B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-1061/2019
Urteil vom 15. März 2021 Besetzung
Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richterin Barbara Balmelli, Richterin Contessina Theis, Gerichtsschreiberin Maria Wende.
Parteien
A._______, geboren (...), Somalia, vertreten durch Jürg Walker, Fürsprecher und Notar, Advokaturbüro, (...), Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme.
F-1061/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (somalischer Staatsangehöriger, geb. [...]) ersuchte 1993 zusammen mit seinen Eltern und Geschwistern in der Schweiz um Asyl. Mit Verfügung vom 29. April 1994 stellte das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (heute SEM) fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlings- eigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Den Vollzug der Wegweisung schob es wegen Unzumutbarkeit zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme auf. B. Nach einer traditionellen Trauung im Jahr 2009 heiratete der Beschwerde- führer seine Landsfrau B._______ am 17. Oktober 2012 zivilrechtlich. Das Ehepaar hat drei Kinder (geb. [...], [...] und [...]). C. Das Amtsgericht C._______ (nachfolgend Amtsgericht) verurteilte den Be- schwerdeführer am 29. September 2016 wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfacher Sachbeschädigung mit grossem Schaden, Diebstahls, mehrfachen versuchten Diebstahls, Hausfriedensbruchs, versuchter Entwendung zum Gebrauch, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, Hinderung einer Amtshandlung, Beschimpfung, mehrfachen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung, mehrfacher Übertretung des BetmG (SR 812.121) und Widerhandlung ge- gen das Eisenbahngesetz zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten, einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je Fr. 30.– unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von zwei Jah- ren und einer Busse von Fr. 500.–. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es zu Gunsten einer stationären Suchtbehandlung auf. D. Am 20. Februar 2017 und am 24. Oktober 2017 beantragte das Migrations- amt des Kantons D._______ (nachfolgend: Migrationsamt) die Überprü- fung der vorläufigen Aufnahme beim SEM. E. Die Vorinstanz gewährte dem Beschwerdeführer am 31. Oktober 2017 das rechtliche Gehör zur Absicht, die vorläufige Aufnahme aufzuheben und den Vollzug der Wegweisung anzuordnen. Der Beschwerdeführer nahm am 5. November 2017 Stellung.
F-1061/2019 Seite 3 F. Mit Urteil vom 15. März 2018 verlängerte das Richteramt C._______ die betreffend den Beschwerdeführer angeordnete stationäre therapeutische Massnahme bis zum 23. März 2019. G. Am 14. Dezember 2018 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Möglichkeit, eine ergänzende Stellungnahme betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme einzureichen. Davon machte dieser mit Schreiben vom 27. Dezember 2018 Gebrauch. H. Mit Verfügung vom 31. Januar 2019 hob die Vorinstanz die mit Verfügung vom 29. April 1994 angeordnete vorläufige Aufnahme auf, stellte fest, der Beschwerdeführer habe die Schweiz am Folgetag, nach bedingter Entlas- sung aus dem Straf- und Massnahmenvollzug zu verlassen und beauf- tragte den Kanton D._______ mit dem Vollzug der Wegweisung. I. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 1. März 2019 (Poststempel: 2. März 2019) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und bean- tragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und seine vorläufige Aufnahme sei aufrechtzuerhalten. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung des rubri- zierten Rechtsvertreters als amtlichen Rechtsbeistand und um die Möglich- keit, eine Beschwerdeergänzung einzureichen. Als Beweismittel reichte er einen Vollzugsbericht vom 18. Februar 2019 und einen Bericht zur bedingten Entlassung des Amtes für Justizvollzug des Kantons D._______ vom 26. Februar 2019 ein. J. Mit Zwischenverfügung vom 11. März 2019 hiess das Bundesverwaltungs- gericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung gut, setzte den rubrizierten Rechtsvertreter als amtli- chen Anwalt ein und räumte dem Beschwerdeführer Gelegenheit ein, eine Beschwerdeergänzung einzureichen. K. Mit Schreiben vom 9. März 2019 reichte der Beschwerdeführer einen Be- richt der felber-stiftung.ch vom 14. Februar 2019 ein.
