B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-4306/2019
Urteil vom 20. November 2020 Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Richter Gregor Chatton, Gerichtsschreiber Julius Longauer.
Parteien
C._______, Beschwerdeführer, vertreten durch Nicolas von Wartburg, Rechtsanwalt,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
F-4306/2019 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer, ein 1992 geborener peruanischer Staatsan- gehöriger, nach eigenen Angaben als Ehegatte eines französischen Staatsangehörigen mit einer Aufenthaltsbewilligung in Frankreich lebt, dass Beamte der Stadtpolizei Zürich am 6. August 2019 aufgrund eines von ihm auf einer Internetplattform aufgeschalteten Sexinserats Kontakt mit dem Beschwerdeführer aufnahmen und sich als interessierte Kunden ausgaben (Akten der kantonalen Migrationsbehörde [ZH-act.] 6/15), dass der Beschwerdeführer anlässlich des noch am gleichen Tag zustande gekommenen Treffens wegen Verdachts auf illegale Erwerbstätigkeit durch Prostitution festgenommen (ZH-act. 6/15) und am folgenden Tag polizeilich einvernommen wurde (ZH-act. 3/5), dass der Beschwerdeführer anlässlich der polizeilichen Einvernahme ein- gestand, er habe seit seiner Einreise in die Schweiz am 25. oder 26. Juni 2020 sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt an 7 bis 8 Kunden erbracht und dadurch ca. CHF 3'000.- verdient, dass der Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich- Sihl vom 8. August 2019 wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und rechtswidrigen Aufenthalts zu einer bedingten Geldstrafe von 80 Tagessät- zen und einer Busse von Fr. 500.- verurteilt wurde (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 2/10), dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 8. August 2019 ein dreijähriges Ein- reiseverbot gegen den Beschwerdeführer verhängte, das sie mit Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne die dafür erforderliche ausländerrechtliche Be- willigung begründete (SEM-act. 5/16), dass der Beschwerdeführer dagegen am 23. August 2019 Rechtsmittel ein- legte und die ersatzlose Aufhebung des Einreiseverbots, eventualiter des- sen Befristung auf ein Jahr beantragte (Akten des BVGer [Rek-act. 1]), dass die Vorinstanz am 11. November 2019 im Rahmen des Vernehmlas- sungsverfahrens auf das Einreiseverbot zurückkam und es auf zwei Jahre befristete, im Übrigen aber an der Massnahme festhielt (Rek-act. 7),
F-4306/2019 Seite 3 dass der Beschwerdeführer darauf am 11. Dezember 2019 replizierte, eine zweite, mit der ersten identischen Beschwerde einreichte und um Vereini- gung mit dem bereits hängigen Rechtsmittelverfahren ersuchte (Rek-act. 9), dass auf den weiteren Akteninhalt – soweit erheblich – in den Erwägungen eingegangen wird, und zieht in Erwägung, dass Einreiseverbote des SEM der Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht unterliegen (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG), dass sich das Verfahren nach dem VwVG richtet, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG), dass die Vorinstanz im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens das ur- sprüngliche, auf drei Jahre bemessene Einreiseverbot gestützt auf Art. 58 Abs. 1 VwVG durch ein neues zweijähriges Einreiseverbot ersetzte, dass gemäss Art. 58 Abs. 3 VwVG das gegen das erste Einreiseverbot an- gestrengte Rechtsmittelverfahren rechtshängig bleibt, weil und soweit die Vorinstanz mit dem neuen Einreiseverbot den gestellten Rechtsbegehren nicht entsprach, dass die als Beschwerde bezeichnete Eingabe vom 11. Dezember 2019 als Stellungnahme zuhanden dieses Rechtsmittelverfahrens entgegenzu- nehmen ist (ANDREA PLEIDERER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 46 zu Art. 58), dass der Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert und auf sein frist- und formgerecht eingereichtes Rechtsmittel einzutreten ist, soweit es nach dem Rückkommen der Vorinstanz noch im Streit steht (Art. 49 ff. VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder un- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und die Un- angemessenheit gerügt werden kann (Art. 49 VwVG), dass der Geltungsbereich des AIG (SR 142.209), auf das sich das ange- fochtene Einreiseverbot stützt, durch das Abkommen vom 21. Juni 1999
F-4306/2019 Seite 4 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Eu- ropäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) begrenzt wird, dass für Personen, die aus dem FZA begünstigt sind – insbesondere Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) und ihre Familienangehörigen unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit – das AIG nur gilt, soweit das FZA keine anderen Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AIG), dass der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend macht, er sei als Ehe- mann eines französischen Staatsangehörigen aus dem Freizügigkeitsab- kommen berechtigt, weshalb die Zulässigkeit des Einreiseverbots an den spezifischen Voraussetzungen des FZA zu messen sei, dass der Beschwerdeführer mit