B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung V E-3913/2009
U r t e i l v o m 5 . J u n i 2 0 1 3 Besetzung
Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richterin Muriel Beck Kadima, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Walter Stöckli, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiberin Sandra Bodenmann.
Parteien
A._______, geboren am (...), Staat unbekannt, angeblich Somalia, vertreten durch lic. phil. I Annelise Gerber, (...), Gesuchsteller,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Revision; Asyl und Wegweisung; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. März 2009 / E-905/2009.
E-3913/2009 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Gesuchsteller verliess gemäss eigenen Angaben seinen angeblichen Heimatstaat Somalia am 29. Dezember 2007, worauf er am 27. Februar 2008 in der Schweiz ein Asylgesuch stellte. Dieses wurde durch das BFM mit Verfügung vom 13. Januar 2009 abgelehnt, wobei gleichzeitig die Wegweisung des Gesuchstellers aus der Schweiz und der Wegweisungs- vollzug angeordnet wurden. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde vom 12. Februar 2009 wurde durch das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 30. März 2009 im Einzelrichterverfahren mit Zustimmung eines Zweitrichters letztin- stanzlich abgelehnt. B. Mit Eingabe seiner damaligen Rechtsvertreterin vom 17. Juni 2009 bean- tragte der Gesuchsteller die Revision des Urteils des Bundesverwaltungs- gerichts vom 30. März 2009. Er beantragte insbesondere die Feststellung, dass er neue erhebliche Beweismittel im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) einbringe; es sei revisionsweise festzustellen, dass er die Flüchtlings- eigenschaft erfülle und ihm Asyl zu gewähren sei. Eventualiter sei revi- sionsweise festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig und unzumutbar sei, und in der Folge die vorläufige Aufnahme anzuord- nen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde die Gewährung der aufschie- benden Wirkung und die Sistierung des Wegweisungsvollzuges sowie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Rechtsverbei- ständung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsverfah- rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) beantragt. Seine Revisionseingabe stützte der Gesuchsteller auf ein neues Beweis- mittel im Original ("Nationality Certificate", ausgestellt durch "The Re- public of Somalia, The Transitional Federal Government, Somali Per- manent Mission to the United Nations Office at Geneva and Specialized Institutions in Switzerland" in Genf), datiert vom (...) April 2009. In diesem Dokument wird bestätigt, dass der Gesuchsteller die Staatsbürgerschaft von Somalia besitze. Zur weiteren Stützung seines Revisionsgesuches reichte der Gesuchsteller einen Internetauszug (Hiiraan Online; News and Information about Somalia) vom 12. Juni 2009 sowie den "Annual Report of the United States Commission on International Religious Freedom" vom Mai 2009 ein.
E-3913/2009 Seite 3 Hierzu führte der Gesuchsteller insbesondere aus, im rechtskräftig ab- geschlossenen Asylverfahren seien sowohl das BFM als auch das Bun- desverwaltungsgericht davon ausgegangen, dass er kein somalischer Staatsbürger sei und seine wahre Nationalität verheimlicht habe. Die neu beigebrachte Bestätigung der Richtigkeit der von ihm zu Protokoll gege- benen Angaben sei geeignet, dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren hätten festgestellt und bewiesen werden kön- nen, aber zu seinem Nachteil unbewiesen geblieben seien. Die Bestä- tigung seiner somalischen Staatsangehörigkeit vom (...) April 2009 er- schüttere die Beweisgrundlage des Urteils vom 30. März 2009 so, dass ein günstigerer Entscheid durchaus möglich sei, weshalb diesem revi- sionsrechtliche Erheblichkeit zukomme. Bis zum Entscheid des BFM vom 13. Januar 2009 sei dem Gesuchsteller nicht bewusst gewesen, dass die Behörden an seiner Staatsangehörigkeit Zweifel hegten. Im Weiteren habe er erst nach der Eröffnung des Urteils vom 30. März 2009 im Ge- spräch mit einem Mitarbeiter des [der kantonalen Behörde] erfahren, dass die Vertretung der somalischen Übergangsregierung seit Kurzem (wieder) entsprechende Nationalitätsbescheinigungen ausstelle. Er habe um- gehend nach seiner diesbezüglichen Kenntnisnahme die nötigen Schritte unternommen, um das "Nationality Certificate" zu erhalten. Die Möglich- keit, sich seine Staatszugehörigkeit in der Schweiz bestätigen zu lassen, sei weder ihm noch seiner im ordentlichen Asylbeschwerdeverfahren mandatierten Rechtsvertretung bekannt gewesen. Da sein Heimatland Somalia während Jahren die elementarsten staatlichen Strukturen nicht habe aufrechterhalten können, sei diese Unkenntnis verständlich beziehungsweise entschuldbar. C. Mit Zwischenverfügung vom 18. Juni 2009 (Telefax) setzte die zuständige Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne einer vor- sorglichen Massnahme den Wegweisungsvollzug einstweilen aus. D. Mit Zwischenverfügung vom 24. Juni 2009 wurde der Vollzug der Weg- weisung für die Dauer des Verfahrens ausgesetzt und festgestellt, dass der Gesuchsteller den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten könne. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG wurde gutgeheissen und die damalige Rechtsvertreterin des Gesuch- stellers, Frau B._______, Fürsprecherin, (...), als amtliche Beiständin dem Gesuchsteller beigeordnet.
E-3913/2009 Seite 4 E. Mit Eingabe vom 13. Juli 2009 führte der Gesuchsteller zum einge- reichten, neuen Beweismittel ("Nationality Certificate"; vgl. oben, Bst. B) ergänzend aus, seine somalische Staatsangehörigkeit sei aufgrund einer eingehenden Befragung durch die Vertretung der somalischen Über- gangsregierung (Fragen zu seinen Aufenthaltsorten in Somalia, Clan- zugehörigkeit, Sprache, Dialekt) bestätigt worden. Nach diesem Interview sei befunden worden, dass er somalischer Bürger sei, und die Nationalität sei im erwähnten eingereichten Zertifikat durch die Vertretung der so- malischen Übergangsregierung in Genf festgehalten worden. F. Mit Eingabe vom 27. November 2009 ersuchte der Gesuchsteller um Auskunft hinsichtlich seiner Ausweispapiere respektive Erhalt eines N- Ausweises. G. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2009 setzte das Bundesverwaltungs- gericht die damalige Rechtsvertreterin des Gesuchstellers über den Ein- gang der Eingabe vom 27. November 2009 in Kenntnis. Gleichzeitig wurde dem Gesuchsteller mitgeteilt, dass das Gericht nicht zuständig sei für die Ausstellung von Ausweispapieren einer ausländischen Person, und gestützt auf Art. 30 Abs. 1 der Verordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 14.311) auf die Zuständigkeit der kantonalen Behörden verwiesen. H. Nachdem sich der Gesuchsteller mit Eingabe vom 18. Dezember 2009 wieder an das Bundesverwaltungsgericht gewandt und um Beantwortung seiner Eingabe vom 27. November 2009 ersucht hatte, wurde ihm mit Schreiben vom 6. Januar 2010 mitgeteilt, dass seine erste Anfrage mit Schreiben an seine damalige Rechtsvertretung vom 8. Dezember 2009 beantwortet worden sei. In diesem Zusammenhang wies das Gericht auf Art. 11 Abs. 3 VwVG hin. I. Mit Eingabe vom 16. September 2010 wies der Gesuchsteller auf einen Internet-Link hin, welcher die Christenverfolgung in seinem Heimatstaat dokumentiere.
E-3913/2009 Seite 5 J. Mit Eingabe vom 31. Mai 2011 teilte Fürsprecherin B._______ mit, dass sie ab sofort den Gesuchsteller nicht mehr vertrete. Gleichzeitig wurde um Ausscheidung eines angemessenen, von Amtes wegen zu schätzenden Anteils einer allfälligen Parteientschädigung oder eines amtlichen Honorars ersucht und auf den Umstand verwiesen, dass die Aktenübergabe an die neue Rechtsvertreterin, Frau Annelise Gerber, bereits erfolgt sei. K. Mit Zwischenverfügung vom 8. Juni 2011 wurde Fürsprecherin B._______ seitens des Bundesverwaltungsgerichts aufgefordert, ein allfälliges Ge- such um Entlassung aus respektive Befreiung von der amtlichen Bei- standspflicht einzureichen, ansonsten das Gericht davon ausgehe, dass sie weiterhin ihr Mandat als amtlich eingesetzte Rechtsvertreterin fort- setze. Im Weiteren wurde festgestellt, dass keine Vollmacht von Frau Annelise Gerber zu den Akten gereicht worden sei und diese zudem die von Art. 65 Abs. 2 VwVG vorausgesetzten persönlichen Anforderungen an eine amtliche Rechtsvertretung (Besitz des Anwaltspatentes) nicht erfülle, weshalb sie als amtliche Rechtsvertreterin nicht in Frage komme. L. Mit Eingabe vom 9. Juni 2011 zeigte Frau Annelise Gerber, (...), dem Bundesverwaltungsgericht ihre Mandatierung durch den Gesuchsteller an, reichte eine entsprechende Vollmacht ein und ersuchte das Gericht, allfällige Korrespondenz betreffend das Asylverfahren direkt an sie zu senden. M. Mit Schreiben vom 11. November 2011 richtete sich der Gesuchsteller direkt an das Bundesverwaltungsgericht und hielt fest, dass er das Man- dat von Frau B._______ beendet habe. Er ersuche um Anerkennung von Frau Annelise Gerber als seine Rechtsvertreterin. N. Mit Instruktionsverfügung vom 24. November 2011 hielt das Bundesver- waltungsgericht fest, dass ab sofort Frau Annelise Gerber als rechtsgültig mandatierte Rechtsvertreterin des Gesuchstellers betrachtet werde und sämtliche Mitteilungen und Postsendungen an sie gerichtet würden. Frau Fürsprecherin B._______ wurde aus der amtlichen Beistandspflicht
E-3913/2009 Seite 6 entlassen und gleichzeitig aufgefordert, eine Kostennote für die Aufwendungen im vorliegenden Revisionsverfahren einzureichen. O. Mit Eingabe vom 30. Dezember 2011 reichte Fürsprecherin B._______ ihre Kostennote nach. P. Die Frage, die sich im vorliegenden Verfahren stellt, - ob neu, das heisst nach dem ordentlichen Beschwerdeentscheid entstandene Beweismittel im Rahmen eines Revisionsverfahrens eingebracht werden können -, wurde innerhalb des Bundesverwaltungsgerichts als Frage von grundsätzlicher Bedeutung erkannt. Die für das vorliegende Verfahren zuständige Abteilung V hat ein Koordinationsverfahren im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VGG eingeleitet. Sämtliche Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts haben sich als im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VGG mitbetroffen erklärt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet gemäss Art. 105 des Asyl- gesetzes vom 26. Juni 1990 [AsylG, SR 142.31]) endgültig über Be- schwerden gegen Verfügungen des BFM auf dem Asylgebiet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziffer 1 (letzter Teil- satz) BGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist ausserdem zuständig für die Revision von Urteilen, die es in seiner Funktion als Be- schwerdeinstanz gefällt hat (vgl. BVGE 2007/21 E. 2.1 S. 242). 1.2 Der Gesuchsteller hat am vorgängigen ordentlichen Beschwerdever- fahren teilgenommen, ist durch das angefochtene Urteil berührt und hat
E-3913/2009 Seite 7 ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung beziehungsweise Änderung, weshalb er legitimiert ist. Das Gesuch ist frist- und formgerecht eingereicht worden (Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 f. VwVG i.V.m. Art. 67 Abs. 3 VwVG und Art. 124 Abs. 1 Bst. d BGG). 1.3 Nachdem die amtlich eingesetzte Rechtsvertreterin mit Schreiben vom 31. Mai 2011 mitgeteilt hat, dass sie ab sofort den Gesuchsteller nicht mehr vertrete und der Gesuchsteller mit Eingabe vom 11. November 2011 den entsprechenden Mandatsentzug explizit dem Bundesverwal- tungsgericht notifizierte, ist Fürsprecherin B._______ mit Instruktionsver- fügung vom 24. November 2011 seitens des Gerichts aus ihrer amtlichen Beistandspflicht entlassen worden. Frau Annelise Gerber wird als rechts- gültig mandatierte Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers betrachtet. 2. 2.1 Gemäss Art. 45 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) gelten für die Revision von Urteilen des Bundesver- waltungsgerichts die Art. 121-128 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) sinngemäss. Nach Art. 47 VGG findet auf Inhalt, Form und Ergänzung des Revisionsgesuches Art. 67 Abs. 3 VwVG Anwendung. 2.2 Die Revision stellt ein ausserordentliches Rechtsmittel dar, mit wel- chem ein formell rechtskräftiger Beschwerdeentscheid bei der Beschwer- deinstanz, die diesen Entscheid getroffen hat, angefochten werden kann. Die Revision betrifft Verfügungen von Verwaltungsjustizbehörden und setzt voraus, dass der Beschwerdeentscheid an besonders qualifizierter ursprünglicher Fehlerhaftigkeit leidet (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIM- MERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 31 Rz 24 f., S. 289). Ein Revisionsbegehren bezweckt also, die für ei- nen Entscheid verantwortliche Instanz dazu zu bewegen, diesen trotz be- reits eingetretener formeller Rechtskraft erneut zu überprüfen (vgl. URSI- NA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwal- tungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Zürich 1985, S. 35). 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht zieht auf Gesuch hin seine Urteile aus den in Art. 121-123 BGG aufgeführten Gründen in Revision (Art. 45 VGG). Nicht als Revisionsgründe gelten Gründe, welche die Partei, die um Revision nachsucht, bereits im ordentlichen Beschwerdeverfahren hätte geltend machen können (sinngemäss Art. 46 VGG).