F-1061/2019 Seite 4 L. Am 18. März 2019 wurde der Beschwerdeführer bedingt aus dem Mass- nahmenvollzug entlassen. M. Mit Schreiben vom 22. März 2019 reichte der Beschwerdeführer eine Be- schwerdeergänzung ein. Als Beweismittel gab er unter anderem die Verfügung des Departements des Innern des Kantons D._______ vom 15. März 2019 zu den Akten, mit welcher er aus dem stationären Massnahmenvollzug entlassen wurde. N. In ihrer Vernehmlassung vom 12. April 2019 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. O. In seiner Replik vom 24. Mai 2019 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen sowie deren Begründung fest und ersuchte um Fristerstreckung, um seine erfolgreiche Resozialisierung belegen zu können. Als Beweismittel reichte er einen Bericht des Amtes für Justizvollzug des Kantons D._______ vom 9. Mai 2019, einen Einsatzvertrag und mehrere Lohnabrechnungen ein. P. Mit Instruktionsverfügung vom 28. Mai 2019 wies das Bundesverwaltungs- gericht das Fristerstreckungsgesuch des Beschwerdeführers ab. Q. Der Beschwerdeführer machte zwischen Mai 2019 und August 2020 meh- rere Eingaben und reichte weitere Beweismittel ein, darunter Arbeitsver- träge, Lohnauszüge sowie Laboranalysen. R. Mit Instruktionsverfügung vom 13. August 2020 lud das Bundesverwal- tungsgericht die Vorinstanz ein, eine ergänzende Vernehmlassung einzu- reichen. S. In ihrer Stellungnahme vom 7. September 2020 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.
F-1061/2019 Seite 5 T. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2020 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen und deren Begründung fest und reichte eine weitere Lohnabrech- nung ein. U. Es folgten weitere Eingaben des Beschwerdeführers, mit welchen er wei- tere Lohnauszüge, Laboranalysen und eine Stellungnahme des Fallverant- wortlichen des Amtes für Justizvollzug des Kantons D._______ vom 29. Januar 2021 einreichte.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM betreffend die Aufhebung der vorläufigen Auf- nahme sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). In diesem Bereich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat des angefochtenen Entscheids, der ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat, zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (Rechtsmittelfrist [Art. 50 Abs. 1 VwVG] und Form der Beschwerde [Art. 52 VwVG]) sind erfüllt. Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be-
F-1061/2019 Seite 6 schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis- sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit- punkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 Gemäss Art. 84 Abs. 3 AIG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG kann das SEM die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzugs aufheben, wenn die weggewiesene Person zu einer länger- fristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme i.S. von Art. 64 oder 61 des Schweizeri- schen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) angeordnet wurde. Die für die Anordnung einer ausländerrechtlichen Massnahme zuständigen Behörden berücksichtigen bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Aus- länderinnen und Ausländer (Art. 96 AIG). 3.2 Der Ausschlussgrund (Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme) von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG setzt voraus, dass eine Person zu einer länger- fristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde. Das Bundes- gericht hat den Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" i.S. von Art. 62 Bst. b AIG (und damit auch den gleichlautenden Begriff von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG) dahingehend konkretisiert, als darunter im Sinne eines festen Grenzwertes eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu ver- stehen ist, unabhängig davon, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbe- dingt zu vollziehen ist (BGE 135 II 377 E. 4.2). Dieser Praxis folgt das Bun- desverwaltungsgericht (vgl. unter anderem Urteil des BVGer E-750/2013 vom 11. März 2014 E. 5.1).
