B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-1911/2017
Urteil vom 5. Februar 2019 Besetzung
Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiber Rudolf Grun.
Parteien
A._______, vertreten durch Advokat Guido Ehrler, Advokaturbüro Roulet, Ehrler & Gessler, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung / Nichteintreten.
F-1911/2017 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführerin (geb. 1968, Kamerun) am 6. November 2005 in die Schweiz gelangte und um Asyl ersuchte, wobei sie dem Kanton So- lothurn zugewiesen wurde, dass das Bundesamt für Migration (BFM, heute SEM) das Asylgesuch mit Verfügung vom 20. Januar 2006 ablehnte und die Beschwerdeführerin aus der Schweiz wegwies, dass diese Verfügung mit dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskom- mission vom 28. März 2006 (Nichteintreten wegen Nichtbezahlens des Kostenvorschusses) in Rechtskraft erwuchs, dass die Beschwerdeführerin ihrer Ausreisepflicht nicht nachkam und ihr Aufenthaltsort den Behörden in der Folge nicht bekannt war, dass die Beschwerdeführerin am 1. Januar 2011 ein Wiedererwägungsge- such einreichte, welches vom BFM am 26. Januar 2011 abgeschrieben wurde (Aufenthaltsort wiederum unbekannt), dass das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt das SEM am 4. Oktober 2016 um Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls ersuchte, dass das SEM mit Verfügung vom 22. Februar 2017 auf diesen Antrag nicht eintrat, dass die Vorinstanz zur Begründung ausführte, Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG (seit 1. Januar 2019 Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG) sei vorliegend nicht anwendbar, denn sowohl Asylsuchende als auch rechtskräftig abge- wiesene Asylsuchende würden bei der Prüfung eines Härtefallgesuchs ausschliesslich dem Asylgesetz (Art. 14 Abs. 2 AsylG) unterstehen (vgl. zum Ganzen BVGE 2009/40 vom 3. September 2009 E. 3.4.2 ff.), dass gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG eine asylsuchende Person bis zur Aus- reise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten könne, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung, was vorlie- gend nicht der Fall sei,
F-1911/2017 Seite 3 dass es ferner an der Zuständigkeit des Kantons Basel-Stadt fehle, ge- stützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG ein Aufenthaltsverfahren durchzuführen bzw. mit Zustimmung des SEM eine entsprechende Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (nur der mit dem Vollzug der Wegweisung verpflichtete Kanton So- lothurn sei dafür zuständig), dass die Beschwerdeführerin mit Rechtsmitteleingabe vom 30. März 2017 beantragt hat, die Verfügung sei aufzuheben und das SEM sei anzuweisen, auf den kantonalen Antrag einzutreten, dass dabei einerseits geltend gemacht wurde, die Vorinstanz habe dem Kanton mit dem Nichteintretensentscheid die Zuständigkeit für die Durch- führung eines ausländerrechtlichen Verfahrens abgesprochen und damit gemäss Art. 99 AIG ihre Kompetenzen überschritten, dass andererseits der Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfah- rens gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG nicht zur Anwendung gelange, weil die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 8 EMRK (Schutz des Privatlebens) einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe, dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht darum ersucht wurde, das Migrationsamt Basel-Stadt anzuweisen, die Vollzugsbemühungen für die Dauer des Beschwerdeverfahrens einzustellen, dass das Bundesverwaltungsgericht diesen Antrag mit Zwischenverfügung vom 10. April 2017 abwies, da eine Wegweisung, deren Vollzug ausgesetzt werden könnte, nicht Inhalt der angefochtenen Verfügung sei, und die Be- schwerdeführerin gleichzeitig aufforderte, einen Kostenvorschuss zu leis- ten, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. Mai 2017 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung, eventualiter um Erstreckung der Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses ersuchte, dass das Bundesverwaltungsgericht dieses Gesuch mit Zwischenverfü- gung vom 16. Mai 2017 abwies (Begehren um Aufhebung der vorinstanzli- chen Verfügung zum Vornherein aussichtslos), dass das Bundesgericht mit Urteil 2C_551/2017 vom 24. Juli 2017 die da- gegen erhobene Beschwerde vom 15. Juni 2017 abwies („Beschwerde er- weist sich als unbegründet“), worauf der Beschwerdeführerin die Frist zur
F-1911/2017 Seite 4 Bezahlung des Kostenvorschusses am 15. August 2017 letztmals erstreckt wurde (Einzahlung erfolgte rechtzeitig am 31. August 2017), dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 25. September 2017 die Abweisung der Beschwerde beantragt, dass auf den weiteren Akteninhalt (u.a. die Eingabe vom 16. Oktober 2017 betr. Besuchsaufenthalt der Beschwerdeführerin in Kamerun), soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen wird,
