B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung V E-418/2021

U r t e i l v o m 4 . M a i 2 0 2 1 Besetzung

Richterin Barbara Balmelli (Vorsitz), Richter Gérard Scherrer, Richterin Muriel Beck, Gerichtsschreiber Olivier Gloor.

Parteien

A._______, geboren am (...), Kongo (Kinshasa), Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Asyl und Wegweisung (Mehrfachgesuch); Verfügung des SEM vom 30. Dezember 2020 / N (...).

E-418/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 11. November 1997 lehnte die Vorinstanz die Asyl- gesuche des Beschwerdeführers und seiner Familie vom 20. Mai 1997 ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug. Die da- gegen erhobene Beschwerde wies die damals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission mit Urteil vom 27. April 1999 ab. A.b Der Beschwerdeführer und seine Familie strengten in der Folge wei- tere Wiedererwägungs-, Beschwerde- und Revisionsverfahren an. Mit Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts E-4326/2008 vom 11. Dezember 2008 wurde die Vorinstanz angewiesen, der Ehefrau des Beschwerdeführers so- wie den (...) gemeinsamen Kindern die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Daraufhin verfügte das damalige Bundesamt für Migration (BFM) am 22. Dezember 2008 die vorläufige Aufnahme der Ehefrau und der Kinder. A.c Mit Verfügung vom 1. Oktober 2010 lehnte das BFM das Wiedererwä- gungsgesuch des Beschwerdeführers vom 12. Mai 2009 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-7756/2010 vom 25. Februar 2011 ab. In der Begründung hielt das Ge- richt unter anderem fest, eine vorläufige Aufnahme gestützt auf den Grund- satz der Einheit der Familie im Sinne von Art. 44 AsylG sei insbesondere aufgrund der verübten Delikte des Beschwerdeführers in der Schweiz aus- geschlossen. Im Sinne eines obiter dictums führte das Gericht weiter aus, selbst bei Bejahung der Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK würde angesichts des Verhaltens des Beschwerdeführers eine Interessenabwägung im Sinne von Abs. 2 dieser Bestimmung zu seinen Ungunsten ausfallen. A.d Mit Urteil E-1720/2011 vom 24. März 2011 qualifizierte das Bundesver- waltungsgericht ein vom Beschwerdeführer am 17. März 2011 eingereich- tes Revisionsgesuch als unzulässig. A.e Am 26. April 2012 wurde der Ehefrau des Beschwerdeführers sowie den gemeinsamen Kindern eine Aufenthaltsbewilligung B erteilt. A.f Ein weiteres Wiedererwägungsbegehren des Beschwerdeführers vom 14. August 2013 lehnte die Vorinstanz mit Verfügung vom 27. März 2015 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsge- richt mit Urteil E-2612/2015 vom 31. Juli 2015 ab. In der Begründung führte das Gericht unter anderem aus, die (...) des Beschwerdeführers stehe ei- nem Wegweisungsvollzug nicht entgegen und seine psychischen Leiden

