B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-4370/2018
Urteil vom 10. März 2020 Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiber Mathias Lanz.
Parteien
A._______, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Humanitäres Visum für B._______, Nichteintreten auf eine Einsprache.
F-4370/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1967 geborene eritreische Staatsangehörige B._______ (nachfolgend: Gesuchsteller) stellte am 25. Februar 2018 bei der Schweizerischen Bot- schaft in Tel Aviv (nachfolgend: Botschaft) den Antrag auf Ausstellung eines nationalen Visums für einen langfristigen Aufenthalt (Visum Kategorie D). Unter der Rubrik «Aufenthaltszweck» markierte er das Feld „Familiennach- zug“ und unter einer weiteren Rubrik («Verwandtschaftsverhältnis zum Fa- milienmitglied in der Schweiz») vermerkte er die Personalien und die Ad- resse seiner hier lebenden Ehefrau (nachfolgend: Beschwerdeführerin) (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 2 S. 8 ff.). B. Die Beschwerdeführerin war durch ihre damalige Vertreterin einer regiona- len Asylberatungsstelle (nachfolgend: Beraterin) bereits am 19. Februar 2018 mit einer E-Mail an die Botschaft gelangt und hatte Belege zu ihrer Person, dem gemeinsamen, 2009 geborenen Kind, zu ihrem aktuellen Auf- enthaltsstatus (vorläufige Aufnahme) und zur bestehenden Ehe eingereicht (SEM-act. 2 S. 2 ff.). C. Die Botschaft prüfte in der Folge das Gesuch unter dem Gesichtspunkt ei- nes humanitären Visums und verweigerte die Ausstellung eines solchen in einer Formularverfügung vom 10. April 2018. Die Verfügung wurde dem Gesuchsteller noch gleichentags ausgehändigt, wobei er offenbar die Un- terschrift verweigerte. Am 26. April 2018 sprach der Gesuchsteller – beglei- tet von einem Übersetzer – erneut bei der Botschaft vor und bestätigte den Empfang des Dokumentes nachträglich (SEM-act. 7 S. 19 f.). D. Die Beschwerdeführerin gelangte daraufhin mit einer vom 28. Mai 2018 datierten, als „Antrag auf ein humanitäres Visum für die Schweiz“ betitelten Eingabe und diversen Beilagen an die Botschaft (Postaufgabe in der Schweiz: 1. Juni 2018; Eingang bei der Botschaft: 7. Juni 2018) (SEM- act. 9 S. 22 ff.). E. Von der Botschaft an die Vorinstanz übermittelt, nahm diese die Eingabe vom 28. Mai 2018 als Einsprache gegen die Visumsverweigerung vom 10. April 2018 entgegen (SEM-act. 8 S. 21 und 10 S. 30). Mit Entscheid
F-4370/2018 Seite 3 vom 16. Juli 2018 trat die Vorinstanz darauf jedoch nicht ein, weil die Ein- sprache verspätet erfolgt sei (SEM-act. 17 S. 57 ff.). F. Gegen den Einspracheentscheid gelangte die Beschwerdeführerin am 27. Juli 2018 an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte (sinnge- mäss) die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Ausstellung des nachgesuchten Visums zugunsten des Gesuchstellers (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act. 1]). G. Weil die Beschwerdeführerin in ihrer Rechtsmitteleingabe ausschliesslich materiellrechtlich (behauptete Bedrohungslage in Israel) argumentiert hatte, forderte das Bundesverwaltungsgericht sie mit einer Zwischenverfü- gung vom 14. August 2018 auf, die Beschwerde unter Bezugnahme auf den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid, respektive auf den Ablauf der Einsprachefrist zu begründen und entsprechende Rechtsbegehren zu stellen (BVGer-act. 2). In der Folge machte die Beschwerdeführerin in einer ergänzenden Eingabe vom 27. August 2018 geltend, sie trage für das Versäumnis der Rechtsmit- telfrist keine Verantwortung. Der Gesuchsteller habe die verweigernde Ver- fügung vom 10. April 2018 am 12. April 2018 der