E-3913/2009 Seite 8 2.4 Die Revision eines Urteils in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem verlangt werden, wenn die ersuchende Partei nach- träglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie in ihrem früheren Verfahren nicht beibringen konnte, un- ter Ausschluss der Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Ent- scheid entstanden sind (Art. 45 VGG i.V.m. Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG). 2.5 An die Begründung ausserordentlicher Rechtsmittel werden erhöhte Anforderungen gestellt (Art. 67 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 47 VGG). In der Rechtsschrift ist die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens im Sinne von Art. 124 BGG darzutun; zudem ist anzugeben, welcher gesetzliche Revisionstatbestand angerufen wird und inwiefern Anlass besteht, gerade diesen Grund geltend zu machen. Sind dem Gesuch nicht genügend substantiierte, wirkliche Rechtsmittelgründe zu entnehmen, so ist darauf überhaupt nicht einzutreten (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechts- pflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 198 f.). Demgegenüber ist nicht erfor- derlich, dass die angerufenen Revisionsgründe wirklich bestehen, son- dern es genügt, wenn der Gesuchsteller deren Vorliegen behauptet (BGE 96 I 279; BEERLI-BONORAND, a.a.O., S. 148 f.). 2.6 Der Gesuchsteller bringt vor, es sei ihm durch die Beschaffung eines neuen Beweismittels gelungen, seine – im vorangehenden ordentlichen Asylverfahren nicht glaubhaft gemachte – somalische Staatsangehörig- keit nachzuweisen. Angesichts des Umstandes, dass die somalische Übergangsregierung erst seit Kurzem wieder entsprechende Bescheini- gungen der Staatszugehörigkeit ausstelle, habe er dieses Beweismittel im vorangehenden Verfahren nicht beibringen können. Der Gesuchsteller ruft somit explizit den Revisionsgrund der neuen er- heblichen Tatsachen und Beweismittel gemäss Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG an und zeigt ausserdem die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegeh- rens auf, weshalb auch diese Eintretensvoraussetzung gegeben wäre. 3. 3.1 Nachdem das vom Gesuchsteller als Grundlage seines Revisionsgesu- ches eingereichte "Nationality Certificate" den (...) April 2009 als Ausstel- lungsdatum trägt, steht fest, dass dieses Beweismittel erst nach dem an- gefochtenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. März 2009 ausgestellt worden respektive entstanden ist.
E-3913/2009 Seite 9 Es stellt sich daher die Frage, ob dieses Beweismittel im Rahmen eines Revisionsverfahrens vorgelegt werden kann, oder ob ein solches "neu entstandenes" Beweismittel durch Art. 123 Abs. 2 Bst. a, letzter Teilsatz, BGG, als Grundlage eines Revisionsverfahrens ausgeschlossen wird. Wie bereits im Sachverhalt (unter P.) festgehalten, hat das Bundesverwal- tungsgericht in dieser Fragestellung eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von Art. 25 VGG erkannt, von welcher alle Abteilun- gen des Gerichts mitbetroffen sind. 3.2 Am 1. Januar 2007 ist die Bundesjustizreform in Kraft getreten. Das Bundesverwaltungsgericht hat seinen Betrieb aufgenommen und die Ab- teilungen IV und V haben auf dem Gebiet des Asylrechts die Schweizeri- sche Asylrekurskommission (ARK) als einzige gerichtliche und letztin- stanzlich entscheidende Beschwerdeinstanz abgelöst. Die Organisation und die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts sind im VGG gere- gelt. Das VGG selbst enthält auch einige wenige Verfahrensvorschriften; ansonsten richtet sich das Verfahren nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt; vorbehalten bleiben in Asyl-Beschwerdeverfah- ren sodann verfahrensrechtliche Sondervorschriften des Asylgesetzes (vgl. Art. 6 AsylG). Wie bereits festgehalten, verweist das VGG betreffend die Revision von Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts auf die Bestim- mungen der – ebenfalls per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen – Art. 121- 128 BGG, wobei Art. 45 VGG diese als "sinngemäss" anwendbar erklärt. 3.3 In den nachfolgenden Erwägungen wird die Frage zu beantworten sein, wie diese sinngemässe Anwendung der revisionsrechtlichen Bestim- mungen des BGG, namentlich im Asylverfahren, ausgestaltet werden muss. Die Erwägungen skizzieren neben der Auslegung im grammatikalischen beziehungsweise historischen und teleologischen Sinn (E. 4.2, 6) einen Überblick über die Praxis der Asylbehörden vor Inkrafttreten der Justizre- form (E. 5) und stellen die Diskussionen in Doktrin und bundesgerichtli- cher beziehungsweise bundesverwaltungsgerichtlicher Praxis zur alt- rechtlichen und neurechtlichen Gesetzesregelung dar (E. 6 bis 8); im Sin- ne eines Exkurses wird auch die Rechtslage und Doktrin betreffend die neu bundesrechtlich geregelten Zivil- und Strafprozessordnungen be- leuchtet (E. 9).
E-3913/2009 Seite 10 4. 4.1 Um beurteilen zu können, ob nach dem angefochtenen (ordentlichen) Entscheid entstandene Beweismittel im Rahmen eines Revisionsverfah- rens vor dem Bundesverwaltungsgericht angerufen werden können, ist zunächst auf dem Wege der Auslegung zu ermitteln, wie der Verweis des Art. 45 VGG auf die sinngemässe Anwendung der revisionsrechtlichen Bestimmungen des BGG interpretiert werden muss. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des wahren Sinngehaltes einer ge- setzlichen Regelung. Das Bundesverwaltungsgericht schliesst sich dabei der höchstrichterlichen Auslegungsmethodik an, welche in BVGE 2009/8 eingehend dargelegt wird. Eine Gesetzesbestimmung muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d. h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Ver- ständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die Auslegung auf die "ratio legis", die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Die Auslegung des Gesetzes hat zwar nicht entscheidend historisch zu erfolgen, ist im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar ge- troffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogen- heit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst be- gründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei folgt das Bun- desverwaltungsgericht – wie das Bundesgericht – einem pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Ausle- gungselemente einer hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BVGE 2010/49 E. 9.3.1 S. 709 f.; BVGE 2009/8 E. 7.1, S. 107 f. und BVGE 2008/9 E. 6 S. 119 je mit weiteren Hinweisen). 4.2 Die grammatikalische Auslegung ist Ausgangspunkt jeder Auslegung. Sie stellt auf den Wortlaut einer Norm, ihren Sinn und den Sprachge- brauch ab. 4.2.1 Im Wortlaut von Art. 45 VGG ergeben sich in der deutschen, franzö- sischen und italienischen Fassung des Gesetzestextes keine wesentli-
E-3913/2009 Seite 11 chen Unterschiede, die näher zu untersuchen wären. Der deutsche Text von Art. 45 VGG sagt aus, dass die hier interessierenden BGG-Bestim- mungen "sinngemäss" gelten, der französische und der italienische Text verweisen auf die analoge Anwendbarkeit der besagten BGG-Bestim- mungen ("les articles [...] s'appliquent par analogie" bzw. "gli articoli [...] si applicano per analogia") hin. Im Folgenden wird daher auf den deut- schen Gesetzestext abgestellt. 4.2.2 Art. 45 VGG verweist hinsichtlich des Revisionsverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht auf die sinngemässe Geltung bzw. Anwend- barkeit der das bundesgerichtliche Verfahren beschlagenden revisions- rechtlichen Bestimmungen. Die in der vorliegenden Konstellation interes- sierende Regelung des BGG zur Revision (Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG) besagt: „Die Revision kann [zudem] verlangt werden, wenn: a. in Zivilsachen und öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen und Be- weismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind [französischer Text: „à l'exclusion des faits et moyens de preuve postérieurs à l'arrêt“; respektive italienischer Text: „exclusi fatti e mezzi di prova posteriori alla sentenza“). Zur systematischen Auslegung ist festzustellen, dass das das Verfahren vor dem Bundesgericht regelnde BGG mit dem das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht regelnden VGG durch die Bestimmung von Art. 45 VGG miteinander verknüpft werden. Art. 45 VGG bestimmt, dass für Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht die Art. 121- 128 BGG sinngemäss gelten. Der Gesetzgeber hat bewusst keine Son- derregelung für das Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsge- richt vorgesehen, liess aber Raum für die Auslegung des Verweises von Art. 45 VGG offen. Von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Geset- zes im Sinne einer Lücke kann keine Rede sein. 4.3 4.3.1 Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG schliesst sowohl im deutschsprachigen als auch im französischen und italienischen Sprachwortlaut explizit die Tatsachen und Beweismittel, die "erst nach dem" – angefochtenen – "Entscheid entstanden sind", als Revisionsgrund aus.
