B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-2128/2022
Urteil vom 28. November 2022 Besetzung
Richterin Susanne Genner (Vorsitz), Richter Andreas Trommer, Richter Gregor Chatton, Gerichtsschreiberin Fabienne Thoma-Hasler.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Pierre André Rosselet, Rechtsanwalt, ammann + rosselet rechtsanwälte, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
F-2128/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. [...], kolumbianischer Staatsangehöriger) reiste am 1. April 2022 in die Schweiz ein. Am 5. April 2022 wurde er von der Kantonspolizei B._______ wegen des Verdachts auf illegale Einreise und Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung festgenommen. B. Die Kantonspolizei B._______ gewährte dem Beschwerdeführer am 6. Ap- ril 2022 das rechtliche Gehör zu allfälligen Entfernungs- bzw. Fernhalte- massnahmen. C. C.a Am 7. April 2022 verfügte das Migrationsamt des Kantons C._______ die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz und setzte ihm eine Ausreisefrist bis zum 14. April 2022. C.b Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wiesen die Sicherheitsdirektion sowie das Verwaltungsgericht des Kantons C._______ ab, soweit sie da- rauf eintraten (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts C._______ VB.2022.00427 vom 25. August 2022). D. D.a Am 7. April 2022 erliess die Staatsanwaltschaft D._______ gegen den Beschwerdeführer einen Strafbefehl wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigem Aufenthalt und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 30 Tagen, aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren. D.b Gegen den Strafbefehl erhob der Beschwerdeführer Einsprache. Mit Verfügung vom 22. Juli 2022 stellte die Staatsanwaltschaft D._______ das Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer ein. E. Ebenfalls am 7. April 2022 verfügte die Vorinstanz gegen den Beschwer- deführer ein einjähriges Einreiseverbot (vom 15. April 2022 bis zum 14. Ap- ril 2023), welches für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein gilt. Gleichzeitig entzog sie einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wir- kung.
F-2128/2022 Seite 3 F. Am 9. Mai 2022 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Einreiseverbots. Zu- dem ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde. G. Mit Zwischenverfügung vom 19. Mai 2022 wies die Instruktionsrichterin das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde ab. H. In ihrer Vernehmlassung vom 29. Juni 2022 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. I. In der Replik vom 16. August 2022 hielt der Beschwerdeführer – unter Bei- lage der Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft D._______ vom 22. Juli 2022 – an seinen Anträgen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
F-2128/2022 Seite 4 von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis- sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit- punkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 Zu prüfen ist vorab, ob die Vorinstanz – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht – seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat. 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei zu keinem Zeitpunkt das rechtliche Gehör bezüglich des Einreiseverbots gewährt worden. Darüber hinaus gehe aus der angefochtenen Verfügung keine nachvollziehbare Be- gründung hervor, wann und mit welchen Handlungen er sich der Erwerbs- tätigkeit ohne Bewilligung hätte schuldig machen können. Zudem werde nicht ausgeführt, wie eine solche Erwerbstätigkeit festgestellt worden sei und ob diese – unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung der Sicherheits- direktion und des Verwaltungsgerichts des Kantons C._______ – eine aus- serordentliche Gefährdung darstelle. Es werde ihm verunmöglicht, zum Einreiseverbot ausreichend Stellung zu nehmen. Auch in ihrer Vernehm- lassung liefere die Vorinstanz keine Begründung für das Einreiseverbot. 3.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG) umfasst das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifen- den Entscheids zur Sache äussern zu können (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Er verlangt von der Behörde, dass sie die Vorbringen des Betroffenen tatsäch- lich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berück- sichtigt (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Die Begründung einer Verfügung (Art. 35 Abs. 1 VwVG) muss so abgefasst sein, dass die betroffene Person diese gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss wenigstens kurz die Überlegungen darstellen, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Die Anforderungen an die Begrün- dung sind umso höher, je grösser der Entscheidungsspielraum der Be- hörde ist (BGE 142 II 324 E. 3.6).
