B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-4551/2024
Urteil vom 27. März 2025 Besetzung
Richter Basil Cupa (Vorsitz), Richterin Susanne Genner, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiberin Nathalie Schmidlin.
Parteien
A._______, vertreten durch MLaw Sadiku Lorik, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot; Verfügung des SEM vom 18. Juni 2024.
F-4551/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die bosnische Staatsangehörige A._______ (geb. 1990, nachfolgend: Beschwerdeführerin) hielt sich zwischen dem 29. Januar 2024 und dem 17. Juni 2024 während insgesamt 124 Tagen im Schengen-Raum auf. An- lässlich einer Kontrolle am 17. Juni 2024 stellte die Stadtpolizei B._______ fest, dass die Dauer ihres bewilligungsfreien Aufenthalts im Schengen- Raum abgelaufen war und gewährte ihr das rechtliche Gehör zu einer all- fälligen Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahme. A.b Die Staatsanwaltschaft C._______ erliess am 18. Juni 2024 einen mitt- lerweile rechtskräftigen Strafbefehl gegen die Beschwerdeführerin wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinn von Art. 115 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 10 AIG (SR 142.20) und Art. 9 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE, SR 142.201) und verurteilte sie zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 30 Tagen, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. A.c Mit Verfügung vom 18. Juni 2024 verhängte das Staatssekretariat für Migration (SEM; nachfolgend: Vorinstanz) gegen die Beschwerdeführerin ein zweijähriges Einreiseverbot (gültig vom 22. Juni 2024 bis zum 21. Juni 2026), welches für die Schweiz, das Fürstentum Liechtenstein und aufgrund der Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung für den ganzen Schengen-Raum gilt. Gleichzeitig entzog es einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. A.d Die Beschwerdeführerin reiste am 22. Juni 2024 aus der Schweiz aus. B. B.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Juni 2024 liess die Be- schwerdeführerin am 18. Juli 2024 Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht erheben und beantragen, in vollumfänglicher Aufhebung der ange- fochtenen Verfügung sei von der Ansetzung eines Einreiseverbots abzuse- hen. Eventualiter sei das Einreiseverbot ausschliesslich auf das Betreten des schweizerischen Gebiets zu begrenzen, zeitlich auf maximal sechs Monate anzusetzen und von einer Ausschreibung im Schengener Informa- tionssystem SIS sei abzusehen. B.b Die Vorinstanz schloss mit Vernehmlassung vom 4. September 2024 auf Beschwerdeabweisung. Die Beschwerdeführerin verzichtete auf die Einreichung einer Replik.
F-4551/2024 Seite 3 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot im Sinn von Art. 67 AIG zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesver- waltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und, im Falle von Bundesbehörden, die Unangemes- senheit gerügt werden (vgl. Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an und ist nicht an die Begründung der Begehren gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage im Entscheid- zeitpunkt (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2020 VII/4 E. 2.2; je m.w.H.). 3. 3.1 Nach Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG verfügt das SEM unter Vorbehalt von Art. 67 Abs. 5 AIG ein Einreiseverbot gegenüber weggewiesenen auslän- dischen Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden. Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt insbesondere bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften oder behördlichen Verfügungen vor (Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE). Nach Art. 67 Abs. 1 Bst. d AIG verfügt die Vorinstanz zudem Einreiseverbote gegenüber weggewie- senen Ausländerinnen und Ausländern, wenn sie bestraft worden sind, weil sie Handlungen im Sinne von Art. 115 Abs. 1, 116, 117 oder 118 AIG be- gangen haben oder weil sie versucht haben, solche Handlungen zu bege- hen. 3.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der