E-418/2021 Seite 3 seien nicht substantiiert dargelegt worden. Sodann könne er bei einer Rückkehr in sein Heimatland auf die Unterstützung seiner Angehörigen und Bekannten in der Schweiz zählen. Soweit er der Ansicht sei, aufgrund seiner familiären Verhältnisse Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zu haben, sei er gehalten, sich an die zuständigen Migrationsbehörden zu wenden. A.g Ein neues, mit exilpolitischen Aktivitäten begründetes Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 28. Januar 2016 lehnte die Vorinstanz mit Verfü- gung vom 26. Januar 2017 ab und verfügte die Wegweisung sowie den Vollzug. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwal- tungsgericht mit Urteil E-1257/2017 vom 24. März 2017 ab. Zur Begrün- dung führte es aus, der Beschwerdeführer habe kein erhebliches exilpoliti- sches Engagement darlegen können, welches befürchten liesse, er wäre bei einer Rückkehr in seinen Herkunftsstaat in flüchtlingsrechtlich relevan- ter Weise gefährdet. A.h Mit Verfügung vom 29. Januar 2018 wies die Vorinstanz ein weiteres Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 5. Januar 2018 ab. Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil E-918/2018 vom 23. Februar 2018 ab. Zur Begründung hielt es unter anderem fest, die gesundheitlichen Probleme des Beschwerdefüh- rers seien bereits Gegenstand früherer Verfahren gewesen. Insbesondere sei die gemäss eingereichter Unterlagen notwendige psychiatrische Be- handlung auch im Herkunftsstaat gewährleistet. B. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2019 ersuchte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz erneut um Asyl. Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er sei in der Schweiz, insbesondere im Internet sowie in den sozi- alen Medien, exilpolitisch aktiv. Aufgrund dieser Tätigkeit stehe er im Fokus der heimatlichen Behörden und habe deshalb auch Drohungen erhalten. Zudem sei er Mitglied der Partei "(...)" und habe dort (...) inne. Sodann habe er sich unter anderem zu den anlässlich der Präsidentschaftswahlen im Jahre 2018 diskutierten (...) geäussert, was ihm die Ungunst des Re- gimes sowie regimenaher Gruppen eingebracht habe. Ferner pflege er per- sönlichen Kontakt mit (...). Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer unter anderem Zeitungsar- tikel, diverse Fotografien sowie Internet-Links zu den von ihm benutzten sozialen Medien zu den Akten.

E-418/2021 Seite 4 C. Am 17. Dezember 2019 beauftragte die Vorinstanz die Schweizerische Botschaft in B._______ mit Abklärungen bezüglich der Vorbringen des Be- schwerdeführers. D. Die Botschaftsantwort vom 10. September 2020 wurde dem Beschwerde- führer mit Schreiben vom 1. Oktober 2020 zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zugestellt. E. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2020 ersuchte der Beschwerdeführer um weitere Informationen betreffend die Botschaftsabklärung sowie um Frist- verlängerung zur Stellungnahme. Ferner reichte er ein Schreiben des (...) der (...) als Beweismittel zu den Akten. F. Im Schreiben vom 21. Oktober 2020 äusserte sich die Vorinstanz zu den vom Beschwerdeführer beantragten Auskünften betreffend die Botschafts- abklärung und gewährte ihm antragsgemäss Fristerstreckung zur Stellung- nahme. G. Der Beschwerdeführer nahm mit Schreiben vom 4. November 2020 Stel- lung zur Botschaftsabklärung. H. Die Vorinstanz nahm die Eingabe des Beschwerdeführers vom 17. Oktober 2019 als Mehrfachgesuch entgegen und stellte mit Verfügung vom 30. De- zember 2020 fest, er erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, wies das Mehrfachgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz, ordnete den Vollzug an, wies das Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten ab und erhob eine Gebühr von Fr. 600.–. I. Der Beschwerdeführer erhob mit Eingabe vom 29. Januar 2021 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt sinngemäss, es sei die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihm Asyl zu gewähren. Eventualiter sei die Unzulässigkeit beziehungsweise die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen und die vorläufige Aufnahme an- zuordnen.

E-418/2021 Seite 5 J. Mit Zwischenverfügung vom 3. Februar 2021 forderte die Instruktionsrich- terin den Beschwerdeführer auf, innert Frist einen Kostenvorschuss zu leis- ten. K. Innert angesetzter Zahlungsfrist ersuchte der Beschwerdeführer mit Ein- gabe vom 17. Februar 2021 sinngemäss um Gewährung der unentgeltli- chen Prozessführung, inklusive Erlass des auferlegten Kostenvorschus- ses. L. Mit Zwischenverfügung vom 22. Februar 2021 wies die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ab und setzte dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Bezahlung des Kos- tenvorschusses. M. Der Beschwerdeführer leistete den Kostenvorschuss innert angesetzter Frist am 25. Februar 2021.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu- treten (Art. 108 Abs. 6 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet.