F-2128/2022 Seite 5 3.4 Anlässlich der Einvernahme durch die Kantonspolizei B._______ am 6. April 2022 wurde dem Beschwerdeführer in Gegenwart seines Rechts- vertreters die Möglichkeit eingeräumt, sich sowohl zur ihm vorgeworfenen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz als auch zur allfälligen Anord- nung einer Fernhaltemassnahme zu äussern. Entgegen seiner Behaup- tung wurde ihm somit das rechtliche Gehör betreffend Einreiseverbot ge- währt. Folglich erweist sich die Rüge betreffend Verletzung des Äusse- rungsrechts als unbegründet. 3.5 Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung den Grund für die Verhängung des Einreiseverbots, nämlich die Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne da- für erforderliche Bewilligung, angegeben. Die entsprechenden Ausführun- gen sind äusserst knapp ausgefallen und es fehlen insbesondere konkrete Ausführungen in Bezug auf den Beschwerdeführer. Nichtsdestotrotz ist nachvollziehbar, auf welcher Grundlage und weshalb das Einreiseverbot ausgesprochen wurde. Dies umso mehr, als dass sowohl der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft D._______ als auch die Wegweisungsverfügung des Migrationsamts des Kantons C._______ gleichentags erlassen wur- den. In allen drei Verfahren war der Beschwerdeführer vom selben Rechts- beistand vertreten. Eine sachgerechte Anfechtung des Einreiseverbots war damit ohne weiteres möglich. Dies bestätigt sich denn auch in der Be- schwerdeeingabe vom 9. Mai 2022. Darüber hinaus konnte der Beschwer- deführer seine Einwände vor dem Bundesverwaltungsgericht, das über eine volle Kognition verfügt, erneut geltend machen. Im Verfahren betref- fend Einreiseverbot ist die kantonale verwaltungsrechtliche Rechtspre- chung nicht von Relevanz, weshalb die Vorinstanz entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht gehalten war, das Einreiseverbot mit entspre- chenden Ausführungen zu begründen. Es liegt folglich keine Verletzung der Begründungspflicht vor. 3.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör des Be- schwerdeführers nicht verletzt. 4. 4.1 Nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG (in der hier anwendbaren, bis am 21. November 2022 gültig gewesenen Fassung vom 18. Juni 2010 [AS 2010 5925]) kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ord- nung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefähr- den. Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt ins- besondere vor bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften oder
F-2128/2022 Seite 6 behördlichen Verfügungen (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt vor, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führt (Art. 77a Abs. 2 VZAE). 4.2 Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AIG). Es kann für eine län- gere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwie- gende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AIG). 4.3 Die verfügende Behörde kann ausnahmsweise aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots ab- sehen oder ein Einreiseverbot endgültig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 erster Satz AIG). 4.4 Der Bestand und die Dauer des Einreiseverbots sind in jedem Fall unter dem Blickwinkel der Verhältnismässigkeit staatlichen Handelns (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 96 Abs. 1 AIG) zu überprüfen. Eine Prognose, für welchen Zeitraum die Sicherungsmassnahme notwendig sein wird, ist naturgemäss nicht möglich. Abstufungen betreffend die Dauer ergeben sich aus der wer- tenden Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung und den privaten Interessen, welche die betroffene Person an der zeitli- chen Beschränkung der Massnahme hat (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletz- ten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidri- gen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen auslän- dischen Person (Art. 96 Abs. 1 AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.). 5. 5.1 Die Vorinstanz begründet das Einreiseverbot damit, dass der Be- schwerdeführer in der Schweiz erwerbstätig gewesen sei, ohne über die erforderliche ausländerrechtliche Bewilligung zu verfügen. Dies stelle ei- nen Verstoss gegen die Einreisevoraussetzungen des Ausländerrechts dar, womit auch gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen worden sei. Die Verfügung einer Fernhaltemassnahme zum Schutz der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung sei unabhängig von einem allfälligen
F-2128/2022 Seite 7 Strafverfahren angezeigt. Auch unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Beschwerdeführers im Rahmen des rechtlichen Gehörs erweise sich das Einreiseverbot als gerechtfertigt und verhältnismässig. 5.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er verfüge über eine gültige spani- sche Aufenthaltsbewilligung und sei im Rahmen des bewilligungsfreien Aufenthalts von E._______ in die Schweiz eingereist. Er verfüge hier über ein für ihn wichtiges soziales Netz. Das pendente Strafverfahren wegen unerlaubter Erwerbstätigkeit gründe auf unbelegten Behauptungen der Staatsanwaltschaft, die er von Anfang an bestritten habe. Parallel dazu laufe ein Wegweisungsverfahren, das derzeit bei der Rekursinstanz, der Sicherheitsdirektion des Kantons C., hängig sei. Diese habe unter Bezugnahme auf die zürcherische verwaltungsgerichtliche Rechtspre- chung jüngst festgehalten, dass eine Erwerbstätigkeit als Prostituierter in einem Zeitraum von wenigen (konkret sieben) Tagen keine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstelle. Er selbst habe überhaupt keine Prostitution ausgeübt, weshalb er sich vor der Polizei und der Staats- anwaltschaft mit keinem Wort damit belastet habe. Selbst wenn ihm den- noch Prostitution vorgeworfen werden sollte, werde aus der angefochtenen Verfügung nicht ersichtlich, inwiefern dies entgegen der Rechtsprechung im Kanton Zürich eine Gefährdung darstelle. Darüber hinaus habe die Si- cherheitsdirektion des Kantons C. im Verfahren betreffend Weg- weisung die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederhergestellt und sehe dementsprechend offensichtlich keine von ihm ausgehende Ge- fahr. Bereits aus föderalistischen Gründen könne es nicht sein, dass die Vorinstanz diese kantonalen Behörden übersteuern könne. Ein Einreise- verbot mache keinen Sinn, wenn die kantonalen Behörden bereits eine Ge- fahr verneint hätten. 5.3 In der Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdeschrift enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, die eine Änderung ihres Entscheids rechtfertigen könnten. 5.4 In der Replik bringt der Beschwerdeführer vor, für eine unerlaubte Er- werbstätigkeit würden jegliche Beweise fehlen. Die Staatsanwaltschaft habe das Strafverfahren betreffend Prostitution (gemeint: betreffend Wider- handlung AIG) inzwischen mangels strafbarem Verhalten eingestellt und ausgeführt, dass sexuelle Handlungen unter bislang unbekannten Män- nern keine üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte Tätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG darstellen würden. Weiter habe die Strafbehörde festge- halten, aus seinem Internetprofil gehe weder hervor, dass Begegnungen
F-2128/2022 Seite 8 nur gegen Entgelt erfolgen, noch seien irgendwelche Preise für bestimmte Dienstleistungen genannt. Darüber hinaus sei auch die Anklage wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigem Aufenthalt eingestellt worden, da er – der Beschwerdeführer – über eine gültige spanische Aufenthalts- bewilligung verfüge und sich nicht länger als 90 Tage in der Schweiz auf- gehalten habe. Es sei somit eindeutig belegt, dass er keiner Erwerbstätig- keit nachgegangen sei, womit der einzige von der Vorinstanz genannte Grund für das Einreiseverbot wegfalle und dieses aufzuheben sei. Die Ver- fahren gegen ihn seien allesamt mit Vorurteilen gegenüber schwulen Män- nern gespickt, die sich jedoch nicht bewahrheitet hätten. Sofern das Ge- richt daran festhalte, dass er in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nach- gegangen sei, verweise er auf seine Einsprachebegründung im Strafver- fahren. Das Festhalten am Einreiseverbot würde eine abweichende Beur- teilung zum Strafverfahren darstellen, für die infolge Gefährdung der Rechtssicherheit eine entsprechende Begründung notwendig wäre. Folg- lich wäre ihm diesfalls eine Gelegenheit zur erneuten Stellungnahme zu geben. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer verfügt über eine spanische Aufenthaltsbewilli- gung, welche bis am 1. Juni 2026 gültig ist. Folglich war er grundsätzlich befugt, in die Schweiz einzureisen. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Einreise eines Drittstaatsangehörigen zum Zweck der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit rechtswidrig ist, falls eine Bewilligung zur Ausübung der Erwerbstätigkeit nicht schon vorgängig eingeholt wurde. Das streitige Einreiseverbot gründet indessen nicht auf einer illegalen Ein- reise oder einem illegalen Aufenthalt, sondern auf der illegalen Erwerbstä- tigkeit in der Schweiz. Strittig und zu beurteilen ist demnach, ob der Be- schwerdeführer eine Tätigkeit erbracht hat, die nach den Kriterien der aus- länderrechtlichen Rechtsprechung als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist, für die eine Bewilligungspflicht besteht. 6.2 Gemäss Art. 11 Abs. 1 erster Satz AIG benötigen Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, unab- hängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung. Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst (vgl. SPESCHA, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Ent- gelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als übli- cherweise gegen Entgelt gerichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang
F-2128/2022 Seite 9 nach auf dem schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angebo- ten wird (vgl. EGLI/MEYER, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur stun- den- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a und 2 VZAE). 6.3 Aus den Akten und aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts C._______ vom 25. August 2022 ergibt sich folgendes Bild der das Einreiseverbot aus- lösenden Umstände: Ein verdeckter Fahnder der Kantonspolizei B._______ antwortete auf der Internetplattform «Hunqz», auf der Escort-Dienstleistungen für Männer an- geboten werden, auf ein Inserat eines gewissen «F.» und verab- redete mit diesem ein Treffen für eine Massage. Das Profilbild der Person mit dem Pseudonym «F.» zeigte dabei ein Foto des Beschwerde- führers und der Kontakt erfolgte nach einer ersten Kontaktaufnahme über ein Handy mit einer spanischen Telefonnummer. Bei dem Treffen, das am 5. April 2022 am verabredeten Ort und zur vereinbarten Zeit stattfand, führte der Beschwerdeführer den verdeckten Fahnder schliesslich in ein Zimmer in einem Mehrfamilienhaus in G.. Auf die Frage des Fahn- ders nach dem Preis der Dienstleistung nannte der Beschwerdeführer ei- nen Betrag von Fr. 200.- 6.4 Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Erwägung in der Einstel- lungsverfügung der Staatsanwaltschaft D. vom 22. Juli 2022, wo- nach sexuelle Handlungen unter bislang unbekannten Männern keine üb- licherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit im Sinn von Art. 11 Ab. 2 AIG darstellen. Diese Erwägung trifft im Grundsatz zu. Indessen hat der Beschwerdeführer sich nicht spontan mit unbekannten Männern getroffen, sondern er hat ein Profil auf einer ein- schlägigen Plattform eingerichtet und dort eine Escortdienstleistung ange- boten. Dienstleistungen im Escort-Bereich werden üblicherweise gegen Entgelt erbracht. Entsprechendes gilt auch für Dienstleistungen, die auf der Plattform «Hunqz» angeboten werden, welche sich auf ihrer Homepage als das «weltweit grösste Netzwerk für schwule, Bi-Männer und Trans Begleit- dienstleistungen» präsentiert. Auf der Homepage wird den Profilinhabern bzw. «Escorts» denn auch empfohlen, den Preis und die zu erbringenden Leistungen im Voraus abzusprechen. Der Beschwerdeführer hat durch die Veröffentlichung eines Profils auf dieser Plattform, die Terminvereinbarung für eine Massage und das anschliessende Treffen mit dem verdeckten
F-2128/2022 Seite 10 Fahnder Handlungen getätigt, die üblicherweise der Erzielung eines Ent- gelts dienen. Damit hat er grundsätzlich eine Tätigkeit ausgeübt, die unter den in E. 6.2 beschriebenen Begriff der Erwerbstätigkeit fällt. 6.5 Der Beschwerdeführer wendet ein, dass das gegen ihn geführte Straf- verfahren betreffend Prostitution mangels strafbarem Verhalten eingestellt worden sei. 6.5.1 In Bezug auf die Einstellung des Strafverfahrens ist auf die Ausfüh- rungen der Staatsanwaltschaft D._______ in der Einstellungsverfügung vom 22. Juli 2022 zu verweisen. Dort wurde festgehalten, der Tatent- schluss des Beschwerdeführers sei erst durch die Frage des verdeckten Fahnders nach einem Preis für die angebotene sexuelle Handlung geweckt worden. Es könne dem Beschwerdeführer deshalb nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden, dass er sexuelle Handlungen gegen Entgelt ange- boten habe. Aus seinem Profil gehe weder hervor, dass die Begegnungen nur gegen Entgelt erfolgen, noch seien irgendwelche Preise für bestimmte Dienstleistungen genannt. Das Strafverfahren gegen den Beschwerdefüh- rer wurde folglich eingestellt, weil die Staatsanwaltschaft zum Schluss ge- kommen ist, der verdeckte Fahnder habe unrechtmässig den Tatentschluss des Beschwerdeführers erweckt (Art. 293 Abs. 2 StPO). 6.5.2 Demzufolge haben allein strafprozessuale Gründe zur Einstellung des Strafverfahrens geführt. Im Administrativverfahren gelten jedoch an- dere Verfahrens- und Beweisregeln als im Strafrecht. Bei der Beurteilung, ob eine strafbare Handlung vorlag, war für die Strafbehörde entscheidend, ob bzw. wann sie in Bezug auf die inkriminierte Handlung von einem Vor- satz ausgehen durfte. Sie hat zudem nicht auf eine fahrlässige Begehung erkannt, was von den Administrativbehörden hinzunehmen ist. Dass so- wohl Vorsatz als auch Fahrlässigkeit verneint wurden, bedeutet nicht, dass keine fehlbaren Handlungen stattgefunden haben, sondern, dass diese strafrechtlich nicht geahndet werden können. Das Strafrecht und das Aus- länderrecht verfolgen unterschiedliche Ziele. So ist die Einhaltung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung im Ausländerrecht nicht notwendiger- weise mit der Verletzung von Strafbestimmungen deckungsgleich. Die Mig- rationsbehörde lässt sich zudem von anderen Überlegungen leiten als die Strafbehörde. Während die Entscheidung des Strafgerichts in erster Linie von der strafrechtlichen Zurechnung sowie von Überlegungen im Zusam- menhang mit den Aussichten auf eine soziale Wiedereingliederung des Verurteilten bestimmt wird, ist bei der Fremdenpolizei die Sorge um die öf-
F-2128/2022 Seite 11 fentliche Sicherheit und Ordnung ausschlaggebend. Die fremdenpolizeili- che Beurteilung kann daher strenger ausfallen als diejenige der Strafbe- hörde (vgl. BGE 140 I 145 E. 4.3; 130 II 493 E. 4.2; Urteil des BVGer F-1367/2019 vom 20. Juli 2021 E. 9.3.2). Im Ausländerrecht hat die Be- hörde folglich in eigener Kompetenz unter Zugrundelegung spezifischer ausländerrechtlicher Kriterien zu beurteilen, ob eine Polizeigefahr besteht. Entsprechend kann ein Einreiseverbot auch dann ergehen, wenn ein recht- kräftiges Strafurteil fehlt, sei es, weil ein Strafverfahren nicht eröffnet wurde, noch hängig ist oder, wie in casu, eingestellt wurde (vgl. Urteile des BVGer F-5081/2021 vom 31. Oktober 2022 E. 8.2; F-4221/2021 vom 24. Juni 2022 E. 5.1). Unter Berücksichtigung des strafrechtlichen Prinzips der Unschuldsvermutung darf die Behörde jedoch Verfehlungen, die nicht (oder noch nicht) zu einer Verurteilung geführt haben, nur berücksichtigen, soweit sie unbestritten sind oder wenn aufgrund der Akten keine Zweifel bestehen, dass sie dem Betreffenden zur Last zu legen sind (vgl. Urteil des BGer 2C_39/2016 vom 31. August 2016 E. 2.5; Urteil F-1367/2019 E. 9.3.4). Vorliegend bestehen aufgrund der Akten keine Zweifel, dass sich der Sach- verhalt wie in E. 6.3 beschrieben zugetragen hat. Dies wurde vom Be- schwerdeführer denn auch nicht bestritten. In der polizeilichen Einver- nahme vom 6. April 2022 hat er den strafrechtlich festgestellten Sachver- halt weder bestätigt noch bestritten. Im vorliegenden Verfahren bestreitet er, eine Erwerbstätigkeit ausgeübt zu haben; dabei geht es aber um die (Rechts)frage, ob die von ihm ausgeübte Tätigkeit als Erwerbstätigkeit i.S.v. Art. 11 Abs. 2 AIG gilt. Der Sachverhalt ist unbestritten und die Straf- akten lassen eindeutig den Schluss zu, dass fehlbare Handlungen stattge- funden haben, die für das ausländerrechtliche Verfahren relevant sind (vgl. Urteil des BGer 2C_810/2016 vom 21. März 2017 E. 4.2.1). Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass das Strafverfahren mit der Begründung ein- gestellt wurde, es habe kein Nachweis für die Entgeltlichkeit der angebo- tenen Leistung erbracht werden können. Für die Qualifikation als Erwerbs- tätigkeit im ausländerrechtlichen Verfahren ist nicht ausschlaggebend, ob tatsächlich ein Entgelt ausgerichtet wurde (vgl. E. 6.2). 6.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im be- schriebenen Umfang einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG nachgegangen ist. Indem er diese Tätigkeit ohne die erforderliche Bewilli- gung ausübte, hat er gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstos- sen oder diese zumindest gefährdet. Der Tatbestand von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG (in der hier anwendbaren, bis am 21. November 2022 gültig
F-2128/2022 Seite 12 gewesenen Fassung vom 18. Juni 2010 [AS 2010 5925]) ist erfüllt, weshalb die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots gegeben sind. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Sicherheits- direktion des Kantons C._______ – im Rahmen des kantonalen Wegwei- sungsverfahrens – bei einer Erwerbstätigkeit als Prostituierter in einem Zeitraum von lediglich sieben Tagen nicht von einer Gefährdung der öffent- lichen Sicherheit und Ordnung auszugehen scheint. Das Bundesverwal- tungsgericht ist nicht an die rechtliche Würdigung durch die kantonale Be- hörde gebunden. Entgegen seiner Ansicht hat der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren im Übrigen keinen Anspruch auf eine erneute Stel- lungnahme. 7. Zu prüfen bleibt die Verhältnismässigkeit der Massnahme (vgl. E. 4.4). 7.1 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass von ihm eine Gefahr für künftige Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgehe. Diesbezüg- lich ist darauf hinzuweisen, dass die Anordnung des Einreiseverbots be- reits aus spezialpräventiven Gründen angezeigt ist, um ihn bei künftigen Aufenthalten in der Schweiz von der erneuten Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung abzuhalten. Darüber hinaus kommt bei Drittstaats- angehörigen der Rückfallgefahr im Vergleich mit Staatsangehörigen einer Vertragspartei des Freizügigkeitsabkommens (FZA, SR 0.142.112.681) eine geringere Tragweite zu (BGE 139 II 121 E. 6.1; 136 II 5 E. 4.2; BVGE 2017 VII/2 E. 4.4). Zu berücksichtigen ist zudem das generalpräventiv mo- tivierte Interesse, die öffentliche Ordnung durch eine konsequente Mass- nahmenpraxis zu schützen (vgl. Urteil des BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E 2.5 m.H.). So soll ein Einreiseverbot angesichts der negativen Fol- gen andere ausländische Personen dazu anhalten, sich an die ausländer- rechtliche Ordnung des Gastlandes zu halten. Es besteht demnach ein ge- neral- und spezialpräventiv motiviertes Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. 7.2 Den öffentlichen Fernhalteinteressen sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers entgegenzuhalten. Der Beschwerdeführer bringt dies- bezüglich lediglich vor, er habe Freunde in der Schweiz und verfüge hier über ein für ihn wichtiges soziales Netz. 7.3 Nach Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen und unter Berücksichtigung der Praxis in ähnlich gelagerten Fällen erweist sich das
F-2128/2022 Seite 13 vorliegende einjährige Einreiseverbot sowohl im Grundsatz als auch hin- sichtlich seiner Dauer als verhältnismässig (vgl. Urteile des BVGer F-1764/2021 vom 15. November 2021; F-3614/2019 vom 30. April 2020). 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist daher ab- zuweisen. 9. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten, welche sich vorliegend auf Fr. 1’000.– belaufen, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
(Dispositiv nächste Seite)
F-2128/2022 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Susanne Genner Fabienne Thoma-Hasler
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