Beraterin per E-Mail zu- gesandt mit der Bitte, diese auszudrucken und per Post an sie (die Be- schwerdeführerin) weiterzuleiten. Die Beraterin sei aber nicht so vorgegan- gen. Sie (die Beschwerdeführerin) habe bei der Beraterin nachgefragt und von dieser die Antwort erhalten, dass sie die Verfügung an einen Rechts- anwalt weiterleiten und – «falls die gegebene Frist nicht eingehalten wer- den könne» – beim SEM «eine Fristverlängerung verlangen» wolle. Erst am 24. Juni 2018 habe sie von der Beraterin eine Kopie der Verfügung erhalten. Es sei eindeutig, dass die Beraterin einen Verfahrensfehler be- gangen habe. Sie beantrage deshalb, dass das Bundesverwaltungsgericht auf ihre Beschwerde vom 27. Juli 2018 materiell eintrete (BVGer-act. 3). H. Die Beschwerdeführerin reichte am 11. Dezember 2018 sowie am 21. Mai 2019 diverse Unterlagen zu ihrem Gesundheitszustand und demjenigen ihrer Tochter ein (BVGer-act. 4 f.). I. Mit Vernehmlassung vom 21. Juni 2019 verzichtete die Vorinstanz auf eine
F-4370/2018 Seite 4 inhaltliche Auseinandersetzung mit der Beschwerde und beantragte deren Abweisung (BVGer-act. 7). Die Stellungnahme wurde der Beschwerdefüh- rerin zur Kenntnis gebracht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Einspracheentscheide der Vorinstanz bezüglich Schengen- und natio- nale Visa sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 112 Abs. 1 AIG [SR 142.20] i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin hat am vorangegangenen Einspracheverfah- ren mit eigenen Anträgen teilgenommen und ist als Familienangehörige des Gesuchstellers zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Am- tes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. Strittig ist vorliegend, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung vom 16. Juli 2018 zu Recht infolge Fristablaufs auf die Einsprache der Be- schwerdeführerin vom 28. Mai 2018 nicht eingetreten ist. Nicht Gegen- stand des Verfahrens sind demgegenüber die materiellen Voraussetzun- gen für die Ausstellung eines humanitären Visums zugunsten des Gesuch- stellers (vgl. BGE 144 V 388 E. 1.2.1; BVGE 2018 V/3 E. 3.1). Vorab ist vorliegend jedoch zu prüfen, ob der angefochtenen Verfügung aus verfah- rensrechtlichen Gründen eine Nichtigkeit anhaftet.
F-4370/2018 Seite 5 3.1 Die Nichtigkeit einer Verfügung können nur besonders schwerwie- gende und offensichtliche oder zumindest leicht erkennbare Eröffnungs- fehler bewirken, und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 144 IV 362 E. 1.4.3; 137 I 273 E. 3.1). Eine Verfügung, die gegenüber den Parteien nicht eröffnet wurde, entfaltet keinerlei Rechtswirkung und vermag den Beginn der Rechtsmittelfrist nicht auszulösen (BGE 142 II 411 E. 4.2; Urteil des BVGer A-5540/2013 vom 6. Januar 2014 E. 2.2.3; LORENZ KNEUBÜHLER/RAMONA PEDRETTI, in Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019 [nachfolgend: VwVG-Kommentar], Art. 38 N. 16). Die Nichtig- keit ist von Amtes wegen zu beachten und kann auch auf dem Rechtsmit- telweg festgestellt werden (BGE 132 II 342 E. 2.1). 3.2 3.2.1 Mit Gesuchsformular vom 25. Februar 2018 ersuchte der Gesuch- steller um Ausstellung eines nationalen Visums für einen langfristigen Auf- enthalt (Visum D) zum Zwecke des Familiennachzugs (SEM-act. 2). Einen ausdrücklichen Antrag auf Ausstellung eines humanitären Visums – im Ge- suchszeitpunkt handelte es sich dabei noch um ein Visum (C) für einen kurzfristigen Aufenthalt von höchstens 90 Tagen (vgl. Art. 2 Abs. 4 der Ver- ordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [aVEV], in Kraft bis 14. September 2018; Art. 69 Abs. 1 und Art. 71 der Verordnung vom 15. August 2018 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204]; BVGE 2018 VII/5 E. 3.6.1) – stellte er nicht. Damit ist die Frage nach einer allfälligen Verletzung der Dispositionsmaxime, wo- nach der Verfahrensgegenstand durch die Parteien bestimmt wird, aufge- worfen (vgl. dazu BVGE 2010/19 E. 13.5; Urteil des BVGer C-6103/2014 vom 30. Mai 2016 E. 3.5; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 139 ff.; CHRISTOPH AUER/ANJA MARTINA BINDER, VwVG-Kom- mentar, Art. 12 N. 9). 