E-3913/2009 Seite 12 Für neue Tatsachen, die nach Abschluss eines ordentlichen Asylverfah- rens entstanden sind, entsprach dies der bis Ende 2006 geltenden, kon- stanten Praxis der Asylbehörden. Neue Tatsachen können nicht zur Revi- sion führen, da sie nicht die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit eines Urteils aufzuzeigen vermögen. Die Anpassung einer Verfügung an eine seit Er- lass dieser Verfügung beziehungsweise seit Ergehen des Rechtsmittel- entscheides veränderte Sachlage hat keinen Zusammenhang mit der formellen und materiellen Rechtskraft der damaligen Verfügung oder des damaligen Rechtsmittelentscheides, welche sich einzig auf die damals bestehende Sach- und Rechtslage beziehen konnte. Macht ein Ge- suchsteller geltend, die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen hätten sich seit Ergehen des Rechtsmittelentscheides nachträglich ver- ändert, so verlangt er eine Wiedererwägung der Verfügung im Sinne der Anpassung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage. Die Zuständigkeit zur Behandlung eines derartigen Wiedererwägungsge- suches liegt bei der zum Erlass der Verfügung zuständigen ersten Instanz (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK], 1995 Nr. 21 E. 1b, letzter Abschnitt, S. 203 ff. mit weiteren Verweisen). 4.3.2 Es stellt sich indessen die Frage, wie Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG i.V.m. Art. 45 VGG weiter auszulegen ist, wenn nach Abschluss des or- dentlichen Beschwerdeverfahrens neue, d.h. nach dem angefochtenen Entscheid entstandene Beweismittel, die sich auf vorbestandene Tatsa- chen beziehen, als Grundlage zur Einleitung eines ausserordentlichen Verfahrens um Neuüberprüfung (sei es revisionsweise oder wiedererwä- gungsweise Überprüfung) angerufen werden und diese inhaltlich als er- heblich einzustufen sind. In einem ersten Schritt wird im Sinne eines Überblickes im Folgenden die bis zum Inkrafttreten der Bundesjustizreform am 1. Januar 2007 geltende Praxis der Asylbehörden dargelegt und die seither praktizierte Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts untersucht. In einem zweiten Schritt wird im Rahmen einer weiteren, historischen bzw. teleologischen Gesetzesauslegung versucht, den wahren Sinngehalt der gesetzlichen Regelungen der Art. 45 VGG und Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG zu ermitteln. 5. 5.1 Bis zum Inkrafttreten der Totalrevision der Bundesrechtspflege am
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Seite 13
zu ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylver-
fahrens, 2. Auflage, Bern/Stuttgart, 1991, S. 323 f.). Dabei hat die bis zum
31. Dezember 2006 in Asylsachen letztinstanzlich entscheidende Rechts-
mittelinstanz ARK gestützt auf Art. 66 VwVG Revisionsgesuche, die sich
gegen ihre Urteile richteten, behandelt.
Art. 66 VwVG lautete bis zur am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bun-
desjustizreform wie folgt:
Absatz 1:
"Die Beschwerdeinstanz zieht ihren Beschwerdeentscheid von Amtes wegen
oder auf Begehen einer Partei in Revision:
Absatz 2:
Ausserdem zieht sie ihn auf Begehren einer Partei in Revision, wenn die Partei:
a. neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt oder
b. [Übersehen einer aktenkundigen, erheblichen Tatsache oder Begehrens]
c. [Verletzung bestimmter Verfahrensbestimmungen durch die Beschwerdein-
stanz].
Absatz 3:
Gründe im Sinne von Abs. 2 gelten nicht als Revisionsgründe, wenn die Partei
sie im Rahmen des Verfahrens, das dem Beschwerdeentscheid voranging, oder
auf dem Weg einer Beschwerde, die ihr gegen den Beschwerdeentscheid zu-
stand, geltend machen konnte."
5.2 Art. 66 VwVG wurde im Hinblick auf die besagte Justizreform sprach-
lich zwar umformuliert, inhaltlich aber nicht verändert. Die seit 1. Januar
2007 in Kraft stehende Fassung von Art. 66 VwVG lautet:
Absatz 1:
"Die Beschwerdeinstanz zieht ihren Entscheid von Amtes wegen oder auf Be-
gehren einer Partei in Revision, wenn ihn ein Verbrechen oder Vergehen beein-
flusst hat.
Absatz 2:
Ausserdem zieht sie ihn auf Begehren einer Partei in Revision, wenn:
a. die Partei neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt;
b. [Übersehen einer aktenkundigen erheblichen Tatsache oder Begehrens]
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Absatz 3:
Gründe im Sinne von Absatz 2 Buchstaben a-c gelten nicht als Revisionsgründe,
wenn die Partei sie im Rahmen des Verfahrens, das dem Beschwerdeentscheid
voranging, oder auf dem Wege einer Beschwerde, die ihr gegen den Beschwer-
deentscheid zustand, geltend machen konnte."
5.3 Gemäss der Rechtsprechung der ARK zu Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG
brauchten Beweismittel – im Gegensatz zu geltend gemachten Tatsachen
– nicht notwendigerweise aus der Zeit vor dem Beschwerdeentscheid zu
stammen. Revisionsweise eingereichte Beweismittel wurden dann als
neu und erheblich qualifiziert, wenn sie geeignet waren, dem Beweis von
Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen,
aber zum Nachteil des Gesuchstellers unbewiesen geblieben waren, so-
fern sie bei Vorliegen im ordentlichen Verfahren vermutlich zugunsten des
Gesuchstellers zu einem anderen Ergebnis geführt hätten. Die damalige
Rechtsprechung hielt explizit fest, dass Beweismittel, die dem Beweis
vorbestandener Tatsachen dienen sollten, im Rahmen eines Revisions-
verfahrens zuzulassen sind, selbst wenn diese Beweismittel selbst aus
einem Zeitpunkt stammten, der nach dem Beschwerdeentscheid lag (vgl.
dazu EMARK 2002 Nr. 13 E. 5a, S. 114; EMARK 1995 Nr. 9 E. 5, S. 81;
EMARK 1994 Nr. 27 E. 5c, S. 199).
Die dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegende Konstellation, dass
der Gesuchsteller einen somalischen Nationalitätenausweis als neu ent-
standenes Beweismittel nachreicht und damit die erhebliche Tatsache
seiner somalischen Staatsangehörigkeit (welche im vorangehenden, or-
dentlichen Asylverfahren als nicht glaubhaft qualifiziert wurde) zu belegen
versucht, wäre gemäss der vor dem 1. Januar 2007 geltenden Rechts-
praxis klarerweise unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten geprüft
worden.
5.4 Auch zur Problematik der Abgrenzung zwischen den Rechtsmitteln
der Revision und des Wiedererwägungsgesuches hat die damalige ARK
eine reichhaltige Praxis entwickelt:
Gemäss der gefestigten, langjährigen ARK-Rechtsprechung wurden Vor-
bringen (Tatsachen und Beweismittel), die den Rechtsmittelentscheid als
von Anfang an mit Mängeln behaftet erscheinen lassen sollten, unter re-
visionsrechtlichen Gesichtspunkten, von der ARK als Revisionsinstanz,
E-3913/2009 Seite 15 geprüft. Richteten sich die Vorbringen eines Gesuchstellers an das BFM als zuletzt materiell verfügende Behörde, hatte das BFM im Rahmen ei- nes Wiedererwägungsverfahrens zu prüfen, ob die geltend gemachten Tatsachen und Beweismittel – unter analoger Heranziehung der Revisi- onsbestimmungen von Art. 66 VwVG – eine Neubeurteilung bezüglich Asylgewährung, Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft oder Feststel- lung eines Wegweisungshindernisses erforderten (vgl. EMARK 1998 Nr. 8 E. 3, S. 53 ff). Demgegenüber wurden Vorbringen (Tatsachen und Beweismittel), wo- nach ein ursprünglich fehlerfreier Entscheid an nachträglich, d.h. seit Er- gehen eines Rechtsmittelentscheides der ARK, eingetretene Veränderun- gen der Sachlage anzupassen sei, unter dem Aspekt der Wiedererwä- gung, allenfalls in Form eines neuen Asylgesuchs, von der zum Erlass der Verfügung zuständigen ersten Instanz (vom BFM) geprüft (vgl. zum Ganzen EMARK 1995 Nr. 21 E. 1, S. 202 ff.; EMARK 1998 Nr. 1 E. 6, S. 10 ff.). Das Asylgesetz regelt den Fall der Wiedererwägung, wenn neue, nach- träglich entstandene Tatsachen betreffend die Flüchtlingseigenschaft vor- gebracht werden, durch die spezialrechtliche Bestimmung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG ausdrücklich. Wenn nachträglich erhebliche Asyl- gründe, die für die Flüchtlingseigenschaft bedeutsam sind, vorgetragen werden, sind diese Wiederwägungsgründe in Form eines zweiten Asylge- suches entgegenzunehmen (vgl. dazu: EMARK 1998 Nr. 1). Die gesetzli- che Regelung basiert in der zitierten Asylgesetzbestimmung darauf, dass seit dem Abschluss des ursprünglichen ordentlichen Verfahrens "in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die Flücht- lingseigenschaft zu begründen" (vgl. dazu auch: BVGE 2009/53 E. 4.2 S. 769). Vorbestandene Ereignisse, d.h. Tatsachen, die bereits vor dem or- dentlichen Entscheid eingetreten sind, können demgegenüber nicht Ge- genstand eines zweiten Asylgesuches im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG darstellen. Die ARK hat sodann mit ihrem Grundsatzentscheid EMARK 1995 Nr. 9 und dem darauf beruhenden Entscheid EMARK 1998 Nr. 3 klar festge- halten, dass (selbst verspätete) Vorbringen von völkerrechtlich relevanten Wegweisungshindernissen im Rahmen eines Revisions- oder Wiederer- wägungsverfahrens geprüft werden müssen. Nach dieser publizierten und langjährigen Rechtspraxis sind landesrechtliche Prozessbestimmungen völkerrechtskonform auszulegen und anzuwenden, damit sie die Durch-
E-3913/2009 Seite 16 setzung der staatsvertraglichen Garantien von zwingenden Bestimmun- gen des Völkerrechts wie der Refoulement-Verbote gemäss Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flücht- linge (FK, SR 0.142.30) nicht vereiteln (EMARK 1995 Nr. 9 E. 7d bis 7f S. 86 ff.). Was die ARK für den damals zur Diskussion stehenden Art 66 Abs. 3 VwVG (verspätetes Vortragen von Beweismitteln im Revisionsverfahren) festgehalten hat, muss – in Fortsetzung dieser Grundsatzpraxis – bei allen landesrechtlichen Prozessvorschriften, wie auch beim vorliegend zur Diskussion stehenden Art. 45 VGG, gelten, wenn Verletzungen des Non-Refoulement-Gebotes gemäss Art. 3 EMRK, Art. 3 FoK und Art. 33 FK drohen. 5.5 Im Asylverfahren ist die – nach Abschluss des ordentlichen Be- schwerdeverfahrens erfolgte – Nachreichung neuer Beweismittel, mit de- nen eine vorbestandene Tatsache bewiesen werden soll, ein nicht selte- ner Vorgang, nachdem die Überprüfung des Sachverhaltes zur Kognition der Beschwerdeinstanz gehört. Das Bundesverwaltungsgericht als Be- schwerdeinstanz in Asylsachen stellt – mit Ausnahme von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 letzter Teilsatz BGG – die erste und einzige Rechtsmittelinstanz dar, welche die korrekte Feststellung des Sachverhaltes sowie die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der vom BFM erlassenen Ver- fügungen in Asylsachen vollumfänglich überprüft (vgl. Art. 106 AsylG). Insbesondere kommt es in der asylrechtlichen Praxis relativ häufig vor, dass nach Abschluss des ordentlichen Beschwerdeverfahrens beispiels- weise Arztberichte nachgereicht werden, welche erst nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (im ordentlichen Beschwerdeverfahren) er- stellt wurden und mit denen die – bisher als nicht glaubhaft gewürdigte – Tatsache eines erlittenen Übergriffes, einer Traumatisierung oder gesund- heitlicher Beeinträchtigungen belegt werden. Solche Vorbringen können unter Umständen für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft respek- tive für die Feststellung der Unzulässigkeit (wegen drohender Folterge- fahr oder einer anderweitigen Verletzung von Art. 3 EMRK) oder der Un- zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges von Relevanz sein, wobei es für verspätetes Geltendmachen gerade von Folter- oder Vergewaltigungsvor- bringen nachvollziehbare Gründe geben kann (vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 4b S. 105 ff; BVGE 2009/51 E. 4.2.3 S. 743; mit Verweisen auf: UDO
