B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung V E-4639/2017
U r t e i l v o m 2 5 . S e p t e m b e r 2 0 1 9 Besetzung
Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richterin Esther Marti, Richterin Muriel Beck Kadima, Richter Daniele Cattaneo, Richter William Waeber, Gerichtsschreiberin Susanne Bolz.
Parteien
A._______, geboren am (...), Eritrea, Beschwerdeführer,
gegen
Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat), ohne Wegweisungsvollzug; Familienzusammenführung (Asyl); Verfügung des SEM vom 31. Juli 2017 / N (...).
E-4639/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. B._______ und ihre vier Kinder (N [...]) suchten am 2. Juli 2012 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 21. Januar 2015 anerkannte das SEM ihre Flüchtlingseigenschaft und gewährte ihnen Asyl. B. B.a Der Beschwerdeführer, gemäss seinen Angaben der Ehemann von B._______ und der Vater ihrer vier Kinder, stellte am 17. August 2015 in der Schweiz ein Asylgesuch. Am 18. August 2015 wurde ihm mitgeteilt, dass er per Zufallsprinzip der Testphase des Verfahrenszentrums Zürich (VZ) zugewiesen wurde. Ihm wurde die Rechtsberatungsstelle für Asylsu- chende im VZ Zürich als Rechtsvertretung zugewiesen. Am 27. August 2015 unterzeichnete er eine entsprechende Vollmacht. In der MIDES Personalienaufnahme vom 21. August 2015 und dem bera- tenden Vorgespräch vom 27. August 2015 gab er zu Protokoll, er sei im Jahr 2006 aus Eritrea geflohen. Seither habe er keinen Kontakt mehr zu seiner Ehefrau und seinen Kindern gehabt, habe aber von einem Bekann- ten im Sudan erfahren, dass diese Eritrea ebenfalls verlassen hätten und sich nun in der Schweiz befänden. Im Jahr 2009 sei er nach Italien gelangt, wo er Asyl erhalten habe. Zur Untermauerung dieser Vorbringen reichte der Beschwerdeführer eine Kopie eines Diploms der (...) School sowie einen eritreischen Passier- schein im Original ein. B.b Mit Schreiben vom 10. September 2015 teilte das SEM dem Be- schwerdeführer mit, Abklärungen hätten ergeben, dass er in Italien als Flüchtling anerkannt sei, weshalb das SEM beabsichtige, in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) nicht auf sein Asylgesuch einzutreten und ihn nach Italien wegzuweisen. Es gewährte ihm Gelegen- heit, sich dazu zu äussern. In seiner Stellungnahme vom 14. September 2015 führte der Beschwerde- führer im Wesentlichen aus, dass er und B._______ im Jahr 1996 nach Brauch geheiratet hätten und er der Vater ihrer vier Kinder sei. Dies gehe aus den beigelegten Kopien der Taufurkunden der Kinder und seines Ehe- scheins hervor. Er habe den Kontakt zu seiner Familie verloren, weil er im Jahr 2006 aus Eritrea habe fliehen müssen. Im Sudan habe er Probleme
E-4639/2017 Seite 3 gehabt, weshalb ein telefonischer Kontakt unmöglich gewesen sei. Ohne- hin habe es in Eritrea zu jenem Zeitpunkt noch keine Mobiltelefone gege- ben und das Telefonieren sei nur in Regierungsgebäuden möglich gewe- sen. Sporadisch habe er mit seinem Bruder in den USA telefonieren kön- nen. Dieser habe ihm versichert, dass es seiner Familie gutgehe. In Italien angekommen, sei es ihm gesundheitlich sehr schlecht gegangen. Als es ihm endlich wieder gelungen sei, mit seinem Bruder zu telefonieren, habe er herausgefunden, dass ihn dieser während Jahren belogen und wegen eines Familienstreits gar keinen Kontakt mehr zu seiner Ehefrau in Eritrea gehabt habe. Erst im Jahr 2015 habe er von einem Verwandten im Sudan erfahren, dass seine Ehefrau ebenfalls aus Eritrea ausgereist sei und sich wahrscheinlich in Europa aufhalte. Daraufhin habe er sich sofort auf die Suche nach seiner Familie gemacht, weil er mit dieser habe zusammenle- ben wollen. Da die Situation in Italien für Flüchtlinge prekär sei, habe er sie aber nicht dorthin holen wollen. Seit er und seine Ehefrau wieder miteinan- der in Kontakt stünden, führten sie eine sehr enge Beziehung. Angesichts dieser Umstände müsse auf sein Asylgesuch eingetreten und geprüft wer- den, ob er gestützt auf Art. 3 AsylG als Flüchtling anerkannt oder gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau ein- bezogen werden könne. B.c Mit Eingabe vom 11. September 2015 liess B._______ im Wesentli- chen ausführen, sie habe anlässlich der Befragung beim SEM angegeben, dass sie ihren Ehemann respektive den Vater ihrer vier Kinder seit dessen Flucht aus Eritrea nicht mehr gesehen habe. Sie habe damals aber das Original ihrer Heiratsurkunde eingereicht. Zusammen mit dieser Eingabe wurden erneut Kopien der Taufurkunden der Kinder und der Eheschein von B._______ und des Beschwerdeführers ins Recht gelegt. B.d Mit Eingabe vom 21. September 2015 legte der Beschwerdeführer eine Kopie der Schweizer Aufenthaltsbewilligung von B._______ sowie ein Schreiben von ihr vom 17. September 2015, in dem sie darum ersucht, dass der Beschwerdeführer, der ihr Ehemann und der Vater ihrer vier Kin- der sei, mit ihr und den Kindern zusammenleben könne, ins Recht. B.e Mit Schreiben vom 6. Oktober 2015 teilte das SEM dem Beschwerde- führer mit, dass sein Verfahren ausserhalb der Testphase weitergeführt werde. Noch gleichentags informierte die Rechtsberatungsstelle für Asyl- suchende im VZ Zürich das SEM über die Beendigung des Mandatsver- hältnisses.