3.3 Der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme respektive deren Aufhe- bung muss verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 Abs. 1 AIG; Grundsatzurteil des BVGer E-3822/2019 vom 28. Oktober 2020, zur Pub- likation vorgesehen). Dabei haben die für die Anordnung einer ausländer- rechtlichen Massnahme zuständigen Behörden bei ihrer Ermessensaus- übung insbesondere das Interesse der Schweiz, den Beschwerdeführer zur Verhinderung von zukünftigen kriminellen Handlungen aus der Schweiz fernzuhalten, dessen privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Zu berücksichtigen sind dabei namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens, die seit der Tat vergangene Zeit und das Verhalten der betroffenen Person in dieser Periode, der Grad ihrer Integration, die Dauer ihrer Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihr
F-1061/2019 Seite 7 und ihrer Familie drohenden Nachteile. Es ist nicht von einer schemati- schen Betrachtungsweise auszugehen, sondern auf die gesamten Um- stände des Einzelfalls abzustellen (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.3, BGE 134 II 1 E 2.2; Urteile des BVGer E-750/2013 vom 11. März 2014 E. 5.2 und D-1972/2009 vom 11. August 2011 E. 5). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer führt in der Rechtsmitteleingabe an, das SEM habe ohne formellen Antrag seine vorläufige Aufnahme aufgehoben, was nicht zulässig sei. Das Migrationsamt habe lediglich die Überprüfung der vorläufigen Aufnahme und nicht deren Aufhebung beim SEM beantragt. Das Migrationsamt beantragte beim SEM die Überprüfung der vorläufigen Aufnahme, was einem Antrag im Sinne von Art. 84 Abs. 3 AIG gleichkommt (vgl. auch Art. 26 Abs. 1 Verordnung vom 11. August 2009 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländi- schen Personen [VVWAL; SR 142.281]). Ferner ist das SEM in Konstella- tionen wie der vorliegenden – unter vorgängiger Gewährung des rechtli- chen Gehörs – auch ohne Vorliegen eines entsprechenden expliziten An- trages des Kantons berechtigt, die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 83 Abs. 7 Bst. a oder b AIG zu prüfen respektive bei Erfül- lung der Voraussetzungen zu verfügen (vgl. Urteil des BVGer D-2448/2009 vom 16. November 2011 E 6.1). Das Vorbringen des Beschwerdeführers erweist sich somit als unbegründet. 5. Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid mit der Verurteilung des Be- schwerdeführers durch das Amtsgericht vom 29. September 2016 zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass damit eine längerfristige Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG vorliegt. Folglich sind die Voraussetzungen für eine Aufhebung der zufolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs an- geordneten vorläufigen Aufnahme grundsätzlich erfüllt. Nachfolgend ist zu prüfen, ob diese Massnahme verhältnismässig ist. 6. 6.1 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, der Be- schwerdeführer habe ein besonders hochrangiges Rechtsgut – das menschliche Leben – verletzt. Bereits aufgrund der Dauer der ausgespro- chenen Freiheitsstrafe bestehe ein hohes öffentliches Interesse an einer Aufhebung der vorläufigen Aufnahme. Der Umstand, dass das Amtsgericht
F-1061/2019 Seite 8 sein Verschulden als leicht bis mittel qualifiziert habe und sein straffälliges Verhalten von seiner Sucht geprägt gewesen sei, vermöge das hohe öf- fentliche Interesse an seiner Entfernung aus der Schweiz nicht zu relativie- ren. Zudem habe er sich in der Schweiz weder in sozialer noch in wirt- schaftlicher Hinsicht integriert, obwohl er im Alter von fünf Jahren hierher gekommen sei. Bereits als Jugendlicher habe er wiederholt gegen Gesetze verstossen, sei im Alter von 15 Jahren fremdplatziert und bis zu seinem 22. Lebensjahr in Jugendheimen und Massnahmenzentren für straffällige Jugendliche und junge Erwachsene untergebracht gewesen. Erst im Rah- men des letzten Massnahmenvollzugs habe er seine