B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung V E-730/2017
U r t e i l v o m 4. M a i 2 0 1 7 Besetzung
Richter David R. Wenger (Vorsitz), Richter William Waeber, Richterin Esther Marti, Gerichtsschreiber Arthur Brunner.
Parteien
A._______, geboren am (...), China (Volksrepublik), vertreten durch Donato Del Duca, Rechtsanwalt, Advokatur und Notariat An der Aare, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Familienzusammenführung (Asyl) beziehungsweise Widerruf der Einreisebewilligung für B._______, geboren am (...); Verfügung des SEM vom 27. Dezember 2016 / N (...).
E-730/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer gelangte am 16. Dezember 2005 in die Schweiz und stellte ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 16. Februar 2007 wurde ihm das nachgesuchte Asyl gewährt. B. Mit Eingabe vom 22. Januar 2008 stellte er ein Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung für seinen am 22. September 2001 geborenen Sohn B._______. Mit Verfügung vom 23. Juni 2008 wurde dieses Gesuch gutge- heissen und eine unbefristete Einreisebewilligung ausgestellt. Der Be- schwerdeführer wurde darauf hingewiesen, dass die Einreisebewilligung lediglich zur Durchführung des Asylverfahrens erteilt werde, jedoch nicht zwangsläufig zur Asylgewährung führe. C. Nachdem ihm die Ausreise aus Tibet gelungen war, gelangte der Sohn des Beschwerdeführers im Mai 2016 an die schweizerische Vertretung in Ka- thmandu und ersuchte um Ausstellung eines Visums. Dort wurde ihm nach Angaben des Beschwerdeführers mitgeteilt, die Einreisebewilligung sei zu alt und es müsse ein neuer Antrag gestellt werden. D. Mit Eingabe vom 7. Juli 2016 gelangte der Beschwerdeführer an das SEM und fragte, wie weiter vorzugehen sei, um seinem Sohn die Einreise in die Schweiz zu ermöglichen. Die Eingabe blieb bis am 2. November 2016 un- beantwortet, weshalb er ein weiteres Mal an das SEM gelangte und um Mitteilung des Verfahrensstands ersuchte. Sein Sohn habe Nepal im Okto- ber 2016 verlassen und halte sich mit einer Gruppe tibetischer Leute in Indien auf. Mit Eingabe vom 17. November 2016 teilte er dem SEM den aktuellen Aufenthaltsort seines Sohnes in Indien und Kontaktdaten eines Kollegen seines Sohnes mit. E. Mit Schreiben vom 30. November 2016 teilte das SEM dem Beschwerde- führer mit, es stelle sich aufgrund der langen Zeitdauer seit Ausstellung der Einreisebewilligung die Frage, ob die asylrechtlichen Voraussetzungen für die Einreise in die Schweiz auch im jetzigen Zeitpunkt noch gegeben seien und ob sein Sohn ein rechtsgenügliches Interesse an einer Einreise in die Schweiz habe. Möglicherweise seien die Voraussetzungen für einen Wi- derruf der Einreisebewilligung vom 23. Juni 2008 erfüllt. Im Hinblick auf
E-730/2017 Seite 3 einen solchen allfälligen Widerruf forderte es den Beschwerdeführer auf, sich zur Beziehung zu seinem Sohn, dessen Aufenthaltsort und dem spä- ten Ausreisezeitpunkt vernehmen zu lassen. F. Mit Eingabe vom 12. Dezember 2016 kam der Beschwerdeführer der Auf- forderung des SEM nach und äusserte sich ausführlich zu den vom SEM im Schreiben vom 30. November 2016 gestellten Fragen. G. Mit Verfügung vom 27. Dezember 2016 – eröffnet am 3. Januar 2017 – widerrief das SEM die Einreisebewilligung vom 23. Juni 2008 und verwei- gerte die Einreise und den Familiennachzug von B.. H. Mit Eingabe vom 2. Februar 2017 focht der Beschwerdeführer die Verfü- gung des SEM vom 27. Dezember 2016 durch seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht an. Er beantragte die Aufhebung der angefoch- tenen Verfügung und den Verzicht auf den Widerruf der Einreisebewilligung vom 23. Juni 2008. B. sei die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und das Gesuch um Familiennachzug sei gutzuheissen. I. Mit Zwischenverfügung vom 20. März 2017 forderte der Instruktionsrichter den Beschwerdeführer zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten von Fr. 600.– auf. Der eingeforderte Kos- tenvorschuss wurde am 31. März 2017 innert angesetzter Frist einbezahlt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung le- gitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
E-730/2017 Seite 4 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. 4.1 Die Vorinstanz stellte sich in der angefochtenen Verfügung auf den Standpunkt, im heutigen Zeitpunkt seien die gesetzlichen Voraussetzun- gen für die Erteilung einer Einreisebewilligung nach Art. 51 Abs. 4 AsylG nicht mehr gegeben, weshalb die 2008 ausgestellte Einreisebewilligung zu widerrufen und das Begehren um Ausstellung einer neuen Einreisebewilli- gung und um Familienzusammenführung abzuweisen sei.
