B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-5117/2017
Urteil vom 16. Juli 2018 Besetzung
Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richter Gregor Chatton, Gerichtsschreiber Daniel Grimm.
Parteien
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Schengen-Visum zu Besuchszwecken für C._______.
F-5117/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 27. Juni 2017 ersuchte die aus Russland stammende C._______ (geb. [...], nachfolgend: Gesuchstellerin bzw. Eingeladene) bei der Schwei- zerischen Botschaft in Moskau um Erteilung eines Schengen-Visums für die Dauer von 90 Tagen. Als Reisezweck gab sie an, die im Kanton Bern ansässige Familie ihrer Nichte B._______ (im Folgenden: Beschwerdefüh- rende bzw. Gastgeber) besuchen zu wollen (Akten der Vorinstanz [SEM act.] 2, pag. 109 - 112). Die Gastgeber hatten zuvor ein Einladungsschrei- ben eingereicht. Darin erklärten sie, für ihre Patentante ein vom 1. Septem- ber 2017 bis 28. Februar 2018 gültiges Visum zu beantragen, damit sie in dieser Zeit auf ihren gemeinsamen Sohn D._______ aufpassen könne, da beide Elternteile zu 100 % arbeiteten (SEM act. 2, pag, 107). B. Mittels Formular-Verfügung vom 7. Juli 2017 lehnte die Schweizerische Botschaft den Visumsantrag mit der Begründung ab, dass die Angaben über den Zweck und die Bedingungen des beabsichtigten Aufenthalts nicht belegt seien (SEM act. 11, pag. 146/147). Dagegen erhoben die Gastgeber am 19. Juli 2017 Einsprache (SEM act. 9, pag. 141 - 144). C. Am 30. August 2017 wies die Vorinstanz die Einsprache ab. Hierzu führte sie im Wesentlichen aus, dass der Gast an den im Visum festgelegten Reise- und Aufenthaltszweck gebunden sei. Den Akten könne allerdings entnommen werden, dass die Gesuchstellerin die Absicht hege, als Kinder- betreuerin in die Schweiz zu kommen. Dieses Ansinnen sei zwar verständ- lich, stehe jedoch nicht im Einklang mit dem beantragten Besuchervisum. Solch ein Aufenthalt käme nämlich einer bewilligungspflichtigen Erwerbs- tätigkeit gleich, selbst wenn eine unentgeltliche Hilfeleistung von Verwand- ten vorläge. So seien Kinderbetreuung und/oder Hausarbeit durch auslän- dische Familienmitglieder in Seitenlinie bereits ab dem ersten Tag bewilli- gungspflichtig. Von daher bestünden vorliegend hinsichtlich des Aufent- haltszwecks Bedenken und Unsicherheiten. Werde ein Visum für einen be- fristeten Besuchsaufenthalt beantragt und dieser Besuch dann je nach Ent- wicklung der Umstände für eine Erwerbstätigkeit genutzt, liege es auf der Hand, dass besagte Absichten eben nicht dem Zweck eines befristeten Be- suchsaufenthalts entsprächen. Für Einreisegesuche zwecks Aufnahme ei- ner Erwerbstätigkeit gebe es derweil ein eigenes Verfahren mit besonderen Zuständigkeiten (SEM act. 16, pag. 160 - 163).
