B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-3511/2018
Urteil vom 23. November 2018 Besetzung
Richter Martin Kayser (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richter Fulvio Haefeli, Gerichtsschreiberin Ulrike Raemy.
Parteien
A._______, Kroatien, vertreten durch lic. iur. Robert P. Gehring, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
F-3511/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Bevor der aus Kosovo stammende Beschwerdeführer (geb. 1972), am 27. September 2002 im Rahmen des Familiennachzugs zu seiner in der Schweiz niedergelassenen Ehefrau (einer kosovarischen Staatsangehöri- gen) reiste, hatte er bereits zwei Asylverfahren in der Schweiz durchlaufen (vgl. Fremdakten in den Akten des Migrationsamtes des Kantons Thurgau [TG-act.] 537-675). Das Ehepaar hat zwei Kinder (geb. 2003 und 2006). Die Ehefrau sowie die beiden Kinder verfügen über eine Niederlassungs- bewilligung. B. B.a Im Rahmen des Verfahrens um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewil- ligung sprach das Migrationsamt des Kantons Thurgau (nachfolgend: Mig- rationsamt) am 5. Oktober 2007 eine Verwarnung gegen den Beschwerde- führer aus und drohte ihm die Wegweisung aus der Schweiz an. Gegen- stand des Verfahrens war unter anderem, dass das Bezirksamt Frauenfeld den Beschwerdeführer am 15. Mai 2007 wegen eines Verstosses gegen das damals geltende Ausländergesetz (aANAG) gebüsst hatte und er beim Betreibungsamt Frauenfeld mit 47 betreibungsrechtlichen Vorgängen über Fr. 89‘096.60 und sieben offenen Verlustscheinen in der Höhe von Fr. 7‘876.– verzeichnet war (vgl. TG-act. 382-384; sowie 407-408 [Betrei- bungsregisterauszug vom 11. Juni 2007], 410). B.b Mit einer weiteren Verwarnung vom 21. Oktober 2011 drohte ihm das Migrationsamt erneut die Wegweisung aus der Schweiz an. Wiederum im Rahmen der hängigen Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung habe das Amt festgestellt, dass gemäss einem Betreibungsregisterauszug vom 19. August 2011 sowohl die Summe der Betreibungen (Fr. 94‘827.83) als auch die Gesamtsumme der Verlustscheine stark angestiegen seien (35 offene Verlustscheine in der Höhe von Fr. 102‘0512.15). Ein weiterer Schuldenanstieg könne nicht hingenommen werden; der Beschwerdefüh- rer habe seine Schulden abzubauen (vgl. TG-act. 340-342). B.c Mit Strafbefehl vom 5. Juni 2013 erkannte die Staatsanwaltschaft Frau- enfeld den Beschwerdeführer des mehrfachen Betrugs, begangen zwi- schen dem 15. September 2009 und dem 26. April 2010, für schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 40.– sowie einer Busse von Fr. 1‘200.– (vgl. TG-act. 299-304).
F-3511/2018 Seite 3 B.d Mit Strafbefehl vom 6. Juni 2013 der Staatsanwaltschaft Frauenfeld wurde der Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen das Strassen- verkehrsgesetz und seine Nebenbestimmungen (Tragen des Sicherheits- gurtes), begangen am 21. Januar 2013, mit einer Busse von Fr. 60.– be- straft (vgl. TG-act. 297). C. Am 10. Oktober 2013 gewährte das Migrationsamt dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und zur Wegweisung aus der Schweiz, woraufhin sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 4. November 2013 vernehmen liess. D. Gemäss dem Betreibungsregisterauszug vom 11. März 2014 war der Be- schwerdeführer mit 32 Betreibungen über Fr. 99‘913.73 sowie 45 offenen Verlustscheinen in der Höhe von Fr. 84‘855.91 verzeichnet (vgl. TG-act. 275-276). E. Mit Verfügung vom 12. März 2014 lehnte das Migrationsamt das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Dagegen wehrte er sich erfolglos beim Departement für Jus- tiz und Sicherheit des Kantons Thurgau (Entscheid vom 3. September 2014) und beim Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Urteil vom 4. Februar 2015). Das Bundesgericht wies eine Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten am 9. September 2015 ebenfalls ab (2C_253/23015). F. Am 8. Januar 2016 verliess der Beschwerdeführer die Schweiz (vgl. TG- act. 120-121). G. Das Bezirksgericht Frauenfeld verurteilte den Beschwerdeführer am 31. Januar 2017 wegen betrügerischen Konkurses, mehrfachen Pfän- dungsbetrugs sowie mehrfacher Verfügung über mit Beschlag belegte Ver- mögenswerte, begangen vom 1. Juli 2010 bis 31. Januar 2014, zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten bei einer Probezeit von vier Jah- ren. Die von der Staatsanwaltschaft Frauenfeld am 5. Juni 2013 bedingt ausgesprochene Geldstrafe wurde widerrufen (vgl. Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 4 S. 20-24).