E-4639/2017 Seite 4 B.f Auf Nachfrage teilten die italienischen Behörden dem SEM am 16. No- vember 2015 mit, dass der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling aner- kannt ist und dort über einen Aufenthaltstitel verfügt, der bis am 16. De- zember 2019 gültig ist. Angesichts dessen stimmte Italien einer Rücküber- nahme des Beschwerdeführers zu. B.g Am 13. März 2017 wurde der Beschwerdeführer vertieft zu seinem Fa- milienleben angehört. Dabei machte er im Wesentlichen geltend, dass er in sehr schlechter gesundheitlicher Verfassung gewesen sei, als er im Jahr 2009 in Italien angekommen sei, und es ungefähr ein Jahr gedauert habe, bis er wieder gesund geworden sei. Nachdem ihn die italienischen Behör- den als Flüchtling anerkannt hätten, habe er zunächst während zwei Jah- ren in einem Flüchtlingslager gelebt. Danach habe er in Italien Arbeit ge- sucht, jedoch erst im Jahr 2014 etwas gefunden. Nachdem er ein wenig Geld verdient habe, habe er sich auf die Suche nach seiner Familie ge- macht. Er habe zunächst seinen in den USA lebenden Bruder, der ihn auf der ganzen Reise von Eritrea nach Europa unterstützt habe, darum gebe- ten, ihm eine Telefonnummer zu geben, damit er mit seiner Ehefrau in Kon- takt treten könne. Dieser habe ihn aber bis im Juni 2014 damit vertröstet, dass es der Familie gut gehe und er sich zunächst um sein eigenes Leben kümmern solle. Über einen Bekannten im Sudan, den er um Hilfe in dieser Sache gebeten habe, habe er schliesslich in Erfahrung bringen können, dass seine Ehefrau ebenfalls aus Eritrea ausgereist sei und sich nach Eu- ropa begeben habe. Damit konfrontiert, habe sein Bruder ihm gestanden, dass er eigentlich gar keinen Kontakt mehr zur Ehefrau des Beschwerde- führers gehabt habe, da sie und die Geschwister des Beschwerdeführers zerstritten gewesen seien, und er ihn bezüglich des Wohlergehens seiner Familie stets angelogen habe, weil er ihn nicht zusätzlich habe belasten wollen. Auf Ratschlag eines Freundes habe er sich, nachdem er erfahren habe, dass seine Familie in Europa sein müsse, zunächst in die Schweiz begeben. Er habe damals noch nicht gewusst, dass seine Ehefrau und seine Kinder tatsächlich hierzulande lebten. Nun seien sie wieder vereint und wohnten gemeinsam in einer Wohnung in C._______ im Kanton D.. B.h Mit Schreiben vom 22. März 2016 informierte das SEM den Beschwer- deführer darüber, dass er gemäss Art. 8 EMRK einen potenziellen An- spruch auf Erteilung einer kantonalen Aufenthaltsbewilligung habe, da B. über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge, die auf einem gefes- tigten Rechtsanspruch beruhe. Da Art. 8 EMRK bereits bei der Verfügung der Wegweisung einer Person aus der Schweiz greife, sei diese – sofern
E-4639/2017 Seite 5 ein potentieller Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung be- stehe – vom SEM gar nicht mehr zu prüfen, da diese Prüfung in die Kom- petenz der kantonalen Behörden falle. Vor diesem Hintergrund forderte das SEM den Beschwerdeführer auf, bei den zuständigen kantonalen Migrati- onsbehörden ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einzu- reichen und das SEM über die Einleitung des Bewilligungsverfahrens in Kenntnis zu setzen, ansonsten es davon ausgehe, dass der Beschwerde- führe kein Interesse an der Wahrnehmung seines aus Art. 8 EMRK poten- tiell erwachsenden Rechts habe. Mit Eingabe vom 13. April 2017 stellte der Beschwerdeführer dem SEM eine Kopie seines Gesuchs an das zuständige Migrationsamt vom 12. April 2017 um Erteilung einer kantonalen Aufenthaltsbewilligung zu und er- suchte das SEM, ihm eine Kopie des Protokolls seiner Anhörung vom 13. März 2017 zukommen zu lassen. Mit Verfügung vom 18. Mai 2017 teilte das zuständige Migrationsamt dem Beschwerdeführer mit, sein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilli- gung werde gestützt auf Art. 14 Abs. 1 AsylG nicht anhand genommen; es bestehe kein Anspruch auf Prüfung. Während laufendem Asylverfahren könne grundsätzlich kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtli- chen Bewilligung eingeleitet werden, ausser es bestehe ein Anspruch. Da seine Frau und die Kinder lediglich über Aufenthaltsbewilligungen als Flüchtlinge verfügten, bestehe vorliegend kein offensichtlicher gesetzlicher Anspruch auf Erteilung einer Härtefallbewilligung nach Art. 8 EMRK, zumal er keine wirtschaftliche Beziehung zu den Kindern geltend machen könne (Sozialhilfeabhängigkeit). B.i Im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens reichte der Beschwerdefüh- rer seine italienische Aufenthaltsbewilligung und seinen italienischen Flüchtlingspass ein. C. Mit Verfügung vom 31. Juli 2017 – eröffnet am 2. August 2017 – trat das SEM gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG auf das Asylgesuch des Be- schwerdeführers nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1), lehnte sein Gesuch um Ein- bezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau ab (Dispositiv-Ziffer 2), ordnete seine Wegweisung aus der Schweiz an (Dispositiv-Ziffer 3), nahm ihn jedoch wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz auf (Dispositiv-Ziffern 4-7).
E-4639/2017 Seite 6 Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei in Italien bereits als Flüchtling anerkannt, weshalb ihm in der Schweiz nicht erneut die originäre Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen sei. Mit Blick auf sein Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau komme das SEM zum Schluss, dass er die Beziehung zu ihr mit der Flucht aus Eritrea im Jahr 2006 abgebrochen und bis 2015 nicht wieder aufge- nommen habe. Folglich sprächen besondere Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG gegen einen Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau. Gestützt auf Art. 44 AsylG und unter Berücksichtigung der Einheit der Familie sei jedoch von seiner Wegweisung nach Italien abzu- sehen. D. Mit Eingabe vom 17. August 2017 (Poststempel) erhob der Beschwerde- führer gegen diesen Entscheid des SEM beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, die Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfü- gung seien aufzuheben und das SEM sei anzuweisen, ihn in die Flücht- lingseigenschaft und ins Asyl seiner Ehefrau einzuschliessen. In prozessu- aler Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Zur Begründung führte er – mit Verweis auf die Ausführungen im Gesuch an das zuständige Migrationsamt vom 12. April 2017 (vgl. Bst. B.h, 2. Ab- satz) – im Wesentlichen aus, dass er, seine Ehefrau und seine Kinder seit Oktober 2015 endlich wieder als Familie zusammenleben dürften und er sehr dankbar dafür sei, dass er seine Rolle als Vater und Ehemann wieder wahrnehmen könne. Er und seine Ehefrau hätten im Jahr 1996 geheiratet und während drei Jahren in einer gemeinsamen Wohnung in E._______ gelebt. Aufgrund des Grenzkrieges mit Äthiopien sei er dann aber versetzt worden und habe seine Familie bis zu seiner Flucht aus Eritrea nur noch anlässlich des jährlichen Urlaubs besuchen können. Seine Familie habe aber seinen Sold ausbezahlt erhalten. Auch hätten sich seine Ehefrau und er während dieser Zeit regelmässig Briefe geschrieben und seien so stets in Kontakt miteinander gestanden. Nach seiner Flucht habe er den Kontakt zu seiner Familie nicht mehr herstellen können. Trotz der langjährigen Trennung hätten aber weder er noch seine Ehefrau ihre Beziehung je auf- gegeben und hätten bei ihrer Wiedervereinigung im Oktober 2015 sofort an ihr altes Ehe- und Familienleben anknüpfen können. Die langjährige Trennung und die fehlgeschlagenen Kontaktversuche seien alleine durch die Flucht und andere äussere Umstände verursacht worden. Ein Leben als Familie in Italien sei zudem nicht zumutbar. Seine Ehefrau und Kinder
