwei Vergehen vorliegen, wobei auch letztere als eher leicht anzusehen seien. Er sei im Juli 2015 über einen Landsmann, den er in C._______ kennengelernt habe, zufällig mit Kokain in Kontakt gekommen. Vor diesem Zeitpunkt habe er nie etwas mit Drogen zu tun gehabt. Da er zum damaligen Zeitpunkt keine Arbeit gehabt habe, habe er sich schliesslich von seinem Landsmann dazu hinreissen lassen, von diesem Kokain anzunehmen, mit dem Ziel, dieses zu verkaufen, um überleben zu können. Er habe somit aus einer Notlage heraus gehandelt und nicht aus reiner Gewinnsucht. Auch das Ent- ziehen vor der Festnahme durch Flucht vor der Polizei könne nicht als schweres Delikt angesehen werden. Ein vier Jahre dauerndes Einreisever- bot sei aufgrund der eher als leicht einzustufenden Delikte als völlig unver- hältnismässig zu erachten (BVGer-act. 1). F. Mit Zwischenverfügung vom 23. Oktober 2015 wies das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme ab (BVGer-act. 5). G. Die Vorinstanz sprach sich in ihrer Vernehmlassung vom 24. November 2015 für die Abweisung der Beschwerde aus. Sie führte weiter aus, der Fortbestand der Aufenthaltsbewilligung in Frankreich sei aus den Akten nicht ersichtlich. Ebenfalls vermöge das Vorbringen, der Beschwerdeführer werde im März 2016 Vater eines Kindes seiner in Deutschland wohnenden Freundin mit deutscher Staatsangehörigkeit, an ihrem Entscheid nicht zu ändern. Es stehe den Staaten Frankreich und Deutschland trotz Ausschrei- bung der Fernhaltemassnahme im Schengener Informationssystem frei,
F-6280/2015 Seite 5 ein Visum für die Einreise in ihr Staatsgebiet auszustellen und allenfalls auch eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (BVGer-act. 6). H. Mit Zwischenverfügung vom 20. Januar 2016 forderte das Bundesverwal- tungsgericht den Beschwerdeführer auf, eine Kopie seines gültigen franzö- sischen Aufenthaltstitels einzureichen (BVGer-act. 9). I. In der ergänzenden Stellungnahme vom 28. April 2016 liess der Beschwer- deführer im Wesentlichen mitteilen, dass keine zusätzliche Bestätigung habe erhältlich gemacht werden können. Es sei ihm mitgeteilt worden, dass eine direkte Anfrage der Schweizer Behörden an die Migrationsbehörden in Frankreich notwendig sei und man ihm keine zusätzliche Bestätigung ausstellen könne. Für ergänzende Fragen solle er sich per E-Mail an die zuständige Migrationsbehörde wenden. Auf die anschliessende Anfrage seines damaligen Rechtsvertreters per E-Mail vom 13. April 2016 sei nicht reagiert worden (BVGer-act. 12). J. Mit Schreiben vom 1. Juni 2016 reichte der damalige Rechtsvertreter den aktuellen E-Mail-Verkehr mit dem Migrationsamt in Frankreich zu den Ak- ten. Aus diesem ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer eine französi- sche Aufenthaltsbewilligung, gültig bis zum 23. Januar 2018, besitzt (BVGer-act. 14). K. In ihrer zweiten Vernehmlassung vom 3. Juni 2016 führte die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer habe belegen können, dass sein Aufenthaltsti- tel in Frankreich noch bestehe und bis zum 23. Januar 2018 gültig sei. Die Ausschreibung des Beschwerdeführers im Schengener Informationssys- tem sei somit mit sofortiger Wirkung aufgehoben worden (BVGer-act. 16). L. Mit ergänzender Stellungnahme vom 8. Juli 2016 wurde ein kanzleiinterner Mandatswechsel angezeigt. Der Beschwerdeführer liess des Weiteren be- antragen, die SIS-Ausschreibung des Beschwerdeführers sei eventualiter rückwirkend per 16. September 2015 aufzuheben, denn die Ausschreibung sei nie rechtmässig gewesen. Dass also die Verfügung der Vorinstanz vom 3. September 2015 als „Duplikat“ erst per 3. Juni 2016 angepasst worden