F-5117/2017 Seite 3 D. Mit Rechtsmitteleingabe vom 11. September 2017 an das Bundesverwal- tungsgericht beantragen die Beschwerdeführenden, der Einspracheent- scheid sei aufzuheben und das Besuchervisum zu erteilen; eventualiter sei die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Namentlich unter Bezugnahme auf Weisungen des SEM und ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts lassen sie vorbringen, das SEM gehe fälschli- cherweise von einer bewilligungspflichtigen Betreuungstätigkeit aus. Kin- derbetreuung durch Familienmitglieder könne unter Umständen als sozial- üblich bzw. als Gefälligkeitshandlung betrachtet werden. Die Gesuchstel- lerin zähle als Patentante zum Kreis der nahen Verwandten. Der Besuch erstrecke sich über einen Zeitraum von 90 Tagen. Die Kinderbetreuung er- folge unentgeltlich und es bestehe dafür unabhängig vom Besuch ein Be- treuungsnetz, so durch das Gastgeber-Ehepaar selber, die Tagesschule und andere in der Schweiz ansässige Familienangehörige. Die Kinderbe- treuung sei hier also auch ohne Anwesenheit der Gesuchstellerin gewähr- leistet. Es handle sich demnach um eine sozialadäquate unentgeltliche Kinderbetreuung, weshalb der fragliche Einspracheentscheid als rechts- fehlerhaft aufzuheben sei. Vorsorglich rügen sie zudem eine Verletzung von Art. 8 EMRK, weil das Familienleben durch die angefochtene Verfü- gung in unverhältnismässiger Weise verletzt werde. Der Beschwerdeschrift waren u.a. Informationen über die vom Kind D.______ im Schuljahr 2017/18 besuchte Tagesschule sowie Arbeitsein- satzpläne der Gastgeber beigelegt. E. In seiner Vernehmlassung vom 26. Oktober 2017 spricht sich das SEM un- ter Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abweisung der Be- schwerde aus. Das Staatssekretariat hebt hierbei hervor, die deklarierte Absicht der Gesuchstellerin sei es, die Gastgeber bei der Kinderbetreuung zu unterstützen und hält ergänzend fest, bei der Kinderbetreuung durch Eltern bzw. Grosseltern bestehe rechtsprechungsgemäss ein gewisser Er- messensspielraum, nicht jedoch bei weiter entfernten Angehörigen wie vor- liegend der Tante/Patentante; dies gelte hier umso mehr auch mit Blick auf die beabsichtigte lange Aufenthaltsdauer sowie die früheren, wiederholten Aufenthalte zu demselben Zweck. Wohl sei die Gesuchstellerin als Tan- te/Patentante familiär offenbar eng mit den Beschwerdeführenden verbun- den, ein eigentliches Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 8 EMRK sei darin jedoch nicht zu erblicken.
F-5117/2017 Seite 4 F. Replikweise hält der Parteivertreter am 29. November 2017 am eingereich- ten Beweismittel und dessen Begründung fest. Die deklarierte Absicht be- stehe nicht (ausschliesslich) in der Kinderbetreuung. Art. 8 EMRK be- gründe ein Recht auf persönliche Kontakte unter den Familienmitgliedern. Anders als bei einem Bewilligungsanspruch auf dauerhaften Aufenthalt be- dürfe es bei einem Anspruch auf eine befristete Besuchsbewilligung einer weniger intensiven familiären Beziehung. Für die Annahme eines Fami- lienlebens zwischen Tante und Neffe reichten regelmässige Kontakte aus. G. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer in Art. 33 VGG aufge- führten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen des SEM, die im Einspracheverfahren gegen die Verweigerung eines Schen- gen-Visums ergehen. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführenden sind als Verfügungsadressaten zur Be- schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
F-5117/2017 Seite 5 lichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün- dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. Der angefochtenen Verfügung liegt das Gesuch einer russischen Staats- angehörigen um Erteilung eines Visums für einen dreimonatigen Besuchs- aufenthalt in der Schweiz zugrunde. Da die Gesuchstellerin sich nicht auf die EU/EFTA-Personenfreizügigkeitsabkommen berufen kann und die be- absichtigte Aufenthaltsdauer 90 Tage nicht überschreitet, fällt die vorlie- gende Streitsache in den persönlichen und sachlichen Anwendungsbe- reich der Schengen-Assoziierungsabkommen, mit denen die Schweiz den Schengen-Besitzstand und die dazugehörigen gemeinschaftsrechtlichen Rechtakte übernommen hat. Das Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) und seine Ausführungsbestimmungen gelangen nur soweit zur Anwendung, als die Schengen-Assoziierungsabkommen keine abweichenden Bestimmun- gen enthalten (vgl. Art. 2 Abs. 2 - 5 AuG). 4. Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Visums präsentieren sich im Anwendungsbereich der vorerwähnten Rechtsgrundlagen wie folgt: 4.1 Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise, noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Er- teilung eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie andere Staaten auch – grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Ausländern die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. Botschaft zum Bundesge- setz über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3774; BGE 135 II 1 E. 1.1 m.H.). Das Schengen-Recht schränkt die natio- nalstaatlichen Befugnisse insoweit ein, als es einheitliche Voraussetzun- gen für Einreise und Visum aufstellt und die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Einreise bzw. das Visum zu verweigern, wenn die Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Einen Anspruch auf Einreise bzw. Visum vermittelt auch das Schengen-Recht nicht (vgl. BVGE 2014/1 E. 4.1.5; EGLI/MEYER, in:
F-5117/2017 Seite 6 Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 5 N. 3 f.). 4.2 Drittstaatsangehörige dürfen über die Aussengrenzen des Schengen- Raums für einen Aufenthalt von höchstens 90 Tagen innerhalb eines Zeit- raums von 180 Tagen einreisen, wenn sie im Besitz gültiger Reisedoku- mente sind, die zum Grenzübertritt berechtigen. Ferner benötigen sie ein Visum, falls ein solches nach Massgabe der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, de- ren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen im Besitz ei- nes Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsan- gehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, erforderlich ist. Kein Visum benötigen Drittstaatsangehörige, die Inhaber eines gültigen Aufenthaltsti- tels sind oder über ein gültiges Visum für den längerfristigen Aufenthalt ver- fügen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a AuG, Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204, Fassung gemäss Änderung vom 5. April 2017, AS 2017 2549] i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung [EU] Nr. 2016/399 des Europäi- schen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemein- schaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [nachfol- gend: Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 77 vom 23.03.2016; kodifi- zierter Text], Art. 4 Abs. 1 VEV). 4.3 Im Weiteren müssen Drittstaatsangehörige den Zweck und die Um- stände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausrei- chende finanzielle Mittel verfügen (Art. 5 Abs. 1 Bst. b AuG, Art. 2 Abs. 1 VEV, Art. 6 Abs. 1 Bst. c und Abs. 4 SGK sowie Art. 14 Abs. 1 Bst. a–c der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Ra- tes vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [nachfol- gend: Visakodex]). Namentlich haben sie in diesem Zusammenhang zu belegen, dass sie den Schengen-Raum vor Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthaltes verlassen, bzw. ausreichende Gewähr für eine fristgerechte Wiederausreise zu bieten (Art. 14 Abs. 1 Bst. d und Art. 21 Abs. 1 Visako- dex sowie Art. 5 Abs. 2 AuG; vgl. dazu EGLI / MEYER, a.a.O. Art. 5 N. 33). Ausserdem dürfen Drittstaatsangehörige nicht im Schengener Informa- tionssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und kei- ne Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats dar- stellen (Art. 5 Abs. 1 Bst. c AuG, Art. 6 Abs. 1 Bst. d und e SGK).
F-5117/2017 Seite 7 4.4 Art. 16 VEV sieht vor, dass die ausländische Person an den im Visum festgelegten Aufenthaltszweck gebunden ist. Bestehen begründete Zweifel am Aufenthaltszweck, kann die Erteilung eines Visums für einen vorüber- gehenden, höchstens dreimonatigen Aufenthalt verweigert werden (Art. 32 Visakodex i.V.m. Art. 12 Abs. 2 Bst. c VEV). Eine Visumsverweigerung er- folgt auch, wenn der Zweck des geplanten Aufenthalts nicht begründet wird bzw. nicht als nachgewiesen erachtet werden kann (Art. 12 Abs. 2 Bst. g VEV). 