E-4639/2017 Seite 7 lebten bereits seit 2012 in der Schweiz und die Kinder seien hierzulande integriert. Sie hätten hier Freunde und absolvierten alle eine Ausbildung. In Italien wäre dies nicht möglich. Ohnehin wäre es fraglich, ob Italien einen Familiennachzug erlauben würde. E. Mit Zwischenverfügung vom 31. August 2017 hielt die Instruktionsrichterin fest, der Beschwerdeführer verfüge gestützt auf die vom SEM angeordnete vorläufige Aufnahme über einen gültigen Aufenthaltstitel zum Verbleib in der Schweiz. Ferner hiess sie das Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Prozessführung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses und lud das SEM mit Verweis auf BVGE 2017 VI/4 ein, zur Be- schwerde Stellung zu nehmen. F. In seiner Vernehmlassung vom 22. September 2017 führte das SEM aus, dass es trotz der neuerlichen Bekräftigung in der Beschwerdeschrift, der Beschwerdeführer habe über einen Zeitraum von rund neun Jahren ver- geblich versucht, seine Ehefrau zu kontaktieren, weiterhin den Standpunkt vertrete, dass diese Darstellung unglaubhaft sei. Es gehe davon aus, dass er die Beziehung nach der Flucht abgebrochen habe und erst aufgrund seines Interesses, in der Schweiz Asyl zu erhalten, Anstrengungen unter- nommen habe, um die Beziehung wieder aufzunehmen. Im vorliegenden Fall seien ferner nicht die Schlussfolgerungen in BVGE 2017 VI/4, sondern die Argumentation in BVGE 2012/32 (E. 5.2 und 5.4, insbes. 5.4.2) ein- schlägig. Darin werde massgeblich festgehalten, dass das Institut des Fa- milienasyls nach der Konzeption des Gesetzes und ständiger Praxis alleine auf die Bewahrung bestehender Familiengemeinschaften und nicht auf die Aufnahme von neuen oder die Wiederaufnahme von beendeten Beziehun- gen abziele. Somit stelle der Umstand, dass der Beschwerdeführer über einen Zeitraum von rund neun Jahren keinen Kontakt zu seiner Familie aufgenommen habe, ungeachtet dessen, wie eng die Beziehung zwischen ihm und seiner Ehefrau sowie den gemeinsamen Kindern wieder sein möge, einen besonderen Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG dar, der einem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und damit der Gewäh- rung von Asyl entgegenstehe. G. Mit Zwischenverfügung vom 26. September 2017 gewährte die Instrukti- onsrichterin dem Beschwerdeführer Gelegenheit, zur Vernehmlassung des
E-4639/2017 Seite 8 SEM vom 22. September 2017 Stellung zu nehmen. Die dazu angesetzte Frist ist ungenutzt verstrichen. H. H.a Mit Schreiben vom 9. August 2017 wies der für den Beschwerdeführer und seine Familie zuständige Sozialdienst der Region F._______ das SEM darauf hin, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau im Zentralen Migrationsinformationssystem (ZEMIS) als „ledig“ statt als „verheiratet“ verzeichnet seien. H.b Daraufhin änderte das SEM den Zivilstand des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau auf „religiös getraut“, was dem Bundesverwaltungsge- richt seitens der Asylkoordination der Stadt G._______ mit Schreiben vom 9. November 2017 mitgeteilt wurde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision (AS 2016 3101) des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) in Kraft getreten. Für das vorlie- gende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbe- stimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). Am 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und Integ- rationsgesetz (AIG) umbenannt. Die vorliegend anzuwendenden Geset- zesartikel (Art. 83 Abs. 17 und Art. 84) sind unverändert vom AuG ins AIG
E-4639/2017 Seite 9 übernommen worden, weshalb das Gericht nachfolgend die neue Geset- zesbezeichnung verwendet. 1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.5 Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.6 Der zuständige Kammerpräsident der Abteilung V des Bundesverwal- tungsgerichts ordnete vorliegend die Fünferbesetzung des Spruchkörpers an (vgl. Art. 21 und Art. 25 VGG i.V.m. Art. 32 Abs. 2 und 3 des Geschäfts- reglements vom 17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht [VRG, SR 173.320.1]). Die Erwägung 5 bildete Gegenstand eines von der Verei- nigung der Abteilungen IV und V im Sinne von Art. 25 Abs. 2 und 3 VGG getroffenen Entscheids. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. Die Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung, welche die Frage des Einbezugs des Beschwerdeführers in die Flüchtlingseigenschaft seiner Ehefrau und die Frage seiner Wegweisung betreffen. Die Dispositiv-Ziffer 1 der angefoch- tenen Verfügung, wonach auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers ge- stützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG nicht eingetreten wird, ist mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen und bildet nicht Gegenstand des vor- liegenden Verfahrens. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer begehrt den Einbezug in die Flüchtlingseigen- schaft seiner Ehefrau, welche in der Schweiz asylberechtigt ist. Zur Be- gründung brachte er vor, zwar sei ihm in Italien der Flüchtlingsstatus zuer- kannt und Asyl gewährt worden, jedoch lebten seine Ehefrau und die ge- meinsamen Kinder als asylberechtigte anerkannte Flüchtlinge in der Schweiz; mit diesen wolle er als Familie zusammenleben.
E-4639/2017 Seite 10 Zu klären ist, ob der Beschwerdeführer in deren Flüchtlingseigenschaft ein- bezogen werden und ebenfalls Asyl erhalten kann. 4.2 Nach Art. 51 Abs. 1 AsylG werden – unter dem Titel Familienasyl – na- mentlich die Ehegatten und die minderjährigen Kinder von Flüchtlingen ih- rerseits als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl in der Schweiz, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen und sie nicht bereits in eigener Person die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG erfüllen (dies ist als erstes zu prüfen; vgl. Art. 37 AsylV1). Ein auf die Absätze 1 und 3 gestützter Anspruch auf Einbezug beschlägt die Situation von Familien- angehörigen eines in der Schweiz anerkannten Flüchtlings, welche sich zum Zeitpunkt des Gesuchs um Einbezug bereits in der Schweiz befinden. Für solche Angehörige ist gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG auch der Ein- bezug in die Flüchtlingseigenschaft eines Ehepartners oder Elternteils möglich, der in der Schweiz lediglich als Flüchtling vorläufig aufgenommen wurde (vgl. das zur Publikation bestimmte Urteil des BVGer E-5669/2016 vom 18. Januar 2019; E. 4.1, sowie die Hinweise bei MINH SON NGUYEN, in Amarelle / Nguyen [ed.], Code annoté de droit des migrations Vol IV, Loi sur l’aile, 2015; Kommentar zu Art. 51 AsylG N 30-32; CONSTANTIN HRUSCHKA, in Spescha et al, Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., 2015, Kommentar zu Art. 51 AsylG N 2, PETER BOLZLI, in Spescha et al, Kom- mentar Migrationsrecht, a.a.O., Kommentar zu Art. 85 AuG N 17 und 19, ANGELA STETTLER, Der Einbezug von Familienangehörigen in die Flücht- lingseigenschaft nach Art. 51 AsylG – Aktuelle Entwicklungen, in: Asyl 2018/1, S. 5 f. (S. 6 f.). Demgegenüber muss die in der Schweiz als Flüchtling anerkannte Person ihrerseits über den Asylstatus verfügen, um Familienangehörige aus dem Ausland nachziehen zu können; zusätzliches Erfordernis ist, dass die Fa- milie durch die Flucht getrennt worden ist (vgl. Art. 51 Abs. 4 AsylG; vgl. BVGE 2018 VI/6 E. 5). 4.3 Der Anspruch auf Familienasyl nach Art. 51 AsylG knüpft an den Be- stand der Familiengemeinschaft an. Anspruchsberechtigt sind Ehegatten und minderjährige Kinder von Flüchtlingen (BVGE 2012/5 E 4.1). Gleicher- massen anspruchsberechtigt sind eingetragene Partnerinnen und Partner und in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebende Perso- nen (Art. 1a Bst. e der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV1, SR 142.311]). Voraussetzung des Einbezugs eines Ehegatten oder einer Ehegattin in das Familienasyl nach Art. 51 AsylG ist das Bestehen einer gültigen Ehe, entweder nach schweizerischem Recht oder nach dem Recht