F-4551/2024 Seite 4 öffentlichen Sicherheit und Ordnung (BVGE 2017 VII/2 E. 4.4; 2008/24 E. 4.2). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Risiko einer künftigen Gefährdung an. Gestützt auf sämtliche Umstände des Einzelfalls ist eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss primär das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berücksichtigen. Es genügt, wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zu- gerechnet werden kann (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F-4278/2023 vom 3. März 2025 E. 4.2). 3.3 Die Vorinstanz begründet das zweijährige Einreiseverbot damit, dass sich die Beschwerdeführerin weit über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus im Schengen-Raum aufgehalten habe (sog. «Overstay»). Dies stelle einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar, womit der Fernhaltegrund im Sinn von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG gesetzt sei. 3.4 Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe die Aufenthaltsdauer im Schengen-Raum nicht absichtlich überschritten, sondern sich lediglich ver- rechnet. Insofern sei es verwunderlich, dass die Assistenz-Staatsanwältin ohne Durchführung einer staatsanwaltschaftlichen Einvernahme und trotz eindeutiger Hinweise auf Fahrlässigkeit von einem vorsätzlichen bzw. eventualvorsätzlichen Handeln ausgegangen sei. Es sei unverständlich, dass bereits das erste Vergehen zu einer bedingten Freiheitsstrafe geführt habe. 3.5 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, die Aufenthaltsdauer im Schengen-Raum um 34 Tage überschritten zu haben. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft C._______ vom 18. Juni 2024 wurde sie wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinn von Art. 115 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 10 AIG und Art. 9 VZAE zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 30 Tagen verurteilt. Die Staatsanwaltschaft stufte das Handeln der Beschwerde- führerin als vorsätzlich bzw. zumindest eventualvorsätzlich ein. Es ist grundsätzlich nicht Sache der Verwaltungsbehörden, im ausländer- rechtlichen Verfahren die Rechtmässigkeit von Strafbefehlen und Strafurteilen zu überprüfen. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben muss die betroffene Person allfällige Verteidigungsrechte vielmehr im Strafverfahren vorbringen und dort die nötigen Rechtsmittel ergreifen (BGE 123 II 97 E. 3c/aa; 121 II 214 E. 3a; Urteile des BGer 2C_939/2017 vom 21. Dezember 2018 E. 5.2; 1C_539/2016 vom 20. Februar 2017 E. 2.2; je m.H.). Es besteht somit kein Anlass, von der in Rechtskraft erwachsenen staatsanwaltschaftlichen Beurteilung abzuweichen. Im Übrigen können entgegen den Ausführungen in der Beschwerde auch
F-4551/2024 Seite 5 fahrlässig begangene Delikte ein Einreiseverbot nach sich ziehen (statt vieler: Urteile des BVGer F-4355/2023 vom 21. Oktober 2024 E. 6.2; F-4990/2019 vom 20. August 2021 E. 9). Für das Aussprechen einer Fernhaltemassnahme genügt es, wenn der ausländischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden kann (siehe E. 3.2 hiervor). Allfällige Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Aufenthaltsbestimmungen hat sich die Beschwerdeführerin anrechnen zu lassen, zumal es ihr obliegt, sich über die bestehenden Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften rechtzeitig zu informieren (vgl. Urteile des BVGer F-47/2024 vom 5. November 2024 E. 4.4 m.H.; F-5085/2022 vom 23. August 2023 E. 5; F-3986/2021 vom 15. März 2023 E. 4.4 m.H.). Durch ihren rechtswidrigen Aufenthalt hat sie gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit den Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG gesetzt. Aufgrund des Strafbefehls vom 18. Juni 2024 ist auch der Fernhaltegrund im Sinn von Art. 67 Abs. 1 Bst. d AIG erfüllt (siehe E. 3.1 hiervor). 4. Zu prüfen bleibt, ob das angefochtene Einreiseverbot in rechtmässiger Ausübung des Ermessens ergangen ist und dem Grundsatz der Verhält- nismässigkeit standhält (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 Abs. 1 AIG). 4.1 Den Entscheid darüber, wie ein Einreiseverbot innerhalb des zulässi- gen zeitlichen Rahmens zu befristen ist, legt Art. 67 AIG in das pflichtge- mässe Ermessen der Behörde. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wer- tende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltemassnahme einerseits und den dadurch beeinträchtigten pri- vaten Interessen der betroffenen Person andererseits (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stel- lung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der be- troffenen Person (BGE 139 II 121 E. 6.5.1; BVGE 2017 VII/2 E. 4.5; 2016/33 E. 9; 2014/20 E. 8.1 m.H.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.). 4.2 Der Verstoss der Beschwerdeführerin gegen ausländerrechtliche Best- immungen wiegt mit einem Overstay von 34 Tagen im Schengen-Raum objektiv nicht leicht. Der Einhaltung ausländerrechtlicher Normen betref- fend Aufenthalt kommt grundsätzlich eine zentrale Bedeutung zu, wenn es darum geht, eine funktionierende Rechtsordnung zu gewährleisten (BVGE 2016/33 E. 4.3; 2014/20 E. 8.2; statt vieler: Urteil des BVGer
F-4551/2024 Seite 6 F-3629/2023 vom 10. Januar 2025 E. 6.2 m.w.H.). Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass die Anordnung des Einreiseverbots bereits aus spezial- präventiven Gründen angezeigt ist, um die Beschwerdeführerin bei künfti- gen Aufenthalten in der Schweiz von der erneuten Gefährdung der öffent- lichen Sicherheit und Ordnung abzuhalten. Zu berücksichtigen ist zudem das generalpräventiv motivierte Interesse, die öffentliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen (Urteil des BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5; BVGE 2014/20 E. 8.2). So soll ein Einreiseverbot angesichts der negativen Folgen andere ausländische Per- sonen dazu anhalten, sich an die ausländerrechtliche Ordnung des Gast- landes zu halten. Darüber hinaus kommt bei Drittstaatsangehörigen der konkreten Rückfallgefahr im Vergleich mit Staatsangehörigen einer Ver- tragspartei des Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) eine geringere Tragweite zu (BGE 139 II 121 E. 5.3; 136 II 5 E. 4.2; BVGE 2017 VII/2 E. 4.4). Es besteht demnach ein general- und spezialpräventiv moti- viertes Interesse an der Fernhaltung der Beschwerdeführerin. 4.3 4.3.1 Dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltemassnahme sind die pri- vaten Interessen der Beschwerdeführerin gegenüberzustellen. Soweit sie vorbringt, das durch die Vorinstanz verhängte Einreiseverbot verunmögli- che ihr den Besuch ihrer in der Schweiz lebenden Familienangehörigen, ist festzuhalten, dass sie die vorübergehende Einschränkung der Kontakt- pflege aufgrund ihres rechtswidrigen Aufenthalts gänzlich selbst zu verant- worten und grundsätzlich in Kauf zu nehmen hat. Die Verhältnismässigkeit einer Fernhaltemassnahme – welche ansonsten den Sinn verlöre – kann prinzipiell nicht durch das Vorhandensein von Familienangehörigen oder Freunden in der Schweiz in Frage gestellt werden (vgl. Urteil des BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 8.2; Urteile des BVGer F-2441/2023 vom 25. November 2024 E. 7.3; F-7049/2017 vom 23. Mai 2019 E. 5.4). 4.3.2 Zu Gunsten der Beschwerdeführerin ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich um einen einmaligen Verstoss gegen ausländerrechtliche Vor- schriften handelte (vgl. statt vieler: Urteile des BVGer F-4344/2023 vom 21. Oktober 2024 E. 7.3; F-3585/2022 vom 4. Januar 2023 E. 6.3) und die Dauer ihres Overstay – 34 Tage – im Vergleich zu ähnlichen Fällen, in de- nen ein zweijähriges Einreiseverbot durch das BVGer bestätigt wurde, als kurz zu bewerten ist (siehe Urteile des BVGer F-5045/2024 vom 18. De- zember 2024 E. 6.4 [Overstay von 106 Tagen]; F-906/2021 vom 3. Novem- ber 2022 E. 4.3 [Overstay von 257 Tagen]; F-3733/2021 vom 30. Septem- ber 2022 E. 7.2 [Overstay von 194 Tagen]; F-1921/2021 vom
F-4551/2024 Seite 7 28. Februar 2022 E. 5.2 [Overstay von 172 Tagen]; F-572/2021 vom 21. September 2021 E. 5 [Overstay von 328 Tagen]). 4.4 Aus der wertenden Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interes- sen und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung in ähnlich gelagerten Fällen folgt, dass das Einreiseverbot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist, sich in Bezug auf seine Dauer von zwei Jahren jedoch als unverhältnis- mässig erweist. Ein einjähriges Einreiseverbot bietet genügend Gewähr dafür, dass die Beschwerdeführerin künftig die in der Schweiz bzw. im Schengen-Raum geltenden migrationsrechtlichen Vorschriften befolgt. Das Einreiseverbot ist auf ein Jahr zu befristen. Damit wird den öffentlichen In- teressen (siehe E. 4.2 hiervor) sowie den Anforderungen an eine rechts- gleiche Verwaltungspraxis Rechnung getragen. 