E-418/2021 Seite 6 4. 4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG). Flüchtlingen wird nach Art. 54 AsylG kein Asyl gewährt, wenn sie erst durch ihre Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat oder wegen ihres Ver- haltens nach der Ausreise Flüchtlinge im Sinne von Art. 3 AsylG wurden (subjektive Nachfluchtgründe). 4.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge- geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa- chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Anforderungen an das Glaubhaft- machen der Vorbringen in verschiedenen Entscheiden dargelegt und folgt dabei ständiger Praxis. Darauf kann verwiesen werden (vgl. BVGE 2015/3 E. 6.5.1 sowie 2012/5 E. 2.2). 5. Die Vorinstanz gelangt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, die Vorbringen des Beschwerdeführers hielten den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG nicht stand. In der Verfügung wird einleitend festgehalten, der Beschwerdeführer sei während seines Aufenthaltes in der Schweiz mehrere Male straffällig ge- worden (vgl. die im angefochtenen Entscheid enthaltene Auflistung der Straftatbestände). Zur Begründung des Entscheids führt die Vorinstanz so- dann aus, aufgrund der eingereichten Unterlagen sei die exilpolitische Tä- tigkeit des Beschwerdeführers zwar glaubhaft gemacht, die in diesem Zu- sammenhang geltend gemachten Drohungen und Einschüchterungen

E-418/2021 Seite 7 würde er aber weder konkret darlegen noch genügend substantiieren. Ins- besondere sei nicht klar, wie er bedroht worden sei oder von wem die Dro- hungen stammen würden und er lege diesbezüglich auch keine Unterlagen vor. Sodann handle es sich bei der (...) um eine in seinem Heimatstaat legale und anerkannte Partei. Seit den Neuwahlen im Jahre 2018 hätten die politischen Repressionen zudem abgenommen. Auch die durchge- führte Botschaftsabklärung habe ergeben, dass alleine aus der Parteimit- gliedschaft keine Gefahr für den Beschwerdeführer resultiere. Die dagegen erhobenen Einwände betreffend die Authentizität der Aussage und die Re- levanz der auskunftgebenden Person seien substanzarm ausgefallen. Schliesslich seien auch seine geltend gemachten psychiatrischen Behand- lungen durch nichts belegt. 6. In der Rechtsmitteleingabe macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht zum Schluss gekommen, er sei auf- grund seines politischen Engagements keiner Gefahr vor Verfolgung in sei- nem Heimatland ausgesetzt. Insbesondere würden die im Rahmen der Botschaftsanfrage eingeholten Auskünfte diesbezüglich keine zuverlässige Einschätzung erlauben. Seine begangenen Straftaten würde er bereuen und er habe die ihm dafür auferlegten Strafen verbüsst. Er habe (...) Le- bens in der Schweiz verbracht und sei heute (...) Jahre alt. Die Lebenser- wartung in seinem Herkunftsland liege für Männer bei 60 Jahren. Ferner habe er dort keine Ausbildung absolviert und hätte im Falle einer Rückkehr auch keine Aussicht auf eine Erwerbstätigkeit. Zudem wäre er von seiner Familie getrennt und könnte nicht auf die Hilfe eines sozialen Netzwerkes zurückgreifen, weshalb eine Wegweisung – auch unter Berücksichtigung der geltenden Praxis – für ihn eine unverhältnismässige Härte darstellen würde. 7. 7.1 Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid im Wesentlichen darauf, dass der Beschwerdeführer die geltend gemachten Bedrohungen nicht substantiiert darlege, die Botschaftsabklärung im Ergebnis ebenfalls keine Anhalts- punkte für eine mögliche Verfolgung ergeben habe und aufgrund der poli- tischen Lage ferner keine Anzeichen bestünden, der Beschwerdeführer stehe als Angehöriger der politischen Opposition im Fokus der heimatli- chen Behörden. Die exilpolitische Tätigkeit an sich wird im angefochtenen Entscheid nicht in Abrede gestellt.