dieser Argumentation jedoch übersieht, dass er als Peruaner ein Drittstaatsangehöriger ist, dem das Freizügig- keitsabkommen nur ein von seinem originär berechtigten Ehemann abge- leitetes Freizügigkeitsrecht vermittelt, dass die Anerkennung eines abgeleiteten Freizügigkeitsrechts bedingt, dass die originär berechtigte Person von ihrem Freizügigkeitsrecht der Schweiz gegenüber Gebrauch macht (vgl. Urteile des BGer 2C_862/2013 vom 18. Juli 2014 E. 6.2.3; 2C_1092/2013 vom 4. Juli 2014 E. 5.2; je m.H.; BVGE 2019 VII/3 E. 11; Urteil des BVGer F-3664/2017 vom 17. Dezember 2018 E. 3), dass den Akten und den Vorbringen des Beschwerdeführers nichts ent- nommen werden kann, was die Annahme stützen würde, der französische Ehemann mache gegenüber der Schweiz von seinem Freizügigkeitsrecht Gebrauch, die vorliegende Streitsache sich daher entgegen der Auffas- sung des Beschwerdeführers nicht nach dem Freizügigkeitsabkommen be- urteilt, dass gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG eine ausländische Person, die ge- gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese ge- fährdet, mit einem Einreiseverbot belegt werden kann, das Gesetz mithin mit dem vergangenen und dem drohenden Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zwei alternative Fernhaltegründe vorsieht,
F-4306/2019 Seite 5 dass ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung insbeson- dere bei einer Missachtung gesetzlicher Vorschriften gegeben ist (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Auf- enthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]), wozu auch die auslän- derrechtliche Ordnung gehört, dass ausländische Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aus- üben wollen, unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung benö- tigen (Art. 11 Abs. 1 AIG), dass als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit zu verste- hen ist, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG), dass für die Qualifizierung einer Aktivität als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes unerheblich ist, ob sie nur stunden- oder tageweise oder vorüber- gehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE), dass das Erbringen von sexuellen Dienstleistungen gegen Entgelt als Er- werbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt und daher nur mit entsprechen- der Bewilligung ausgeübt werden darf, dass der Beschwerdeführer während seines Aufenthalts in der Schweiz un- bestrittenermassen der entgeltlichen Prostitution ohne Bewilligung nach- gegangen war und deswegen mit Strafbefehl vom 8. August 2019 zur Ver- antwortung gezogen wurde, dass der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten unbestreitbar den Fern- haltegrund eines Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a erster Halbsatz AIG gesetzt hat, dass damit dem Grundsatz nach schon aus generalpräventiven Erwägun- gen ein erhebliches öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Be- schwerdeführers besteht, dass der nicht weiter substantiierte Hinweis des Beschwerdeführers auf Freunde und Bekannte in der Schweiz, die er während der Dauer des Ein- reiseverbots nicht mehr vor Ort besuchen dürfte, nicht geeignet ist, gegen das öffentliche Interesse aufzukommen,
F-4306/2019 Seite 6 dass daher das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot eine verhältnis- mässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Si- cherheit und Ordnung darstellt, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu be- anstanden und die Beschwerde demzufolge abzuweisen ist, soweit sie nicht durch das Rückkommen der Vorinstanz gegenstandslos wurde, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens, das als teilweises Unterliegen zu werten ist, dem Beschwerdeführer auf den Umfang des Unterliegens (2/3) reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass deren Höhe in Anwendung von Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 800.- festzusetzen ist, dass dem Beschwerdeführer andererseits als teilweise obsiegender Partei zu Lasten der Vorinstanz eine auf den Umfang des Obsiegens (1/3) ge- kürzte Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG, Art. 7 Abs. 4 VGKE), dass deren Höhe mit Blick auf den aktenkundigen Aufwand und die Kom- plexität des Falles sowie in Anwendung der gesetzlichen Bemessungskri- terien von Art. 8 ff. VGKE auf Fr. 500.- festzusetzen ist. (Dispositiv nächste Seite)
F-4306/2019 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos gewor- den ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer aufer- legt und vom geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'200.- in Abzug gebracht. Der Restbetrag von Fr. 400.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient- schädigung von Fr. 500.- auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (...) – die Vorinstanz (...) – die Migrationsbehörde des Kantons Zürich
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Julius Longauer
F-4306/2019 Seite 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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