F-3511/2018 Seite 4 H. H.a Das Migrationsamt teilte dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 14. Februar 2018 mit, dass es dem SEM einen Antrag auf Anordnung einer Fernhaltemassnahme stellen werde und räumte ihm gleichzeitig im Rahmen des rechtlichen Gehörs, die Gelegenheit ein, dem SEM diesbe- züglich eine Stellungnahme einzureichen. Daraufhin beantragte dieser am 27. Februar 2018 beim Migrationsamt die Gewährung einer Fristverlänge- rung zur Einreichung einer Stellungnahme. Nach Erhalt des Gesuchs teilte ihm das Migrationsamt am 2. März 2018 mit, die Gewährung des rechtli- chen Gehörs sei lediglich amtshilfeweise erfolgt und ersuchte ihn, das Ge- such direkt an das SEM zu richten. Gleichzeitig teilte ihm das Migrations- amt mit, im Zeitpunkt der Ausreise des Beschwerdeführers habe es vom Strafurteil vom 31. Januar 2017, welchem zu entnehmen sei, dass der Be- schwerdeführer – und seine Ehefrau – ihren Lebensunterhalt vor dessen Wegweisung unter anderem mit deliktischen Handlungen bestritten hätten, noch keine Kenntnis gehabt. Dies im Gegensatz zum Rechtsvertreter, wel- cher den Beschwerdeführer in diesem Verfahren amtlich verteidigt habe. Im Weiteren müssten die Ehefrau und die beiden Kinder seit der Wegwei- sung des Beschwerdeführers von der öffentlichen Sozialhilfe unterstützt werden. Überdies seien die Eheleute hoch verschuldet. Mittlerweile be- stehe ein gesteigertes öffentliches Interesse an der Fernhaltung bzw. an kontrollierten Einreisen des Beschwerdeführers (vgl. SEM-act. 9-10). H.b Am 8. März 2018 beantragte der Rechtsvertreter bei der Vorinstanz eine Verlängerung der Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. Dabei machte er unter anderem geltend, der Beschwerdeführer besitze die kroa- tische Staatsangehörigkeit (vgl. SEM-act. 11 S. 42). H.c Das SEM erklärte sich am 19. März 2018 grundsätzlich bereit, die be- antragte Fristverlängerung zu gewähren, setzte jedoch den Rechtsvertre- ter über den mit E-Mail an das Migrationsamt vom 12. März 2018 erklärten Widerruf der ihm ausgestellten Vollmacht durch den Beschwerdeführer in Kenntnis (vgl. SEM-act. 12 und 14). Im Anschluss daran bestätigte der Rechtsvertreter am 26. März 2018 den Widerruf der Vollmacht (SEM-act. 15). Daraufhin gewährte das SEM mit E-Mail vom 28. März 2018 dem Be- schwerdeführer das rechtliche Gehör zum möglichen Erlass einer Fernhal- temassnahme bis am 18. April 2018 (vgl. SEM-act. 16). H.d Mit E-Mail vom 30. März 2018 sowie vom 31. März 2018 nahm der Beschwerdeführer fristgerecht Stellung.
F-3511/2018 Seite 5 H.e Das SEM forderte den Beschwerdeführer mit E-Mail vom 19. April 2018 auf, ein Zustellungsdomizil in Kosovo zu bezeichnen und die geltend ge- machte kroatische Staatsangehörigkeit (vgl. vorne Bst. H.b) mit der Kopie eines gültigen Reisepapiers zu belegen. H.f Mit E-Mail vom 23. April 2018 kam der Beschwerdeführer beiden Auf- forderungen nach. I. Mit Verfügung vom 1. Mai 2018 erliess die Vorinstanz gegenüber dem Be- schwerdeführer ein Einreiseverbot bis zum 30. Januar 2021 für die Schweiz und Liechtenstein. Gleichzeitig entzog sie einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung. In der Begründung verwies sie zunächst auf das Urteil des Bezirksgerichts Frauenfeld vom 31. Januar 2017, hob hervor, dass das Migrationsamt mit rechtskräftigem Entscheid vom 12. März 2014 die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers nicht mehr verlängert, dessen Wegweisung aus der Schweiz verfügt und der Beschwerdeführer am 8. Januar 2016 das Land verlassen habe. Aus dem Betreibungsregis- terauszug vom 12. Februar 2018 gehe hervor, dass der Beschwerdeführer mittlerweile mit 66 offenen Verlustscheinen im Wert von Fr. 147‘412.– ver- zeichnet sei. Auch seine Ehefrau sei hoch verschuldet, weshalb ein gestei- gertes öffentliches Interesse an der Fernhaltung bzw. an kontrollierten Ein- reisen des Beschwerdeführers bestehe. Seine Delikte aber auch sein Ver- halten stellten einen schweren Verstoss gegen die Gesetzgebung dar, wo- mit eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einhergehe (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG). Der Erlass einer Fernhaltemassnahme bis zum Ablauf der Probezeit zur Vermeidung künftiger Delikte sei auch unter Be- rücksichtigung seiner privaten Interessen gerechtfertigt und verhältnismäs- sig. Der Beschwerdeführer habe während der Dauer des Einreiseverbots ausserhalb der Schweiz zu beweisen, dass er gewillt und fähig sei, sich in Zukunft an die geltende Rechtsordnung zu halten. Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs vom 30. und 31. März 2018 gemachten Angaben könn- ten keinen anderen Entscheid rechtfertigen. Sollte es sich als erforderlich erweisen, könne das Einreiseverbot zur Wahrung von Besuchen der Ehe- frau und der Kinder auf begründetes Gesuch hin im Rahmen der geltenden Praxis befristet suspendiert werden. J. Der Beschwerdeführer beantragte mit Rechtsmitteleingabe vom 15. Juni 2018 die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung
F-3511/2018 Seite 6 der Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung. Eventuell sei in Abän- derung des angefochtenen Entscheids die Dauer des Einreiseverbotes bis 8. Januar 2019 zu terminieren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbei- ständung sowie um Ausrichtung einer Parteientschädigung. K. Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 27. Juli 2018 an ihrer Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die der Verurteilung des Beschwerdeführers vom 31. Januar 2017 zugrundelie- genden Tathandlungen (Pfändungsbetrug des Beschwerdeführers und sei- ner Ehefrau) seien dem Migrationsamt im Zeitpunkt der Ausreise des Be- schwerdeführers am 8. Januar 2016 noch nicht bekannt gewesen (vgl. SEM-act. 10), weshalb damals kein Antrag auf die Verfügung eines Einrei- severbotes an die Vorinstanz ergangen sei. Im Anschluss an das Urteil des Bezirksgerichts vom 31. Januar 2018 habe das Migrationsamt zusätzliche Abklärungen eingeleitet, bevor dem Rechtsvertreter des Beschwerdefüh- rers am 14. Februar 2018 das rechtliche Gehör zur Anordnung einer Fern- haltemassnahme gewährt worden sei. Der Rechtsvertreter habe in der Folge um Fristverlängerung gebeten; zudem habe das SEM mit dem Rechtsvertreter noch Abklärungen bzgl. der Nationalität des Beschwerde- führers getroffen (vgl. SEM-act. 18 und 19), weshalb es zu einer weiteren Verzögerung bis zur Verfügung des Einreiseverbotes gekommen sei. Die Ehefrau und die beiden Söhne des Beschwerdeführers müssten seit seiner Wegweisung von der öffentlichen Sozialhilfe unterstützt werden. Überdies seien die Eheleute hoch verschuldet, weshalb ein öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers bzw. an der Kontrolle von dessen Einreisen bzw. Aufenthalten in der Schweiz bestehe. Da sich der Be- schwerdeführer gestützt auf seine kroatische Staatsangehörigkeit in 180 Tagen 90 Tage visumsbefreit in der Schweiz aufhalten könne, bringe dies die Gefahr mit sich, dass er das Budget für die Lebenshaltungskosten sei- ner in der Schweiz verbliebenen Familie zusätzlich belaste oder gar weitere Schulden in der Schweiz anhäufen könne. Die Dauer des gegen den Be- schwerdeführer erlassenen Einreiseverbots korreliere mit der mit Urteil vom 31. Januar 2017 verhängten Probezeit von vier Jahren. Diese ende – ebenso wie das Einreiseverbot – am 30. Januar 2021. L. Der Beschwerdeführer liess am 23. August 2018 durch seinen Rechtsver-
F-3511/2018 Seite 7 treter die Zustellung der vorinstanzlichen Akten zur Einsichtnahme bean- tragen. Parallel dazu beantragte er eine Verlängerung der Frist zur Einrei- chung der Replik. M. Mit Zwischenverfügung vom 30. August 2018 ersuchte das Bundesverwal- tungsgericht das SEM, dem Beschwerdeführer Akteneinsicht gegen Emp- fangsbestätigung zu gewähren. Dem Gesuch um Verlängerung der Frist zur Einreichung einer Replik wurde stattgegeben. N. Der Rechtsvertreter bestätigt am 8. September 2018 den Erhalt der ge- wünschten Akten (vgl. Akten des Bundesverwaltungsgericht [nachfolgend: BVGer-act. 8). O. Mit Eingabe vom 25. September 2018 replizierte der Beschwerdeführer fristgerecht. P. Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwä- gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Vom SEM erlassenen Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht anfechtbar (vgl. Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le- gitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraus- setzungen sind erfüllt (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in vorliegender Sache end- gültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
F-3511/2018 Seite 8 von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün- dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. Vorab ist auf die Rüge des Beschwerdeführers einzugehen, die Vorinstanz habe in der Begründung des Einreiseverbots weder dargelegt, welche An- gaben im Rahmen des rechtlichen Gehörs vom 30. und 31. März 2018 ge- macht worden seien und weshalb sie keinen anderen Entscheid hätten rechtfertigen können, noch aufgrund welcher Erwägungen das Einreisever- bot bis zum 30. Januar 2021 festgelegt worden sei. Damit leide der Ent- scheid an einem grundlegenden Mangel, der als formelle Rechtsverweige- rung zu qualifizieren sei. In der Sache macht der Beschwerdeführer damit eine Gehörsverletzung geltend.