4.5 Sind die vorerwähnten Einreisevoraussetzungen (Visum ausgenom- men) nicht erfüllt, darf ein für den gesamten Schengen-Raum geltendes "einheitliches Visum" (Art. 2 Ziff. 3 Visakodex) nicht erteilt werden (Art. 12 VEV, Art. 36 SGK). Hält es jedoch ein Mitgliedstaat aus humanitären Grün- den, aus Gründen des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen für erforderlich, so ist er berechtigt, der drittstaatsangehö- rigen Person, welche die ordentlichen Einreisevoraussetzungen nicht er- füllt, ausnahmsweise ein "Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit" zu erteilen (Art. 2 Ziff. 4 Visakodex). Dieses Visum ist grundsätzlich nur für das Hoheitsgebiet des ausstellenden Staates gültig (Art. 32 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Bst. a Visakodex; unter denselben Voraussetzungen kann einer drittstaatsangehörigen Person die Einreise an den Aussengrenzen gestat- tet werden, vgl. Art. 6 Abs. 5 Bst. c SGK). 5. Aufgrund ihrer Staatszugehörigkeit unterliegt die Gesuchstellerin der Vi- sumspflicht (vgl. Anhang I der oben in E. 4.2 erstzitierten Verordnung). Vor- liegend gilt es zu prüfen, ob begründete Zweifel am geltend gemachten Aufenthaltszweck bestehen. Im Zentrum steht die Frage, ob die unterstüt- zenden Handlungen, welche die Gesuchstellerin während des geplanten Besuchsaufenthalts erbringen würde (hier primär Kinderbetreuung), eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit darstellen. Diesfalls wäre das Vi- sumsgesuch, weil nicht durch den Aufenthaltszweck gedeckt, abzulehnen. 5.1 Aus dem Akteninhalt geht hervor, dass die Gesuchstellerin aufgrund einer Einladung vom 10. August 2013 bereits im Winter 2013/14 bei den Gastgebern weilte. Allerdings wurde die bewilligte Aufenthaltsdauer um 55 Tage überschritten (siehe u.a. Mitteilung des Migrationsdienstes des Kan- tons Bern vom 1. Dezember 2014 [SEM act. 1, pag. 88]). Nach Darstellung der Beschwerdeführenden war sie damals die ganze Zeit bei ihnen zu Hause „am Kinderhüten und Betreuen“ (SEM act. 2, pag. 93). Am 18. Au- gust 2014 erfolgte die nächste Einladung. Sie wurde damit begründet, dass
F-5117/2017 Seite 8 die Patentante den Sohn D._______ betreuen und besuchen könne (SEM act. 1, pag. 60). Dieselbe Formulierung figurierte in einer Einladung vom 23. September 2014, worin für den Gast ein entsprechendes Visum für die Zeit vom 1. November 2014 bis Ende Februar 2015 beantragt wurde (SEM act. 2, pag. 94). In der gleichentags zu Handen der Auslandvertretung ver- fassten Einsprache präzisierten die Gastgeber, die Patentante wolle für die Betreuung des Kindes in die Schweiz kommen. Da beide Elternteile mit einem 100 %-Pensum arbeiteten, seien sie auf den Gast angewiesen. Eine andere Lösung gebe es für die fragliche Zeitspanne nicht (SEM act. 2, pag. 93). Mit Entscheid vom 15. Dezember 2014 lehnte die Vorinstanz die erwähnte Einsprache ab (SEM act. 1, pag. 89 - 91). 5.2 Im jetzigen Visumsverfahren beantragte die Gesuchstellerin am 27. Ju- ni 2017 ein dreimonatiges Visum zwecks Besuchs ihrer Nichte. In der da- zugehörigen Einladung vom 12. Juni 2017 hielten die Gastgeber wiederum fest, die eingeladene Person werde – ab 1. September 2017 bis 28. Feb- ruar 2018 – auf D._______ aufpassen, da sie beide zu 100 % erwerbstätig seien (SEM act. 2, pag. 107). Auch in einer E-Mail vom 7. Juli 2017 an die Schweizerische Botschaft ist davon die Rede, dass man auf die Gesuch- stellerin „angewiesen“ sei (SEM act. 3, pag. 119). In der Einsprache vom 19. Juli 2017 verwies die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang auf ihre Arbeitseinsätze und relativierte, Dienstag, Donnerstag und jeder zweite Samstag blieben freie Tage. Die Patentante sei „einfach zu Besuch da“ (SEM act. 9, pag. 141 - 144). In der Rechtsmitteleingabe schliesslich gab der Rechtsvertreter zu bedenken, für das Kind bestehe bereits ein Be- treuungsnetz und er unterstrich, die Kinderbetreuung durch die Gesuch- stellerin erfolge unentgeltlich und im Rahmen des Sozialadäquaten. Im dargelegten sachverhaltlichen Kontext sind die Beschwerdevorbringen denn einer Würdigung zu unterziehen. 5.3 Was die Kinderbetreuung durch Verwandte anbelangt, so gilt es zu- nächst festzuhalten, dass nicht entscheidend ist, ob der Gesuchstellerin für ihre Unterstützung der Gastgeber ein Entgelt ausgerichtet wurde. Es ist ebenso wenig von Belang, ob sie anderweitige Entlöhnung in Form von freier Kost und Logis erhielt oder ob sie über ausreichende finanzielle Mittel verfügt und in ihrem Heimatland Einkünfte erzielt. Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selb- ständige Tätigkeit, selbst wenn sie im konkreten Einzelfall unentgeltlich er- folgt (Art. 11 Abs. 2 AuG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise auf Entgelt gerichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl.