Ausbildung als Schlosser/Metallbauer erfolgreich abschliessen können. Vor seiner Verhaf- tung im Jahr 2014 habe er nicht regelmässig gearbeitet und seine sozialen Kontakte seien vor allem in Verbindung mit seiner Sucht und seinen Straf- taten gestanden. Angesichts des Umstandes, dass er im ersten Teil des Massnahmenvollzugs gescheitert sei und erst nach Eintritt in die Justizvoll- zugsanstalt (JVA) E._______ per 25. Juli 2017 an seiner Sucht-/Delikts- problematik arbeite, könne (noch) nicht auf ein nachhaltiges künftiges Wohlverhalten und eine erfolgreiche Resozialisierung geschlossen wer- den. Zudem habe er die dafür erforderlichen Rahmenbedingungen noch nicht aufbauen können. Bezüglich seiner privaten Interessen am Verbleib in die Schweiz weist die Vorinstanz auf seine lange Anwesenheitsdauer (26 Jahre) und seine in der Schweiz wohnhafte Familie hin. Aufgrund der In- tegrationsdefizite könne er von seiner langen Anwesenheitsdauer jedoch keine hohen privaten Interessen an einem weiteren Verbleib in der Schweiz ableiten. Es sei zu erwarten, dass er sich ein neues soziales Beziehungs- netz und eine wirtschaftliche Existenz im Heimatland werde aufbauen kön- nen. Seine Beziehung zu seiner Ehefrau und seinen Kindern vermöge ein hohes privates Interesse an einem weiteren Verbleib in der Schweiz zu be- gründen, zumal die Beziehung als intakt zu erachten sei. Dieses müsse jedoch dahingehend relativiert werden, als dass er sich vor seiner Verhaf- tung im Jahr 2014 nicht zuverlässig um seine Familie gekümmert habe. Die Trennung von dieser könne sich für die Kinder negativ auswirken, doch es stehe der Familie offen, das gemeinsame Familienleben in Somalia weiter- zuführen, zumal seine Ehefrau und Kinder lediglich vorläufig aufgenom- men seien. Die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme erweise sich somit als verhältnismässig. Mangels eines gefestigten Aufenthaltsrechts könnten sie sich auch nicht auf Art. 8 EMRK berufen. Der Wegweisungsvollzug sei auch als zulässig zu erachten.
F-1061/2019 Seite 9 6.2 Der Beschwerdeführer führt dagegen an, der Vollzug der Wegweisung sei unverhältnismässig. Die ausgesprochene Freiheitsstrafe sei mild aus- gefallen und das Gericht sei von einem leichten bis mittleren Verschulden ausgegangen. Zudem habe es festgestellt, dass sein straffälliges Verhalten von seiner Sucht geprägt gewesen sei und es sich teilweise um Beschaf- fungskriminalität gehandelt habe. Die angeordnete Massnahme sei erfolg- reich verlaufen, weshalb das Gericht eine günstige Prognose gestellt habe und er bedingt entlassen worden sei. Er habe sich von seiner Sucht gelöst, womit auch ein Rückfallrisiko entfalle. Es bestehe somit kein Anlass mehr, ihn von der Schweiz fernzuhalten. Heute sei er vollständig integriert. Er habe seine Ausbildung abgeschlossen und sprachlich sei er schon seit lan- gem integriert. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Ursprung seiner Ag- gressionen auf gegen ihn gerichtete rechtsextremistische und rassistische Vorfälle während seiner Kindheit zurückzuführen sei. Dies und die Trauma- tisierung im Bürgerkriegsland Somalia hätten dazu geführt, dass er bereits als Kind habe psychiatrisch behandelt werden müssen. Unzulässig sei, dass die Vorinstanz ihm Jugendstrafen vorhalte, die nicht im Strafregister verzeichnet seien. Es sei nicht im öffentlichen Interesse, nach einem teuren Massnahmenvollzug, der erfolgreich verlaufen sei, ihn aus der Schweiz wegzuweisen. Dies sende die Botschaft aus, dass es keine Rolle spiele, wie man sich verhalte, ausgeschafft werde man sowieso. Er sei mit den Gepflogenheiten in der Schweiz wesentlich vertrauter als mit denjenigen in seinem Heimatland. Er spreche besser Schweizerdeutsch als Somali. Mit seinen Kindern und seinen Geschwistern spreche er Deutsch. Seine ge- samte Familie halte sich in der Schweiz auf, was in Bezug auf die Fortset- zung der Resozialisierung eine wesentliche Rolle spiele. In Somalia habe er keine