3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst eine Anzahl verschiede- ner verfassungsrechtlicher Garantien (vgl. etwa MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsver- fahren des modernen Staates, 2000, S. 202 ff.; MÜLLER/SCHEFER, Grund- rechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 846 ff.). Eine davon ist die Begrün- dungspflicht (Art. 35 VwVG), welche der rationalen und transparenten Ent- scheidfindung der Behörden dient und die Betroffenen in die Lage verset- zen soll, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Die Behörde hat daher kurz die wesentlichen Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt. Je weiter der Entscheidungs- spielraum, je komplexer die Sach- und Rechtslage, und je schwerwiegen- der der Eingriff in die Rechtsstellung der betroffenen Person, desto höhere Anforderungen sind an die Begründung zu stellen (vgl. zum Ganzen BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/24 E. 3.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal- tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, N 629 ff.). 3.2 Aus dem Umfang der Begründung lassen sich keine direkten Schlüsse auf ihr rechtliches Genügen ziehen. Massgebend ist allein, ob sie ihre
F-3511/2018 Seite 9 Funktion erfüllt. Das kann auch eine knappe Begründung leisten. Es trifft zu, dass die Begründung der angefochtenen Verfügung den Prozess der Interessenabwägung nicht widerspiegelt. Sie hält lediglich deren Ergebnis fest, nämlich dass das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des Be- schwerdeführers überwiegt. Es ist indessen festzuhalten, dass die betroffe- nen öffentlichen Interessen im Rahmen der Vernehmlassung vom 27. Juli 2018 durch die Vorinstanz konkreter dargelegt worden sind, wodurch für den Beschwerdeführer durchaus erkennbar war, von welchen Motiven sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid leiten liess. Einer wirksamen Wahrung seiner Parteirechte stand unter diesem Gesichtspunkt grundsätzlich nichts entgegen. 3.3 Mit Replik vom 25. September 2018 rügt der Beschwerdeführer, ihm sei die Akteneinsicht nicht vollständig gewährt worden. Er habe den ihm zugestellten Akten den mehrfach erwähnten „Antrag des Migrationsamtes an das SEM auf Anordnung eines mehrjährigen Einreiseverbotes“ nicht entnehmen können. Zudem beantragte er die Einholung je eines Amtsbe- richts beim SEM sowie beim Migrationsamt. 3.4 Aktenkundig wurde über das Gesuch um Gewährung der Akteneinsicht bereits befunden und das SEM liess dem Rechtsvertreter sämtliche sich im elektronischen Archiv (E-Dossier) befindlichen Akten zukommen, wo- raufhin der Rechtsvertreter den Erhalt dieser Akten unterschriftlich bestä- tigt hat (vgl. vorne Bst. L., M. und N.). Somit liegen keine Anhaltspunkte vor, wonach die Akteneinsicht nur unvollständig erfolgt sein sollte, weshalb es sich folglich auch erübrigt, die beantragten Amtsberichte einzuholen. 3.5 Die erhobenen Rügen erweisen sich somit als unbegründet. Nachfol- gend ist dementsprechend die Rechtmässigkeit des materiell-rechtlichen Gehalts der angefochtenen Verfügung zu prüfen. 4. Der Beschwerdeführer ist Kroate und damit Staatsangehöriger einer Ver- tragspartei des FZA (SR 0.142.112.681). Das Einreiseverbot wurde nach der Ausdehnung des FZA auf Kroatien (Januar 2017) erlassen, womit sich der Beschwerdeführer auf die Bestimmungen des genannten Abkommens berufen kann. Gemäss Art. 2 Abs. 2 AuG ist das ordentliche Ausländerrecht – bestehend aus dem AuG und seinen Ausführungsverordnungen – nur soweit anwendbar, als das FZA keine abweichenden Bestimmungen ent- hält oder die Bestimmungen des ordentlichen Ausländerrechts günstiger sind.