3.2.2 Noch vor dem Visumsantrag des Gesuchstellers war die bereits er- wähnte Beraterin (vgl. oben Bst. B) im Auftrage der Beschwerdeführerin mit einer E-Mail vom 19. Februar 2018 an die Botschaft gelangt und hatte dieser im Hinblick auf das Visumsverfahren des Gesuchstellers diverse Un- terlagen (F-Ausweis und Asylentscheid der Beschwerdeführerin, Heirats- urkunde, Fotos des Gesuchstellers) zugestellt. Aus dem entsprechenden Wortlaut der E-Mail kann zum einen durchaus ein Antrag auf ein humani- täres Visum zugunsten des Gesuchstellers erkannt werden (SEM-act. 2
F-4370/2018 Seite 6 S. 7). Zum andern hätte die Vorinstanz die Ausstellung eines Visums aus humanitären Gründen aber selbst dann prüfen dürfen, wenn mit dem Ge- suchsformular grundsätzlich lediglich um die Ausstellung eines Visums D ersucht worden wäre (Art. 11b Abs. 2 aVEV und Art. 14 Bst. b aVEV i.V.m. Art. 19 Abs. 4 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemein- schaft [Visakodex, VK, ABl. L 243 vom 15.09.2009]). 3.2.3 Es kann daher in der Behandlungsweise des Antrags weder eine Ver- letzung der Dispositionsmaxime, noch ein anderer, schwerwiegender Ver- fahrensfehler ausgemacht werden, der zur Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung geführt hätte. Dass die vorliegend involvierten Visumsbehörden bei Hängigkeit eines Gesuches um Ausstellung eines Visums D vorab über die Möglichkeit der Gewährung eines humanitären Visums befunden ha- ben, wäre allenfalls unter dem Aspekt der Rechtsverweigerung von Rele- vanz, wird von der Beschwerdeführerin aber nicht gerügt. 4. Kommen der angefochtenen Verfügung vom 16. Juli 2018 grundsätzlich Rechtswirkungen zu, ist weiter zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht in- folge Fristablaufs auf die Einsprache nicht eingetreten ist oder ob der Grundsatz, wonach den Parteien aus einer fehlerhaften Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf (Art. 38 VwVG; Art. 5 Abs. 3 BV; Art. 9 BV), die materielle Anhandnahme der Einsprache geboten hätte. 4.1 Gemäss Art. 6 Abs. 2 bis AIG (das Ausländergesetz wurde per 1. Januar 2019 in Ausländer- und Integrationsgesetz umbenannt, ohne dass Art. 6 Abs. 2 bis AIG eine inhaltliche Änderung erfahren hat) kann gegen die Ver- weigerung eines Visums für einen bewilligungsfreien Aufenthalt (Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten [Art. 10 AIG]) durch die Schwei- zerische Vertretung im Ausland innerhalb von 30 Tagen schriftlich Einspra- che bei der Vorinstanz erhoben werden (vgl. auch Art. 6 Abs. 2 AIG; Art. 2 Abs. 4 aVEV; Art. 12 Abs. 3 aVEV; Art. 54 Abs. 1 aVEV). Die Einsprache- möglichkeit innert 30 Tagen gilt praxisgemäss nach wie vor auch im Falle der Verweigerung eines humanitären Visums durch eine Schweizerische Auslandsvertretung. Die ab dem 15. September 2018 geltende Ausgestal- tung des Visums aus humanitären Gründen als Visum D für einen länger- fristigen Aufenthalt hat daran nichts geändert (vgl. BVGE 2018 VII/5). 4.2 Die Einsprachefrist beginnt an dem auf ihre Mitteilung an die Parteien folgenden Tag zu laufen (Art. 20 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 112 Abs. 1 AIG).