Familienangehörigen mehr. Seit er wieder mit seiner Familie zu- sammenwohne, hätten sich die schulischen Leistungen seines Sohnes verbessert. Seine Wegweisung (Beschwerdeführer) könnte einen negati- ven Einfluss auf dessen Entwicklung haben. Für seine in der Schweiz ge- borenen Kinder sei es nicht zumutbar, nach Somalia zu ziehen. Entspre- chend würde auch seine Ehefrau in der Schweiz bleiben und die Familie würde auseinandergerissen. Trotz lediglich vorläufiger Aufnahme seiner Kernfamilie sei von einem gefestigten Aufenthaltsrecht auszugehen, wes- halb er sich auf Art. 8 EMRK berufen könne. Zudem sei auch der Schutz- bereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens tangiert und stehe einem Wegweisungsvollzug entgegen. 6.3 In ihrer Vernehmlassung entgegnet die Vorinstanz, die Ausführungen zur Straffälligkeit des Beschwerdeführers als Jugendlicher seien im Rah- men der Beurteilung seiner Integration erfolgt. Seine positive Entwicklung
F-1061/2019 Seite 10 im Massnahmenvollzug und im Hinblick auf seine Reintegration in die Ge- sellschaft sei anzuerkennen, vermöge jedoch nicht die höhere Gewichtung der öffentlichen Interessen gegenüber seinen privaten Interessen umzu- stossen. Massgebend sei, dass er vor seiner Inhaftierung im Jahr 2014 als nicht integriert gegolten habe. 6.4 In seiner Replik hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen und de- ren Begründung fest. Er verweist dabei auf den Bericht der Bewährungs- hilfe vom 9. Mai 2019 und auf einen auf drei Monate befristeten Arbeitsver- trag. 6.5 In den folgenden Eingaben betont der Beschwerdeführer, dass er abs- tinent sei, was er mit mehreren Laboranalysen belegen könne. Er habe eine Festanstellung gefunden und sich von der Sozialhilfe lösen können. Jeden Monat zahle er zudem einen Teil der Gerichtskosten ab. Er arbeite vorbildlich mit der Bewährungshilfe zusammen und halte sich an alle Wei- sungen. Trotz des offenen Beschwerdeverfahrens, dessen Ausgang er mit Besorgnis erwarte, arbeite er unbeirrt an seiner sozialen Integration. 6.6 In ihrer ergänzenden Vernehmlassung vom 7. September 2020 hält die Vorinstanz fest, sie anerkenne die positive Entwicklung und die vom Be- schwerdeführer erreichte Stabilität. Sie gewichte jedoch das öffentliche In- teresse an einem Vollzug der Wegweisung nach wie vor höher als dessen private Interessen an einem Verbleib in der Schweiz. Sie verweist dabei auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_19/2019 vom 11. Juni 2020 und führt aus, der Beschwerdeführer halte sich zwar seit 26 Jahren in der Schweiz auf, erst seit Juli 2017 habe er aber den ernsthaften Willen zu einer gesell- schaftlichen Integration und zur Übernahme von Verantwortung gegenüber seiner Familie gezeigt. Entsprechend könne weder von einer gefestigten Integration ausgegangen noch ein Rückfall ausgeschlossen werden. Sei- nen privaten Interessen könne kein ausserordentliches Gewicht zugemes- sen werden. Daran vermöge auch der Umstand, dass er mit seiner Ehefrau und zwei [recte: drei] minderjährigen Kindern enge Familienangehörige in der Schweiz habe, nichts zu ändern, zumal er sich nicht auf Art. 8 EMRK berufen könne. 6.7 In seiner Stellungnahme vom 2. Oktober 2020 erwidert der Beschwer- deführer, seine positive Entwicklung habe nicht erst mit der Entlassung aus dem Massnahmenvollzug, sondern bereits in der JVA E._______ begon- nen. Seit Jahren sei er abstinent. Er habe intensiv an sich gearbeitet und