F-3511/2018 Seite 10 5. 5.1 Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet Art. 67 AuG. Nach dessen Abs. 2 Bst. a kann gegen Ausländerinnen und Ausländer, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Ein- reiseverbot verfügt werden. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 Satz 2 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde ausnahmsweise aus humanitä- ren oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreise- verbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 5.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern dient der Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen Ord- nung und Sicherheit (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Auslän- derinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeili- chen Schutzgüter. Sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3809). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicher- heit und Ordnung u.a. vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Der Schluss auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erfordert dagegen konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem solchen Verstoss führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE; vgl. auch Botschaft, a.a.O. S. 3760 sowie Urteil des BVGer C-4052/2015 vom 10. Februar 2016 E. 4.2 m.H.). 5.3 Soweit der Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu einem Einreiseverbot gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG führt, wird unmit- telbar an das vergangene Verhalten des Betroffenen angeknüpft; dabei steht der Gedanke der Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Vor- dergrund (vgl. etwa Urteil des BGer 2C_873/2012 vom 28. März 2013 E. 3.1 m.H.). Demgegenüber kommt der Gedanke der Spezialprävention zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG als alternativen Fernhal- tegrund die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nennt. Ob
F-3511/2018 Seite 11 eine solche (gegenwärtige oder künftige) Gefährdung vorliegt, lässt sich nur im Sinne einer Prognose, die sich auf das vergangene Verhalten des Betroffenen abstützen muss, beurteilen. 6. 6.1 Im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens stellt ein Einrei- severbot nach Art. 67 AuG eine Massnahme dar, welche die Ausübung ver- traglich zugesicherter Rechte auf Freizügigkeit – hier des Rechts auf Ein- reise (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA) – einschränkt. Solche Massnahmen sind gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nur zulässig, wenn sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit ge- rechtfertigt sind (Ordre-Public-Vorbehalt). Die Konkretisierung des Ordre- Public-Vorbehalts erfolgt durch die drei Richtlinien 64/221/EWG (ABl. Nr. 56, 1964, S. 850), 72/194/EWG (ABl. Nr. L 121, 1972, S. 32) und 75/35/EWG (ABl. Nr. L 14, 1975, S. 10) in ihrer Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens (Art. 16 Abs. 1 FZA i.V.m. Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA) und die vor diesem Zeitpunkt bestehende, ein- schlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein- schaft, EuGH (Art. 16 Abs. 2 FZA). 6.2 Abweichungen vom Grundsatz des freien Personenverkehrs sind nach der Rechtsprechung eng auszulegen. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA setzt aus- ser der Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, wie sie jede Ge- setzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Ge- fährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Ob das der Fall ist, beurteilt sich gemäss Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG ausschliesslich nach dem persönlichen Verhalten der betreffenden Person, wobei gemäss Abs. 2 eine strafrechtliche Verurteilung für sich allein nicht genügt. Diese kann nur insoweit herangezogen werden, als die ihr zu- grunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicher- heit darstellt. Art. 5 Anhang I FZA erlaubt somit weder Massnahmen, die automatisch an vergangenes Fehlverhalten anknüpfen, noch solche, die aus Gründen der Generalprävention angeordnet werden. Im Unterschied zum Landesrecht kommt es somit auf das Rückfallrisiko an, wobei die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr desto geringer ist, je schwerer die mög- lichen Rechtsgüterverletzungen wiegen (vgl. BGE 139 II 121 E. 5.3). 6.3 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz wiederholt zu strafrechtlichen Klagen Anlass gab, wobei er insbe- sondere seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist (vgl.