F-6280/2015 Seite 6 und nachträglich in diese Verfügung vom 3. September 2015 eine Aufhe- bung eingefügt worden sei, erscheine als nicht korrekt. Dies zumal mit dem Wort „Duplikat“ auf der angepassten Verfügung suggeriert werde, dass be- reits die ursprüngliche Verfügung vom 3. September 2015 mit der SIS-Auf- hebung per 3. Juni 2016 versehen gewesen sei. Dass die vom 3. Septem- ber 2015 datierte Verfügung eine Aufhebung der SIS-Ausschreibung per 3. Juni 2016 enthalten könne, erscheine grundsätzlich als fehlerhaft. Es werde dabei der Eindruck geweckt, dass über ihn zwischen dem 16. Sep- tember 2015 und dem 3. Juni 2016 eine rechtmässige Eintragung im SIS bestanden habe (BVGer-act. 19). M. In ihrer dritten Vernehmlassung vom 17. August 2016 beantragte die Vor- instanz die Abweisung der Beschwerde und verwies bezüglich der Publi- kation des Einreiseverbots im Schengener Informationssystem (SIS II) auf die einschlägige bundesverwaltungsrechtliche Rechtsprechung (Urteil des BVGer C-329/2013 vom 14. Dezember 2015 E. 8.3). Sie führte weiter aus, die von ihr am 3. Juni 2016 im Rahmen des Beschwerdeverfahrens veran- lasste Löschung der Ausschreibung sei denn auch in einer sinngemässen Anwendung von Art. 41 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 über die Ein- richtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssys- tems der zweiten Generation [SIS-II-VO, Abl. L 381/4 vom 28. Dezember 2006]) unter Berücksichtigung der in der Beschwerdeschrift geltend ge- machten und entsprechend belegten (französischer Aufenthaltstitel) Gründe, und insbesondere nicht rückwirkend erfolgt. Die Löschung einer Ausschreibung im SIS II könne als Folge des vollständig automatisiert er- folgenden Datenaustausch zwischen ZEMIS (Zentrales Migrationssystem) und SIS II, lediglich mittels Ausdruck eines als Duplikat bezeichneten und dem Vermerk „SIS-Ausschreibung aufgehoben am: ...“ versehenen Exemplars des ursprünglichen Einreiseverbots in Papierform belegt wer- den (BVGer-act. 21). N. Mit Suspensionsverfügung vom 17. August 2016 setzte das SEM das ge- gen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot für die gerichtliche Vorladung in B._______ am 7. September 2016 aus (kant.-pag. 10 -11). O. In der ergänzenden Stellungnahme vom 19. September 2016 liess der Be- schwerdeführer zusätzlich vorbringen, das Urteil des BVGer C-329/2013 vom 14. Dezember 2015 sei nicht direkt mit seiner Situation vergleichbar,
F-6280/2015 Seite 7 da es Sache der Beschwerdegegnerschaft gewesen wäre, Abklärungen zu tätigen, ob der französische Aufenthaltstitel in den Akten des Migrations- amts des Kantons Thurgau vorhanden sei. Diese Verpflichtung gehe im Übrigen auch aus der Erwägung 8.3 des zitierten Entscheids hervor. Dass kein vollständig automatisierter Datenaustausch zwischen dem ZEMIS und dem SIS II vorliegen dürfte, könne auch daran erkannt werden, dass auch die Verhängung eines (lediglich) Schweizerischen und Liechtensteinischen Einreiseverbots möglich sei (BVGer-act. 23). P. Mit Entscheid des Bezirksgerichts B._______ vom 30. September 2016 wurde die Ehe des Beschwerdeführers geschieden (kant.-pag. 4 - 9). Q. Mit Schreiben vom 24. November 2016 wurde der Rechtsvertreterin eine Mail der Vorinstanz vom 23. November 2016 und ein Ausdruck aus dem zentralen Migrationssystem (Zemis) zugestellt (BVGer-act. 27). R. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Vom SEM erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitungen oder Missbrauch des