E-418/2021 Seite 8 7.2 Im Dezember 2018 wurde Felix Tshisekedi als neuer Präsident der De- mokratischen Republik Kongo gewählt. Im Zusammenhang mit dem Wahl- prozedere berichteten Beobachter von massiven Unregelmässigkeiten. Der unterlegene Kandidat, Martin Fayulu, liess sinngemäss verlauten, er würde alles daransetzen, dem wahren Wahlresultat zum Durchbruch zu verhelfen, unterlag jedoch schlussendlich vor dem Verfassungsgericht. Ge- mäss Berichten soll der Hintergrund für die Unregelmässigkeiten bei der Wahl ein geheimes Abkommen zwischen dem bis dahin amtierenden Prä- sidenten Joseph Kabila und Felix Tshisekedi sein, welches ersteren auch nach seiner Amtszeit einen gewissen Machterhalt sichern sollte (vgl. BBC NEWS, Dr. Congo Poll: The divisive aftermath of Tshisekedi's victory, 10. Januar 2019, https://www.bbc.com/news/world-africa-46823459; Neue Zürcher Zeitung: Wenn Kabilas Marionette plötzlich zu regieren beginnt, 16. Dezember 2020, https://www.nzz.ch/international/kongo-wenn-kabilas- marionette-ploetzlich-zu-regieren-beginnt-ld.1592259; alle abgerufen am 19. März 2021). 7.3 Aufgrund der zur Verfügung stehenden Unterlagen und Informationen betrachtet es das Gericht als glaubhaft dargelegt, dass der Beschwerde- führer sich im Internet zu den (...) bei den Präsidentschaftswahlen im Jahre 2018 kritisch geäussert hat und aufgrund seiner Auftritte, insbesondere auf seinem Youtube-Profil "(...)" (https://www.youtube.com/ channel / [...] / fea- tured; abgerufen am 19. März 2021) seine politische Nähe zum bezie- hungsweise seine politische Unterstützung für (...) und (...), C._______, gegen aussen wahrnehmbar ist. Sodann ist für das Gericht auch erstellt, dass er unter anderem in der Zeitung "(...)" vom (...) 2019 im Zusammen- hang mit seinem politischen Engagement namentlich erwähnt wurde. Die Vorinstanz hat betreffend die Frage einer möglichen flüchtlingsrelevan- ten Gefährdung des Beschwerdeführers eine Botschaftsabklärung durch- geführt. Diesbezügliche Hinweise haben sich gestützt darauf keine erge- ben. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang in der Rechtsmitteleingabe geltend, im Rahmen dieser Abklärungen seien nicht die richtigen Personen beziehungsweise keine bedeutenden Exponenten der (...) befragt worden. Dazu ist festzustellen, dass das von ihm einge- reichte Schreiben des (...) der (...) vom 8. Oktober 2020 ebenfalls keine konkreten Anhaltspunkte für eine mögliche Gefährdung enthält. Das Schreiben bestätigt seinen politischen Aktivismus und dass er als (...) unter anderem (...) und (...) organisiere. Konkrete Anhaltspunkte für eine Verfol- gung lassen sich dem Schreiben jedoch nicht entnehmen. Gleiches gilt für die Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe, welche zwar die Art der

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Durchführung der Botschaftsabklärung und die Beweiswürdigung bean-

standen, jedoch keine näheren Hinweise dafür enthalten, der Beschwerde-

führer sei aufgrund seiner politischen Haltung in seinem Heimatland ge-

fährdet. Auch ist der Beschwerde nicht zu entnehmen, wie und von wem

gegen ihn bereits Drohungen gerichtet worden sein sollen. Sodann legte

er in den vorangegangenen Verfahren nicht glaubhaft dar, er stehe in

flüchtlingsrechtlich relevanter Weise im Fokus des früheren Regimes von

Joseph Kabila und dass ihm daraus eine anhaltende Gefahr drohen könnte

(vgl. zu entsprechenden Konstellationen: Urteile des BVGer E-5562/2020

5. 6.3.1 vom 9. Dezember 2020 sowie D-7269/2017 vom 9. Oktober 2020
6. 5.4 m.w.H). Insgesamt gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, eine

flüchtlingsrechtlich relevante Gefährdung für den Fall seiner Rückkehr in

sein Heimatland glaubhaft darzulegen.