E-3913/2009 Seite 17 RAUCHFLEISCH: Die Folter und ihre Folgen, in: ASYL 1995/1, S. 8 ff.; WAL- TER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M., 1990, S. 297). Zu denken ist ferner an die nachträgliche Entdeckung eines vor dem or- dentlichen Asylentscheid bestandenen oder eines nach einem solchen entstandenen ausländischen Gerichtsurteils, welches die im ordentlichen Asyl- und Beschwerdeverfahren als nicht glaubhaft gemacht gewürdigte Verfolgungssituation eines Asylsuchenden und die damit verbundene Ge- fahr einer Verletzung des Refoulement- oder Folterverbotes als überwie- gend wahrscheinlich aufzeigt. Schliesslich beschlägt die Frage der Zulassung "neu entstandener Be- weismittel" im Revisionsverfahren auch ergangene Prozessurteile des Bundesverwaltungsgerichts. Es kommt in der Praxis vor, dass nach Er- lass eines formellen Urteils (beispielsweise eines Nichteintretensent- scheides wegen verpasster Beschwerdefrist oder mangels fristgerechter Leistung des Kostenvorschusses) mit einem neuen, nach diesem Nicht- eintretensurteil entstandenen Beweismittel (z.B. Bestätigung der Schwei- zerischen Post) der Nachweis dafür erbracht wird, dass zu Unrecht von einer Fristverpassung ausgegangen worden war und in der Folge der Nichteintretensentscheid zu Unrecht erging (vgl. beispielsweise: Ent- scheid D-8379/2010 vom 16. Februar 2011). 6. Zur Lösung der Frage nach den im Revisionsverfahren gegen letztin- stanzliche Asylbeschwerdeentscheide des Bundesverwaltungsgerichts anzuwendenden Rechtsbestimmungen bzw. deren Auslegung sind in ei- nem weiteren Schritt die Gesetzesmaterialen der per 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bundesjustizreform heranzuziehen. 6.1 Ein klarer Wille des Gesetzgebers lässt sich den Gesetzesmaterialien für die vorliegend interessierende Fragestellung nicht entnehmen. Die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001 (BBl 2001 4202 ff.) hält fest, dass das VwVG zurücktritt, soweit das VGG selber Verfahrensbestimmungen aufstellt. Das VGG tut dies insoweit, als das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht spezifische Vorschrif- ten erfordert. Explizit werden hier genannt: die Zuständigkeit zur Instrukti- on, das Urteilsverfahren, die Öffentlichkeit der Parteiverhandlung und die Urteilsverkündung (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 4256 f.). Das VGG verweist
E-3913/2009 Seite 18 jedoch, wie oben ausgeführt, auch bezüglich des Revisionsverfahrens auf das BGG und erklärt, dass die Art. 121-128 BGG "sinngemäss" gelten (vgl. Art. 45 VGG). Soweit das BGG jedoch keine besonderen Bestim- mungen betreffend die Revision enthält, gilt wiederum das VwVG, so na- mentlich für die Kosten (Art. 47 VGG [vgl. dazu Botschaft, a.a.O., S. 4396]). Bezüglich Form, Inhalt, Verbesserung und Ergänzung des Revisi- onsgesuches verweist das VGG ausdrücklich auf die Anwendbarkeit von Art. 67 Abs. 3 VwVG. Derselben Botschaft ist hinsichtlich der Revisionsbestimmungen des BGG zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die "bewährten Regeln des geltenden Rechts über die Revision (Art. 136 ff. des Bundesrechtspflege- gesetzes vom 16. Dezember 1943 [OG, AS 1991 288; im Folgenden: OG]) ohne grosse Änderungen" übernehmen wollte. Abgesehen vom neuen Revisionsgrund der Verletzung der Europäischen Menschen- rechtskonvention, wie sie heute in Art. 122 BGG geregelt ist, handle es sich bei den vorgenommenen Änderungen um "redaktionelle und syste- matische Modifikationen" (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 4352). 6.2 Es gehen aus den einschlägigen Gesetzesmaterialien keine Hinweise hervor, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Justizreform eine Ände- rung der prozessualen Grundlagen für das neu zu schaffende Bundes- verwaltungsgericht hat herbeiführen wollen. So ist den gesetzgeberischen Unterlagen explizit zu entnehmen, dass der Gesetzgeber beim klassi- schen Revisionsgrund der „nachträglich entdeckten Tatsachen und Be- weismittel" keine materielle Änderung vornehmen wollte. Den diesbezüg- lichen Beratungsprotokollen des National- und Ständerates (Parlaments- geschäft 01.023) ist zu entnehmen, dass im Zusammenhang mit der Fra- ge nach den für Revisionsverfahren, die sich gegen Urteile des Bundes- verwaltungsgerichts richten, geltenden Bestimmungen respektive betref- fend den mit Art. 45 VGG (gemäss Botschaftsentwurf des Bundesrates: Art. 40 VGG) vorgenommenen Verweis auf die Revisionsbestimmungen von Art. 121-128 BGG keinerlei Detailberatung stattgefunden hat (vgl. hierzu: Protokolle des Ständerates in der Herbstsession 2003 [22. Sep- tember 2003] sowie die Protokolle des Nationalrates in der Herbstsession 2004 [5. und 6. Oktober 2004]). Beim hier interessierenden Art. 40 VGG (massgebliche Artikelnummerierung zum Zeitpunkt der bundesrätlichen Botschaft) werden keine Einzelvoten bzw. erläuternde Erklärungen abge- geben, sondern es wird für die Art. 38-43 dem Antrag der jeweiligen Kom- mission lautend auf Zustimmung zum Entwurf des Bundesrates gefolgt.
E-3913/2009 Seite 19 Die vorerwähnte Praxis der vor dem 1. Januar 2007 zuständigen ARK zur Auslegung von Art. 66 VwVG, wonach Beweismittel im Revisionsverfah- ren sich auf vorbestandene Tatsachen beziehen mussten, Beweismittel ihrerseits aber (auch) erst nach dem angefochtenen Entscheid entstan- den sein durften, wurde in EMARK 1994 Nr. 27 publiziert und durch die jahrelange Praxis der ARK gefestigt und mehrfach in publizierten Ent- scheiden wiederholt und bekräftigt (EMARK 2002 Nr. 13 E. 5a S. 114; 1995 Nr. 9 E. 5 S. 81). Es muss daher angenommen werden, dass diese in der Lehre nicht bestrittene Praxis dem Gesetzgeber bekannt war. 6.3 Der Gesetzgeber hatte durch den oben zitierten Verweis auf die "be- währten Regeln des OG" mutmasslich in erster Linie das Verfahren vor dem Bundesgericht vor Augen. Der Wechsel vom damaligen Regelwerk des OG zum neuen BGG hat im hier interessierenden Zusammenhang keine massgeblichen materiellen Änderungen mit sich gezogen. Hinge- gen muss aufgrund der fehlenden Auseinandersetzung mit dem Verfah- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht vermutet werden, dass sich der Gesetzgeber nicht in vollem Umfang bewusst war, dass der Wechsel der Verfahrensvorschriften des VwVG zum neuen BGG grössere inhaltliche, materiell-rechtliche Änderungen mit sich zog, namentlich was die Rege- lung des Revisionsverfahrens anbelangt. 6.4 Wenn der Gesetzgeber die oben erörterte gefestigte und publizierte Praxis der in Asylsachen letztinstanzlich entscheidenden ARK hätte bei- behalten wollen, hätte sich dieser Wille durch die Formulierung in Art. 45 VGG, wonach für die Revision von Entscheiden des Bundesverwaltungs- gerichts die Art. 121-128 BGG "sinngemäss" gelten, niederschlagen müs- sen. Zu den Verfahrensvorschriften, welche die für die i.d.R. letztinstanz- liche Beurteilung von Asylentscheiden zuständigen Abteilungen IV und V anzuwenden haben, hat sich der Gesetzgeber, wie bereits dargelegt, je- doch nicht explizit geäussert. 6.5 Nach dem Gesagten muss festgestellt werden, dass den Gesetzes- materialien nicht klar entnommen werden kann, ob durch den Verweis von Art. 45 VGG auf die Revisionsbestimmungen der Art. 121-128 BGG die Gründe, die im Rahmen eines Revisionsverfahrens gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts geltend gemacht werden können, ab- schliessend geregelt werden sollten, oder ob das Gegenteil der Fall ist und Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG bei Revisionsverfahren vor dem Bundes- verwaltungsgericht insofern sinngemäss anzuwenden ist, als diese Be-
E-3913/2009 Seite 20 stimmung im Lichte von Art. 66 VwVG zu betrachten und teilweise entge- gen ihrem Wortlaut auszulegen und anzuwenden ist. 6.6 6.6.1 Nachdem der Botschaft zur Bundesrechtspflegereform zu entneh- men ist, dass der Gesetzgeber die "bewährten Regeln des geltenden Rechts über die Revision (Art. 136 ff. OG; vgl. oben E. 6.1) ohne grosse Änderungen" übernehmen wollte, wird im Folgenden ein kurzer Abriss aus den OG-Kommentaren skizziert: Vor Inkrafttreten der Bundesjustizre- form am 1. Januar 2007 wurde das Revisionsverfahren vor dem Bundes- gericht durch das alte, d.h. bis 31. Dezember 2006 geltende OG in den Artikeln 136-144 geregelt. Der hier interessierende Gesetzestext von Art. 137 OG, welcher seit 1. Oktober 1969 in Kraft war und nie abgeändert wurde (AS 1969 767 und 788; BBl 1965 II 1265), lautete: „Die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides ist (ferner) zulässig: [a.: Einwirkung durch eine Straftat] b. wenn der Gesuchsteller nachträglich neue er- hebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte.“ Anders als unter dem aktuell geltenden Recht enthält die Formulierung gemäss alt-OG keinen ausdrücklichen Satzteil zum Ausschluss von spä- ter entstandenen Beweismitteln. 6.6.2 In der diesbezüglichen Lehre war gerade diese Frage sehr umstrit- ten, bzw. die Frage, ob erst nach dem angefochtenen Urteil entstandene Beweismittel revisionsrechtlich zugelassen werden könnten, wurde unein- heitlich beantwortet. Einzelne Autoren plädierten tendenziell für eine Zu- lassung entsprechender Beweismittel (bei Dauerrechtsverhältnissen: BEERLI-BONORAND, a.a.O., S. 104 f., mit Verweis auf: ROLANDO FORNI, Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella precedura di revisione davanti al Tribunale federale, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Dr. iur. Max Guldener; Kummer/Walder [Hrsg.], Zürich 1973, S. 105 ff.), ande- re sprachen sich eher gegen eine Zulassung erst nachträglich entstande- ner Beweismittel aus (ELISABETH ESCHER zu Revision und Erläuterung, in: Geiser/Münch [Hrsg.]: Handbücher für die Anwaltspraxis: I Prozessieren vor Bundesgericht, 1. Auflage, Basel/Frankfurt a.M., 1996, Rz. 8.21, S. 257 und Rz. 8.25, S. 259 zum Novenverbot; W. BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943, Zürich 1950, zu Art. 137 Bst. b OG, S. 506 ff. sowie RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozess-