Es liege ein der Familienzusammenführung entgegenstehender „besonde- rer Grund“ im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG vor, wenn eine Familie nicht unter einem Dach zusammengelebt habe. Wenn ein Kind in den Status des Vaters einbezogen werden solle, reiche die biologische Vaterschaft nicht aus. Vielmehr müsse aufgrund der Gesamtumstände auf eine tatsächlich zwischen Vater und Kind gelebte Beziehung von einer gewissen Dauer ge- schlossen werden können. Dieser Schluss sei im Falle des Beschwerde- führers und seines Sohnes nicht möglich. Seit der Ausreise im Jahr 2005 sei der Familienverbund unterbrochen gewesen und es sei seither nur zu einem persönlichen Treffen gekommen. Der Beschwerdeführer habe es trotz expliziter Aufforderung nicht substanziiert, inwieweit er in den letzten fünf Jahren überhaupt Kontakt zu seinem Sohn gehabt habe.
Angesichts des Umstands, dass die Einreise in die Schweiz während acht Jahren nicht vollzogen worden sei, hätten der Beschwerdeführer und sein Sohn nicht mehr auf den Bestand der am 23. Juni 2008 ausgestellten Ein- reisebewilligung vertrauen können. Es sei daher im Hinblick auf den Ver- trauensschutz unbeachtlich, ob gestützt auf die Einreisebewilligung bereits Dispositionen getroffen worden seien. 4.2 Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, die Beziehung zu seinem Sohn sei nie abgebrochen, weshalb nach wie vor ein Anspruch auf Famili- enzusammenführung bestehe. Die Vorinstanz sei deshalb zu Unrecht von
E-730/2017 Seite 5 einer nachträglichen Fehlerhaftigkeit der am 23. Juni 2008 ausgestellten Einreisebewilligung ausgegangen. Selbst wenn die Einreisebewilligung sich im heutigen Zeitpunkt aber als fehlerhaft erweise, müssten er und sein Sohn in ihrem Vertrauen auf den Bestand der Einreisebewilligung gestützt werden. 4.3 Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dient eine Einreisebewilligung zwecks Familienasyls nicht der Wiederauf- nahme von zuvor beendeten Beziehungen (BVGE 2012/32, E. 5.2 und 5.4). In Eltern-Kind-Beziehungen ist dieses Kriterium der beendeten Bezie- hung jedoch nur modifiziert anwendbar, zumal solche Beziehungen auch durch räumliche Distanz nicht ohne weiteres enden. Massgeblich muss da- her sein, ob vor der Flucht ein räumliches Zusammenleben bestand und ob dieses freiwillig aufgegeben worden ist; nur bei freiwilliger Aufgabe des Familienverbunds können besondere Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG vorliegen (vgl. Urteil des BVGer E-5649/2016 vom 9. Novem- ber 2016 E. 3.4 und 3.5).
Im vorliegenden Fall wäre in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen gewesen, dass der Beschwerdeführer und sein Sohn vor der Flucht des Beschwerdeführers in einem gemeinsamen Haushalt gelebt haben (vgl. Akten des Asylverfahrens, A28/16, S. 3) und der Beschwerdeführer seinen Sohn im Jahr 2011 unter Inkaufnahme eines erheblichen Risikos besucht hat (vgl. Eingabe vom 12. Dezember 2016). In der Eingabe vom 12. De- zember wurde im Übrigen glaubhaft dargelegt, dass er den Kontakt zu sei- nem Sohn seit seiner Ausreise im Rahmen der bestehenden Möglichkeiten aufrechterhalten hat. Allein der Umstand, dass seit Erteilung der Einreise- bewilligung mehr als acht Jahre verstrichen sind, berechtigt nicht zum Schluss, dass der Familienverband freiwillig aufgegeben worden ist. Wie in der Beschwerde zu Recht vorgebracht wird, erscheint es verständlich und nachvollziehbar, dass ein um das Wohl des Kindes besorgter Vater die illegale Ausreise des minderjährigen Kindes vorsichtig plant und nur dann umsetzt, wenn ihm das Risiko als vertretbar erscheint.