F-4370/2018 Seite 7 Gemäss Art. 34 Abs. 1 VwVG werden Verfügungen von den Behörden schriftlich eröffnet und regelmässig individuell, entweder per Post oder durch persönliche Übergabe, zugestellt (Urteil des BVGer A-3474/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 3.1 m.w.H.). Eine Verfügung gilt als mitgeteilt und eröffnet, wenn sie in den Machtbereich der betreffenden Person gelangt, so dass diese sie zur Kenntnis nehmen kann. Nicht erforderlich ist die tat- sächliche Empfangs- oder Kenntnisnahme (BGE 142 III 599 E. 2.4.1; 122 I 139 E. 1; Urteil des BGer 2C_16/2019 vom 10. Januar 2019 E. 3.2.2; vgl. URS PETER CAVELTI, VwVG-Kommentar, Art. 20 N. 1 ff; FELIX UHL- MANN/ALEXANDRA SCHILLING-SCHWANK, in Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar], Art. 34 N. 5; PATRICIA EGLI, Praxiskommentar, Art. 20 N. 10 f.). 4.3 4.3.1 Mit dem angefochtenen Einsprache-Entscheid vom 16. Juli 2018 machte die Vorinstanz geltend, die verfügte Visumsverweigerung sei dem Gesuchsteller am 10. April 2018 eröffnet worden. Nachträglich habe er den Empfang am 26. April 2018 unterschriftlich bestätigt. Die Beschwerdefüh- rerin habe die Einsprache am 1. Juni 2018 und damit nach Ablauf der 30- tägigen Einsprachefrist und verspätet der schweizerischen Post überge- ben. Auf die Einsprache sei deshalb nicht einzutreten. 4.3.2 Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, sie habe erst am 24. Juni 2018 vollumfänglich Kenntnis vom Verfügungsinhalt nehmen kön- nen. Der Gesuchsteller habe ihr unmittelbar nach Eröffnung der Visums- verweigerung mitgeteilt, dass er den Entscheid an die Beraterin senden werde. Am 12. April 2018 habe er der Beraterin den Entscheid per E-Mail zugesandt. Diese habe ihr (der Beschwerdeführerin) zugesichert, dass sie eine Fristverlängerung beantragen werde, falls die Einsprachefrist nicht eingehalten werden könne. Sie habe sich mehrmals persönlich bei der Be- raterin über die Situation erkundigt, verstehe aber selbst kein Deutsch, weshalb sie auf eine Unterstützung durch Dritte angewiesen sei. Sie habe auch keine E-Mail-Adresse. Es sei eindeutig, dass die Beraterin einen Ver- fahrensfehler begangen habe. Auf ihre Beschwerde vom 27. Juli 2018 sei deshalb materiell einzutreten. 4.4 Unbestritten ist vorliegend, dass die Botschaft dem Gesuchsteller die Verfügung vom 10. April 2018 ordentlich eröffnete, sodass dieser sie am 12. April 2018 auf elektronischem Wege der gemeinsamen Beraterin zu-
F-4370/2018 Seite 8 stellen konnte. Daraus, dass der Gesuchsteller den Erhalt der Visumsver- weigerung erst am 26. April 2018 unter Beiziehung eines Dolmetschers un- terschriftlich bestätigte, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Guns- ten ableiten. Die Einsprachefrist lief am 10. Mai 2018 ab und die am 1. Juni 2018 der Schweizerischen Post übergebene Eingabe der Beschwerdefüh- rerin (vgl. SEM-act. 9/22) erfolgte grundsätzlich verspätet – dies selbst dann, wenn die zweite Aushändigung der Verfügung am 26. April 2018 als fristauslösend betrachtet würde (Fristablauf: 28. Mai 2018). 