E-3913/2009 Seite 21 recht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Kapitel VII Revision, zu Art. 137 Bst. b OG, Rz. 1657, S. 324 ff.). BEERLI-BONORAND hat bereits in ihrer aus dem Jahre 1985 stammenden Dissertation die aufgeworfene grundsätzliche Problematik erkannt. Zum Revisionsgrund "neue Tatsachen und Beweismittel" hält sie auf S. 95 ff. fest, dass es sich hierbei – nebst demjenigen der Einwirkung durch eine strafbare Handlung – um einen klassischen Revisionsgrund handelt. Sie verweist auf den Grundsatz, dass die revisionsrelevante Tatsache zur Zeit der Entscheidung bereits bestanden haben muss. Die Anerkennung neu- er Beweismittel als Revisionsgrund solle die Wiederaufnahme eines Ver- fahrens in denjenigen Fällen ermöglichen, in denen ein Gesuchsteller we- gen nunmehr behobener Beweisschwierigkeiten einen Nachteil erlitten habe. Im Grundsatz vertritt sie die Auffassung, dass nur solche Beweis- mittel zur Begründung eines Revisionsgesuchs zugelassen werden sol- len, die zur Zeit des Erlasses der Verfügung oder Entscheidung bereits bestanden haben, aber dem Gesuchsteller und den Behörden nicht be- kannt gewesen sind. In der Literatur und in der Mehrheit der Judikatur würden als neue Beweismittel nur solche betrachtet, die schon zur Zeit des vorangegangenen Verfahrens vorhanden gewesen seien und mit de- nen der Gesuchsteller – wären sie ihm bekannt gewesen – den Beweis bereits damals hätte erbringen können. Im Anschluss an diese grundsätz- lichen Ausführungen hält BEERLI-BONORAND auf S. 104 ff. indessen die wesentliche Ausnahme fest, wonach das (damalige) Eidgenössische Ver- sicherungsgericht auch solche Beweismittel als revisionsbegründend be- trachtet habe, "die erst nach Abschluss des früheren Verfahrens eingetre- ten" seien und verweist auf die diesbezügliche Rechtsprechung (BGE 108 V 172 E. 1; BGE 99 V 189 ff.; EVGE 1959 S. 5 ff.) Auch ZEN-RUFFINEN verweist in seinem Kommentar auf den Umstand, dass die Einreichung neuer Beweismittel [als Beispiele werden genannt: Expertisen und Arzt- berichte, die nach dem vorangehenden Entscheid erstellt wurden] in so- zialversicherungsrechtlichen Angelegenheiten in langjähriger Praxis zuge- lassen würden (vgl. PIERMARCO ZEN-RUFFINEN: Le réexamen et la révisi- on des décisions administratives, Neuchâtel, 2007, Rz. 133 f., S. 252 f.). Im Rahmen dieser "Ausnahme" verweist BEERLI-BONORAND auf die zivil- prozessuale Lehre und hält als Fazit fest, der Wortlaut der Verwaltungs- rechtspflegegesetze schliesse nicht von vornherein die Möglichkeit aus, auch nach Erlass der Verfügung oder Entscheidung entstandene Be- weismittel zu berücksichtigen. Es könne genügen, dass die zu beweisen- de Tatsache schon im vorangegangenen Verfahren vorhanden gewesen
E-3913/2009 Seite 22 sei; der Zeitpunkt der Entstehung des Beweismittels würde bei dieser Be- trachtungsweise keine Rolle spielen. Die Rechtskraft beziehe sich auf ei- nen Sachverhalt, wie er zur Zeit des Erlasses der Verfügung oder Ent- scheidung bestanden habe, übe jedoch keinen Einfluss aus auf die Mittel, welche diesen Sachverhalt beweisen sollen. Unter Berufung auf Rechtssicherheitsgründe und unter Hinweis auf FORNI zieht BEERLI-BONORAND schliesslich das Fazit, dass grundsätzlich nur be- reits im vorangegangenen Verfahren vorhandene Beweismittel für die Begründung eines Revisionsgesuches zugelassen werden sollten. Hin- gegen dort, wo eine nachträglich entstandene Tatsache – wie bei Verwal- tungsverfügungen mit Dauerwirkung – revisionsbegründend wirke, seien auch nach dem Entscheid entstandene Beweismittel im Revisionsverfah- ren zu berücksichtigen. An gleicher Stelle hält BEERLI-BONORAND die Pra- xis des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVGE 1959 S. 5 ff.) für gerechtfertigt, weil der Sachverhalt, der sich in Kranken-, Un- fall- und Militärversicherungsfällen präsentiere, "oft schwer festzustellen" sei. In einem aus dem Jahr 1959 stammenden Urteil halte das Eidgenös- sische Versicherungsgericht fest, der [diesen Sozialversicherungsfällen zugrundeliegende] medizinische Sachverhalt sei wegen der "Verborgen- heit der im Körperinnern sich abspielenden Krankheitsvorgänge" der Ab- klärung oft schwer zugänglich. Die entsprechenden Diagnosen und Kau- salzusammenhänge liessen sich oft nur mit grösserer oder geringerer Wahrscheinlichkeit bestimmen, wobei leicht Fehler möglich seien. Den schutzwürdigen Interessen des Versicherten sei daher nicht genügend gedient, wenn ihm bloss diejenigen Beweismöglichkeiten garantiert wür- den, die zur Zeit des früheren Verfahrens bestanden hätten. Er dürfe viel- mehr erwarten, dass darüber hinaus auch andere Beweise zugelassen würden, wenn sie eindeutig und wesentlich dazu beitragen könnten, den Tatbestand, wie er zur Zeit des früheren Verfahrens wirklich gewesen sei, in seiner wahren Gestalt zu ermitteln. Demzufolge erscheine es als gebo- ten, dem Revisionskläger auch solche neuen Beweismittel zugute kom- men zu lassen, die aus der Zeit nach dem Urteil datierten (vgl. BEERLI- BONORAND, a.a.O., S. 104 f.). 6.6.3 In den BGG-Kommentaren zeichnet sich folgendes Bild ab: ELISABETH ESCHER führt im Basler Kommentar zum Bundesgerichtsge- setz aus, durch die Umschreibung von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG werde nur verdeutlicht, was bereits unter altem, das heisst vor der Revision der Bundesrechtspflege geltendem Recht (Art. 137 Bst. b OG) gegolten habe, nämlich dass es sich beim Revisionsgrund des nachträglichen Beibrin-
E-3913/2009 Seite 23 gens von Tatsachen und Beweisen jeweils um solche handeln müsse, die nicht neu seien. Demzufolge könnten neuartige Beweismittel nicht zu ei- ner Revision berechtigen (vgl. ELISABETH ESCHER, zu Art. 123 BGG, in: Niggli/Übersax/Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Bundesgerichts- gesetz, 2. Auflage, Basel, 2011, Rz. 5 ff., S. 1599 ff., mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung), wobei ESCHER in der ersten Auflage des Basler Kommentars auf die in diesem Zusammenhang umstrittene Auffassung von KARL SPÜHLER/ANNETTE DOLGE/ DOMINIK VOCK (in: Kurz- kommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Zürich/St. Gallen 2006, zu Art. 123 BGG; Rz. 3, S. 229) hinweist (ELISABETH ESCHER, zu Art. 123 BGG, in: Niggli/Übersax/Wiprächtiger [Hrsg.]: Basler Kommentar, Bun- desgerichtsgesetz, 1. Auflage, Basel, 2008, Rz. 5, S. 1186). ESCHER un- terstreicht indessen den Aspekt der unterschiedlichen Kognition. Sie hält an anderer Stelle fest, das Bundesgericht greife nur in ganz bestimmten Fällen in den Sachverhalt ein, womit es nur ausnahmsweise für die Be- rücksichtigung unechter Noven im Rahmen eines Revisionsverfahrens zuständig sein könne. Ein entsprechendes Revisionsgesuch sei grund- sätzlich immer an die Instanz zu richten, welche letztinstanzlich den Sachverhalt feststelle (vgl. dazu auch ELISABETH ESCHER zu Revision, Er- läuterung und Berichtigung, in: Geiser/Münch/Uhlmann/Gelzer [Hrsg.]: Handbücher für die Anwaltspraxis: Band I Prozessieren vor Bundesge- richt, 3. Auflage, Basel 2011, RZ. 8.36, S. 362, mit Verweis auf BGE 134 III 45 E. 2.2). Nur wenn das Bundesgericht den vorinstanzlichen Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 105 Abs. 2 BGG) oder auf eine entsprechende Rüge hin berichtigen und ergänzen könne (Art. 97 Abs. 1 BGG) oder dar- an nicht gebunden sei (Art. 105 Abs. 3 BGG), könne es streng genom- men in einer Revision nachträgliche Tatsachen und Beweismittel berück- sichtigen und selber frei würdigen. Die Revision eines bundesgerichtli- chen Entscheides hänge damit auch von der Kognition im vorangegan- genen Verfahren ab (vgl. Urteil 5P.510/2006, E. 3 vom 6.2.2007 m.w.H. auf BGE 118 Ia 366 E. 2 und BGE 107 Ia 187 E.2 sowie die Lehre). Die bisherige Praxis, wonach das Bundesgericht die Revision von Beschwer- de- und Berufungsentscheiden wegen nachträglich beigebrachter Tatsa- chen und Beweise unter bestimmten Voraussetzungen wiederholt und ungeachtet der Kognition in diesen Verfahren zugelassen habe (vgl. BGE 107 Ia 187 E. 1b und 2; mit Verweis auf die Lehre), sei gemäss Escher im Lichte des neuen und vereinheitlichten Rechtsmittelsystems überholt. Tatsachen und Beweise, die erst zu einem Zeitpunkt eingetreten bzw. vorhanden gewesen seien, an welchem sie nach den damals (d.h. im vo- rangehenden Verfahren) anwendbaren Verfahrensregeln nicht mehr vor- gebracht werden konnten, berechtigten niemals zu einer Revision. Inso-
E-3913/2009 Seite 24 weit bestehe im Revisionsverfahren ein striktes Novenverbot (vgl. ESCHER zu Art. 123: Basler Kommentar, 2. Auflage, a.a.O., Rz 5 ff. S. 1599 f.). 6.6.3.1 Die Autoren SPÜHLER/DOLGE/VOCK halten fest, der bisherige Re- visionsgrund der neuen Tatsachen und Beweismittel werde im BGG "an- ders" umschrieben, womit klargestellt werde, dass nur nachträglich ent- deckte, aber nicht nachträglich eingetretene Tatsachen einen Revisions- grund darstellen könnten; sie verweisen auf die Botschaft vom 28. Febru- ar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege (BBl 2001 4352) sowie auf Peter Karlen (PETER KARLEN: Das neue Bundesgerichtsgesetz, Basel, 2006, S. 64, Fn. 238). Erlaubt sei grundsätzlich nur die Geltendmachung von unechten Noven, d.h. von Tatsachen und Beweismitteln, die im Zeit- punkt der Urteilsfällung zwar vorlagen, dem Gesuchsteller damals aber nicht bekannt waren. Erkenne die Rechtsprechung erst nach dem ersten Urteil ein neuartiges Beweismittel, wozu als Beispiel eine neue Technolo- gie angeführt wird, so sei umstritten, ob dies eine Revision rechtfertigen könne (vgl. KARL SPÜHLER/ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Kurzkommen- tar zum BGG, a.a.O. zu Art. 123, Rz. 3, S. 228 f.). 6.6.3.2 NICOLAS VON WERDT (in: Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar SHK Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, zu Art. 123 BGG, Rz. 6 ff., S. 526 f.) verweist auf ein Urteil des Bundesgerichts (C_234/00) vom 6. November 2000 und hält fest, dieses umschreibe den Revisionsgrund des nachträglichen Beibringens von er- heblichen Tatsachen oder Beweismitteln umfassend. Das Urteil selbst stammt aus dem Jahr 2000 und damals war OG anwendbar; es hält fest: "Nach Art. 137 lit. b i.V.m. Art. 135 OG ist die Revision eines Urteils des Eidgenössischen Versicherungsgerichts u.a. zulässig, wenn der Ge- suchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt oder entschei- dende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht beibrin- gen konnte. Als 'neu' gelten Tatsachen, welche sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig wa- ren, verwirklicht haben, jedoch der um Revision ersuchenden Person trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein [...] Beweismittel haben entweder dem Be- weis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der gesuchstellenden Person un- bewiesen geblieben sind. Sollen bereits vorgebrachte Tatsachen mit den neuen Mitteln bewiesen werden, so hat die Person darzutun, dass sie die