E-4639/2017 Seite 11 des Staates, in dem die Eheschliessung erfolgte (vgl. Art. 43 ff. IPRG [SR 291]). Auch eine im Ausland geschlossene Ehe wird demnach in der Schweiz grundsätzlich anerkannt, sofern sie anerkennungsfähig ist (vgl. Art. 1 Abs. 2 IPRG) und nicht gegen den schweizerischen Ordre Public (vgl. Art. 27 Abs. 1 IPRG) verstösst (vgl. BVGE 2012/5 E. 4.5 betref- fend die Nichtanerkennung einer polygamen Ehe). 4.4 Die Ehe muss ausserdem aktuell tatsächlich gelebt werden. Sofern eine früher bestehende Ehe in der Zwischenzeit aufgrund der eingetrete- nen Ereignisse und des nachträglichen Verhaltens der Beteiligten als auf- gelöst und nicht mehr aktuell bestehend betrachtet werden muss, stellt dies einen besonderen Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG dar. Hingegen ist – anders als für den Familiennachzug von noch im Ausland befindlichen Personen – keine Trennung durch die Flucht erforderlich. Art. 51 Abs. 1 AsylG ist auch auf Familien anwendbar, die erst in der Schweiz gegründet wurden. So hat das Bundesverwaltungsgericht in sei- nem Grundsatzentscheid BVGE 2017 VI/4 zu Art. 51 Abs. 1 AsylG festge- halten, dass Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder, die sich bereits in der Schweiz befinden, vorbehältlich besonderer Um- stände ebenfalls die Flüchtlingseigenschaft und Asyl erhalten, selbst wenn die Familiengemeinschaft erst in der Schweiz begründet wurde. Bereits in EMARK 1994 Nr. 11, konkretisiert in EMARK 1995 Nr. 15, wurde festgehal- ten, dass es für den Einbezug in das Familienasyl nach Art. 3 Abs. 3 aAsylG (Vorgängerbestimmung zu Art. 51 Abs. 1 AsylG) unerheblich sei, ob der Familienangehörige vor, mit oder nach der als Flüchtling anerkann- ten Person in die Schweiz eingereist sei. Ebenso spiele der Zeitpunkt der Eheschliessung für den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des Ehe- gatten keine Rolle. Die eheliche oder eheähnliche Gemeinschaft müsse mithin nicht – wie dies bei der Konstellation nach Art. 7 Abs. 1 aAsylG (der heutige Art. 51 Abs. 4 AsylG) der Fall sei – durch die Flucht getrennt wor- den sein. 4.5 Das SEM lehnte das Gesuch um Familienasyl und Einbezug ab. Ge- mäss seiner Einschätzung lagen im Fall des Beschwerdeführers beson- dere Umstände vor im Sinne von Art. 51 AsylG, weil die Familie während vieler Jahre getrennt gewesen sei. Es ging davon aus, der Beschwerde- führer habe die Beziehung zu seiner Ehefrau nach seiner Flucht aus Eritrea im Jahr 2006 abgebrochen und erst neun Jahre später in der Schweiz wie- der aufgenommen. Dies stelle einen besonderen Umstand im Sinne von
E-4639/2017 Seite 12 Art. 51 Abs. 1 AsylG dar, der gegen einen Einbezug in ihre Flüchtlingsei- genschaft spreche. Die Vorinstanz berief sich dazu auf BVGE 2012/32 und vertrat die Auffassung, die Grundsätze aus BVGE 2017 VI/4 seien im vor- liegenden Fall nicht anwendbar. Dieser Argumentation kann sich das Gericht nicht anschliessen. 4.5.1 Das Urteil BVGE 2012/32 war ein Entscheid im Hinblick auf Art. 51 Abs. 4 AsylG: Es handelte sich um ein Gesuch um Familiennachzug aus dem Ausland; es war mithin auch die Frage der Trennung durch die Flucht zu prüfen. In jenem Verfahren verneinte das SEM die Frage, ob der im Ausland weilenden Ehefrau und den beiden Kindern jenes Beschwerde- führers gestützt auf Art. 51 Abs. 4 AsylG die Einreise in die Schweiz zu be- willigen sei. Ausschlaggebendes Argument war, dass jener Beschwerde- führer nach seiner Flucht eine Beziehung mit einer anderen Frau einge- gangen sei und sich gegenüber den Asylbehörden ausdrücklich auf diese neue Beziehung berufen habe, um in der Schweiz bleiben zu können. Diese Tatsache wurde als besonderer Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG gewürdigt, der einer Einreisebewilligung gemäss Art. 51 Abs. 4 AsylG entgegenstehe (BVGE 2012/32 E. 5.4.2). Das Gesuch wurde abge- lehnt. 4.5.2 Für einen allfälligen Einbezug des Beschwerdeführers, der sich be- reits in der Schweiz aufhält, in die Flüchtlingseigenschaft seiner in der Schweiz asylberechtigten Ehefrau sind die Schlussfolgerungen aus BVGE 2012/32 nicht einschlägig. Nachdem es, wie oben erläutert, bei den Anwendungsfällen des Art. 51 Abs. 1 AsylG ausreicht, dass die Familie in der Schweiz besteht und gelebt wird, und sie sogar erst hier gegründet worden sein kann, würde selbst ein allfälliger früherer Abbruch einer in der Schweiz wiederaufgenommenen Beziehung keinen besonderen Umstand nach Art. 51 Abs. 1 AsylG darstel- len, sofern das Bestehen einer aktuell gelebten Familiengemeinschaft in der Schweiz bejaht werden kann. Im Zusammenhang mit Art. 51 Abs. 1 AsylG ist demnach einzig erheblich, ob aktuell von einer bestehenden Familiengemeinschaft zwischen dem Be- schwerdeführer und seiner Ehefrau sowie den vier gemeinsamen Kindern auszugehen ist. Dies ist aus den folgenden Gründen zu bejahen: 4.5.3 Der Beschwerdeführer und B._______ sind ein Ehepaar. Beide ga- ben in ihren jeweiligen Verfahren vor dem SEM zu Protokoll, im Jahr 1996
E-4639/2017 Seite 13 in einem Ort namens H., Eritrea, religiös getraut worden und seit- her miteinander verheiratet zu sein (vgl. A7/8, Rz. 1.14 sowie N [...], A4/12, Rz. 1.14). Der Eheschluss ist durch Kopien ihrer Heiratsurkunde belegt. Am Eheschluss zwischen dem Beschwerdeführer und B. ist nicht zu zweifeln, auch das SEM hat dies nicht in Frage gestellt. Laut Sachverhalt (Bst. Bb – Bd) lebt der Beschwerdeführer gemäss seinen Angaben und dem Eintrag im ZEMIS seit Oktober 2015 mit seiner Ehefrau und seinen Kindern am (...) in C.. Beide Ehegatten bekräftigten mehrfach ausdrücklich ihren Willen zur Weiterführung der Familiengemein- schaft. In diesem Zusammenhang bedeutsam ist auch, dass der Be- schwerdeführer und B. mit Schreiben vom 9. August 2017 erfolg- reich um eine Änderung ihres Zivilstands im ZEMIS von „ledig“ auf „religiös getraut“ ersuchten. Dieses Ersuchen ist ein weiterer Ausdruck ihres Wil- lens, auch weiterhin als Ehepaar wahrgenommen zu werden. 4.5.4 Der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienbegriff fol- gend, ist festzustellen, dass sich eine gelebte Familiengemeinschaft nach aussen am ehesten durch ein Leben der Ehepartner in einen gemeinsa- men Haushalt manifestiert (vgl. BGE 135 I 143 E. 3.1, BGE 136 II 113 E. 3.3.4). In seiner Eingabe an das zuständige Migrationsamt vom 12. April 2017, auf die er in seiner Rechtsmitteleingabe verweist (vgl. Bst. D), schil- derte der Beschwerdeführer detailliert das Zusammenleben mit seiner Frau und den gemeinsamen Kindern. Auch die kantonale Migrationsbehörde zweifelte in der Folge nicht am Bestehen einer Familiengemeinschaft zwi- schen dem Beschwerdeführer und B._______ respektive den vier Kindern. Das Migrationsamt nahm das Gesuch vielmehr aus rechtlichen Gründen nicht anhand, zu denen das Bundesverwaltungsgericht mangels Zustän- digkeit nicht Stellung nahmen kann. 4.6 Der Beschwerdeführer und seine Frau und die Kinder sind eine Fami- lie, die Familienbeziehung wird in der Schweiz gelebt. Die vom SEM in sei- ner Verfügung vorgebrachten besonderen Umstände, welche dem Einbe- zug gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG entgegenstehen könnten, können dem- nach nicht bejaht werden.