F-6280/2015 Seite 8 Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün- dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung ist Art. 67 AuG, der in den Absätzen 1 und 2 eine Reihe von Tatbeständen aufführt, die ein Einreiseverbot nach sich ziehen oder nach sich ziehen können. Ge- mäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG kann das SEM gegen ausländische Perso- nen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Einreiseverbot verfügen. Dieses wird gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt, kann aber für eine längere Dauer angeord- net werden, wenn von der ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht (vgl. BVGE 2014/20 E. 5). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann von der Verhängung eines Einreiseverbots ausnahmsweise abgesehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufgehoben werden (Art. 67 Abs. 5 AuG). 3.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft] BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamt- heit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unver- letzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3809). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn ge- setzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zu- lassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Demgegen- über müssen bei Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt
F-6280/2015 Seite 9 der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE). Bestand ein solches Verhalten in der Vergan- genheit, so wird die Gefahr entsprechender künftiger Störungen von Ge- setzes wegen vermutet (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3760 sowie Urteil des BVGer F-5357/2015 vom 22. September 2016 E. 3.2 m.H.). 4. 4.1 Mit Entscheid vom 30. Juli 2015 wies das Migrationsamt des Kantons Thurgau den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 64 AuG weg. Die Vollstre- ckung der Wegweisung erfolgte sofort im Anschluss an die Haftentlassung (Art. 64d Abs. 2 Bst. a und b AuG). Dieser Sachverhalt zieht gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG eine Fernhaltemassnahme nach sich. 4.2 Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft B._______ vom 16. September 2015 wurde der Beschwerdeführer wegen des Vergehens und der Über- tretung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Hinderung einer Amts- handlung sowie des mehrfachen Nichtanzeigens eines Fundes mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen, bedingt erlassen bei einer Probezeit von zwei Jahren, unter Anrechnung von 27 Tagen Untersuchungshaft, sowie einer Busse von Fr. 900.- bestraft (kant.-pag. 24 - 27). Gleichentags wurde der Beschwerdeführer nach Nigeria ausgeschafft (kant.-pag. 55 - 56). Die sanktionierten Straftaten stellen Verstösse gegen die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG dar, für die ein Ein- reiseverbot verhängt werden kann. 4.3 Demzufolge gilt es als erstellt, dass der Beschwerdeführer durch sein bisheriges Verhalten hinreichende Gründe für die Verhängung einer Fern- haltemassnahme gesetzt hat. 5. 5.1 Bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermes- sens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässig- keit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wer- tende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletz- ten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidri- gen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelaste- ten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄ- FELIN ET AL., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, S. 125).