7.4 Aufgrund des Ausgeführten ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die

Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers zu Recht verneint und sein

Asylgesuch abgelehnt hat.

8.

8.1 Lehnt das SEM ein Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so ver-

fügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Voll-

zug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie

(Art. 44 AsylG).

8.2 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche

Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer sol-

chen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44

AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.).

9.

9.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder

nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den

gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG;

Art. 83 Abs. 1 AIG [SR 142.20]).

Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss

Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei

der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen,

wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft

zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).

E-418/2021 Seite 10 9.2 9.2.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AIG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwun- gen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Aus- reise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechts- stellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedri- gende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. 9.2.2 Da es dem Beschwerdeführer nicht gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, kann der in Art. 5 AsylG verankerte Grundsatz der Nichtrückschiebung im vorliegen- den Verfahren keine Anwendung finden. Eine Rückkehr des Beschwerde- führers in den Heimatstaat ist demnach unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig. 9.2.3 Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen des Beschwerdefüh- rers noch aus den Akten Anhaltspunkte dafür, dass er für den Fall einer Ausschaffung in den Heimatstaat dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe oder Behand- lung ausgesetzt wäre. Gemäss der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-Folterausschusses müsste der Beschwerdeführer eine konkrete Gefahr («real risk») nachwei- sen oder glaubhaft machen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen würde (vgl. Urteil des EGMR Saadi gegen Italien vom 28. Februar 2008, Grosse Kammer 37201/06, §§ 124–127 m.w.H.). Auch die allgemeine Menschenrechtssituation im Heimatstaat lässt den Wegweisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt nicht als unzulässig erscheinen.

E-418/2021 Seite 11 Mögliche aus Art. 8 EMRK fliessende Vollzugshindernisse wurden bereits in den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts E-7756/2010 vom 25. Feb- ruar 2011 E. 8 sowie E-2612/2015 vom 31. Juli 2015 E. 5.2 behandelt und im Ergebnis verneint. 9.2.4 Nach dem Gesagten ist der Vollzug der Wegweisung sowohl im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen zulässig. 9.3 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf- grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me- dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AIG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren. In Kongo (Kinshasa) herrscht keine landesweite Situation von Krieg, Bür- gerkrieg oder allgemeiner Gewalt. In individueller Hinsicht ist der Wegwei- sungsvollzug jedoch in der Regel – selbst bei letztem Wohnsitz der Be- troffenen in Kinshasa oder in einer über einen Flughafen verfügenden Stadt im Westen des Landes und bei Vorliegen eines Beziehungsnetzes an die- sem Ort – unzumutbar, wenn die Betroffenen sich bereits in einem voran- geschrittenen Alter oder in einem schlechten Gesundheitszustand befin- den (vgl. Referenzurteil BVGer E-731/2016 vom 20. Februar 2017 E. 7.3; bestätigt in jüngster Zeit in den Urteilen BVGer E-6011/2020 vom 8. Januar 2021 E. 8.2 f.; E-4739/2020 vom 25. November 2020 E. 9.4 f.; D7269/2017 vom 9. Oktober 2020 E. 11.2). 9.4 9.4.1 In den vorangegangenen Verfahren wurde, insbesondere vor dem Hintergrund der in der Schweiz begangenen Delikte und der darauf ge- stützten Verweigerung der vorläufigen Aufnahme (vgl. Art. 83 Abs. 7 AIG), das Vorhandensein von Wegweisungsvollzugshindernissen zwar unter- sucht, allerdings nur punktuell. Die gerichtliche Prüfung der Verhältnismäs- sigkeit im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 83 Abs. 7 AIG geht auf das Jahr 2011 zurück (vgl. Urteil des BVGer E-7756/2010 vom 25. Feb- ruar 2011 E. 6.3 ff.). Aufgrund der inzwischen verstrichenen Zeit scheint sowohl in Bezug auf die individuelle Zumutbarkeit als auch auf die Verhält- nismässigkeit der Verweigerung der vorläufigen Aufnahme gestützt auf die erwähnte Ausnahmebestimmung eine erneute Überprüfung als angezeigt.