5. 5.1 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit- gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas- soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS II zur Einreiseverweigerung ausgeschrie- ben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EU] Nr. 2018/1861 des Europäi- schen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Ein- richtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssys- tems [SIS] im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkom- mens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen und zur Än- derung und Aufhebung der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006, ABl. L 312/14 vom 07.12.2018 [SIS-VO-Grenze]). 5.2 In Anbetracht des Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ord- nung durch den rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz ist die SIS-Aus- schreibung zu Recht erfolgt und entgegen den Beschwerdevorbringen ver- hältnismässig (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 Ziff. 2 Bst. c SIS-VO-Grenze), han- delt es sich doch vorliegend um einen Verstoss gegen nationale Rechts- vorschriften über den Aufenthalt. Die mit der Ausschreibung der Fernhalte- massnahme im SIS II einhergehende zusätzliche Einschränkung ihrer Be- wegungsfreiheit hat die Beschwerdeführerin in Kauf zu nehmen (vgl. Ur- teile des BVGer F-763/2024 vom 20. Februar 2025 E. 8.4; F-47/2024 vom 5. November 2024 E. 8.2). Damit erweist sich die angeordnete SIS-Aus- schreibung als rechtmässig, weshalb der Eventualantrag auf Löschung der Ausschreibung abzuweisen ist.
F-4551/2024 Seite 8 6. Nach dem Gesagten verletzt die angefochtene Verfügung Bundesrecht, soweit das Einreiseverbot die Dauer von einem Jahr überschreitet. Die Be- schwerde ist teilweise gutzuheissen und das Einreiseverbot ist bis zum 21. Juni 2025 zu befristen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 7. 7.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als teil- weise obsiegend, weshalb ihr die Kosten zur Hälfte aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten von Fr. 500.– sind ihr aufzu- erlegen und vom geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.– in Abzug zu bringen. Der Restbetrag von Fr. 500.– ist ihr zurückzuerstatten. 7.2 Der teilweise obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor Bundesver- waltungsgericht eine reduzierte Entschädigung für ihr erwachsene notwen- dige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bemessungsgrundlage bildet dabei die von der Beschwerdeführerin eingereichte Kostennote (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Der darin ausgewiesene Aufwand von viereinhalb Stunden à Fr. 250.– für die Erarbeitung der Beschwerde sowie die Auslagen von Fr. 58.65, was einen Gesamtbetrag von Fr. 1'183.65 ergibt, erscheinen als angemessen. Weil der Wohnsitz der Beschwerdeführerin als Empfängerin der anwaltschaftli- chen Dienstleistung im Ausland liegt, ist kein Zuschlag für die Mehrwert- steuer auszurichten (Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 MWSTG [SR 641.20] sowie Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE; vgl. auch Urteil des BVGer F-4344/2024 vom 21. Oktober 2024 E. 10.2 m.H.). Die Vorinstanz ist anzuweisen, der Beschwerdeführerin eine um die Hälfte re- duzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 591.85 auszurichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG). 8. Dieses Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG; vgl. Urteil des BGer 2C_398/2024 vom 26. August 2024 E. 2.1 m.w.H.).
(Dispositiv: nachfolgende Seite)
F-4551/2024 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Einreiseverbot wird bis zum 21. Juni 2025 befristet. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.– werden der Beschwerdeführerin aufer- legt und vom geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.– in Abzug gebracht. Der Restbetrag von Fr. 500.– wird der Beschwerdeführe- rin zurückerstattet. 4. Der Beschwerdeführerin wird zulasten des SEM eine reduzierte Parteient- schädigung von Fr. 591.85 zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Basil Cupa Nathalie Schmidlin
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