F-3511/2018 Seite 12 TG-act. 55-59 sowie TG-act. 207-208). Besonders schwer wiegt jedoch die Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Bezirksgericht Frauenfeld, welche letztlich auch zur Ausfällung des Einreiseverbots führte (vgl. Sach- verhalt Bst. G. und I.) 6.4 Dass das Verhalten des Beschwerdeführers die Verhängung einer Fernhaltemassnahme im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG zu rechtferti- gen vermag, steht ausser Frage. Wie soeben erörtert, genügt dies jedoch nicht, um die Massnahme vor dem Freizügigkeitsabkommen bestehen zu lassen; vielmehr muss dargetan werden, dass vom Beschwerdeführer auch gegenwärtig noch eine Gefährdung ausgeht, die hinreichend schwer ist und ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. 6.5 Vermögens- und Wirtschaftsdelikte, derentwegen der Beschwerdefüh- rer in der Schweiz verurteilt wurde, können durchaus Anlass für freizügig- keitsbeschränkende Massnahmen bilden, wenn die Rückfallgefahr hinrei- chend gross ist (vgl. etwa Urteile des BVGer F-2023/2016 vom 31. Januar 2017 E. 6.4, Urteil des BGer 2C_702/2016 vom 30. Januar 2017 E. 4.1.2 am Ende oder BGE 134 II 25 E. 4.3.1 je m.H.). Voraussetzung für eine Berücksichtigung ist überdies, dass die Straftaten unbestritten sind oder aufgrund der Akten keine Zweifel bestehen, dass sie der betreffenden Per- son zur Last zu legen sind (vgl. Urteil des BGer 2C_367/2009 vom 16. De- zember 2009 E. 4.2.1 am Ende), was hier zweifelsohne zutrifft. 6.6 Bei der Frage, ob der Beschwerdeführer aktuell eine Gefährdung dar- stellt, kommt es wesentlich auf das Rückfallrisiko an. 6.7 Angesichts der wiederholten Missachtung der Rechtsordnung sowie seiner Anhäufung von Schulden hat der Beschwerdeführer gegen die öf- fentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG verstossen. Zwar liegen der strafrechtlichen Verurteilung vom 5. Juni 2013 Tathandlungen zugrunde, die noch vor der zweiten Verwarnung erfolgt wa- ren, gleichwohl durfte das Migrationsamt die entsprechenden Handlungen als gewichtiges Indiz nehmen, den Beschwerdeführer könne eine Ermah- nung, nicht weiter gegen die öffentliche Ordnung zu verstossen, nicht ernstlich beeindrucken (vgl. Urteil des BGer 2C_253/2015 E. 3.3.2). Im Weiteren lässt das Urteil des Bezirksgerichts Frauenfeld vom 31. Januar 2017 darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer nach wie vor Mühe in der Beachtung der Rechtsordnung bekundet, liegen diesem Urteil doch zum Teil Tathandlungen zugrunde, die noch nach der strafrechtlichen Ver- urteilung vom 5. Juni 2013 begangen wurden. Auch gilt es an dieser Stelle
F-3511/2018 Seite 13 in Erinnerung zu rufen, dass der Beschwerdeführer gemäss dem Betrei- bungsregisterauszug vom 12. Februar 2018 mittlerweile mit 66 offenen Verlustscheinen im Wert von Fr. 147‘412.– verzeichnet ist (vgl. TG-act. 52- 54). Allfällige stabilisierende Faktoren, welche die Rückfallgefahr relativie- ren könnten, sind im Übrigen nicht auszumachen. Die Rückfallgefahr in Bezug auf Vermögensdelikte sowie bezüglich einer weiteren Anhäufung von Schulden ist vor diesem Hintergrund weiterhin als erheblich einzustu- fen. 6.8 In Würdigung der genannten Umstände ist dementsprechend davon auszugehen, dass vom Beschwerdeführer auch heute noch eine aktuelle, tatsächliche und hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit im Sinne des Gemeinschaftsrechts in seiner Auslegung durch den EuGH ausgeht. Dass die Vorinstanz gegen ihn ein Einreisever- bot verhängt hat, ist somit im Lichte von Art. 5 Anhang I FZA grundsätzlich nicht zu beanstanden. 7. 7.1 Eine Fernhaltemassnahme muss dem Grundsatz nach sowie in Bezug auf ihre Dauer in pflichtgemässer Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen sein. Unter dem Gesichtspunkt des Freizügigkeitsabkom- mens ist dabei insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (BGE 139 II 121 E. 6.5.1, BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358; Urteile des EuGH vom 30. November 1995 in der Rechtssache C-55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165, Randnr. 37, und vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen Bundesre- publik Deutschland, Slg. 1989, 1263, Randnr. 20). 7.2 Der Beschwerdeführer rügt, es sei ihm unerklärlich, weshalb es erst im Jahr 2018 zur Anordnung eines Einreiseverbots gekommen sei. Das Mig- rationsamt habe zwei Jahre zugewartet, bis es beim SEM die Verfügung eines Einreiseverbotes beantragt habe, und auch das SEM habe trotz jah- relanger Kenntnis der Nichtverlängerung der Aufenthaltsverlängerung nichts unternommen, um den Beschwerdeführer von der Schweiz fernzu- halten. Die jahrelangen Säumnisse des Migrationsamtes sowie der Vor- instanz seien nicht weiter abzuklären, dürften sich aber nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirken, welcher sich im Ergebnis mit einer „Einreisesperre“ von mehr als fünf Jahren konfrontiert sehe und seit seiner Ausreise aus der Schweiz seine Familie nicht mehr habe besuchen kön- nen.