F-5117/2017 Seite 9 EGLI/MEYER, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 11, wo wohl im gleichen Sinne davon die Rede ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit der ausländischen Person Ein- fluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt haben muss). Ohne Belang für die Qualifikation der Erwerbstätigkeit ist ferner, ob die Beschäftigung nur stun- den- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a Abs. 1 und 2 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Diese weite Fassung des Er- werbsbegriffs hat zum Ziel, die Möglichkeit zur Umgehung der Zulassungs- bestimmungen einzuschränken (siehe Botschaft, a.a.O., S. 3776). Der Be- griff ist seiner ratio legis entsprechend weit auszulegen (vgl. EGLI/MEYER, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 11, ferner Urteil des BVGer F-1645/2016 vom 12. Ja- nuar 2017 E. 4.2). 5.4 Der solchermassen weit gefasste Erwerbsbegriff erfasst prinzipiell auch arbeitsmarkt- bzw. dienstleistungsmarktrelevante Hilfeleistungen un- ter Verwandten. Etwas anderes gilt ausnahmsweise, wenn sich der beson- dere Charakter der Hilfeleistung gerade durch die verwandtschaftliche und emotionale Nähe zwischen den Beteiligten auszeichnet, die ausführende Person daher nicht durch einen Dritten ersetzt werden könnte, ohne dass der besondere Charakter der Hilfeleistung verloren ginge. In einer solchen Situation wird der grundsätzliche Erwerbscharakter der Hilfeleistung durch arbeitsmarktfremde Elemente verdrängt (vgl. statt vieler Urteil des BVGer C-7344/2014 vom 24. August 2015 E. 5.2.2; grundlegend dazu Verwal- tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 63.37). Voraussetzung ist, dass die Hilfeleistungen mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalles noch als zwischen Verwandten üblich bzw. sozialadäquat betrachtet wer- den können (vgl. etwa Urteil des BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni 2011 E. 4.2 m.H. oder SPESCHA, Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, Rz. 3 zu Art. 11 AuG, worin der Autor von sittlicher Pflicht spricht). 5.5 Die aufgeführten Kriterien werden in Richtlinien konkretisiert. Sowohl die verfügende Behörde als auch der Parteivertreter stützen sich in diesem Zusammenhang einerseits auf das „Visahandbuch I mit SEM Ergänzun- gen“ (nachfolgend: Visahandbuch, abrufbar unter www.sem.ad- min.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/visa/bfm/vhb1-version -bfm-d.pdf), andererseits auf die „Weisungen und Erläuterungen im Aus- länderbereich“ (hiernach: Weisungen AuG, abrufbar unter www.sem.ad- min.ch/sem/de/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/auslaender- bereich.html ). Gemäss Ziffer 3.2.2 Bst. b des Visahandbuches sind Kinder- betreuung und Hausarbeit durch ausländische Familienmitglieder in Sei- tenlinie (bspw. Brüder, Schwestern, Cousinen und Cousins) ab dem ersten
F-5117/2017 Seite 10 Tag bewilligungspflichtig. Für diesbezügliche Tätigkeiten durch ausländi- sche Familienmitglieder in auf- oder absteigender Linie wird auf die Wei- sungen AuG verwiesen. Deren Ziff. 4.7.15.4 erlaubt es den zuständigen Behörden, Familienmitglieder in absteigender oder aufsteigender Linie – im Sinne einer Ausnahmeregelung – für die Unterstützung und Kinderbe- treuung im Rahmen eines Touristen- oder Besuchsaufenthalts bis maximal 90 Tage je Bezugszeitraum von 180 Tagen ohne Bewilligung zuzulassen. Die Kinderbetreuung durch Familienmitglieder, insbesondere Grosseltern, könne unter Umständen als sozialüblich bzw. als Gefälligkeitshandlung be- trachtet werden. Anders verhält es sich, wenn die Eltern aufgrund der Be- aufsichtigung ihres Kindes durch die Grosseltern eine Erwerbstätigkeit auf- nehmen bzw. ihr Arbeitspensum erhöhen können. Die Ausnahmeregelung gilt indes nicht für „eine Verwandtschaft in Seitenlinie“ (siehe Hervorhebung unter Ziff. 4.7.15.4 in fine). Besage Weisungen, deren Anwendbarkeit hier nicht in Frage gestellt wird, sind vom Gericht grundsätzlich zu berücksich- tigen (zu deren Relevanz vgl. etwa BVGE 2010/33 E. 3.3.1). 