E-4639/2017 Seite 14 5. 5.1 Wie unter E. 4.6 festgestellt, bilden der Beschwerdeführer und seine Frau sowie die Kinder eine Familie und haben als solche ein berechtigtes Interesse, zusammen zu leben. Zu klären ist, auf welchem Weg die Einheit der Familie realisiert werden kann, ob im Rahmen des asylrechtlichen Fa- miliennachzugs nach Art. 51 AsylG oder nach den Regeln des Ausländer- rechts gemäss Art. 44 AIG, da die Ehefrau und die Kinder als Asylberech- tigte eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz erhalten haben. Gegen die Anwendung der asylrechtlichen Regelung gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG könnte vorliegend der Einwand bestehen, dass die Flüchtlingsanerken- nung des Beschwerdeführers in Italien und das ihm dort gewährte Asyl als besonderer Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG seinem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und das Asyl seiner Ehefrau entgegenstehen. 5.2 Bei den in Artikel 51 Absatz 1 AsylG erwähnten „besonderen Umstän- den“ handelt es sich um einen unbestimmten, durch die Praxis konkreti- sierten Rechtsbegriff, dessen Zweck darin besteht, Missbrauchstatbe- stände zu unterbinden und den Behörden die Möglichkeit einzuräumen, Personen kein Asyl zu gewähren, die in objektiver Hinsicht des spezifi- schen Schutzes des Asyls nicht bedürfen (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufent- halt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II S. 69 zum damaligen Art. 48 aAsylG, Familienasyl, S. 69 f., vgl. auch BVGE 2015/40 E. 3.4.4.3). Zu klären ist demnach, ob besondere Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG anzunehmen sind, falls die einzubezie- hende Person in einem sicheren Drittstaat bereits als Flüchtling im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention (FK, SR 0.142.30) anerkannt worden ist und daher dort Schutz geniesst. Die Bejahung dieser Frage würde dazu führen, dass kein Anspruch auf Familienasyl bestünde und die Familien- einheit ausländerrechtlich zu beantragen wäre. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist in dieser Frage bisher nicht einheitlich. Im Urteil des BVGer D-3955/2015 vom 19. Juli 2016 E. 4.5-4.10 wurde das Vorliegen eines besonderen Umstands verneint, das Urteil des BVGer E-6880/2014 vom 29. November 2017 bejaht dies in E. 4.3 ausdrücklich. Es drängt sich deshalb eine Klärung auf. Dabei erscheint es hilfreich, zu beleuchten, welchen Zweck die Bestimmung des Familienasyls gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG verfolgt. 5.3 Das Institut des Familienasyls bezweckt, Angehörigen der Kernfamilie die gleiche Rechtsstellung und damit auch denselben flüchtlingsrechtlichen
E-4639/2017 Seite 15 Schutz, wie ihn der nachziehende anerkannte Flüchtling innehat, zu ge- währen (vgl. BVGE 2017 VI/4 E. 3.1). Die Bestimmung dient in erster Linie dem Schutz von Familienmitgliedern eines Flüchtlings, weil sie im Sinne einer Reflexverfolgung selber ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sein könnten (vgl. CARONI, SCHEIBER, PREISIG ZOETEWEIJ, Migrationsrecht, 4. Aufl. 2018, S. 485; sowie MINH SON NGUYEN, a.a.O., Ziff. 5-11 zu Art. 51 AsylG). Aufgrund der Rechtsfiktion des Schutzbedürfnisses vor Reflexver- folgung von Familienangehörigen von Flüchtlingen unterscheidet die schweizerische Asylpraxis lediglich im Hinblick auf die Entstehung des Flüchtlingsstatus zwischen originärer und derivativer Flüchtlingseigen- schaft, nicht jedoch in Bezug auf die Rechtsstellung (vgl. EMARK 2003 Nr. 11 E. 8c, BVGE 2017 VI/11 E. 4.4). Der Schutzgedanke, respektive die Feststellung eines fehlenden Schutzbedürfnisses, alleine rechtfertigt den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft jedoch nicht (so bereits EMARK 1996 Nr. 14 E. 8a zur Vorgängerbestimmung des Art. 3 Abs. 3 aAsylG). Tatsächlich wird in der Praxis der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und das Familienasyl – wie bereits unter E. 4.2 erwähnt – nur subsidiär geprüft, da nach Art. 5 AsylV1 bei Asylgesuchen von Ehepaaren oder Fa- milien „jede urteilsfähige asylsuchende Person einen Anspruch auf Prüfung ihrer eigenen Asylvorbringen“ hat. Für das Verfahren bedeutet dies, dass gestützt auf Art. 37 AsylV1 der Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ei- nes Ehegatten oder Familienmitglieds nach Artikel 51 Absatz 1 AsylG über- haupt erst dann zu prüfen ist, wenn zunächst in Anwendung von Artikel 5 AsylV1 festgestellt wurde, dass die einzubeziehende Person die Flücht- lingseigenschaft nicht selbständig nach Artikel 3 AsylG erfüllt. Art. 51 AsylG setzt daher voraus, dass die betroffenen Personen selbst keine eigene Ver- folgung geltend machen oder allenfalls vorgängig in einem Asylverfahren nach Artikel 3 vergeblich geltend gemacht haben (vgl. BBl 1996 II S. 69; so auch BVGE 2012/5 E. 4.5.5). Deshalb kommt Art. 51 AsylG in der Praxis nur noch beim Einbezug von Familienmitgliedern ohne eigene Verfol- gungsgründe zur Anwendung. Indem das zum Nachzug berechtigte Fami- lienmitglied seinen Status an die Mitglieder seiner Kernfamilie weitergeben kann, garantiert Art. 51 Abs. 1 AsylG für den Flüchtling auch die Achtung seines Familienlebens. Das Bundesverwaltungsgericht anerkennt dies in gefestigter Rechtsprechung; der Grundsatzentscheid BVGE 2017 VI/4 hält fest, dass es in der Rechtsprechung zum Familienasyl gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG (respektive gemäss der Vorgängerregelung in Art. 3 Abs. 3 des am 1. Oktober 1999 aufgehobenen [AS 1999 2297] Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979) stets als vorrangig erachtet wurde, der gesamten Kern- familie eines Flüchtlings einen einheitlichen Rechtsstatus zu verschaffen (vgl. BVGE 2017 VI/4 E. 4.3.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der