F-3511/2018 Seite 14 7.3 Aktenkundig wurde dem Beschwerdeführer am 18. März 2016 vom Migrationsamt gestützt auf die entsprechende Anfrage seines Rechtsver- treters vom 15. März 2016 mitgeteilt, dass gegen ihn kein Einreiseverbot vorliege. Da zum damaligen Zeitpunkt nur die kosovarische Staatsangehö- rigkeit des Beschwerdeführers bekannt war, führte das Amt weiter aus, für eine Einreise in die Schweiz benötige er jedoch ein Visum (vgl. TG-act. 116). Mit Hilfe seines Rechtvertreters hat er daraufhin mehrfach um ein Visum für einen Aufenthalt ersucht (vgl. TG-act. 97,103, 111) und konnte sich in der Folge besuchsweise in der Schweiz aufhalten (vgl. insbeson- dere TG-act. 96, wo ausdrücklich der letzte siebentägige Aufenthalt des Beschwerdeführers erwähnt wird). Somit stösst das Vorbringen, wonach der Beschwerdeführer seit seiner Ausreise aus der Schweiz, seine Familie nicht mehr habe besuchen können, ins Leere. Weshalb er vor Erlass des Einreiseverbots nicht von der im Hinblick auf seine kroatische Staatsange- hörigkeit möglichen visumsfreien Einreise in die Schweiz Gebrauch ge- macht hat, braucht an dieser Stelle nicht näher erörtert zu werden, da die- ses Säumnis allein in der Verantwortung des Beschwerdeführers liegt. 7.4 Des Weiteren geht aus der Darstellung des Sachverhalts hervor, dass das Migrationsamt – im Gegensatz zum Rechtsvertreter des Beschwerde- führers – von den der strafrechtlichen Verurteilung vom 31. Januar 2017 zugrundeliegenden Tathandlungen, zum Zeitpunkt der Ausreise des Be- schwerdeführers noch keine Kenntnisse hatte (vgl. vorstehend Bst. H.a so- wie K.). Infolgedessen erfolgte damals noch kein Antrag auf die Verfügung eines Einreiseverbots an das SEM. Im Anschluss an das bereits erwähnte Urteil leitete das Migrationsamt verschieden Abklärungen ein, bevor es dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 14. Februar 2018 das rechtliche Gehör zur Anordnung einer Fernhaltemassnahme gewährte. In der Folge ersuchte der Rechtsvertreter beim Migrationsamt um Verlänge- rung der Frist zu Einreichung einer Stellungnahme, obwohl im erwähnten Schreiben vom 14. Februar 2018 ausdrücklich mitgeteilt wurde, eine Stel- lungnehme könne bei der Vorinstanz eingereicht werden. In seiner an- schliessenden Eingabe an das SEM vom 8. März 2018 erwähnte der Rechtsvertreter erstmals die kroatische Staatsangehörigkeit des Be- schwerdeführers. Der Beschwerdeführer hingegen wiederrief mit E-Mail vom 12. März 2018 die Vollmacht für seinen Rechtsvertreter. Infolgedes- sen ergaben sich für das SEM weitere Abklärungen, die wiederum zu wei- teren zeitlichen Verzögerungen führten (vgl. zum Ganzen vorstehend Bst H. und K.). Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass weder das SEM noch das Migrationsamt untätig oder „saumselig“ waren, der Be-
F-3511/2018 Seite 15 schwerdeführer trotz gegenteiliger Beteuerungen bis zum Erlass des Ein- reiseverbots besuchshalber in die Schweiz einreisen konnte und die von ihm kritisierte Vorgehensweise des Migrationsamtes bzw. diejenige der Vo- rinstanz im vorliegenden Fall korrekt und nicht zu bestanden ist. 7.5 Vom Beschwerdeführer geht, wie dargetan (vgl. E. 6.5 – E. 6.8), eine hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit aus, weshalb ein erhebliches Interesse an seiner zeitweisen Fernhaltung besteht. Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Be- schwerdeführers gegenüberzustellen. Im Vordergrund steht für ihn hierbei das Zusammenleben mit seiner Ehefrau und den beiden Söhnen in der Schweiz. Damit beruft er sich implizit auf das in Art. 8 EMRK Ziff. 1 veran- kerte Recht auf Familienleben. Nachdrücklich betont er in diesem Zusam- menhang, dass für seine beiden pubertierenden Söhne ein regelmässiger Kontakt mit ihrem Vater von elementarer Bedeutung sei. 7.6 Hervorzuheben ist an dieser Stelle zunächst, dass allfällige Einschrän- kungen des Privat- und Familienlebens vorliegend nicht Verfahrensgegen- stand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Anwesen- heitsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind. Der Beschwerdeführer musste die Schweiz nach dem rechtskräftigen Urteil in Sachen Nichtver- längerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung verlassen. Im Fol- genden stellt sich daher einzig die Frage, ob die über die Verweigerung des Aufenthaltsrechts hinausgehende, durch das Einreiseverbot zusätzlich bewirkte Erschwernis vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV stand- hält (vgl. zum Ganzen auch BVGE 2013/4 E. 7.4.1 und 7.4.2). 7.7 Der Pflege der familiären Beziehungen – soweit sie noch unter den EMRK-Schutzbereich fallen – steht auf Schweizer Boden wie eben erwähnt nicht die angefochtene Verfügung, sondern die fehlende Aufenthaltsbewil- ligung entgegen. Das Einreiseverbot als solches beeinträchtigt das Inte- resse des Beschwerdeführers an einem von staatlichen Eingriffen unge- störten Familienleben nur soweit, als er eine Suspension einholen muss (Art. 67 Abs. 5 AuG). Wohl wird die Suspension praxisgemäss nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt und sie darf das Einreiseverbot nicht aushöhlen. Die damit trotz der vorstehenden Relativierungen verbleiben- den Einschränkungen sind jedoch hinzunehmen, zumal diese zur Verhü- tung von Straftaten und zum Schutze der öffentlichen Sicherheit erforder- lich sind (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Im dargelegten Umfang und Rahmen kann den geltend gemachten privaten Interessen Rechnung getragen wer- den.