F-1061/2019 Seite 11 dürfe nun nicht dafür bestraft werden. Ihm sollte eine Chance gewährt wer- den, in der Gesellschaft integriert zu bleiben und mit seinen Steuern die Kosten der Resozialisierung abzutragen. Die Ausführungen im zitierten Ur- teil des Bundesgerichts liessen sich nicht auf seinen Fall übertragen. Die Ansicht des Bundesgerichts habe ferner zur Konsequenz, dass Straftäter wie er, die an sich gearbeitet hätten, nicht besser gestellt seien, als solche, die ihre Zeit abgesessen hätten, ohne sich um eine Resozialisierung zu bemühen. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Amtsgerichts vom 29. Sep- tember 2016 unter anderem wegen versuchter eventualvorsätzlicher Tö- tung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Aus dem Urteil geht hervor, dass er während einer Taxifahrt im Juni 2014 den Taxifahrer mit einem Küchenmesser attackierte und dabei zwei Mal in Richtung des Halses und/oder des Gesichtes stach. Der Fahrer erlitt dabei keine lebensbedrohlichen Verletzungen. Das Verschulden des Beschwer- deführers qualifizierte das Gericht als leicht bis mittel. Weiter hielt das Ge- richt fest, das straffällige Verhalten des Beschwerdeführers sei von dessen Sucht geprägt gewesen und es habe sich dabei teilweise um Beschaf- fungskriminalität gehandelt. Das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 5. Dezember 2014 attestierte ihm eine schwer ausgeprägte Polytoxikoma- nie und eine dissoziale Persönlichkeitsakzentuierung. Aufgrund des Zu- sammenhangs zwischen strafbaren Handlungen und der diagnostizierten psychischen Störung in Form einer Abhängigkeitserkrankung schob das Gericht den Vollzug der Freiheitsstrafe zu Gunsten einer stationären Mas- snahme auf. 7.2 Die vom Beschwerdeführer – vor mittlerweile über sechs Jahren – be- gangenen Straftaten begründen zweifelsfrei ein gewichtiges öffentliches Interesse am Vollzug seiner Wegweisung aus der Schweiz. Zu berücksich- tigen ist jedoch, dass sein Verschulden vom Gericht als leicht bis mittel beurteilt wurde. Zudem standen die von ihm begangenen Straftaten im Zu- sammenhang mit einer Abhängigkeitserkrankung, weshalb eine stationäre Massnahme angeordnet worden war. Als entscheidende Faktoren für die Legalprognose wurden im forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 5. Dezember 2014 denn auch abstinentes Verhalten und eine dauerhafte soziale Integration identifiziert (vgl. Verfügung vom 15. März 2019 des De- partements des Innern des Kantons D._______, S. 7). Im Vollzugsbericht vom 18. Februar 2019 wird festgehalten, dass die angeordnete Mass-
F-1061/2019 Seite 12 nahme erfolgreich verlaufen sei. Der Beschwerdeführer habe eine erfreuli- che Entwicklung durchlaufen und enorme Fortschritte erzielt. Er verfüge über wirksame Strategien, um mit Konflikten und Frustrationen umzuge- hen. Die im Rahmen des Vollzugs definierten Ziele, darunter abstinentes Verhalten, habe er allesamt erreicht. Das Ziel, eine gute und tragende Be- ziehung zu seiner Familie aufzubauen, habe er sogar deutlich übertroffen. Auch nach Erhalt der angefochtenen Verfügung habe er sich von seinen Bemühungen nicht abbringen lassen und sich während des Massnahmen- vollzugs, aber auch nach seiner bedingten Entlassung, weiterhin koopera- tiv verhalten (S. 3, 5 und 13: vgl. ferner Bericht des Amtes für Justizvollzugs des Kantons D._______ vom 3. Dezember 2019). Der Beschwerdeführer lebt seit mindestens Juli 2017 abstinent (vgl. vorer- wähnte Verfügung vom 15. März 2019) und aus den Laboranalysen geht hervor, dass er auch seit seiner bedingten Entlassung aus dem Massnah- menvollzug im März 2019 keine Drogen mehr konsumiert. Wenn auch der Zeitablauf von zwei Jahren – vor dem Hintergrund der während der drei- jährigen Probezeit bestehenden Auflagen – noch zu kurz ist, um von einer nachhaltig positiven Entwicklung sprechen zu können, sind die von ihm er- zielten Fortschritte doch beachtlich. Die dreijährige Abstinenz des Be- schwerdeführers ist als wichtigste Voraussetzung für ein künftiges delikt- freies Verhalten zu betrachten. Zudem hat er nicht nur seine Berufsausbil- dung erfolgreich abgeschlossen, sondern direkt nach seiner Entlassung aus dem Massnahmenvollzug zunächst eine befristete Anstellung gefun- den und verfügt heute über eine Festanstellung (vgl. Arbeitsvertrag Schlos- serei F._______ vom 31. Oktober 2019). Mittlerweile konnte er sich auch von der Sozialhilfe lösen und kommt für den Lebensunterhalt seiner drei Kinder und seiner Ehefrau