4.5 Die Beschwerdeführerin bringt nun aber vor, sie habe erst am 24. Juni 2018 über ihre Beraterin eine Kopie der Verweigerungsverfügung erhalten. Sie rügt damit implizit eine fehlerhafte Eröffnung der Verfügung vom 10. April 2018 ihr gegenüber. Aus der Eingabe vom 28. Mai 2018 geht zwar nicht klar hervor, ob die Beschwerdeführerin im Namen des Gesuchstellers oder in eigenem Namen einspracheweise an die Vorinstanz gelangt ist. Für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens spielt dies indes auch keine Rolle. So oder anders stellt sich die Frage, ob die Verfügung vom 10. April 2018 der Beschwerdeführerin mangelhaft eröffnet wurde und die Ein- sprachefrist erst mit korrekter Mitteilung ihr gegenüber zu laufen begann. Ausgeschlossen werden kann indes bereits an dieser Stelle eine Nichtig- keit aufgrund einer partiellen Nichteröffnung gegenüber der Beschwerde- führerin (BGE 129 I 361 E. 2.1; 129 II 193 E. 1; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, VwVG-Kommentar, Art. 38 N. 18; PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIR- ZEL, Praxiskommentar, Art. 61 N. 77). 5. 5.1 Visumsentscheide sind grundsätzlich all jenen Personen zu eröffnen, die am Visumsverfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten haben und gemäss Art. 48 VwVG zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht befugt sind (Art. 34 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 6 VwVG; BGE 139 II 328 E. 4.1; 139 II 279 E. 2.2; ISABELLE HÄNER, VwVG- Kommentar, Art. 6 N. 1 und N. 6 f.; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, VwVG-Kom- mentar, Art. 34 N. 5 f.; UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, Praxiskommentar, Art. 34 N. 25; VERA MARANTELLI/SAID HUBER, Praxiskommentar, Art. 6 N. 16 f.). Praxisgemäss ist die Beschwerdeführerin als Ehegattin des Ge- suchstellers zur vorliegenden Beschwerde legitimiert (siehe oben E. 1.3; BVGE 2014/1 E. 1.3.3). Ausserdem liess die Beschwerdeführerin der Bot- schaft im Hinblick auf das bevorstehende Visumverfahren des Gesuchstel- lers mit E-Mail vom 19. Februar 2018 diverse Unterlagen einreichen (siehe oben E. 3.2.2), sodass sie in für die Vorinstanz erkennbarer Weise in das Visumsverfahren involviert war. Bei dieser Ausgangslage stellt sich die
F-4370/2018 Seite 9 Frage, ob die Vorinstanz nicht gehalten gewesen wäre, der Beschwerde- führerin die Möglichkeit zu geben, ihre Parteistellung im Visumsverfahren des Gesuchstellers geltend zu machen und einen Entscheid über die Vi- sumsverweigerung zu erhalten, zumal dem Einspracheverfahren grund- sätzlich Einschlusswirkung zukommt, soweit das Verfahren der Beschwer- deführerin bekannt war oder hätte bekannt sein müssen (BGE 134 V 306 E. 3.3.1; 129 II 286 E. 4.3.3; BVGE 2014/1 E. 1.3.2; HÄNER, VwVG-Kom- mentar, Art. 6 N. 6; MARANTELLI/HUBER, Praxiskommentar, Art. 6 N. 33; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Rz. 446; JÜRG STADELWIESER, Die Eröffnung von Verfügungen, 1994, S. 40 f.). 5.2 Die Eröffnung der Visumsverweigerung gegenüber dem Gesuchsteller am 10. April 2018 galt nicht als ordentliche Mitteilung an die Beschwerde- führerin im Sinne von Art. 20 Abs. 1 VwVG (vgl. dazu aber nachfolgend E. 6). Bei getrennten Wohnsitzen von Ehegatten in rechtlich ungetrennter Ehe hat die Zustellung in der Regel gesondert und individuell an beide Ehe- gatten zu erfolgen, damit diese ihre Verfahrensrechte selbständig ausüben können (BGE 133 I 201 E. 2.1; 127 V 119 E. 1c; 122 I 139 E. 2; YVES DONZALLAZ, La notification en droit interne suisse, 2002, Rz. 163 ff.; UHL- MANN/SCHILLING-SCHWANK, Art. 34 N. 25). Weder aus den Akten noch aus den Parteiausführungen geht hervor, dass die Verfügung vom 10. April 2018 der