E-4639/2017 Seite 16 ARK; sowie auch BVGE 2015/29 E. 4.2.1; statt vieler Urteile des BVGer D-2150/2016 vom 12. Oktober 2017 E. 3.1, D- 2268/2016 vom 7. Septem- ber 2017 E. 5.5, D-2506/2014 vom 18. September 2015 E. 6.1, E-1834/2014 vom 24. März 2015 E. 4.1). Allerdings erfolgt dieser Status- Transfer nicht automatisch in jedem Fall, sondern nur, sofern ihm keine besonderen Umstände entgegenstehen (vgl. BVGE 2015/40 E. 3.4.4.3). 5.4 Eine Person, die selbst nach Durchführung eines ordentlichen Asylver- fahrens den Flüchtlingsstatus und das Asyl erhalten hat, kann diesen Sta- tus gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG an die Mitglieder ihrer Kernfamilie weiter- geben. Sie selbst kann dagegen aber nicht in das Familienasyl einbezogen werden, weil der Einbezug nach Art. 51 AsylG zur Anerkennung der origi- nären Flüchtlingseigenschaft subsidiär ist – und sie den Flüchtlingsschutz bereits selbst erworben hat (vgl. BVGE 2015/40 E. 3.4.4.1). BVGE 2015/40 behandelte die Frage, ob ein Ehegatte – der selbst Flüchtling war, bei dem jedoch Asylauschlussgründe vorlagen – im Wege des Familienasyls in das Asyl seiner Ehefrau, bei der keine Ausschlussgründe festgestellt worden waren, einbezogen werden konnte. Der Grundsatzentscheid verneinte dies mit dem Argument, das Familienasyl sei subsidiär und müsse hinter der originär festgestellten Flüchtlingseigenschaft zurückstehen. Zudem be- deute die Feststellung, eine Person sei Flüchtling, auch nicht automatisch, dass ihr Asyl zu gewähren sei; dies sei gemäss Art. 49 AsylG nur der Fall sofern keine Ausschlussgründe vorlägen. Die Grundregel des Art. 49 AsylG sei auch im Zusammenhang mit dem Familienasyl nach Art. 51 AsylG zu berücksichtigen. In BVGE 2015/40 hatte der dortige Beschwerdeführer vor der Antragstellung auf Familienasyl und Einbezug ein Asylverfahren in der Schweiz durchlaufen. Es ist zu klären, ob die in BVGE 2015/40 entwickelte Argumentation analog auch dann greift, wenn die Schutzgewährung bezie- hungsweise die Flüchtlingsanerkennung nicht durch die Schweiz, sondern durch die Behörden eines sicheren europäischen Drittstaats erfolgt ist. 5.5 Das Bundesverwaltungsgericht geht in seiner ständigen Rechtspre- chung davon aus, dass das italienische Asylsystem zwar im Hinblick auf die Unterbringungssituation teils Defizite aufweist (vgl. statt vieler das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-1689/2019 vom 15. April 2019), die je- doch in ihrer Schwere nicht die Schwelle von systemischen Mängeln über- schreiten. Weder der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) noch der Europäische Gerichtshof (EuGH) konnten das Vorliegen von systemischen Schwachstellen im italienischen Asylsystem erkennen. In Bezug auf die Durchführung des Asylverfahrens in Italien hält es das
E-4639/2017 Seite 17 Bundesverwaltungsgericht deshalb für sichergestellt, dass Italien als Sig- natarstaat der EMRK, der UN-Folterkonvention (SR 0.105) und der FK so- wie des Zusatzprotokolls zur FK vom 31. Januar 1967 (SR 0.142.301) sei- nen diesbezüglichen völkerrechtlichen Verpflichtungen weiterhin nach- kommt. Es darf davon ausgegangen werden, dieser Staat anerkenne und schütze die Rechte, die sich für Schutzsuchende aus den Richtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates 2013/32/EU vom 26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aberkennung des in- ternationalen Schutzes (sog. Verfahrensrichtlinie) sowie 2013/33/EU vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (sog. Aufnahmerichtlinie) ergeben (vgl. statt vieler das Urteil E-1448/2019 vom 2. April 2019 E. 5.2). Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die italienischen Asylbehörden das Gesuch des Beschwerdeführers gewissenhaft und sorgfältig nach eu- ropäischen Standards geprüft und darüber entschieden haben. Angesichts der Überlegung, dass der Schengen-Raum gemäss seiner Konzeption ei- nen einheitlichen „europäischen Asylraum“ darstellt – auf dieser Prämisse fusst letztendlich auch das System der Dublin-Zuständigkeitsbestimmung – ist die Auffassung vertretbar, dass die Flüchtlingsanerkennung in einem europäischen Staat des Schengen-Raumes auch in der Schweiz dazu füh- ren muss, dass die betreffende Person als jemand gilt, der bereits ein Asyl- verfahren zur Feststellung seiner originären Flüchtlingseigenschaft durch- laufen hat. Aus diesem Grund kann eine solche Person – in analoger An- wendung der Regelungen zur Subsidiarität des Familienasyls nach Art. 51 AsylG gegenüber der ordentlichen, individuellen Asylgesuchsprüfung –, nicht noch einmal in den Genuss einer erneuten Gesuchsprüfung kommen. 5.6 Der Schutzgedanke, der Art. 51 Abs. 1 AsylG zumindest auch zugrunde liegt (vgl. oben E. 5.3), liefe auch ins Leere, wenn einer schutzsuchenden Person Familienasyl gewährt würde, obwohl sie bereits in einem sicheren Drittstaat als Flüchtling anerkannt ist und dort Schutz geniesst. Genau so präsentiert sich aber der Sachverhalt im vorliegenden Fall: Der Beschwer- deführer verfügt in Italien bereits seit einigen Jahren über internationalen Schutz. Er ist insofern nicht auf den Schutz angewiesen, welcher ihm durch Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft – die er bereits besitzt – und Ge- währung von Familienasyl gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG in der Schweiz zuteil würde. Art. 51 AsylG verfolgt in erster Linie die Ziel- setzung, den Einschluss in die Flüchtlingseigenschaft zu ermöglichen, die Gewährung von Asyl verhält sich dazu lediglich akzessorisch. Das vorran- gige Ziel – die Gewährung desselben Rechtsstatus an alle Familienmitglie- der – kann nicht gänzlich vom Schutzgedanken abgekoppelt werden. Auch
E-4639/2017 Seite 18 das UNHCR definiert in seinem Handbuch das Familienasyl in erster Linie als Weitergabe des Flüchtlingsstatus, da die Flüchtlingskonvention die An- erkennung des Flüchtlingsstatus regelt, indessen keinen Asylstatus kennt (vgl. u.a. UNHCR-Handbuch und Richtlinien über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, Kapitel VI – Der Grundsatz der Familieneinheit, Ziffer 184). Die Verleihung des privilegierten Status des Asyls ist ein souveräner Akt der Schweizer Behörden (BVGE 2015/40 E. 3.6.1 mit Verweis auf BVGE 2014/40 E. 3.4.1; BVGE 2012/20 E. 6.2). 