auf. Dies stellt angesichts der Schwierigkeiten, welche sich generell für verurteilte Straftäter bei der Stellensuche stellen, und umso mehr für solche, welche lediglich vorläufig aufgenommen sind, eine nicht zu unterschätzende Leistung dar. Auch sein Verhältnis zu seiner Familie hat sich stabilisiert, und es ist zwischenzeitlich von intakten famili- ären Verhältnissen auszugehen. Gesamthaft zeichnet sich ein überaus po- sitives Bild der Entwicklung des Beschwerdeführers. Seine Lebensverhält- nisse stellen sich zum heutigen Zeitpunkt wesentlich stabiler dar, als dies vor der Begehung der Straftaten der Fall war, was vom Fallverantwortliche beim Amt für Justizvollzug in seiner E-Mail vom 29. Januar 2021 an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bestätigt wird. Darin hält jener fest, dem Beschwerdeführer könne ein guter Verlauf seit der bedingten Ent- lassung aus dem strafrechtlichen Sanktionenvollzug attestiert werden. Er sei der Ernährer der Familie und gehe regelmässig einer Arbeit nach. Er
F-1061/2019 Seite 13 habe eine Vorbildrolle gegenüber seinen Kindern inne und kümmere sich sehr gut um seine Familie und sein Leben. Abschliessend hält er fest: «Prognostisch gesehen hat er somit in einer Gesamtschau deutliche Fort- schritte erzielt, welche ihn sowie auch seine Familie zu stabilisieren vermö- gen, und er ist aus unserer Sicht zu einem verantwortungsvollen Mitglied unserer Gesellschaft geworden. Mit Blick auf die begangenen Straftaten und [sic] die risikorelevanten Problembereiche können wir das leider nur selten in vergleichbaren Fällen so attestieren». Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sämtliche Vorausset- zungen, welche – nota bene auch von der Vorinstanz – als entscheidend für ein künftiges deliktfreies Verhalten des Beschwerdeführers identifiziert worden waren (Abstinenz, Abschluss der Ausbildung, berufliche Integration und stabiles soziales Umfeld) als erfüllt anzusehen sind, weshalb die Le- galprognose von der Vollzugsbehörde wie auch vom zuständigen Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie als günstig beurteilt wurde (vgl. Verfü- gung vom 15. März 2019 des Departements des Innern des Kantons D., S. 10 und Therapiebericht der Forensischen Praxis Olten vom 3. Dezember 2019). Dadurch wird das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers relativiert. Im Übrigen ist darauf hin- zuweisen, dass vorliegend «lediglich» die vorläufige Aufnahme des Be- schwerdeführers in Frage steht und nicht ein Aufenthaltsstatus, welcher ihm ein gefestigtes Aufenthaltsrecht einräumen würde, wie dies beispiels- weise bei einer Niederlassungsbewilligung der Fall wäre. Entsprechend ist vorliegend das von der Vorinstanz zitierte Urteil des Bundesgerichts 2C_19/2019, welches den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung zum Gegenstand hatte, nicht einschlägig. 7.3 Dem öffentlichen Interesse sind die privaten Interessen des Beschwer- deführers am Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Er ist im Alter von fünf Jahren in die Schweiz gekommen und hat somit nahezu sein ge- samtes Leben und die wichtigste Zeit seiner Adoleszenz hier verbracht. Seine Integration gestaltete sich zu jener Zeit schwierig. Er war verhaltens- auffällig, begann Suchtmittel zu konsumieren und wurde mit 15 Jahren fremdplatziert. Erst mit dem Eintritt in die JVA E. scheint er einen Wandel durchgemacht zu haben, welcher denn auch mit schrittweisen Lo- ckerungen des Massnahmenvollzugs (Übertritt ins Wohnexternat und be- dingte Entlassung) belohnt wurde und schlussendlich in der heutigen stabi- len Lebenssituation mündete. In der Schweiz leben sodann nicht nur seine Ehefrau – mit der er seit über elf Jahren verheiratet ist – und seine drei Kinder im Alter von (...) bis (...) Jahren, sondern auch seine Eltern und