E-418/2021 Seite 12 9.4.2 Es ist vorauszuschicken, dass der langjährige, nur auf dem Status eines Asylgesuchstellers beruhende Aufenthalt in der Schweiz unter ande- rem darauf zurückzuführen ist, dass der Beschwerdeführer Aufforderungen zur Ausreise nicht nachkam, in der Schweiz längere Freiheitsstrafen ver- büsste und immer wieder Asylverfahren (Wiedererwägungsgesuche, Revi- sionen, Mehrfachgesuche) anstrengte. Bezüglich der letzteren ist anzu- merken, dass diese durch die Vorinstanz sowie das Gericht in den über- wiegenden Fällen anhand genommen, das Vorliegen der Eintretensvoraus- setzungen und damit eines legitimen Interesses an den angestrengten Ver- fahren mithin bejaht wurde. Insofern ist dem Beschwerdeführer der Um- stand, dass er von seinen prozessualen Möglichkeiten Gebrauch machte, grundsätzlich nicht vorzuhalten. Dies nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass unbegründete und somit auch missbräuchliche Gesuche durch die Behörden ohne weiteres abzuschreiben wären (vgl. Art. 111b Abs. 4 AsylG sowie Art. 111c Abs. 2 AsylG). Dass solche Verfahren möglicherweise ge- rade im Wissen darum eingeleitet werden, dass sie – unter anderem auch wegen zeitweiser Überlastung der Asylbehörden – zumindest mehrere Mo- nate in Anspruch nehmen können, mag unter Umständen als stossend an- muten. Die damit zusammenhängenden Schwierigkeiten sind jedoch zu ei- nem nicht unerheblichen Teil auf Faktoren zurückzuführen, welche dem Einfluss der Asylgesuchsteller entzogen sind (gleiches gilt für die geltenden Modalitäten beim Strafvollzug von abgewiesenen Asylbewerbern). Ferner kann den Akten entnommen werden, dass sich die Ausstellung eines Lais- ser Passer als schwierig gestaltete, da die kongolesischen Behörden die Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers zuerst anerkannten, dann wi- derriefen und schliesslich Ende des Jahres 20(...) erneut anerkannten (vgl. Rückkehrakten BFM, Fax vom 31. März 20(...) sowie Auditions (...) 20(...) [ohne Paginierung]). Schliesslich kann den Akten nicht entnommen wer- den, dass der Beschwerdeführer jemals untergetaucht und den Behörden sein Aufenthalt unbekannt gewesen wäre. Im Ergebnis ist bei den nachfolgenden Beurteilungen zu berücksichtigen, dass der langjährige Aufenthalt in der Schweiz nicht allein auf das Verhal- ten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist. 9.4.3 Der Beschwerdeführer wurde in der Hauptstadt Kinshasa geboren, wo er auch (...) und gearbeitet hat. Seit dem Jahre (...) lebt er in der Schweiz, ist heute (...) Jahre alt und leidet unter anderem an (...). Seine Frau und seine (...) erwachsenen Kinder leben mit Aufenthaltsbewilligun- gen B in der Schweiz. (...) seiner Kinder wurden hier geboren (vgl. SEM- Akten D10/14 Ziff. 2 ff.).