E-3913/2009 Seite 25 Beweismittel im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. [...] Aus- schlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhalts- würdigung, sondern der Sachverhaltsermittlung dient. Es genügt daher beispielsweise nicht, dass ein neues Gutachten den Sachverhalt anders bewertet; vielmehr bedarf es neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen. [...] Auch ist ein Revisionsgrund nicht schon gegeben, wenn das Gericht bereits im Hauptverfahren bekannte Tatsachen möglicherweise unrichtig gewürdigt hat. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung er- folgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren oder unbewiesen blieben" (das Bundesgericht verweist auf seine Ent- scheide: BGE 110 V 141 E. 2, 293 E. 2a, 108 V 171 E. 1 sowie BGE 118 II 205). 6.6.3.3 Auch Kommentator DONZALLAZ hält fest, Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG nehme die OG-Regelung wieder auf. Die neuen Beweismittel müss- ten sich auf vorbestehende Tatsachen beziehen. Nur Beweismittel, die im Zeitpunkt, in dem sie im vorangehenden Verfahren hätten vorgebracht werden können, bereits existiert hätten, seien als Grundlage eines Revi- sionsverfahrens zuzulassen. Neue Beweismittel aus wissenschaftlichen Untersuchungsmethoden, die im Zeitpunkt des vorangehenden Entschei- des nicht existiert hätten, könnten demgegenüber nicht revisionsrechtlich vorgebracht werden (vgl. YVES DONZALLAZ: La Loi sur le Tribunal Fédéral, Commentaire, Bern 2008, zu Art. 123 BGG, Rz. 4699 und 4702, 4708 und 4710, S. 1693 ff.). 6.6.4 Unter der damaligen Herrschaft der OG-Rechtsprechung kam es zu zusätzlichen Sonderdiskussionen und Erörterungen zur Frage, ob im Rahmen von Revisionsverfahren auch Beweismittel zugelassen werden dürfen, die auf ganz neuen Technologien oder auf neuen wissenschaftli- chen oder technischen Erkenntnisse basierten (z.B. neue Blutanalyse- möglichkeiten; DNA-Beweisführung), wobei es auch hier in der Lehre di- vergierende Lösungsansätze gab (vgl. zum Ganzen BEERLI-BONNORAND, a.a.O. S. 105 f., mit Verweis auf die Kritik von MAX GULDENER: Schweize- risches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, Fn. 5, S. 531; KARL SPÜHLER/AN- NETTE DOLGE/DOMINIK VOCK: Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz, a.a.O., Rz. 3 zu Art. 123, S. 228 f., mit Verweis auf KARL SPÜHLER/DO- MINIK VOCK: Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, Rz. 161; DONZALLAZ: a.a.O, Rz. 4710, S. 1697 f.; PIERRE FERRARI in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [Hrsg.]: Commentaire de la Loi sur le Tribunal fédéral, Bern 2009, zu Art. 123.,
E-3913/2009 Seite 26 Rz. 22, S. 1207). Die angesprochenen Elemente aus „Wissenschaft und Technik“ werden im hier untersuchten Fragenkomplex jedoch nicht einge- hender erörtert, könnten sich aber auch im Rahmen von Asylverfahren stellen (bspw. DNA-Analyse zur Beweisführung der Verwandtschaft zu ei- nem anerkannten Flüchtling). 6.6.5 Die Praxis des Bundesgerichts respektive des (früheren) Eidgenös- sischen Versicherungsgerichts war bezüglich der Frage der Zulassung neu entstandener Beweismittel nicht einheitlich respektive nicht immer klar. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung nach Inkrafttreten der Bundesjustizreform mehrfach festgehalten, die Bestimmung von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG entspreche der – bis 31. Dezember 2006 – geltenden Verfahrensordnung des OG, namentlich Art. 137 Bst. b altOG. Die Recht- sprechung zu Art. 137 Bst. b altOG gelte weiterhin (vgl. dazu BGE 134 III 286 E. 2.1; BGE 134 III 45 E. 2.1 S. 47 und BGE 134 III 669 E. 2.1). Im Entscheid 2F_8/2010 ist die zweite öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts auf ein Revisionsgesuch eingetreten, welches unter an- derem mit einem erst nach dem angefochtenen Entscheid entstandenen Rechtsgutachten begründet wurde. Das Bundesgericht wies dabei das Revisionsgesuch als offensichtlich unbegründet ab, nachdem es einem Rechtsgutachten den Beweismittelcharakter abgesprochen hatte. Zum Umstand, dass das besagte Rechtsgutachten offensichtlich nach dem mit Revision angefochtenen Entscheid entstanden ist, äusserte sich das Bundesgericht hingegen nicht (vgl. E. 2.4). Als weiteres Beispiel für die Zulassung eines neu entstandenen Beweis- mittels (Arztbestätigung zur fehlenden Urteilsfähigkeit) kann auf den Ent- scheid BGE 134 III 45 verwiesen werden, in welchem das Bundesgericht eingangs festhält, dass die Praxis zu Art. 137 Bst. b OG in jeder Hinsicht weitergelte. In diesem Urteil zitiert das Bundesgericht seinen früheren Entscheid 4C.111/2006 vom 7. November 2006, in welchem ein Revisi- onsgesuch gestützt auf ein neues, nach dem angefochtenen Entscheid entstandenes, Beweismittel (Arztzeugnis) gutgeheissen worden war. In ihrem Entscheid 9F_9/2007 vom 15. September 2008 hält die II. Sozi- alrechtliche Abteilung des Bundesgerichts ebenfalls fest, dass die Recht- sprechung zu Art. 137 Bst. b OG weiterhin – auch nach Inkrafttreten des BGG – Gültigkeit beansprucht, was die Revisionsgründe betrifft. Im Ent-
E-3913/2009 Seite 27 scheid wird indessen die Zulassung eines nach dem mit Revision ange- fochtenen Entscheid entstandenen Beweismittels als "höchst fraglich" be- zeichnet; die Frage wird aber nicht abschliessend geprüft, da es an der Erheblichkeit des betreffenden Beweismittels (neues interdisziplinäres Gutachten der Unabhängigen Medizinischen Gutachtenstelle) mangelt. Mit Urteil BGE 99 V 189 vom 21. September 1973 ist das Eidgenössische Versicherungsgericht auf ein Revisionsgesuch eingetreten (und hat die- ses in der Folge gutgeheissen), welches mit der Einreichung eines – nach dem angefochtenen Urteil desselben Gerichts – neu entstandenen Arzt- berichts begründet worden ist. Das Gericht hält dazu fest, es sei von den betroffenen Vorinstanzen nicht geltend gemacht worden, dass dieses Dokument schon in einem früheren Zeitpunkt hätte beigebracht werden können, weshalb das Arztzeugnis als neues Beweismittel zu betrachten und auf das Revisionsgesuch einzutreten sei. Es wird weiter festgehalten, eine neue ärztliche Bescheinigung sei dann im Sinne von Art. 137 Bst. b OG entscheidend, "wenn sie den rechtserheblichen medizinischen Sach- verhalt in einem derart neuen Lichte zeigt, dass anders zu entscheiden gewesen wäre, wenn das nunmehr angerufene Beweismittel schon im Beschwerdeverfahren vorgelegen hätte", wozu u.a. auf EVGE 1959 S. 5 ff. und EVGE 1968 S. 37 E. 2 und 3 sowie BGE 95 II 285 E. 2 a verwie- sen wird. 7. Im Folgenden ist die bisherige Praxis des Bundesverwaltungsgerichts zu erörtern. Wie neue, nach dem ordentlichen Rechtsmittelentscheid entstandene Be- weismittel seit Inkrafttreten der Justizreform zu behandeln sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bisher noch nicht in grundsätzlicher Form be- antwortet. Diese Frage ist daher im Nachfolgenden zu prüfen und zu be- antworten, um die bisher teilweise herrschende widersprüchliche Rechts- praxis – zumindest der beiden Asylabteilungen – des Bundesverwal- tungsgerichts zu dieser Rechtsfrage zu vereinheitlichen. 7.1 Wie bereits oben festgehalten, richtet sich gemäss der seit Inkrafttre- ten der Bundesjustizreform am 1. Januar 2007 in Kraft stehenden Be- stimmung des Art. 37 VGG das Verfahren vor dem Bundesverwaltungs- gericht nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt. Ver- fahrensrechtliche Bestimmungen des VGG gehen denjenigen des VwVG
E-3913/2009 Seite 28 vor, was auch – wie bereits oben festgestellt wurde – aus Art. 2 Abs. 4 VwVG hervorgeht. Gemäss der ausdrücklichen Regelung des seit 1. Januar 2007 in Kraft stehenden Art. 45 VGG gelten für die Revision von Entscheiden des Bun- desverwaltungsgerichts die Art. 121-128 BGG" sinngemäss". 7.2 In seiner bisherigen Rechtsprechung zur Revision hat das Bundes- verwaltungsgericht bereits die Frage seiner eigenen Zuständigkeit bejaht bei Revisionsgesuchen, die gegen Urteile der Vorgängerorganisationen eingereicht wurden, und zwar unabhängig davon, ob das Revisionsge- such vor oder nach Inkrafttreten des Verwaltungsgerichtsgesetzes (am 1. Januar 2007) eingereicht wurde (vgl. BVGE 2007/21 E. 2-5 S. 242 ff., mit Verweis auf BVGE 2007/11 E. 3 und 4). In beiden vorgenannten Fällen sind weiterhin die besonderen Bestimmungen des VwVG bezüglich Revi- sion anwendbar (vgl. dazu: BVGE 2007/11 E. 3 und 4 S. 115 ff.). 7.2.1 In BVGE 2007/21 wurde weiter festgehalten, dass Klarheit bestehe für den Fall, dass die Revision eines Entscheides des Bundesverwal- tungsgerichts verlangt werde. Hier komme als Revisionsinstanz zum vornherein ausschliesslich das Bundesverwaltungsgericht in Frage, in- dem für einen Revisionsentscheid jene Behörde zuständig sei, die den angefochtenen rechtkräftigen Entscheid erlassen habe. Dabei lege Art. 45 VGG fest, dass für die Revision von Entscheiden des Bundesverwal- tungsgerichts die entsprechenden Art. 121-128 BGG sinngemäss gelten würden. Zum Einen gehe somit auch das VGG klarerweise von der ent- sprechenden Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts aus; zum Andern sei mit diesem Gesetzesverweis für die genannte Verfahrens- konstellation die Frage des anwendbaren Rechts abschliessend beant- wortet (vgl. BVGE 2007/21 E. 2.1 S. 242 und 243). 7.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich seit Aufnahme seiner Tätig- keit am 1. Januar 2007 einerseits in mehreren Entscheiden, namentlich der Asylabteilungen, welche letztinstanzlich entscheiden, auf den Stand- punkt gestellt, dass Beweismittel, welche erst nach Abschluss des ordent- lichen Beschwerdeentscheides entstanden sind, als Grundlage eines Re- visionsgesuches gestützt auf Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG, letzter Teilsatz, ausser Betracht fallen (vgl. unter vielen D-8194/2010 vom 21. Februar 2012; D-90/2012 vom 23. Januar 2012; D-6909/2008 vom 9. Februar 2009; D-6668/2008 vom 8. Januar 2009; D-2920/2008 vom 5. Juni 2008; und D-6100/2007 vom 5. Februar 2008).