F-1061/2019 Seite 14 seine Geschwister. Gemäss eigenen Angaben verfügt er in seiner Heimat über keine familiären oder sozialen Beziehungen und fühlt sich der schwei- zerischen Kultur und Sprache näher als der somalischen. Letzteres wird von der Vorinstanz auch nicht bestritten. Eine Integration in Somalia dürfte für den Beschwerdeführer vor diesem Hintergrund, aber auch angesichts der bürgerkriegsähnlichen Zustände vor Ort mit erheblichen Schwierigkei- ten verbunden sein. Er würde aus den nun aufgebauten Strukturen heraus- gerissen und die in den letzten Jahren erzielten Erfolge wären gefährdet. Von nicht zu vernachlässigender Bedeutung ist vorliegend zudem das Kin- deswohl. Die Anwesenheit des Beschwerdeführers hatte offensichtlich eine stabilisierende Wirkung auf seine Kinder, geht doch aus dem Vollzugsbe- richt vom 18. Februar 2019 hervor, dass sich die schulischen Leistungen seines Sohnes verbessert hätten, seit er von seinem Vater unterstützt werde (S. 5). Es ist naheliegend, dass der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers und die damit aller Voraussicht nach verbundene Tren- nung der Familie sich negativ beziehungsweise destabilisierend auf die weitere Entwicklung der Kinder auswirken würde. Vor diesem Hintergrund erweist sich der Verweis der Vorinstanz auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_19/2019 als unbehelflich, war der Beschwerdeführer in diesem Fall doch nicht in der Schweiz aufgewachsen, verfügte noch über familiäre Be- ziehungen im Heimatland, seine Reintegrationschancen wurden als intakt bezeichnet und er hatte keine leiblichen Kinder in der Schweiz. Insgesamt ist das private Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz als erheblich zu beurteilen. 7.4 Nach Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen und unter Berücksichtigung der Praxis in ähnlich gelagerten Fällen (vgl. bspw. Urteile des BVGer E-5816/2017 vom 30. Juli 2018; D-1816/2018 vom 27. Novem- ber 2020) überwiegen die privaten Interessen des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse am Vollzug seiner Weg- weisung. Eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 84 Abs. 3 AIG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 AIG erweist sich zum heutigen Zeitpunkt als unverhältnismässig. Es erübrigt sich deshalb, auf die Frage der Zuläs- sigkeit des Wegweisungsvollzugs einzugehen (Art. 83 Abs. 3 AIG). Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass das Resultat der vorgenommenen Interessenabwägung und die damit verbundene weiterhin zu gewährende vorläufige Aufnahme als letzte Chance für eine fortzusetzende Integration des Beschwerdeführers zu verstehen sind. Bei erneutem deliktischem
F-1061/2019 Seite 15 Verhalten dürfte eine weitere Interessenabwägung mutmasslich zu Un- gunsten der privaten Interessen ausfallen, was zur Aufhebung der vor- läufigen Aufnahme führen würde. 8. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefochtene Verfügung ist aufzuheben. Die mit Ver- fügung vom 29. April 1994 angeordnete vorläufige Aufnahme des Be- schwerdeführers bleibt bestehen. 9. 9.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Kosten zu er- heben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 9.2 Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädi- gung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzuspre- chen. Deren Höhe ist ausgehend von der Kostennote vom 2. Oktober 2020 festzulegen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Der darin geltend gemachte Aufwand von insgesamt rund Fr. 4'940.– erscheint angemessen und ist für den durch die danach erfolgten Eingaben vom 18. und 29. Dezember 2020 sowie vom 26. und 29. Januar 2021 angefallenen Aufwand auf insgesamt Fr. 5'000.– (inkl. Auslagen und MWST) zu erhöhen. (Dispositiv nachfolgende Seite)
F-1061/2019 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 31. Januar 2019 wird aufgehoben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteient- schädigung von Fr. 5’000.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Regula Schenker Senn Maria Wende
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