F-6280/2015 Seite 10 5.2 Der Beschwerdeführer ist verurteilt worden, unter anderem in einem besonders sensiblen Bereich (Betäubungsmitteldelikt). Es liegt insbeson- dere ein generalpräventiv motiviertes öffentliches Interesse an der Fern- haltung des Beschwerdeführers vor, dies auch im Sinne einer kontinuierli- chen Praxis. Eine spezialpräventive Zielsetzung der Massnahme ist darin zu sehen, dass sie den Betroffenen ermahnt, bei einer allfälligen künftigen Wiedereinreise in die Schweiz nach Ablauf der Dauer des Einreiseverbots die geltenden Regeln einzuhalten. Es besteht somit ein gewichtiges öffent- liches Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers. 5.3 Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Beschwer- deführers gegenüber zu stellen. Diesbezüglich machte er geltend, er ver- füge für Frankreich, einem Schengen-Mitgliedstaat, noch über eine bis zum 23. Januar 2018 gültige Aufenthaltsbewilligung. Er habe ein erhebliches In- teresse, in die Nähe seiner (damals) im vierten Monat schwangeren Part- nerin, welche in Deutschland wohne, zu ziehen, um für ihren Lebensunter- halt aufzukommen und ihr während der Schwangerschaft beizustehen. Er sei der Vater des Kindes, welches voraussichtlich im März 2016 geboren werde. Das Kind habe er bereits anerkannt. Die Erweiterung des Einreise- verbots auf die Schengen-Staaten erscheine vor diesem Hintergrund nicht nur als unzulässig, sondern auch als unverhältnismässig. 5.4 Da die Vorinstanz am 3. Juni 2016 die Ausschreibung des Beschwer- deführers im Schengener Informationssystem SIS II aufgrund seines Auf- enthaltstitels in Frankreich mit sofortiger Wirkung aufgehoben hat, ist es dem Beschwerdeführer nicht mehr verwehrt, sich in Frankreich oder Deutschland aufzuhalten. 5.5 Bezüglich der Schweiz sind keine privaten Interessen ersichtlich, die eine Aufhebung oder eine Verkürzung des Einreiseverbots zu rechtfertigen vermögen. Dem Beschwerdeführer sind überdies während der Geltungs- dauer der Fernhaltemassnahme Besuchsaufenthalte bei ihm allfällig nahe stehenden Personen in der Schweiz nicht schlichtweg untersagt; das SEM kann die Fernhaltemassnahme auf begründetes Gesuch hin aus humani- tären oder anderen wichtigen Gründen befristet suspendieren (vgl. Art. 67 Abs. 5 AuG; BVGE 2013/4 E. 7.4.3 m.H.). 5.6 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das auf vier Jahre
F-6280/2015 Seite 11 befristete Einreiseverbot auch im gegenwärtigen Zeitpunkt unter Berück- sichtigung der gängigen Praxis eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Ordnung darstellt. 6. Schliesslich bleibt die von der Vorinstanz angeordnete Ausschreibung des Einreiseverbots im SIS zu prüfen. 6.1 Ein Einreiseverbot gilt in räumlicher Hinsicht für die Schweiz und als Regelfall für das Fürstentum Liechtenstein (vgl. Art. 10 Abs. 1 des Rah- menvertrages vom 3. Dezember 2008 zwischen der Schweizerischen Eid- genossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Zusammen- arbeit im Bereich des Visumsverfahrens, der Einreise und des Aufenthalts sowie über die polizeiliche Zusammenarbeit im Grenzraum, SR 0.360.514.2). Erfolgt, wie vorliegend geschehen, gestützt auf das Einreise- verbot eine Ausschreibung der betroffenen Person im SIS II zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung, so werden die Wirkungen der Massnahme auf alle Schengen-Staaten ausgedehnt (vgl. Art. 6 Abs. 1 sowie Art. 14 Abs. 1 der Verordnung [EU] Nr. 2016/399 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 [kodifizierter Text] über einen Gemein- schaftskodex für das Überschreiten der Grenze durch Personen [Schen- gener Grenzkodex, SGK, ABl. L 77/1 vom 23. März 2016]). 