5.7 Vorliegend präsentiert sich die Ausgangslage wie folgt: Der Beschwer- deführer wurde am 16. November 2009 in Italien als asylberechtigter Flüchtling anerkannt, wo er bis zu seiner Einreise in die Schweiz am 17. August 2015 gelebt hat. Bereits im Rahmen des beratenden Vorge- sprächs gab er an, in der Schweiz mit seinen Kindern zusammenleben zu wollen (vgl. act. A16/6). Im Rahmen des rechtlichen Gehörs zur beabsich- tigten Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG respektive der Stellung- nahme zum Entscheidentwurf vom 14. September 2015, wurde bekräftigt, dass er einzig deshalb in die Schweiz gereist sei, weil er erfahren habe, dass seine Ehefrau mit den vier gemeinsamen Kindern hier lebe. Selbst wenn er in Italien als Flüchtling anerkannt sei, ziehe er es vor, mit seiner Familie in der Schweiz leben, da die Situation in Italien prekär sei. Auch in der Anhörung beschränkte sich sein Vorbringen darauf, in die Schweiz ge- reist zu sein, um seine Familie zu suchen und mit ihr zu leben (vgl. act. A43/13 u.a. F15, F24). Vorliegend kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer überhaupt ein Gesuch um Schutz an die Schweizerischen Behörden gerichtet hat. Ein solches kam für ihn auch nicht in Frage, da er bereits in Italien schutzberechtigt ist. Sein Gesuch ist daher nicht als Asylgesuch im eigentlichen Sinne zu betrachten, sondern es handelt sich vielmehr um ein reines Gesuch um Familienzusammenfüh- rung einer Person, die kein Schutzbedürfnis mehr hat, weil sie bereits Schutz geniesst. Dieser Umstand schliesst als ein besonderer Umstand die Anwendung von Art. 51 Abs. 1 AsylG aus. Der Familiennachzug ist gemäss den ausländerrechtlichen Regelungen zu behandeln. Das SEM hat das Gesuch um Einbezug daher zwar mit unzutreffender Begründung (vgl. E. 4), jedoch im Ergebnis zu Recht abgewiesen. 6. 6.1 Nachdem die Regeln des asylrechtlichen Familiennachzugs aus den obigen Erwägungen nicht zur Anwendung kommen, wäre das Gesuch um Familieneinheit nach den Bestimmungen des Ausländerrechts, insbeson-
E-4639/2017 Seite 19 dere Art. 44 AIG, zu prüfen gewesen. Beim Familiennachzug durch Perso- nen mit Aufenthaltsbewilligung muss die Familie über genügend finanzielle Mittel verfügen, die gewährleisten, dass der Familiennachzug nicht zu ei- ner Sozialhilfeabhängigkeit führt (Art. 44 Abs. 1 Bst. c AIG). Zudem muss die Familie in einer genügend grossen, bedarfsgerechten Wohnung zu- sammenleben. Als zusätzliches Kriterium müssen sich nachzuziehende Ehegatten seit dem 1. Januar 2019 in der am Wohnort gesprochenen Lan- dessprache verständigen können. Dabei muss die mündliche Sprachkom- petenz der am Wohnort gesprochenen Landessprache mindestens auf dem Referenzniveau A1 liegen (Art. 44 Abs. 1 Bst. d AIG i.V.m. Art. 73a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er- werbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). 6.2 6.2.1 Die Nachzugsregelung nach Art. 44 AIG räumt der nachzugsberech- tigten Person keinen Rechtsanspruch auf Familiennachzug ein. Im Fall der asylberechtigten Flüchtlinge hat das Bundesgericht jedoch festgehalten, dass diese aufgrund ihrer flüchtlings- und asylrechtlichen Situation über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen (vgl. insbesondere Art. 60 AsylG), welches ihnen erlaubt, sich auf den konventions- bzw. verfassungsrechtlich garantierten Schutz ihres Familienlebens zu berufen (gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV; in BGE 139 I 330 E. 1.2, mit Verweis auf BGE 137 I 284 E. 1.3, S. 287; BGE 122 II 1 E. 1e, S. 5 [altrechtlich]; vgl. auch BGE 139 II 65 E. 4.1; UEBERSAX/REFAEL/BREITENMOSER, Die Familienvereini- gung im internationalen und schweizerischen Flüchtlingsrecht, in: Schwei- zer Asylrecht, EU-Standards und internationales Flüchtlingsrecht, UN- HCR/SFH [Hrsg.], 2009, S. 471 ff., dort 518). Gestützt auf diesen Anspruch gesteht das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung den nachzugsbe- rechtigten Flüchtlingen einen Rechtsweg bis zum Bundesgericht zu, dem Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG – anders bei Art. 44 AIG – nicht entgegensteht (vgl. BGE 139 I 330 E. 1.2). 6.2.2 Die entsprechenden Weisungen des SEM zum Familiennachzug für anerkannte Flüchtlinge mit Asyl und mit einer Aufenthaltsbewilligung (bei denen nicht Art. 51 AsylG greift) halten unter Bezugnahme auf die bundes- gerichtliche Rechtsprechung fest, dass bei Vorliegen einer nahen, echten und tatsächlich gelebten familiären Beziehung, ohne dass es möglich oder zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu pflegen (Schutzbereich von Art. 8 EMRK), ein Familiennachzug nur dann verwei- gert werden kann, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 44 AIG i. V. m. Art. 73 VZAE nicht erfüllt sind oder Erlöschensgründe im Sinne von
E-4639/2017 Seite 20 Art. 51 Abs. 2 AIG bestehen (wie zum Beispiel Rechtsmissbrauch, Vorspie- gelung falscher Tatsachen, strafrechtliche Verurteilung, wiederholte Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung; vgl. SEM, Wei- sungen Ausländerbereich AIG, Stand 1. Januar 2019, Ziff. 6.6 Familienan- gehörige von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl, S. 114 f., mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 139 I 330 E. 2.1, www.sem.ad- min.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/-auslaender/weisun- gen-aug-d.pdf). 6.3 Einschränkungen für den Familiennachzug können sich für Flüchtlinge mit Asyl allerdings aus dem Erfordernis der Unabhängigkeit von Sozialhilfe- leistungen ergeben, das sowohl eine Voraussetzung für die Gewährung nach Art. 44 AIG darstellt, als auch gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung eine legitime Schranke für den Anspruch aus Art. 8 EMRK, obzwar dem asylberechtigten Flüchtling selbst die eigene Sozialhilfeabhängigkeit nicht vorgeworfen werden kann (vgl. BGE 139 I 330 E. 3). Bringt der Nach- zug weiterer Familienangehörigen jedoch die Gefahr der Sozialhilfeabhän- gigkeit der nachzuziehenden Person oder eine Erhöhung der finanziellen Abhängigkeit des anwesenden Flüchtlings mit sich, kann es sich im öffent- lichen Interesse rechtfertigen, die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Das Vorhandensein hinreichender finanzieller Mittel und damit die Entlas- tung der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen ist als Voraussetzung des Familiennachzugs auch nach der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK an- erkannt (vgl. BGE 139 I 330 E 3.2; sowie das Urteil des BGer 2C_1018/2012 E. 3.2; ähnlich auch die Argumentation im Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts F-2043/2015 vom 26. Juli 2017 [auszugsweise pu- bliziert als BVGE 2017 VII/4], E. 7; sowie die Ausführungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts F-7893/2016 vom 16. Juli 2018, wo in E. 7 – ebenfalls unter Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts – dar- gelegt wurde, weshalb das persönliche Interesse der als Flüchtling vorläu- fig aufgenommenen Beschwerdeführerin an der Familieneinheit mit ihrem Ehemann „hinter dem gewichtigeren öffentlichen Interesse zurückzustehen [hat], solange nicht sichergestellt ist, dass der Familiennachzug die Belas- tung der Sozialhilfe vermindert oder zumindest nicht erhöht.