5.6 Bezogen auf den vorliegenden Fall kann festgehalten werden, dass es sich bei der eingeladenen Person um die Tante bzw. Patentante handelt. Da sie offenkundig nicht zu den Familienmitgliedern in auf- oder absteigen- der Linie gehört, können sich die Beteiligten nicht auf die im Visahandbuch und den Weisungen AuG vorgesehene Ausnahmeregelung berufen. Unbe- strittenermassen weilte die Gesuchstellerin 2013/14 als Kinderbetreuerin in der Schweiz, wobei sie die Gastgeber nachweislich in nicht unerhebli- chem Umfange unterstützte. Deren Hinweis auf das Angewiesensein auf den Gast spricht für sich (im Einzelnen siehe E. 5.1 vorne). Aktenmässig erstellt ist alsdann, dass auch im jetzigen Verfahren solche Absichten ver- folgt wurden. Jedenfalls äusserten sich die Beschwerdeführenden noch im Einladungsschreiben vom 12. Juni 2017 dahingehend, die eingeladene Person werde während des Besuches auf ihr Kind aufpassen, weil sie beide zu 100 % arbeiteten (SEM act. 2, pag. 107). In der bereits angespro- chenen, an die Auslandvertretung gerichteten E-Mail vom 7. Juli 2017 machte der Gastgeber sogar explizit darauf aufmerksam, dass sie auf die Mithilfe der Gesuchstellerin angewiesen seien (SEM act. 2, pag. 107). Der Wunsch der berufstätigen Beschwerdeführenden nach Entlastung er- scheint zwar verständlich, die Kinderbetreuung durch den Gast unterliegt nach dem Gesagten jedoch der Bewilligungspflicht und ist mit einem be- willigungsfreien Aufenthalt zu Besuchszwecken demnach nicht vereinbar.
F-5117/2017 Seite 11 5.7 Die nachträglichen Relativierungen vermögen im dargelegten Kontext nicht zu überzeugen, deuten die früheren Äusserungen doch zweifellos da- rauf hin, dass bei dem geplanten dreimonatigen Besuch die Kinderbetreu- ung im Vordergrund stünde. Der Parteivertreter spricht auf Beschwerde- ebene von einem Besuch, der nicht ausschliesslich der Kinderbetreuung diene (siehe Replik, BVGer act. 8). Die mit der Rechtsmitteleingabe vom 11. September 2017 vorgelegten Unterlagen (Tagesschulzeiten, Arbeits- pläne) ändern im Ergebnis nichts. Selbst wenn man unter Einbezug dieser Beweismittel von einem etwas geringeren Betreuungsaufwand ausgeht, verbleiben angesichts der unregelmässigen Arbeitszeiten auf Seiten beider Elternteile (z.B. Abenddienst, bei Gastgeberin zudem häufige Samstagein- sätze) beachtliche Pensen, in denen das Kind der Betreuung bedarf. Oh- nehin waren den Betroffenen diese Umstände bekannt, als sie klar und unmissverständlich kommunizierten, auf die Patentante angewiesen zu sein (siehe E. 5.6 hiervor). Es liegt in dem Sinne nahe, dass die Gesuch- stellerin nicht zuletzt zwecks Betreuung des Kindes erwartet wird. Weitere Indizien für eine bewilligungspflichtige Tätigkeit sind nebst der erwähnten Berufstätigkeit der Gastgeber im zeitlichen Umfang (beabsichtigte Aufent- haltsdauer von drei Monaten) sowie der Tatsache zu erblicken, dass sich die Gesuchstellerin zu demselben Zweck schon früher hierzulande aufge- halten hat. Hervorgehoben sei an dieser Stelle nochmals, dass die Gren- zen des Sozialüblichen bei der Betreuung des Kindes durch Onkel oder Tante enger zu ziehen sind als beispielsweise bei einer Betreuung durch die eigene Grossmutter (siehe C-7344/2014 E. 5.2.4 mit Hinweis auf VPB 63.37 oder Visahandbuch). Von einer normalen verwandtschaftlichen Ge- fälligkeit kann daher in der vorliegenden Streitsache keine Rede mehr sein. Dem vom Rechtsvertreter zitierten Urteil des BVGer C-2882/2010 vom 20. Juni 2011 schliesslich liegt keine vergleichbare Konstellation zu Grunde (dort ging es um die Pflege der sich in einem prekären gesundheitlichen Zustand befindlichen Schwester). Den Beschwerdeführenden gelingt es somit nicht, die Zweifel der Vorinstanz am Aufenthaltszweck (vgl. Art. 16 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 Bst. c in fine VEV) zu widerlegen. 5.8 Soweit die Gastgeberin in der Einsprache 19. Juli 2017 unter Verweis auf die Möglichkeit der Schweizer Grosseltern, ihren Sohn D._______ je- derzeit besuchen zu können, auf das Recht pocht, ausländische Familien- mitglieder einladen zu dürfen (SEM act. 9, pag. 141 - 144), gilt es der Voll- ständigkeit halber nochmals klarzustellen, dass bei ausländischen Besu- cherinnen und Besuchern weder die einschlägigen nationalen noch die in- ternationalen Normen einen solchen Anspruch vermitteln (vgl. E. 4.1 - 4.5 hiervor).
F-5117/2017 Seite 12 6. 6.1 Die Beschwerdeführenden machen ferner eine Verletzung von Art. 8 EMRK geltend. Soweit sie sich hierbei auf das von der genannten Bestim- mung geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens berufen, so schützt dieses in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 135 I 143 E. 1.3.2 und 129 II 11 E. 2). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt aber auch Ansprüche unter Erwachsenen, wenn zwischen nahen Familienange- hörigen – beispielsweise aufgrund von Krankheit oder Invalidität – ein be- sonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht (vgl. etwa Urteil des BGer 2C_418/2015 vom 21. Dezember 2015 E. 4.6.2 oder Urteil des BVGer C-1902/2012 vom 18. Februar 2014 E. 5.3.1 je m.w.H.). 6.2 Vorliegend wird weder dargetan, noch ist aus den Akten ersichtlich, in- wiefern ein solches besonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Gastgebern und ihrem Gast bestehen soll. Darüber hinaus gilt es zu be- achten, dass Art. 8 EMRK praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt verschafft (BGE 138 I 246 E. 3.2.1 S. 250 m.H.). Die Konventi- onsgarantie schützt das Familienleben als solches und nicht die freie Wahl des für den Aufbau und die Führung des Familienlebens günstigsten Ortes. Ein Eingriff in den Schutzbereich des Familienlebens liegt daher in aller Regel nicht vor, wenn von den Beteiligten erwartet werden kann, das Fa- milienleben ausserhalb der Schweiz zu pflegen. Eine Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK erübrigt sich unter diesen Umständen. Anders verhält es sich, wenn den Beteiligten nicht oder nicht ohne weiteres zuzu- muten ist, für die Kontaktpflege ins Ausland auszuweichen (BVGE 2011/48 E. 6.3.1 m.H. oder Urteil des BVGer C-6239/2015 vom 4. März 2016 E. 9). Vorliegend kann der persönliche Kontakt zwischen den Betroffenen – einst- weilen – auch anderweitig gepflegt werden, ist es den Beschwerdeführen- den aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit (Schweiz bzw. Deutschland) doch möglich, zusammen mit ihrem Sohn nach Russland zu reisen. Bei dieser Sachlage kann hier aus Art. 8 EMRK kein Anspruch auf Erteilung eines Visums abgeleitet werden. Demzufolge bestehen auch keine Gründe, wel- che es erlauben würden, der Gesuchstellerin ein humanitäres Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit auszustellen (E. 4.5). 7. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfü- gung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Be- schwerde ist daher abzuweisen.
F-5117/2017 Seite 13 8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Be- schwerdeführenden aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 900.- werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Sie sind durch den am 23. Oktober 2017 in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] retour)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Antonio Imoberdorf Daniel Grimm