6.2 Eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzt (Drittstaatangehörige), kann im SIS zur Einreise- und Aufenthalts- verweigerung ausgeschrieben werden, wenn die „Angemessenheit, Rele- vanz und Bedeutung des Falles“ eine solche Massnahme rechtfertigen (Art. 2 und 21 der SIS-II-VO). Voraussetzung der Ausschreibung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die gestützt auf eine Entscheidung der zu- ständigen nationalen Instanzen ergeht (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-VO). Die Aus- schreibung erfolgt, wenn die nationale Entscheidung mit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird, die die Anwesenheit der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat darstellt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die betreffende Person in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-VO), oder wenn gegen sie der begründete Verdacht besteht, dass sie schwere Straftaten begangen hat, oder wenn konkrete Hinweise beste- hen, dass sie solche Straftaten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates plant (Art. 24 Ziff. 2 Bst. b SIS-II-VO). Weiter kann eine Ausschreibung ein- gegeben werden, wenn die Entscheidung nach Ziff. 1 darauf beruht, dass
F-6280/2015 Seite 12 der Drittstaatsangehörige ausgewiesen, zurückgeschoben oder ausge- schafft worden ist (Art. 24 Ziff. 3 erster Teilsatz SIS-II-VO). 6.3 Der Beschwerdeführer kann als Drittstaatsangehöriger somit grund- sätzlich zur Einreise- bzw. Aufenthaltsverweigerung im SIS ausgeschrie- ben werden. Er wurde aus der Schweiz weggewiesen und ausgeschafft, womit die Voraussetzungen nach Art. 24 Ziff. 3 SIS-II-VO erfüllt wären. So- weit stünde einer Ausschreibung im SIS nichts entgegen. Zu Recht führte die Vorinstanz zunächst weiter aus, ein Verzicht auf eine Ausschreibung im SIS käme nur dann in Betracht, wenn der Beschwerdeführer im Besitze eines Aufenthaltstitels eines Schengen-Mitgliedstaates wäre. Diesbezüg- lich gilt es auf Art. 25 des Schengener Durchführungsübereinkommens vom 14. Juni 1985 (SDÜ, Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 - 62) hinzuweisen. Das darin statuierte Konsultationsverfahren regelt, wann der ausschreibende Vertragsstaat die Einreiseverweigerung gegenüber einem Drittstaatsangehörigen im SIS wieder löscht. Dies wäre dann der Fall, wenn ein anderes Schengenland dem Beschwerdeführer eine Aufenthalts- erlaubnis erteilen oder zusichern würde. Die Vorinstanz hat die zuständige Behörde in Frankreich nicht konsultiert, jedoch die SIS-Ausschreibung auf- grund der gültigen Aufenthaltsbewilligung in Frankreich am 3. Juni 2016 aufgehoben. 6.4 Die Rechtsvertreterin beantragte, die SIS-Ausschreibung des Be- schwerdeführers sei rückwirkend per 16. September 2015 aufzuheben, denn die Ausschreibung sei nie rechtmässig gewesen (vgl. Bst. L). 6.5 Einem Ausdruck aus dem ZEMIS - der Parteivertreterin am 24. Novem- ber 2016 zugestellt - kann entnommen werden, dass die SIS-Abfrage für den Beschwerdeführer keine Ergebnisse geliefert hat. Demzufolge ist der Beschwerdeführer auch für den Zeitraum vom 16. September 2015 bis 3. Juni 2016 nicht mehr im SIS verzeichnet. Die SIS-Ausschreibung ist mit der Löschung vom 3. Juni 2016 somit vollständig aus dem System entfernt worden (BVGer-act. 27). 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist da- her abzuweisen. Soweit sie sich auf den Antrag bezüglich Löschung der SIS-Ausschreibung bezieht, ist sie gegenstandslos geworden.