E-418/2021 Seite 13 Gemäss den vorliegenden Informationen sind die Eltern des Beschwerde- führers sowie (...) seiner Geschwister bereits verstorben und er hat in sei- nem Heimatland noch (...) und verheiratete Schwestern, zu denen er nach eigenen Angaben keinen besonderen Kontakt pflegt (vgl. a.a.O. Ziff. 3.01). Sodann ist aufgrund der Vollzugakten zu schliessen, dass er bei seiner da- maligen Ausreise aus dem Kongo (...) (vgl. Rückkehrakten des BFM, Don- nés personnelles fournies par l'intéressé en vue de la confirmation de la nationalité Congolaise [ohne Paginierung]). Die soziale und wirtschaftliche Situation der noch lebenden Schwestern sowie der Tochter ist nicht akten- kundig. In den früheren Verfahren wurde – neben der angesichts seines damaligen Alters noch implizierten arbeitsmarktlichen Wettbewerbsfähig- keit – in diesem Zusammenhang argumentiert, er könne im Falle einer Rückkehr bei Bedarf von seinem schweizerischen Umfeld unterstützt wer- den. Aus heutiger Sicht befindet sich der Beschwerdeführer, zumindest be- züglich des Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt, im fortgeschrittenen Alter. Nach rund (...)-jähriger Landesabwesenheit dürfte es sich für ihn äusserst schwierig gestalten, in seinem Herkunftsland, dessen soziale und humanitäre Situation als katastrophal bezeichnet wird und welches sich gemäss Index der menschlichen Entwicklung unter den zwanzig ärmsten Ländern der Welt befindet (vgl. Bundesministerium für wirtschaftliche Zu- sammenarbeit und Entwicklung, https://www.bmz.de/de/laender_regio- nen/subsahara/demokratische_republik_kongo/index.jsp; United Nations Developement Programme, Human Development Report, http://hdr.undp.org/en/content/latest-human-development-index-ranking; alle abgerufen am 24. März 2021) in wirtschaftlicher Hinsicht wieder Fuss zu fassen. Dass der Beschwerdeführer allenfalls von der Schweiz aus durch seine Familie unterstützt werden könnte, ist zwar nicht ausgeschlos- sen, er wäre indes von deren wirtschaftlichen Fortkommen abhängig und auch den diesbezüglichen Veränderungen ausgesetzt. Allfällige (auch nur vorübergehende) finanzielle Engpässe hätten sodann allenfalls Auswirkun- gen auf sein (...), für welches er regelmässige Behandlung und Medika- mente benötigt (dazu und zur Behandelbarkeit des Leidens bei Vorhanden- sein der notwendigen finanziellen Mittel, vgl. Urteil des BVGer E-2612/2015 vom 31. Juli 2015 E. 4.3). Gemäss den vorliegenden Unterlagen treten zu dieser Ausgangslage auch noch psychische Probleme hinzu (vgl. Urteil des BVGer E-918/2018 vom 23. Februar 2018 E. 5.2 ff). Aufgrund des Ausgeführten ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass eine Rückkehr des Beschwerdeführers in sein Heimatland unter dem Ge-