Die Frage, ob besondere Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG vor- liegen, kann jedoch letztlich offen bleiben, weil der Beschwerdeführer und sein Sohn ohnehin in ihrem Vertrauen auf die 2008 ausgestellte Einreise- bewilligung zu schützen sind (vgl. nachfolgend E. 4.4). Die Frage offenzu- lassen drängt sich auch deshalb auf, weil in vorliegendem Urteil nicht prä- judiziert werden soll, ob der Sohn des Beschwerdeführers Anspruch auf Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und ins Asyl seines Vaters hat.
E-730/2017 Seite 6 4.4 4.4.1 Verfügungen, die dem Gesetz nicht oder nicht mehr entsprechen, dürfen von den Verwaltungsbehörden aufgrund der Eigenart des öffentli- chen Rechts und der öffentlichen Interessen grundsätzlich jederzeit abge- ändert werden (vgl. BGE 94 I 336 E. 4). Verfügungen erwachsen mit ande- ren Worten nicht in materielle Rechtskraft (vgl. DUBEY/ZUFFEREY, Droit ad- ministratif général, Basel 2014, § 18 Rz. 1031), sondern können unter dem Vorbehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben widerrufen werden (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, § 6 Rz. 2712 ff.).
4.4.2 Der Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und ver- trauenswürdiges Verhalten im Rechtsverkehr und bedeutet, dass die Be- hörden und die Privaten in ihren Rechtsbeziehungen aufeinander Rück- sicht zu nehmen haben (vgl. statt vieler BVGE 2011/28 E. 3.3.3 m.w.H.). In Form des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV) verleiht der Grundsatz von Treu und Glauben einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens, so- fern eine Vertrauensgrundlage besteht, auf welche die Person, die sich auf diese beruft, berechtigterweise vertrauen durfte und sie gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig ma- chen kann (vgl. statt vieler Urteil des BGer 1C_400/2016 vom 24. März 2017 E. 2.2 m.w.H.).
Der Widerruf stellt insofern einen Spezialfall des allgemeinen Vertrauens- schutzes dar, dass mit der Verfügung eine qualifizierte Vertrauensgrund- lage besteht, deren Schutz gewissermassen einen „Selbstwert“ besitzt (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, § 17 Rz. 1228). Dies hat zur Folge, dass der Private abweichend von den allgemeinen Voraussetzungen des Vertrauensschut- zes nicht zwingend Dispositionen getroffen haben muss, um sich gegen den Widerruf einer begünstigenden Verfügung zur Wehr zu setzen. Dispo- sitionen des Privaten haben aber einen erheblichen Einfluss auf die Abwä- gung zwischen dem Interesse an einer richtigen Anwendung des objekti- ven Rechts einerseits und dem Interesse an der Rechtssicherheit bezie- hungsweise dem Vertrauensschutz anderseits.
4.4.3 Fehlt eine spezialgesetzliche Regelung über die Möglichkeit der Än- derung einer Verfügung, so kommen für die Beurteilung der Zulässigkeit eines Widerrufs die von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Grundsätze zur Anwendung (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.3).
E-730/2017 Seite 7 Das Asylgesetz enthält keine spezialgesetzliche Regelung für den Widerruf einer Einreisebewilligung zwecks Familienzusammenführung nach Art. 51 Abs. 4 AsylG. Die Zulässigkeit eines Widerrufs beurteilt sich daher im vor- liegenden Verfahren nach den allgemeinen Widerrufsvoraussetzungen.
4.4.4 Die Vorinstanz geht davon aus, es bestehe kein schützenswertes Vertrauen des Beschwerdeführers und seines Sohnes. Sie hätten nicht gutgläubig auf den Bestand der 2008 ausgestellten Einreisebewilligung vertrauen dürfen, weshalb sich die Frage erübrige, ob sie Dispositionen getroffen hätten. Diese Erwägungen gehen fehl.