F-3511/2018 Seite 16 7.8 Daneben ist es den Betroffenen zuzumuten, die Kontakte untereinan- der mittels Telefon oder moderner Kommunikationsmittel (SMS, WhatsApp, Skype, usw.) sowie besuchsweise ausserhalb der Schweiz (und des Fürstentums Liechtenstein) zu pflegen. Das verfassungs- und konventionsrechtlich garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens vermittelt ohnehin keinen Anspruch auf freie Wahl des für das Familienle- ben am geeignetsten erscheinenden Ortes (BGE 137 I 247 E. 4.1.1 m.H.). Des Weiteren wird nochmals an die Tatsache erinnert, dass der Beschwer- deführer seinerzeit ohne Rücksicht auf das Wohl seiner Söhne und seiner Ehefrau (welche er im Übrigen noch in seine deliktischen Handlungen mit- einbezogen hat) delinquierte. Er musste somit davon ausgehen, dass sein Verhalten weitreichende und langfristige Konsequenzen für sich und seine Familie nach sich ziehen wird. Infolgedessen hat er die – keineswegs ver- kannte – Erschwerung der familiären Kontakte auf Schweizer Boden gegen sich gelten zu lassen. 7.9 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen der Öffentlichkeit und des Beschwerdeführers führt das Bundesverwal- tungsgericht zum Schluss, dass das gegen den Beschwerdeführer erlas- sene Einreiseverbot eine verhältnismässige und angemessene Mass- nahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt und daher zu bestätigen ist. Inwiefern eine persönliche Befragung des Be- schwerdeführers zu zusätzlichen Erkenntnissen führen würde, ist nicht er- sichtlich. Der entsprechende Antrag ist deshalb abzulehnen. 8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das auf 33 Monate befristete Einreiseverbot im Lichte von Art. 49 VwVG kein Bundesrecht ver- letzt. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 9. 9.1 Bei diesem Verfahrensausgang würde der Beschwerdeführer grund- sätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Beschwerdeführer ersuchte jedoch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Im Instruktionsverfahren wurde darüber noch nicht befun- den, weshalb dies nun nachzuholen ist.
F-3511/2018 Seite 17 9.2 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die erfor- derlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos erschei- nen, auf Gesuch hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten befreit wer- den. Ist es zur Wahrung der Recht der Partei notwendig, wird ihr ein Anwalt bestellt (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Da die vorliegende Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen war und von der Bedürftigkeit des Beschwer- deführers auszugehen ist (Art. 65 Abs. 1 VwVG), ist dem Gesuch um Be- freiung von den Verfahrenskosten sowie der unentgeltlichen Rechtsverbei- ständung stattzugeben. 9.3 Der Beschwerdeführer hat keine Kostennote einreichen lassen. Auf- grund von Art. 14 Abs. 2 Satz 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) ist der amtlich bestellte Anwalt mit Fr. 1‘600.– zu entschädigen (Mehrwertsteuer bereits inbegriffen). Der Beschwerdeführer hat das amtliche Honorar dem Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstat- ten, sollte er später zu hinreichenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG). 9.4 Eine Parteientschädigung ist nicht zu entrichten (vgl. Art. 7 f. VGKE).
(Dispositiv nächste Seite)
F-3511/2018 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG werden gutgeheissen. Es werden keine Verfah- renskosten auferlegt. 3. Rechtsanwalt lic. iur. Robert P. Gehring wird als amtlicher Anwalt einge- setzt. 4. Das Bundesverwaltungsgericht entrichtet dem als amtlichen Rechtsbei- stand eingesetzten Rechtsvertreter zulasten der Gerichtskasse ein Hono- rar von Fr. 1‘600.–. Diesen Betrag hat der Beschwerdeführer dem Bundes- verwaltungsgericht zurückzuerstatten, sollte er nachträglich zu hinreichen- den Mitteln gelangen. 5. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 6. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] zurück)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Martin Kayser Ulrike Raemy
F-3511/2018 Seite 19
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die Be- schwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: