B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-1970/2023
Urteil vom 14. Oktober 2024 Besetzung
Richter Sebastian Kempe (Vorsitz), Richterin Susanne Genner, Richter Gregor Chatton, Richterin Aileen Truttmann, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiberin Aisha Luisoni.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Stephanie Motz, Rechtsanwältin, RISE, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Vorinstanz.
Gegenstand
Erlöschen der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des SEM vom 7. März 2023.
F-1970/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein (...) geborener (...) Staatsangehöriger, ge- langte im November 1998 in die Schweiz und ersuchte um Asyl. Mit Ent- scheid vom 2. Dezember 2002 stellte das damalige Bundesamt für Flücht- linge (BFF, danach Bundesamt für Migration [BFM], heute Staatssekreta- riat für Migration [SEM]) seine Flüchtlingseigenschaft fest und gewährte ihm Asyl. B. Der Beschwerdeführer wurde am 11. November 2008 verhaftet und befand sich bis zum 10. Dezember 2009 in Untersuchungshaft. C. Am 4. November 2009 aberkannte das BFM die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers und widerrief das Asyl wegen Angabe einer falschen Identität und unwahrer Tatsachen im Asylverfahren. Eine dagegen erho- bene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-7555/2009 vom 15. Oktober 2015 ab. D. Mit Urteil des Bundesstrafgerichts (BStGer) SK.2013.39 vom 2. Mai 2014 wurde der Beschwerdeführer wegen Unterstützung einer kriminellen Orga- nisation (Al-Qaïda) sowie mehrfacher Urkundenfälschung (im Zusammen- hang mit dem Asylgesuch) zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 6B_81/2015 vom 27. Januar 2016 ab, soweit es darauf eintrat. Der Beschwerdeführer trat am 8. August 2016 die ausstehende Haft an und wurde im Oktober 2018 entlassen. E. Mit Verfügung vom 22. Januar 2018 wies das Bundesamt für Polizei (fed- pol) den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 68 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) aus der Schweiz aus und verband die Aus- weisung mit einem unbefristeten Einreiseverbot. Der Vollzug der Auswei- sung in den (Land) wurde infolge Unzulässigkeit einstweilen aufgescho- ben. Die gegen die Ausweisungsverfügung beim Beschwerdedienst des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) erhobene Be- schwerde wurde mit Verfügung vom 14. Juli 2020 abgewiesen und jene
F-1970/2023 Seite 3 Verfügung nicht angefochten, womit die Ausweisung und das unbefristete Einreiseverbot in Rechtskraft erwuchsen. F. Das SEM erteilte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 19. Mai 2021 auf Antrag des fedpol die vorläufige Aufnahme. G. Mit Verfügung vom 7. März 2023 stellte das SEM fest, aufgrund des zwi- schenzeitlich per 1. Juni 2022 revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG sei die vorläu- fige Aufnahme des rechtskräftig ausgewiesenen Beschwerdeführers erlo- schen. H. Mit Rechtsmitteleingabe vom 12. April 2023 (Akten im Beschwerdeverfah- ren [BVGer-act. 1]) gelangte der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte deren Aufhebung und die Feststellung, dass die vorläufige Aufnahme nicht erloschen sei. Even- tualiter sei die Sache zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses sowie die Einsetzung der rubrizierten Rechtsvertretung als un- entgeltliche Rechtsbeiständin. I. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hiess das Bundesverwal- tungsgericht mit Zwischenverfügung vom 25. April 2023 gut und setzte die rubrizierte Rechtsvertretung als amtliche Anwältin ein (BVGer-act. 3). J. In der Vernehmlassung vom 16. Mai 2023 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 4). K. Mit Replik vom 10. Juli 2023 hielt der Beschwerdeführer vollumfänglich an seinen Vorbringen fest und reichte die Honorarnote seiner Rechtsvertre- tung vom 10. Juli 2023 zu den Akten (BVGer-act. 8).
F-1970/2023 Seite 4 L. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 20. Juli 2023 auf eine Duplik (BVGer-act. 10). M. Mit Entscheid vom 25. Juli 2023 (BVGer-act. 12) verfügte das fedpol den mit der Ausweisungsverfügung vom 22. Januar 2018 infolge Unzulässigkeit aufgeschobenen Ausweisungsvollzug (vgl. Bst. F). Eine gegen den Voll- zugsentscheid erhobene Beschwerde ist aktuell beim Bundesverwaltungs- gericht hängig (F-4658/2023). N. Der Beschwerdeführer reichte am 9. September 2024 weitere Unterlagen zu den Akten und beantragte die Korrektur seines Geburtsdatums im vor- liegenden Verfahren. O. Das Geburtsdatum des Beschwerdeführers wurde für das vorliegende Be- schwerdeverfahren entsprechend dem Zivilstandsregisterauszug vom 3. Mai 2024 angepasst.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 1.1.1 Verfügungen des SEM betreffend Erlöschen der vorläufigen Auf- nahme im Bereich des Ausländerrechts unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.1.2 Vorbehalten bleibt die gesetzliche Ausnahmebestimmung von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG. Danach ist eine Beschwerde unzulässig gegen Verfü- gungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gericht- liche Beurteilung einräumt. Der Ausnahmekatalog in Art. 32 VGG, der sein Pendant in Art. 83 BGG findet, ist restriktiv auszulegen (vgl. BGE 137 I 371 E. 1.2 m.H.). Die Ausnahmebestimmung von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG be- zieht sich auf die klassischen «actes de gouvernement» des Bundesrats (BGE 132 II 342 E. 1; MARINO LEBER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), VwVG – Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar,
F-1970/2023 Seite 5 2. Aufl. 2019, N. 4 zu Art. 72 VwVG). Ihre Anwendbarkeit setzt eine aus- schliesslich oder zumindest deutlich überwiegend politische Natur des fraglichen Entscheids voraus (BGE 142 II 313 E. 4.3). 1.1.3 Eine Ausweisung stellt einen vom Ausnahmekatalog erfassten politi- schen Entscheid zum Schutz der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz dar (Urteil des BVGer F-3116/2023 vom 27. Juni 2023 E. 4.4 [zur Publikation vorgesehen]) und das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme ist gemäss Art. 83 Abs. 9 AIG unmittelbare gesetzliche Folge der Ausweisung. Es stellt sich daher die Frage, ob auch die vorliegende Feststellungsverfü- gung betreffend Erlöschen der vorläufigen Aufnahme – akzessorisch zur ihr zugrundeliegenden Ausweisungsverfügung – als politischer Entscheid zu qualifizieren ist, auf welchen Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG grundsätzlich zur Anwendung kommt. 1.1.4 Ob dem so ist, kann vorliegend jedoch offenbleiben. Der Ausschluss- grund von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG käme nämlich auf die angefochtene Verfügung selbst dann nicht zur Anwendung, wenn diese als Entscheid mit überwiegend politischem Charakter qualifiziert würde. Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG schliesst die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht gegen ent- sprechende Entscheide bloss im Grundsatz aus. Die Beschwerde steht im Sinne einer Gegenausnahme gleichwohl offen, soweit das Völkerrecht ei- nen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt. Ein solcher völker- rechtlicher Anspruch kann sich namentlich aus der EMRK ergeben (LEBER, a.a.O., N. 11 zu Art. 72 VwVG). Gleich wie Art. 83 Bst. a BGG umschreibt Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG nicht, welche Instanz die gerichtliche Beurteilung vornehmen muss. Die Bestimmung verlangt keine Beurteilung durch ein schweizerisches Gericht und lässt zu, dass das Verfahren vor dem Euro- päischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) angesprochen ist. Für die Gegenausnahme von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG genügt es somit, dass das Völkerrecht in der Form der EMRK eine gerichtliche Beurteilung durch den Gerichtshof vorsieht (BGE 138 I 6 E. 1.3.2 ff. [betr. Art. 83 Bst. a BGG] analog; vgl. Urteil des BVGer F-3116/2023 vom 27. Juni 2023 E. 4.3 m.w.H. [zur Publikation vorgesehen]; vgl. auch FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Aubry Girardin/Donzallaz/Denys/Bovey/Frésard [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 3. Aufl. 2022, N. 27 ff. zu Art. 83 BGG; THOMAS HÄBERLI, in: Nig- gli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler [Hrsg.], Basler Kommentar Bundes- gerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 29 ff. zu Art. 83 BGG). Dies ist vorliegend der Fall, zumal der Beschwerdeführer mit vertretbaren Gründen eine Ver- letzung von Art. 3 und Art. 8 EMRK rügt (Rz. 38 ff. der Beschwerde vom
F-1970/2023 Seite 6 12. April 2023; vgl. Urteil des BVGer F-3116/2023 vom 27. Juni 2023 E. 4.9 m.H. [zur Publikation vorgesehen]). 1.1.5 Der Ausschlussgrund von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG kommt daher nicht zur Anwendung und das Bundesverwaltungsgericht ist für die Be- handlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le- gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Das vorliegende Urteil ergeht in Fünferbesetzung gemäss Art. 21 Abs. 2 VGG. 1.5 In der vorliegenden Angelegenheit entscheidet das Bundesverwal- tungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG; vgl. auch Art. 83 Bst. c Ziff. 4 BGG). 2. Mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und – sofern wie vorliegend keine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Be- gründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus an- deren als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheids (vgl. BVGE 2020 VII/4 E. 2.2 m.H.). 3. 3.1 In der vorliegenden Streitsache geht es um das Erlöschen der vorläu- figen Aufnahme infolge rechtskräftiger Ausweisung gestützt auf Art. 83 Abs. 9 AIG in der seit dem 1. Juni 2022 geltenden Fassung gemäss Ziff. I 2 des Bundesgesetzes vom 25. September 2020 über polizeiliche Mass- nahmen zur Bekämpfung von Terrorismus (AS 2021 565; 2022 300; BBI 2019 4751). Demgemäss wird die vorläufige Aufnahme nicht verfügt oder
F-1970/2023 Seite 7 erlischt, wenn eine Landesverweisung nach Art. 66a oder 66a bis des Straf- gesetzbuches (StGB, SR 311.0) oder Art. 49a oder 49a bis des Militärstraf- gesetzbuches (MStG, SR 321.0) oder eine Ausweisung nach Art. 68 AIG rechtskräftig geworden ist. 3.2 Die vorangehende, bis zum 31. Mai 2022 gültig gewesene Fassung von Art. 83 Abs. 9 AIG (AS 2017 6521, 2018 3171) hatte das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme lediglich bei einer rechtskräftigen Landesverwei- sung vorgesehen und lediglich diese als Hindernis für die Verfügung der vorläufigen Aufnahme definiert (vgl. Urteil des BVGer F-518/2019 vom 2. Februar 2021 E. 5.2.2, wonach diesbezüglich keine echte Lücke vorlag). Mit der Revision von Art. 83 Abs. 9 AIG kam am 1. Juni 2022 als neuer Ausschluss- bzw. Erlöschensgrund die rechtskräftig verfügte Ausweisung hinzu, sodass neu die Ausweisung und die Landesverweisung diesbezüg- lich gleichbehandelt werden. 3.3 Vorliegend verfügte das fedpol am 22. Januar 2018 die Ausweisung des Beschwerdeführers. Diese wurde mit Entscheid des Beschwerde- diensts des EJPD vom 14. Juli 2020, welcher unangefochten blieb, rechts- kräftig. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts war die Aus- weisung bereits seit zwei Jahren rechtskräftig. Zu prüfen ist deshalb, ob die Vorinstanz den am 1. Juni 2022 in Kraft getretenen revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG, wonach eine rechtskräftige Ausweisung zum Erlöschen der vorläufigen Aufnahme führt, auf die bereits am 22. Januar 2018 verfügte und per 14. Juli 2020 rechtskräftig gewordene Ausweisung – und somit rückwirkend – anwenden durfte. 4. 4.1 Grundsätzlich ist neues materielles Recht ab dem Zeitpunkt seines In- krafttretens massgeblich und kommt somit erst auf Sachverhalte zur An- wendung, welche sich nach diesem Zeitpunkt verwirklichen. Rückwirkende Rechtsanwendung kann in Widerspruch zu den Grundsätzen der Rechts- sicherheit und des Vertrauensschutzes stehen. Es besteht auch ein Span- nungsverhältnis zum Legalitätsprinzip, da bereits Geschehenes nicht nach dem im Zeitpunkt des Geschehens geltenden Recht beurteilt wird. Entspre- chend ist die rückwirkende Rechtsanwendung teilweise unzulässig (vgl. Urteil des BVGer A-7036/2018 vom 26. August 2019 E. 4.3.1). In die- sem Zusammenhang unterscheiden Lehre und Rechtsprechung zwischen echter und unechter Rückwirkung (vgl. dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 268 ff.).
F-1970/2023 Seite 8 4.2 Eine echte Rückwirkung liegt vor, wenn neues Recht auf einen Sach- verhalt angewendet wird, der sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat (vgl. BGE 126 V 134 E. 4a). Diese echte Rückwir- kung ist im Grundsatz unzulässig und nur dann verfassungsrechtlich hin- nehmbar, wenn sie – kumulativ – ausdrücklich in einem Gesetz vorgesehen ist beziehungsweise sich daraus klar ergibt, in einem vernünftigen Rahmen zeitlich limitiert ist, nicht zu stossenden Rechtsungleichheiten führt, einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dient und allfällige wohlerworbene Rechte respektiert (vgl. BGE 138 I 189 E. 3.4 und 126 V 134 E. 4a; Urteile des BGer 2C_685/2016 vom 13. Dezember 2017 E. 8.4 und 1C_18/2016 vom 6. Juni 2016 E. 6.2; Urteil des BVGer A-217/2020 vom 18. Mai 2020 E. 3.3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 270). 4.3 Von unechter Rückwirkung ist demgegenüber zu sprechen, wenn neues Recht für die Zeit seit seinem Inkrafttreten auf einen zeitlich offenen Sachverhalt angewendet wird – das heisst auf Verhältnisse, die zwar unter altem Recht entstanden sind, aber bei Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauern (vgl. BGE 138 I 189 E. 3.4; 126 V 134 E. 4a; HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 279 ff.). Weiter liegt eine unechte Rückwirkung vor, wenn neues Recht für die Zeit seit seinem Inkrafttreten Anwendung findet, dabei aber in einzelnen Belangen auf Sachverhalte abstellt, die frü- her eingetreten sind (sog. Rückanknüpfung; vgl. BGE 126 V 134 E. 4a; 114 V 150 E. 2a). Eine unechte Rückwirkung ist bei kantonalen Erlassen und bundesrechtlichen Verordnungen grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte beziehungsweise der Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegenstehen (BGE 133 II 97 E. 4.1 und 133 II 1 E. 4.3). Sieht derweil ein Bundesgesetz ausdrücklich oder sinngemäss die unechte Rückwirkung vor oder untersagt es eine solche, ist diese An- ordnung gemäss Art. 190 BV für die rechtsanwendenden Behörden mass- geblich. Dass sich eine neue bundesgesetzliche Bestimmung im Sinne ei- ner unechten Rückwirkung (bzw. bloss im Sinne einer unechten, nicht aber einer echten Rückwirkung) auswirkt, muss sich aus dem Wortlaut der Be- stimmung selbst oder der Übergangsbestimmungen, durch Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben (vgl. BGE 138 I 189 E. 3.4; 126 V 134 E. 4a; 122 V 6 E. 3a und 114 V 151 E. 2b). 5. 5.1 Der revidierte Art. 83 Abs. 9 AIG, welcher am 1. Juni 2022 in Kraft ge- treten ist, sieht vor, dass die vorläufige Aufnahme nicht verfügt wird oder erlischt, «wenn [...] eine Ausweisung nach Art. 68 des vorliegenden Geset- zes rechtskräftig geworden ist.» Der Sachverhalt, an welchen die revidierte
F-1970/2023 Seite 9 Bestimmung die Rechtsfolge des Erlöschens der vorläufigen Aufnahme knüpft, ist demnach die rechtskräftige Ausweisung (näher dazu unten E. 5.3). 5.2 Anders als das Einreiseverbot, welches gemäss Art. 68 Abs. 3 AIG als Fernhaltemassnahme mit der Ausweisung zu verbinden ist und mit wel- chem der betroffenen Person für eine bestimmte oder unbestimmte Zeit untersagt wird, wieder in die Schweiz einzureisen, und anders auch als die vorläufige Aufnahme, welche gemäss Art. 83 Abs. 1 AIG in der bis zum 31. Mai 2022 gültig gewesenen Fassung als Ersatzmassnahme für den un- möglichen, unzulässigen oder unzumutbaren Vollzug einer Ausweisung zu verfügen war und mit welcher der betroffenen Person für bestimmte Zeit einstweilen der Verbleib in der Schweiz gestattet wurde, bildet die Auswei- sung selbst als Entfernungsmassnahme keine Dauerverfügung sondern vielmehr eine einmalige Anordnung, mit welcher die betroffene Person an- gewiesen wird, die Schweiz sofort oder innert gesetzter Frist zu verlassen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ändert daran auch nichts, wenn wie vorliegend der Vollzug dieser Anordnung noch aussteht. Mithin kann die Ausweisung auch nicht als Dauersachverhalt im Sinne der dargelegten Rechtsprechung und Lehre zur unechten Rückwirkung qualifiziert werden. 5.3 Wird also die Erlöschensfolge des revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG auf- grund einer rechtskräftigen Ausweisung verfügt, welche vor Inkrafttreten jener Bestimmung am 1. Juni 2022 erfolgt ist, so handelt es sich nach den vorstehenden dargelegten Grundsätzen um eine echte Rückwirkung, bei welcher neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet wird, der sich ab- schliessend vor dessen Inkrafttreten verwirklicht hat. Ob dabei auf den Zeit- punkt des Eintritts der Rechtskraft oder aber auf den Zeitpunkt der erstin- stanzlichen Verfügung der letztlich rechtskräftig gewordenen Ausweisung abzustellen ist, braucht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht nä- her erörtert zu werden (siehe nachfolgend E. 5.4). 5.4 Vorliegend stellte die Vorinstanz mit Verfügung vom 7. März 2023 fest, dass die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers nach Massgabe des am 1. Juni 2022 in Kraft getretenen revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG erloschen sei, weil dieser am 22. Januar 2018 (erstinstanzliche Verfügung) bezie- hungsweise per 14. Juli 2020 (Eintritt Rechtskraft) rechtskräftig aus der Schweiz ausgewiesen wurde. Nach dem Gesagten handelt es sich dabei um eine echte Rückwirkung, weshalb nachfolgend zu prüfen ist, ob die Vo- raussetzungen für die ausnahmsweise Zulässigkeit einer solchen (vgl. E. 4.2) erfüllt sind.
F-1970/2023 Seite 10 6. 6.1 Ausgangspunkt bildet dabei der Wortlaut des revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG: «Die vorläufige Aufnahme wird nicht verfügt oder erlischt, wenn [...] eine Ausweisung nach Artikel 68 des vorliegenden Gesetzes rechtskräftig geworden ist.» Zwar schliesst die gesetzliche Formulierung «rechtskräftig geworden ist» eine rückwirkende Anwendung auf bereits unter altem Recht verfügte und rechtskräftig gewordene Ausweisungen nicht schlechterdings aus. Davon, dass die Gesetzesnorm die Rückwirkung ausdrücklich vorse- hen oder deren Zulässigkeit sich klar aus der Norm ergeben würde, kann indes keine Rede sein. Untermauert wird diese Beurteilung durch Beizug der Materialien, welche keine konkreten Anhaltspunkte enthalten, wonach eine rückwirkende Anwendung des revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG dem Wil- len des Gesetzgebers entsprechen würde. Im Gegenteil, die Botschaft zum Bundesgesetz über polizeiliche Massnahmen zur Bekämpfung von Terro- rismus (BBI 2019 4751) spricht von einer «angestrebten Gleichbehand- lung» (der Ausweisung mit der Landesverweisung; BBI 2019 4818) und da- von, dass eine rechtskräftig ausgewiesene Person «künftig» nicht mehr vorläufig aufgenommen werden können soll (BBI 2019 4753; vgl. in diesem Sinne auch BBl 2019 4811). Schliesslich existiert auch keine übergangs- rechtliche Bestimmung, auf welche die Rückwirkung gestützt werden könnte. Den allgemeinen übergangsrechtlichen Bestimmungen von Art. 126 Abs. 1 f. AIG lässt sich für die Frage der Zulässigkeit einer rück- wirkenden Anwendung der Erlöschensregelung des revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG keine Antwort entnehmen. Eine spezielle Übergangsnorm zu letzterem oder zu den Änderungen gemäss Ziff. I 2 des Bundesgesetzes über polizeiliche Massnahmen zur Bekämpfung von Terrorismus (vorne E. 3.1) in ihrer Gesamtheit wurde nicht erlassen. 6.2 Mit dem festgestellten Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die rückwirkende Anwendung des revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG erweist sich diese als unzulässig. Die übrigen Voraussetzungen für eine ausnahms- weise zulässige echte Rückwirkung, welche rechtsprechungsgemäss ku- mulativ erfüllt sein müssen (vgl. E. 4.2), brauchen somit nicht geprüft zu werden. Namentlich auch die Frage, inwiefern eine Rückwirkung der Erlö- schensregelung von Art. 83 Abs. 9 AIG einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse dienen würde, ist mangels gesetzlicher Grundlage für die Rück- wirkung ohne Entscheidrelevanz und entsprechend offenzulassen. 6.3 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz den revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG, wonach eine rechtskräftige Ausweisung zum Erlöschen der vorläufi- gen Aufnahme führt, zu Unrecht rückwirkend auf die bereits vor
F-1970/2023 Seite 11 Inkrafttreten dieser Revision verfügte und rechtskräftig gewordene Auswei- sung des Beschwerdeführers angewandt. 7. Aus den vorhergehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist gut- zuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und es ist festzu- stellen, dass die vorläufige Aufnahme nicht erloschen ist. 8. Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Als obsiegende Partei hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer Anrecht auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Vo- rinstanz für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig ho- hen Kosten (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Grundlage für die Bemessung der Parteientschädigung bilden die gesetz- lichen Bemessungsfaktoren (Art. 10-13 VGKE) und die Honorarnoten der Rechtsvertreterin vom 12. April 2023, 10. Juli 2023 und 9. September 2024 (Art. 14 Abs. 1 und 2 VGKE; BVGer-act. 1, 8 und 15). Darin werden Vertre- tungskosten in Gesamthöhe von Fr. 4’603.– (19.3 Stunden [13.3 Stunden für die Beschwerde, 3.15 Stunden für die Replik und 2.85 Stunden für die Beweiseingabe vom 9. September 2024] à Fr. 220.– zuzüglich 25.– Bar- auslagen und zuzüglich 332.– Mehrwertsteuer) ausgewiesen. Mit Blick auf den beträchtlichen Aktenumfang, die sich stellenden neuen Rechtsfragen und die Dichte der eingereichten Beschwerde erscheinen der ausgewie- sene Aufwand und die dafür in Rechnung gestellten Vertretungskosten von Fr. 4’603.– angemessen. Diese entsprechende Entschädigung geht zu Lasten der Vorinstanz (vgl. Art. 64 Abs. 2 VwVG). (Dispositiv nächste Seite)
F-1970/2023 Seite 12 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene vorinstanzliche Verfügung vom 7. März 2023 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers nicht erloschen ist. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 4’603.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer die Vorinstanz und die kanto- nale Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Sebastian Kempe Aisha Luisoni
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