Beschwerdeführerin schriftlich mit separater Post oder durch eine ersatzbezugsberechtigte Person (vgl. dazu Urteil des BGer 8C_804/2013 vom 19. September 2014 E. 2.4; DONZALLAZ, Rz. 860; CAVELTI, VwVG- Kommentar, Art. 20 N. 20) eröffnet wurde. Dementsprechend kann vorlie- gend nicht ausgeschlossen werden, dass die Verfügung vom 10. April 2018 der Beschwerdeführerin irregulär eröffnet wurde. Ob die Botschaft vorliegend gehalten gewesen wäre, der Beschwerdeführerin die Verfügung individuell zuzustellen, kann offenbleiben, da die Beschwerdeführerin – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – ihren prozessualen Sorgfaltspflichten ohnehin nicht hinreichend nachgekommen ist, um sich auf den Grundsatz von Art. 38 VwVG berufen zu können. 6. Aus mangelhafter Eröffnung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG). Dabei ist abzuwägen zwischen den Interessen der Rechts- sicherheit und dem Rechtsschutzinteresse der betroffenen Person. Es ist nach den Umständen des Einzelfalles zu prüfen, ob die betroffene Person durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt und dadurch benachteiligt worden ist (BGE 102 Ib 91 E. 3; UHLMANN/SCHILLING- SCHWANK, Praxiskommentar, Art. 38 N. 7; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
F-4370/2018 Seite 10 Rz. 641). Wurde eine Verfügung nicht allen Parteien oder beschwerdebe- rechtigten Personen eröffnet, kann diesen der Fristablauf grundsätzlich nicht entgegengehalten werden (BGE 116 Ib 321 E. 3a; KNEUBÜHLER/PED- RETTI, VwVG-Kommentar, Art. 34 N. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Rz. 642). Die Rechtsmittelfrist beginnt grundsätzlich erst zu laufen, wenn die be- troffene Person auf andere Weise sichere Kenntnis vom Entscheid erhalten hat und im Besitze aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Rechte wesent- lichen Elemente ist, namentlich die Entscheidgründe kennt (BGE 134 V 306 E. 4.2; 129 II 193 E. 1; 102 Ib 91 E. 3; BVGE 2008/37 E. 8.3; KNEU- BÜHLER/PEDRETTI, VwVG-Kommentar, Art. 38 N. 18). 6.1 Aus Gründen der Rechtssicherheit und nach dem Grundsatz von Treu und Glauben darf die zu Unrecht nicht ins Verfahren einbezogene Person den Beginn des Fristenlaufs aber nicht beliebig hinauszögern. Vielmehr muss sie sich nach dem Dispositiv und der Begründung erkundigen, wenn Anzeichen für einen Entscheid vorliegen, und rechtzeitig reagieren (BGE 134 V 306 E. 4.2; 129 II 193 E. 1). Unterlässt sie dies, beginnt für sie die Rechtsmittelfrist zur Anfechtung des Entscheids ab dem Tag zu laufen, an dem sie bei der Vornahme der zumutbaren Schritte vom Entscheid und seiner Begründung hätte Kenntnis nehmen können (BGE 139 IV 228 E. 1.3; Urteil des BGer 1C_256/2017 vom 11. Januar 2018 E. 2.1). 6.2 Ihren eigenen Angaben zufolge erhielt die Beschwerdeführerin unmit- telbar nach der Verfügungseröffnung am 10. April 2018 gegenüber dem Gesuchsteller Kenntnis vom negativen Visumsentscheid der Vorinstanz. Sie führt aus, dass ihr der Gesuchsteller damals, das heisst noch am 10. April 2018, telefonisch mitgeteilt habe, dass er die Verfügung an die gemeinsame Beraterin schicken werde. Der Gesuchsteller habe die Vi- sumsverweigerung am 12. April 2018 in elektronischer Form an die Bera- terin weitergeleitet (vgl. BVGer-act. 3). Spätestens zu diesem Zeitpunkt wa- ren sowohl die Beraterin, als auch der Gesuchsteller in vollumfänglicher Kenntnis von Verfügungsinhalt, Begründung