und zieht in Erwägung, dass Verfügungen des SEM, welche die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG betreffen, mit Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG), welches endgültig entscheidet (Art. 1 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG), dass sich das Rechtsmittelverfahren nach dem Verwaltungsverfahrensge- setz richtet, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes be- stimmt (Art. 37 VGG), dass die Beschwerdeführerin als Adressatin der Verfügung zu deren An- fechtung legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG), weshalb auf ihre frist- und formgerechte Beschwerde einzutreten ist (Art. 50 und 52 VwVG), dass gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG der Kanton mit Zustimmung des SEM einer ihm nach dem Asylgesetz zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbe- willigung erteilen kann, wenn sich die betroffene Person seit Einreichung des Asylgesuchs mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält, ihr Aufent- haltsort den Behörden immer bekannt war, wegen der fortgeschrittenen In- tegration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt und keine Wi- derrufsgründe nach Art. 62 AIG bestehen, dass diese Bestimmung eine Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliess- lichkeit des Asylverfahrens gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG darstellt, wonach ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Voll-
F-1911/2017 Seite 5 zug eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer auslän- derrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten kann, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung (PETER NIEDERÖST, Sans-Papiers in der Schweiz, in Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N 9.35; zur Rechtsnatur dieses Verfahrens sowie zur Stellung der betroffenen Person: BGE 137 I 128 E. 3.1.2 m.H.), dass somit der Grundsatz des Vorrangs des Asylverfahrens bei einer asyl- suchenden Person, welche nach rechtskräftiger Wegweisung nicht ausge- reist ist und bei der keine Ersatzmassnahme (vorläufige Aufnahme) ange- ordnet wurde, nur durchbrochen wird, wenn ein konventionsrechtlicher An- spruch auf die Erteilung der beantragten ausländerrechtlichen Bewilligung offensichtlich besteht (vgl. BGE 139 I 330 E. 1.4.2 S. 335; Urteil 2C_459/2011 vom 26. April 2012 E. 1.1, nicht publ. in: BGE 138 I 246 ff.; 137 I 351 E. 3.1; Urteil 2C_947/2016 vom 17. März 2017 E. 3.3 je mit Hin- weisen), dass dies grundsätzlich nicht der Fall ist, wenn sich die Beschwerdeführe- rin, wie vorliegend, einzig auf ihr Recht auf Privatleben beruft (BGE 137 I 351 E. 3.1 S. 354 f.; Urteil 2C_947/2016 vom 17. März 2017 E. 3.3; Urteil 2C_551/2017 vom 24. Juli 2017 E. 2.2), dass daran auch die von der Beschwerdeführerin gegen diese Rechtspre- chung vorgebrachten Einwände nichts zu ändern vermögen (vgl. Urteil 2C_551/2017 vom 24. Juli 2017 E. 2.3 ff.), dass demnach das Ausländergesetz gar nicht erst zur Anwendung gelangt, es folglich dem Kanton Basel-Stadt nicht möglich ist, der Beschwerdefüh- rerin eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG zu erteilen, und das SEM nicht verpflichtet ist, auf den kantonalen Antrag ein- zutreten, dass die Beschwerdeführerin auch aus BGE 141 II 169 E. 3 f., welcher sich ausführlich zu den Anforderungen an die Gesetzesdelegation im Anwen- dungsbereich des Ausländergesetzes (insb. Art. 99 AIG i.V.m. Art. 85 der Verordnung vom 24 Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er- werbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]) äussert, nichts zu ihren Gunsten ab- leiten kann (Urteil 2C_551/2017 vom 24. Juli 2017 E. 2.3.3),
F-1911/2017 Seite 6 dass die materiellen Voraussetzungen für die Einleitung eines Aufenthalts- bewilligungsverfahrens erst dann gegeben wären, wenn die Beschwerde- führerin die Schweiz als Folge des im Jahre 2006 rechtskräftig abgeschlos- senen Asyl- und Wegweisungsverfahrens verlassen würde, dass diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind bei einem kurzzeitigen Be- suchsaufenthalt des Heimatlandes mit der Möglichkeit, in die Schweiz zu- rückzukehren (der Beschwerdeführerin wurde am 16. Oktober 2017 ein Rückreisevisum ausgestellt), dass eine andere Betrachtungsweise eine unzulässige Umgehung von Art. 14 Abs. 1 AsylG wäre, dass im Übrigen eine kurze Unterbrechung des Aufenthalts auch dort, wo es um die zeitliche Voraussetzung nach Art. 14 Abs. 2 Bst. a AsylG geht, den Lauf der Fünf-Jahres-Frist nicht hindert (vgl. SPESCHA/THÜR/ ZÜND/BOLZLI/HRUSCHKA, Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, S. 482), was in Bezug auf die fehlenden Voraussetzungen für die Einleitung eines Aufenthaltsbewilligungsverfahrens analogerweise auch dann gelten muss, wenn der Aufenthalt in der Schweiz lediglich durch ei- nen kurzen Auslandbesuch unterbrochen worden ist, dass ferner der Kanton Basel-Stadt aufgrund des eindeutigen Wortlauts von Art. 14 Abs. 2 AsylG bezüglich der Beschwerdeführerin (sie wurde im Dezember 2005 gemäss Art. 27 AsylG dem Kanton Solothurn zugeteilt) selbst bei Vorliegen aller Voraussetzungen kein auf diese Bestimmung ge- stütztes Aufenthaltsverfahren durchführen kann (vgl. BVGE 2009/40 vom 3. September 2009 E. 3.3; Urteil 2C_551/2017 vom 24. Juli 2017 E. 2.4), dass demnach die Verfügung der Vorinstanz nicht zu beanstanden ist (vgl. Art. 49 VwVG) und die Beschwerde demzufolge abzuweisen ist, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Kosten von Fr. 1‘000.- (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Dispositiv Seite 7
F-1911/2017 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1‘000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie sind durch den am 31. August 2017 geleisteten Kostenvor- schuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. [...] + N [...] zurück) – das Migrationsamt Basel-Stadt – die Migrationsbehörde des Kantons Solothurn
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Fulvio Haefeli Rudolf Grun
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