E-3913/2009 Seite 29 Auf der anderen Seite wurden in einigen Entscheiden ein nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens entstandenes Beweismittel revisionsrechtlich zugelassen, wenn es sich auf erhebliche vorbestandene Tatsachen bezog (D-2045/2009 vom 3. April 2009; E-7893/2008 vom 22. Dezember 2008; D-4547/2008 vom 18. August 2008; E-546/2007 vom 2. Mai 2008). In weiteren Entscheiden wurde die Frage nach dem Umfang bzw. der Tragweite der sinngemässen Geltung von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG ausdrücklich offengelassen (vgl. u.a. D-6363/2011 vom 12. Januar 2012; D-5415/2011 vom 28. November 2011; E-5429/2011 vom 25. Oktober 2011 und E-3443/2011 vom 20. Oktober 2011). In weiteren Entscheiden wurde die Frage nach der genauen Interpretation und Anwendung von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG zwar explizit oder sinngemäss aufgeworfen, aber nicht näher erörtert, nachdem beispielsweise die in Frage stehenden Beweismittel als revisionsrechtlich nicht erheblich oder als verspätet ein- gereicht qualifiziert wurden (vgl. E-7198/2009 vom 3. Februar 2012; E- 5936/2011 vom 30. November 2011; E-2602/2010 vom 14. Mai 2010, E- 6952/2008 vom 30. Dezember 2008 und D-3309/2006 vom 23. Mai 2007). Im Urteil E-6842/2009 vom 10. November 2009 wurde das vom BFM an die Hand genommene Wiedererwägungsverfahren, in welchem das Bundesamt eine nachträglich eingereichte Identitätskarte (welche zum Beweis der Herkunft angerufen worden war) geprüft hat, vom Bun- desverwaltungsgericht als nichtig erklärt. Begründet wurde diese Nichtig- keit damit, dass das BFM für die Prüfung der geltend gemachten Revisi- onsgründe nicht zuständig gewesen sei; die Geltendmachung von Revi- sionsgründen beim BFM – in Form eines qualifizierten Wiedererwä- gungsgesuchs – sei nur möglich, wenn das ordentliche Verfahren ohne einen materiellen Beschwerdeentscheid abgeschlossen worden sei. An- dernfalls sei ein Revisionsgesuch bei der Revisionsinstanz einzureichen, wozu auf BVGE 2007/21 verwiesen wurde. Im Asylverfahren N 483 090 hatte das BFM nach abgeschlossenem or- dentlichen Verfahren eine Eingabe des Gesuchstellers als Wiedererwä- gungsgesuch entgegengenommen. Nachdem das BFM dieses Wieder- erwägungsverfahren abgewiesen hatte, reichte der Gesuchsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. Mit Urteil E-951/2009 vom 31. März 2009 hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, der Beschwerde- führer habe als Beweismittel mehrere seine Identität betreffende Doku- mente eingereicht. Es sei evident, dass er hiermit keine seit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts im ordentlichen Verfahren veränderte Sachlage geltend mache. Der Beschwerdeführer mache vielmehr neue
E-3913/2009 Seite 30 erhebliche Tatsachen und Beweismittel im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG geltend, weshalb die BFM-Verfügung in Sachen Wiedererwä- gungsgesuch mangels funktionaler Zuständigkeit aufzuheben und die Angelegenheit durch das Bundesverwaltungsgericht als Revisionsverfah- ren weiter zu behandeln sei. Im daran anschliessenden Revisionsurteil E- 2141/2009 vom 7. Mai 2009 wurde festgestellt, die die Identität betreffen- den Beweismittel seien gemäss ihrer Datierung erst nach dem angefoch- tenen Entscheid entstanden und daher schon deshalb revisionsrechtlich unbeachtlich. Als Zusatzargument wurden die betreffenden Beweismittel auch als revisionsrechtlich unerheblich qualifiziert. Im Urteil vom 16. Februar 2011 (D-8379/2010) hat das Bundesverwal- tungsgericht ein Revisionsgesuch, das sich gegen ein Nichteintretensur- teil (des Bundesverwaltungsgerichts) gerichtet hatte und welches mit der Einreichung eines – nach dem Nichteintretensentscheid entstandenen – Bestätigungsschreibens der schweizerischen Post begründet wurde, gut- geheissen. Mit diesem neu entstandenen Beweismittel wurde der Nach- weis erbracht, dass im Nichteintretensentscheid zu Unrecht von einer Nichteinhaltung der Beschwerdefrist ausgegangen worden war (vgl. die ähnliche Konstellation im Urteil E-546/2007 vom 2. Mai 2008). 8. 8.1 Bei den Lehrmeinungen zum VwVG und zum VGG zeichnet sich ein uneinheitliches Bild ab und die diesbezüglichen Kommentare sind teilwei- se widersprüchlich. 8.1.1 Die Autoren MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER stellen sich auf den Standpunkt, der Gesetzgeber habe durch den Verweis des VGG auf das BGG (und nicht auf das VwVG) für die Revision von Bundesverwaltungs- gerichtsurteilen die möglichen Revisionsgründe eingeschränkt. Dieser Standpunkt wird allerdings nicht weiter begründet oder argumentativ un- termauert. Es wird ausgeführt, Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG stimme inhalt- lich mit jenem von Art. 137 Bst. b altOG bzw. Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG überein, weshalb auf die diesbezügliche Rechtsprechung (BGE 134 III 47 E. 2.1) zurückgegriffen werden könne. Der Schluss wird gezogen, dass die BGG-Regelung klarstelle, dass die als Revisionsgrund tauglichen Tat- sachen und Beweismittel – entgegen dem missverständlichen Wortlaut des unverändert gebliebenen Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG – insofern gera- de nicht neu sein dürften, als sie vor dem Urteil entstanden sein müssten, das revidiert werden solle. Weiter zum Revisionsgrund „neue Beweismit-
E-3913/2009 Seite 31 tel“ halten dieselben Autoren demgegenüber fest, es sei – im Gegensatz zu nachträglich erfahrenen Tatsachen – nicht notwendig, dass die Be- weismittel selbst aus der Zeit vor dem Beschwerdeentscheid stammten. In diesem Zusammenhang wird allerdings auf ein hier nicht einschlägiges Urteil (E-4808/2006) verwiesen, bei dem es sich um ein gegen ein Urteil der ARK eingereichtes Revisionsverfahren handelte, bei welchem ge- mäss zwischenzeitlich publizierter Praxis (BVGE 2007/21, E. 2-5, S. 242- 246) ohnehin alleine das VwVG zur Anwendung gelangte (vgl. vorne E. 7.2 sowie ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER: Prozes- sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 5.41, 5.45- 5.48., S. 248 ff.). Die genannten Autoren bezeichnen den Pauschalverweis von Art. 45 VGG als "nicht unproblematisch“, namentlich weil die Revisionsgründe nach Art. 121 BGG für das Verfahren vor einem letztinstanzlichen Gericht zugeschnitten seien. Wo das Bundesverwaltungsgericht in dieser Funkti- on urteile [so die Asylabteilungen], erscheine die analoge Anwendung von Art. 121-123 BGG dagegen als unproblematisch (vgl. Rz. 5.40). Den we- sentlichen weiteren Unterschied (nämlich betreffend die Kognition) zwi- schen den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bun- desgericht, auf den im nächsten Abschnitt weiter eingegangen wird, erör- tern die Autoren erst an anderer Stelle näher, ohne einen Zusammenhang zur Revisionsproblematik herzustellen (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.188 ff., S. 87 ff.). 8.2 8.2.1 Wie bereits festgehalten, ist für die Beurteilung von Revisionsver- fahren, die sich gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts rich- ten, Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG "sinngemäss" anwendbar (Art. 45 VGG). Zu beachten ist indessen, dass das BGG in erster Linie den Verfahrens- prozess vor dem Bundesgericht darstellt bzw. regelt. Das Bundesgericht entscheidet als Beschwerdeinstanz in öffentlich-rechtlichen Angelegen- heiten in der Regel mit beschränkter Kognition; namentlich kann es die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes nur in sehr eingeschränkter Form überprüfen (Art. 97 BGG). Zudem entscheidet das Bundesgericht als Beschwerdeinstanz nach einem vorangehenden Verfahren vor einer – ebenfalls gerichtlichen – Vorinstanz. 8.2.2 Demgegenüber entscheidet das Bundesverwaltungsgericht grund- sätzlich und abgesehen von einer abweichenden spezialgesetzlichen Re-
E-3913/2009 Seite 32 gelung (vgl. dazu die beispielhafte Aufzählung in: MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, a.a.O., Rz. 2.195 S. 89) mit voller Kognition. Art. 106 Abs. 1 AsylG hält diese umfassende Kognition (der Abteilungen IV und V) für den Asylbereich spezialgesetzlich fest. Die Asylabteilungen des Bundes- verwaltungsgerichts entscheiden – vorbehältlich der Ausnahme bei Aus- lieferungsersuchen im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 letzter Teilsatz BGG – als erste, einzige und zugleich letzte gerichtliche Instanz über Asylent- scheide, die das BFM gefällt hat. Dabei überprüfen die Asylabteilungen nebst der korrekten Anwendung des Bundesrechts auch die korrekte Sachverhaltsfeststellung und die Angemessenheit der vom Bundesamt erlassenen Verfügungen (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 8.2.3 In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass in der von den eidgenössischen Räten am 14. Dezember 2012 verabschiedeten Vorlage zur Asylgesetzrevision die Beschwerdegründe im Asylbeschwerdeverfah- ren eingeschränkt wurden: Art. 106 Abs. 1 Bst. c AsylG wird gestrichen werden. Inskünftig werden die Asylabteilungen des Bundesverwaltungs- gerichts die Unangemessenheit bei Asylbeschwerdeverfahren nicht mehr überprüfen können, womit die Kognition in diesem Bereich eingeschränkt wird. Das Inkrafttreten dieser Asylgesetzrevision wird vom Bundesrat festgesetzt werden (die Referendumsfrist ist abgelaufen; vgl. zum Gan- zen: BBl 2012 9685 beziehungsweise zur vorgesehenen Abschaffung der Angemessenheitsüberprüfung: Amtliches Bulletin der Bundesversamm- lung [AB] 2012 N 1131 ff.; 2012 N 1170 ff.; 2012 S 707 f.). Die angesprochene, bevorstehende Kognitionseinschränkung entfaltet im hier vorliegenden Kontext indessen keine Relevanz, da die Sachverhalts- überprüfung des Bundesverwaltungsgerichts, namentlich der Asylabtei- lungen, dadurch nicht tangiert wird. 8.3 Wenn zu strittig gebliebenen Sachverhalten nachträglich Beweismittel auftauchen, müsste sich dies angesichts der im Vergleich zwischen dem mit beschränkter Kognition prüfenden Bundesgericht und den mit voller Kognition entscheidenden Asylabteilungen des Bundesverwaltungsge- richts unterschiedlichen Ausgestaltung der jeweiligen vorinstanzlichen Verfahren und der Überprüfungszuständigkeiten offenkundig auf die Be- handlung revisionsrechtlicher Aspekte auswirken (zum Zusammenhang zwischen Revision und Kognition im vorangehenden Verfahren vgl. ESCHER zu Art. 123 BGG in: Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, a.a.O., Rz. 6, S. 1599; sowie: ESCHER, [zu Revision, Erläuterung