E-418/2021 Seite 14 sichtspunkt der individuellen Zumutbarkeit mit nicht unbedeutenden finan- ziellen, wirtschaftlichen sowie gesundheitlichen Unwägbarkeiten verbun- den wäre. 9.4.4 Gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AIG wird eine vorläufige Auf- nahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit (Art. 83 Abs. 4 und Abs. 2 AIG) nicht verfügt, wenn die betreffende Person zu einer längerfris- tigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde, wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB ange- ordnet wurde oder wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicherheit gefährdet. Allerdings muss der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme verhältnis- mässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 Abs. 1 AIG, vgl. Urteil des BVGer E-7756/2010 vom 25. Februar 2011 E 6.3 m.H.a. BVGE 2007/32). Im Zu- sammenhang mit dem diesbezüglichen Beurteilungsspielraum der Behör- den ist nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.3, 134 II 1 E. 2.2 m.w.H.; Urteil des BVGer D-1105/2017 vom 31. Mai 2017 E. 5.1, m.w.H.). Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-7756/2010 vom 25. Februar 2011 wurde festgehalten, der Beschwerdeführer sei insbesondere wegen (...) zu (...) Monaten Freiheitsstrafe, davon (...) Monate unbedingt, verur- teilt worden und die Gerichte hätten ihm eine "grande énergie criminelle" attestiert (vgl. a.a.O. E. 6.3.3). Am (...) 20(...) wurde er bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. In den folgenden Jahren wurde er erneut straffällig. Im Jahre 20(...) wurde er wegen Widerhandlung gegen das (...) zu einer Freiheitsstrafe von (...) Tagen sowie Busse und im Jahre 20(...) unter an- derem wegen (...) und (...) zu gemeinnütziger Arbeit verurteilt. Im Jahre 20(...) wurde er wegen (...) erneut zu gemeinnütziger Arbeit verurteilt. Der Hinweis in der angefochtenen Verfügung auf eine im Jahre 20(...) einge- leitete Untersuchung wegen (...) ist weder aktenkundig noch wurde auf entsprechende Nachfrage die Einleitung des Verfahrens oder eine straf- rechtliche Verurteilung durch die Vorinstanz bestätigt. Die ihm auferlegte Freiheitsstrafe wegen (...) und (...) hat der Beschwer- deführer verbüsst. Die seit seiner bedingten Entlassung aus dem Strafvoll- zug vom (...) 20(...) begangenen Delikte weisen einen geringeren Schwe- regrad auf, insbesondere die zuletzt bekannte Verurteilung wegen (...) im

E-418/2021 Seite 15 Jahre 20(...). Aufgrund der gegenwärtigen Aktenlage ist davon auszuge- hen, dass er sich seit mehr als (...) Jahren wohl verhalten hat. Auch wenn augenscheinlich ist, dass es dem Beschwerdeführer nament- lich zu Beginn seines Aufenthalts in der Schweiz schwer fiel, sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten, fällt die Verhältnismässigkeitsprüfung im vorliegenden Fall, insbesondere aufgrund seines langjährigen Aufenthaltes in der Schweiz (vgl. dazu E. 9.4.2) und den im Falle einer Rückkehr zu gewärtigenden Risiken (vgl. E. 9.5.1), zugunsten des Beschwerdeführers aus. Das Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz überwiegt das öffentliche Interesse an seiner Fernhaltung. 9.4.5 Damit ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die angefoch- tene Verfügung im Wegweisungsvollzugs- und Gebührenpunkt aufzuhe- ben (Dispositivziffern 3 bis 5 und 7). Nachdem keine Ausschlussgründe im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AIG vorliegen, ist die Vorinstanz anzuweisen, die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz anzuordnen. 9.4.6 Der Beschwerdeführer sei an dieser Stelle ausdrücklich darauf hin- gewiesen, dass eine verfügte vorläufige Aufnahme im Falle von fortgesetz- tem strafbaren Verhalten wieder aufgehoben werden und die Wegweisung aus der Schweiz vollzogen werden kann (vgl. Art. 84 Abs. 3 AIG). 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist von einem hälftigen Obsiegen des Beschwerdeführers auszugehen, weshalb ihm die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 750.– aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind durch den am 25. Februar 2021 an die Gerichtskasse geleisteten Kos- tenvorschuss von Fr. 1'500.– gedeckt und mit diesem zu verrechnen. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 750.– ist dem Beschwerdeführer zurückzu- erstatten. 10.2 Obsiegende oder teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und ver- hältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Beschwerdeführer ist nicht vertreten. Es ist demnach nicht davon aus- zugehen, dass dem Beschwerdeführer aus dem vorliegenden Verfahren verhältnismässig hohe Kosten entstanden sind, weshalb keine Parteient- schädigung auszurichten ist.

E-418/2021 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des SEM vom 30. Dezember 2020 wird hinsichtlich der Dispositivziffern 3 bis 5 sowie 7 aufgehoben. 2. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführer wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. 3. Dem Beschwerdeführer werden die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 750.– auferlegt. Dieser Betrag wird mit dem einbezahlten Kostenvor- schuss verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 750.– wird dem Beschwerde- führer zurückerstattet. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Barbara Balmelli Olivier Gloor

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