F-6280/2015 Seite 13 8. 8.1 Der Beschwerdeführer liess mit seiner Eingabe vom 5. Oktober 2015 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersuchen (Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG). 8.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird eine Partei, die nicht über die erfor- derlichen Mittel verfügt, auf Antrag hin von der Pflicht zur Bezahlung allfäl- liger Verfahrenskosten befreit, wenn ihr Begehren im Zeitpunkt der Ge- suchseinreichung nicht aussichtslos erscheint. Als bedürftig im Sinne des Gesetzes gelten dabei Personen, die nicht in der Lage sind, für die Pro- zesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müssten, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.1 S. 232; 127 I 202 E. 3.b S. 205). Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtssuchenden (BGE 124 I 1 E. 2a S. 2 f. m.H.). Der Nachweis der Bedürftigkeit obliegt der Partei (Urteil des BGer 2A.502/2006 vom 4. Ja- nuar 2007 E. 4.1). 8.3 Das Begehren des Beschwerdeführers war nicht aussichtslos und die Bedürftigkeit wurde nachgewiesen. Demzufolge ist das Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung gutzuheissen. 8.4 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wären dem Beschwerde- führerin grundsätzlich die ermässigten Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Regle- ments vom 21.Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Aufgrund der Ge- währung der unentgeltlichen Verfahrensführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG sind vorliegend jedoch keine Kosten zu erheben (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). 8.5 Für die dem Beschwerdeführer erwachsenen notwendigen Kosten ist ihm im Umfang des Obsiegens eine gekürzte Parteientschädigung zu Las- ten der Vorinstanz zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Für den darüber hinausgehenden notwendigen Aufwand ist die als amtli- che Anwältin eingesetzte Rechtsvertreterin aus der Gerichtskasse zu ent- schädigen (vgl. Art. 12 VGKE). Das Gericht setzt die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälte aufgrund der Kostennote fest (14 Abs. 2 VGKE).
F-6280/2015 Seite 14 8.6 In ihrer Kostennote vom 8. Juli 2016 machte die Rechtsvertreterin eine Entschädigung von Fr. 4‘482.50 zuzüglich Mehrwertsteuer von 8% (Fr. 358.60) geltend. Der Betrag setzt sich zusammen aus einem Anwalts- honorar von Fr. 4‘347.50 sowie Auslagen von Fr. 135.-. Bei einem Zeitauf- wand von 17.93 Stunden ergibt dies einem Stundenansatz von Fr. 242.50. Eine Mehrwertsteuer ist nicht auszurichten, da der Wohnsitz des Be- schwerdeführers als Empfänger der anwaltlichen Dienstleistung im Aus- land liegt (Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 und 18 Abs. 1 MWSTG [SR 641.20] sowie Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE; vgl. auch Urteil des BVGer F- 3638/2016 vom 20. Dezember 2016 E. 8). Die vorliegende Auseinander- setzung war weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht sonderlich komplex. Der für die Beschwerdeschrift insgesamt veranschlagte Aufwand von 17.93 Stunden erscheint deshalb als zu hoch. Auch im Rahmen der Beantwortung der Vernehmlassungen der Vorinstanz wurde angesichts der repetitiven Vorbringen ein überhöhter Zeitaufwand angeführt. Insgesamt erscheinen 8 anstelle der geltend gemachten 17.93 Stunden angesichts der Schwierigkeit der Streitsache sowie der sich daraus ergebenden recht- lichen und tatsächlichen Abklärungen als angemessen. Bei einem Stun- denansatz von Fr. 200.- in vergleichbaren Fällen ist die Parteientschädi- gung inkl. Auslagen deshalb auf Fr. 1‘800.- festzusetzen (Art. 8, 9, 10 und 14 VGKE). Hinsichtlich der unentgeltlichen Rechtspflege ist der Beschwerdeführer auf seine Rückerstattungspflicht gemäss Art. 65 Abs. 4 VwVG hinzuweisen. (Dispositiv nächste Seite)
F-6280/2015 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos gewor- den ist. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient- schädigung von Fr. 300.- auszurichten. 4. Der amtlichen Anwältin, Rechtsanwältin Barbara Wyler, wird zulasten der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 1‘500.- zugesprochen. Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinreichenden Mitteln, hat er dem Gericht das Honorar zu vergüten. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS [...]) – das Migrationsamt des Kantons Thurgau (Ref-Nr. ZEMIS [...] )
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Antonio Imoberdorf Mirjam Angehrn
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