“). Das Bun- desgericht hat bezüglich der drohenden Sozialhilfabhängigkeit festgehal- ten, dass eine solche den Eheleuten nicht mehr entgegengehalten werden darf, wenn der Flüchtling mit Asyl alles ihm Zumutbare unternommen habe, um auf dem (primären) Arbeitsmarkt seinen eigenen und den Unterhalt der (sich noch im Ausland befindenden, nach der Flucht begründeten) Familie möglichst autonom zu bestreiten beziehungsweise er oder sie in vertretba-
E-4639/2017 Seite 21 rer Weise dartut, dass sich der sozialhilferechtliche Fehlbetrag unter Ein- bezug der zu erwartenden Einkünfte der Gemeinschaft in absehbarer Zeit ausgleichen wird (Urteil BGer 2C_660/2015 vom 26 August 2015 E. 2.2). Nach der bundesgerichtlichen Praxis stehen finanzielle Gründe der Fami- lienzusammenführung allerdings dann entgegen, wenn die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit besteht. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen auszugehen, die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung aber auf längere Sicht mit zu berücksichtigen (2C_320/2013 E.4.1, sowie die oben zitierten Urteile). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Interesse, die öffentliche Fürsorge vor dem Risiko zusätzlicher Belas- tung zu bewahren, nur dann eine massive Erschwerung oder gar ein Ver- unmöglichen des Familienlebens von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl rechtfertigt, wenn die entsprechende Gefahr in zeitlicher und umfangmäs- siger Hinsicht als erheblich zu gewichten ist; die Schweiz hat diesbezüglich gewisse Konsequenzen aus der Asylgewährung, der Ehefreiheit der Be- troffenen (Art. 14 BV) und der damit verbundenen allfälligen künftigen Fa- milienbildung zu tragen (BGE 139 I 330 E. 4.2). 6.4 Vorliegend hat die zuständige kantonale Behörde das Gesuch des Be- schwerdeführers auf ausländerrechtlichen Einbezug nicht nur deshalb nicht behandelt, weil noch ein Asylgesuch hängig war, sondern auch weil es das Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung einer „Härtefallbewilligung nach Art. 8 EMRK“ verneinte, da B._______ und ihre Kinder „lediglich im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung als anerkannte Flüchtlinge“ seien und der Beschwerdeführer „keine wirtschaftliche Beziehung zu [seinen] Kin- dern geltend machen [könne] (Sozialhilfeabhängigkeit)“. Offenkundig hat das Migrationsamt die möglicherweise drohende Sozialhilfeabhängigkeit der Familie höher gewichtet, als den Anspruch auf Schutz des Familienle- bens. Das Bundesverwaltungsgericht kann sich mangels Zuständigkeit nicht zur Rechtmässigkeit dieses Entscheids äussern. Festzuhalten ist an dieser Stelle aber, dass das SEM durch die Anordnung der vorläufigen Auf- nahme die Trennung der Familie verhinderte, da die zuständige Behörde das Gesuch um Einbezug im Rahmen des Ausländerrechts bisher nicht anhand genommen hat, weil sie das Vorliegen eines Anspruchs auf Ach- tung des Familienlebens aus Art. 8 EMRK prima facie verneinte. 6.5 Nach dem oben Gesagten hat der Beschwerdeführer für sein Rechts- begehren, die Vereinigung mit seinen in der Schweiz asylberechtigten Fa- milienmitgliedern zu realisieren, den falschen Rechtsweg beschritten, selbst wenn ihm dabei keine verwerfliche Absicht unterstellt werden soll.
E-4639/2017 Seite 22 6.6 Das SEM hätte mit seinem Gesuch anders umgehen müssen. Die Vor- instanz hätte den Beschwerdeführer schon bei Einreichung des Gesuchs darauf hinweisen müssen, dass er sich mit seinem Anliegen – Familienein- heit mit seinen in der Schweiz asylberechtigten Familienmitgliedern – an die kantonale Behörde wenden müsse. 6.7 Verfahrensrechtlich hätte das SEM in dieser Konstellation richtiger- weise nicht über die Wegweisung des Beschwerdeführers zu befinden ge- habt. Dieser Entscheid hätte im Rahmen der Prüfung des Familiennach- zugsgesuchs von der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde getroffen werden müssen, im Fall der Wegweisungsvollzugsanordnung mit einem Rechtsweg bis hin zum Bundesgericht (siehe E. 6.2 sowie das Urteil des BVGer vom 3. Mai 2016 E-8358/2015 E. 4.2; so auch BVGE 2015/29 E. 4.2.4; BVGE 2013/37 E. 4.4 mit Verweis auf EMARK 2001 Nr. 21, EMARK 2005 Nr. 3). Das SEM hat den Beschwerdeführer jedoch, nach- dem das Migrationsamt den Anspruch auf ausländerrechtlichen Einbezug nicht anerkannt hatte, gestützt auf Art. 44 AsylG vorläufig aufgenommen. Diese vorläufige Aufnahme war insofern systemwidrig, als der Entscheid über eine mögliche Aufenthaltsgestattung in der Schweiz durch die kanto- nale Behörde hätte getroffen werden müssen. Der vorliegende Entscheid ändert an der vorläufigen Aufnahme des Be- schwerdeführers nichts; insbesondere verzichtet das Bundesverwaltungs- gericht auf die Aufhebung der durch die Vorinstanz verfügten Wegweisung, womit auch die vorläufige Aufnahme als Ersatz des Wegweisungsvollzugs wegfallen müsste (dies käme einer reformatio in peius gleich). 6.8 Im Ergebnis ist das SEM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu Recht nicht eingetreten und hat ferner das Gesuch um Einbezug in das Familienasyl zu Recht abgewiesen. In Vermeidung einer reformatio in peius ist die angeordnete vorläufige Aufnahme zu schützen. Der Entscheid der Vorinstanz ist demnach im Ergebnis nicht zu beanstanden und zu Recht ergangen. Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Allerdings wurde mit Zwischenverfügung vom 31. August 2017 sein Gesuch um unentgeltli- che Prozessführung gutgeheissen, weshalb er keine Kosten tragen muss. (Dispositiv nächste Seite)
E-4639/2017 Seite 23 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Susanne Bolz
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