und Rechtsmittelbelehrung. Damit waren sie im Besitze aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Rechte wesentlichen Elemente der Verfügung. Vor diesem Hintergrund muss sich die Beschwerdeführerin sowohl das Wissen ihrer Beraterin, als auch die ordnungsgemässe Eröffnung der Ver- fügung an ihren Ehegatten anrechnen lassen. Die Beschwerdeführerin macht selber geltend, sich mehrere Male bei ihrer Beraterin über die Situ- ation erkundigt und von ihr jeweils schriftliche Auskunft über das weitere Vorgehen verlangt zu haben. Die Beschwerdeführerin war denn auch in
F-4370/2018 Seite 11 der Lage, am 28. Mai 2018, und damit weit vor der von ihr behaupteten Kenntnisnahme vom Entscheid am 24. Juni 2018, mit einer Eingabe an die Vorinstanz zu gelangen. Aufgrund der Beziehungsnähe zu ihrem Ehemann und dem Auftragsverhältnis zu ihrer Beraterin hätte die Beschwerdeführe- rin mit der Eröffnung gegenüber dem Gesuchsteller am 10. April 2018, spä- testens aber mit der Kenntnisnahme ihrer Beraterin von der Verfügung am 12. April 2018, nach Treu und Glauben innert der Rechtsmittelfrist von 30 Tagen die Visumsverweigerung anfechten oder auf andere Weise ausdrü- cken müssen, dass sie mit dem Entscheid nicht einverstanden ist (BGE 134 V 306 E. 4.2; 129 II 193 E. 1; 102 Ib 91 E. 3; BVGE 2008/37 E. 8.3; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, VwVG-Kommentar, Art. 38 N. 18; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, Rz. 334 ff.). 6.3 Die Eingabe vom 28. Mai 2018 übergab die Beschwerdeführerin am
F-4370/2018 Seite 12 6.5 Mit der Vorinstanz ist der Beschwerdeführerin daher die Berufung auf Art. 38 VwVG zu versagen und ihre Eingabe vom 28. Mai 2018 als verspä- tet zu betrachten. Nicht anders würde es sich übrigens im Ergebnis verhal- ten, wenn aufgrund der Kontaktnahme der Beraterin am 19. Februar 2018 mit der Botschaft im Vorfeld des Verfahrens davon ausgegangen würde, die Visumsverweigerung vom 10. April 2018 wäre infolge Mitteilung eines Vertretungsverhältnisses an diese Beraterin zu eröffnen gewesen. 6.6 Gründe, wonach die Beschwerdeführerin in unverschuldeter Weise da- von abgehalten worden wäre, binnen Frist zu handeln, sind nicht ersichtlich (Art. 24 Abs. 1 VwVG). Zwar ergibt sich aus dem Arztbericht vom 24. Mai 2019, dass die Beschwerdeführerin seit Längerem an einer rezidivierenden depressiven Störung und an einer generalisierten Angststörung leidet (BVGer-act. 5). Sie behauptet indessen zu keinem Zeitpunkt, dass ihr Ge- sundheitszustand Ursache des Fristversäumnisses gewesen sei. 7. Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz Bundes- recht nicht verletzt hat (Art. 49 VwVG) und nicht zu beanstanden ist, dass sie mit Verfügung vom 16. Juli 2018 auf die Eingabe der Beschwerdefüh- rerin nicht eingetreten ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten grundsätzlich der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. In Beachtung der besonderen Umstände kann jedoch in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet werden. 9. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streitsa- che endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
(Dispositiv nächste Seite)
F-4370/2018 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] retour)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Mathias Lanz
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