Das Gericht stellt fest, dass die Einreisebewilligung vom 23. Juni 2008 dem Wortlaut nach keine Befristung enthält. Auch aus den gesetzlichen Grund- lagen ergibt sich keine solche Befristung. Zwar kann eine ungenutzte Ein- reisebewilligung aufgehoben werden, wenn sich durch Zeitablauf erweist, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für deren Erteilung nicht mehr ge- geben sind. Dies hat die Vorinstanz jedoch bis zur Ausreise des Sohnes des Beschwerdeführers aus Tibet unterlassen. Es ist vor diesem Hinter- grund davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer und sein Sohn mit guten Gründen auf den Bestand der Einreisebewilligung vertrauten.
Im Übrigen erscheint es höchst problematisch, dass die Vorinstanz zu- nächst während Jahren untätig blieb, im Moment der Vorsprache des Soh- nes des Beschwerdeführers auf der Schweizer Vertretung in Nepal jedoch kurzerhand die Einreisebewilligung „sistierte“. Eine Sistierung ist nur wäh- rend eines laufenden Verfahrens möglich. Rechtlich unzulässig ist es hin- gegen, die Rechtswirkungen einer formell in Rechtskraft erwachsenen Ver- fügung formlos auszusetzen; vielmehr bestehen die Rechtswirkungen bis zum Widerruf der Verfügung unverändert fort, so dass es willkürlich er- scheint, trotz rechtskräftiger Einreisebewilligung die Ausstellung eines Vi- sums unter Hinweis auf eine Sistierung zu verweigern. Womöglich wäre es hingegen zulässig, ein Widerrufsverfahren zu eröffnen und in diesem Zu- sammenhang eine (wohl selbständig anfechtbare) vorläufige Massnahme zu erlassen, mit welcher die Einreise vorläufig verweigert würde.
4.4.5 Vorliegend ist folglich davon auszugehen, dass mit der Einreisebe- willigung eine (qualifizierte) Vertrauensgrundlage bestand und der Be- schwerdeführer und sein Sohn tatsächlich auf den Bestand der Einreise- bewilligung vertrauten. Im Rahmen der Interessenabwägung ist entschei- dend, dass der Sohn des Beschwerdeführers mittlerweile (illegal) aus der Volksrepublik China ausgereist ist und nicht dahin zurückkehren kann,
E-730/2017 Seite 8 ohne erhebliche Nachteile in Kauf zu nehmen (vgl. BVGE 2009/29 E. 6.5). Selbst unter der Annahme, dass im heutigen Zeitpunkt besondere Um- stände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG vorliegen würden, hat er damit Dispositionen getroffen, die ein hypothetisches Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts deutlich überwiegen. Sein Vertrauen auf den Bestand der Einreisebewilligung vom 23. Juni 2008 ist deshalb zu schützen.
4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer und sein Sohn in ihrem Vertrauen auf den Bestand der Einreisebewilligung vom 23. Juni 2008 zu schützen sind. Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit die Aufhebung des Widerrufs der Einreisebewilligung vom 23. Juni 2008 beantragt wird.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das SEM anzuweisen, dem Sohn des Beschwerdeführers die Einreise in die Schweiz unverzüglich zu bewilligen und die Familienzu- sammenführung zu ermöglichen. Erst nach dessen Einreise wird über des- sen Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und ins Asyl seines Vaters zu befinden sein, zumal in einem Beschwerdeverfahren gegen den Widerruf einer Verfügung keine über die ursprüngliche Verfügung hinausgehenden Rechtswirkungen angeordnet werden können. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Der vom Beschwerdeführer ge- leistete Kostenvorschuss von Fr. 600.– ist ihm zurückzuerstatten. 6.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Seitens des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers wurde keine Kostennote einge- reicht. Auf die Nachforderung einer solchen wird indessen verzichtet (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE), weil im vorliegenden Verfahren der Aufwand zuver- lässig abgeschätzt werden kann. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) sind dem Beschwerdeführer Fr. 1‘500.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) als Parteientschädigung
E-730/2017 Seite 9 zuzusprechen. Dieser Betrag ist dem Beschwerdeführer durch das SEM zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite)
E-730/2017 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Vorinstanz wird angewiesen, dem Sohn des Beschwerdeführers die Einreise in die Schweiz zu bewilligen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 600.– wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1‘500.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David R. Wenger Arthur Brunner