E-3913/2009 Seite 33 und Berichtigung], in: Geiser/Münch/Uhlmann, a.a.O., 3. Auflage, Rz. 8.36, S. 362). 8.4 Weitere Kommentare zum VwVG (vgl. AUGUST MÄCHLER zu Art. 66 VwVG in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.]: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen, 2008; und KA- RIN SCHERRER zu Art. 66 VwVG in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.]: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009) verweisen auf die gesetzliche Regelung von Art. 45 VGG und Art. 121 ff. BGG, ohne dass im hier interessierenden Zu- sammenhang weitere rechtliche Überlegungen dargelegt werden. 8.5 Es ist nun in einem weiteren Schritt zu untersuchen, ob der juristi- schen Lehre und Literatur zu anderen Prozessrechtsregelungen klare Aussagen zum hier interessierenden Kontext zu entnehmen sind, die hin- sichtlich der vorliegend untersuchten Frage nach der Zulassung neu ent- standener Beweismittel im Revisionsverfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht herangezogen werden können. 9. Durch die Legiferierung revisonsrechtlicher Bestimmungen im Rahmen der Vereinheitlichung der neuen Zivilprozess- bzw. Strafprozessordnung ist der Bundesgesetzgeber in jüngster Vergangenheit aktiv geworden 9.1 Die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivilpro- zessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) weist eine Rege- lung auf, die im hier interessierenden Zusammenhang inhaltlich mit der Regelung des BGG übereinstimmt. So sieht der einschlägige Art. 328 ZPO vor, dass eine Partei beim Gericht, welches als letzte Instanz in der Sache entschieden hat, Revision des rechtskräftigen Entscheides verlan- gen kann, wenn sie (u.a.) nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel findet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, wobei "Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind", ausdrücklich ausgenommen sind. 9.1.1 Die ZPO-Kommentare gehen tendenziell von einem klaren gesetzli- chen Ausschluss von neu entstandenen Beweismitteln im Revisionsver- fahren aus und halten fest, dass revisionsweise angerufene Beweismittel im Zeitpunkt des früheren Prozesses existiert haben müssen (vgl. u.a. ADRIAN STAEHELIN/DANIEL STAEHELIN/PASCAL GROLIMUND: Zivilprozess- recht, Basel/Genf 2008, § 26, Rz 54, S. 453; DIETER FREIBURGHAUS/SU- SANNE AFHELDT zu Art. 328 ZPO in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
E-3913/2009 Seite 34 berger [Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/Basel/Genf 2010, zu Art. 328, Rz. 17 und 18, S. 2135; FA- BIENNE HOHL: Procédure civile Tome II Compétence, délais, procédures et voies de recours, Bern 2010, Rz. 3171-3174, S. 563; CHRISTOPH LEUEN- BERGER/BEATRICE UFFER-TOBLER: Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, Rz. 12.85, S. 406). 9.1.2 Während der Ausschluss von neu entstandenen Tatsachen un- bestritten bleibt, wird zum strengen gesetzlichen Ausschluss von neu ent- standenen Beweismitteln aber doch immerhin Skepsis angebracht bzw. festgehalten, dieser "pauschale Ausschluss" sei schwer nachzuvollziehen (vgl. NICOLAS HERZOG zu Art. 328 ZPO in: KARL SPÜHLER/LUCA TEN- CHIO/DOMINIK INFANGER [Hrsg.]: Basler Kommentar: Schweizerische Zivil- prozessordnung, Basel 2010, Rz. 46, S. 1527). Es wird namentlich darauf verwiesen, dass im Grundsatz zwar Einigkeit herrsche, in der Praxis und Lehre indessen strittig sei, "wie streng die Beschränkung der Revision auf unechte Noven" zu befolgen sei. Namentlich wird darauf verwiesen, dass von der herrschenden Lehre anerkannt sei, dass ein nach Entscheidfäl- lung gemachtes Geständnis einen Revisionsgrund darstelle (vgl. ROMINA CARCAGNI ROESLER zu Art. 328 ZPO in: Baker & McKenzie [Hrsg.]: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, Rz. 8, S. 1204). 9.2 9.2.1 Ein Blick auf die Regelung der Schweizerischen Strafprozessord- nung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) ergibt ebenfalls kein eindeu- tiges Bild. Die seit 1. Januar 2011 geltende diesbezügliche Regelung des Art. 410 Abs. 1 Bst. a StPO sieht die Möglichkeit vor, Revision zu verlan- gen, wenn "neue, vor dem Entscheid eingetretene Tatsachen oder neue Beweismittel vorliegen, die geeignet sind, einen Freispruch, eine wesent- liche mildere oder wesentlich strengere Bestrafung der verurteilten Per- son oder eine Verurteilung der freigesprochenen Person herbeizuführen". 9.2.2 In seinem Kommentar zur StPO verweist RIKLIN im Zusammenhang mit der Revision im Strafprozess darauf, dass – gemäss bundesgerichtli- cher Rechtsprechung – bereits gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bun- desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) – unter anderen – auch eine Strafbehörde von Verfas- sungs wegen verpflichtet ist, auf einen rechtskräftigen Entscheid zurück- zukommen und eine neue Prüfung vorzunehmen, wenn ein "klassischer Revisionsgrund" vorliegt, d.h. ein Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und
E-3913/2009 Seite 35 Beweismittel anführt, "die im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand". Ein Urteil, das formell und materiell rechtskräftig sei, müsse als Folge der Verfahrensprinzipien (Grundsatz der materiellen Wahrheit und Gebot einer gleichen und ge- rechten Behandlung im Verfahren) korrigiert werden können, wenn sich nachträglich herausstelle, dass es auf einer falschen tatsächlichen Grundlage beruhe; dies stelle eine grundlegende Verfahrensgarantie dar (vgl. FRANZ RIKLIN, Schweizerische Strafprozessordnung, Zürich 2010, zu Art. 410 StPO, Rz. 3, S. 623, unter weiterem Verweis auf BGE 127 I 133 ff.). Als Beispiele entsprechender Tatsachen und Beweismittel nennt er: nachträglich gefundene, relevante Urkunden, das nachträgliche Geständ- nis eines freigesprochenen Täters, der Auftritt eines neuen Belastungs- oder Entlastungszeugen, neue wissenschaftliche Erkenntnisse (vgl. RIKLIN, a.a.O, Rz. 6, S. 625). 9.2.3 Im Basler Kommentar verweist die Autorin HEER ebenfalls auf die von Art. 29 BV gewährte Verfahrensgarantie zugunsten einer verurteilten Person und die diesbezügliche bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 127 I 133 ff.). Sie stellt weiter fest, dass ein neues Geständnis einen Re- visionsgrund darstellen könne. Diese Ansicht sei zwar umstritten, was in- dessen nicht nachvollziehbar sei, nachdem der nachträgliche Widerruf ei- nes Geständnisses als revisionsrechtlich bedeutsames Novum allgemein anerkannt sei. Bei den Gutachten als "neuen Beweismitteln" verweist HEER zunächst auf die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 101 IV 247 ff.). Einem Gutachten, mit welchem eine im früheren Verfahren geltend gemachte, aber nicht als erwiesen erachtete Tatsache darzutun gewesen sei, sei generell die Anerkennung als revisionstaugli- ches neues Beweismittel versagt worden, was in der Lehre schon damals kritisiert worden sei. HEER stellt sich explizit auf den Standpunkt, es kön- ne "entgegen dem Wortlaut des Gesetzes ohnehin nicht daran festgehal- ten werden, dass das Gutachten bereits zum Zeitpunkt des früheren Sachurteils vorlag", ansonsten dieser Revisionsgrund obsolet würde (vgl. zum Ganzen MARIANNE HEER zu Art. 410 StPO in: Niggli/Heer/Wipräch- tiger [Hrsg.]: Basler Kommentar: Schweizerische Strafprozessordnung, Basel 2011, Rz. 7, S. 2696 sowie 58-64, S. 2714 ff.). 9.2.4 In anderen StPO-Kommentaren wird demgegenüber ein nach rechtskräftiger Verurteilung abgelegtes, neues Geständnis als Revisions- grund im Strafprozess – wiederum mit Verweis auf die Bundesgerichts- praxis gemäss BGE 133 IV 342 – ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. u.a.
E-3913/2009 Seite 36 THOMAS FINGERHUTH zu Art. 410 StPO in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.]: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Zürich 2010, Rz. 54, S. 1983). Als Beispiel für ein neues Beweismittel im Revisionsverfahren nennt der gleiche Autor hingegen das Privatgutach- ten, welches ein früher erhobenes Beweismittel infrage stellt (vgl. FINGER- HUTH, a.a.O., Rz. 59, S. 1986). MARC RÉMY hält zu Art. 410 StPO generell fest: [...] "le caractère inconnu d'un fait ou d'un moyen de preuve implique que cet élément n'ait pas été soumis à l'autorité inférieure sous quelque forme que ce soit" (MARC RÉ- MY zu Art. 410 StPO in: Kuhn/Jeanneret (Editeurs): Code de procédure pénale suisse, Basel 2011, Rz. 10, S. 1822), ohne eine Differenzierung zum Entstehungszeitpunkt der in Frage stehenden Tatsache oder des Beweismittels vorzunehmen. Weitere Kommentatoren nennen als "neue Tatsache" im Sinne von Art. 410 StPO die nachträgliche Sicherstellung von DNA-Spuren am Tatort, die auf eine andere Täterschaft schliessen lassen (vgl. CHRISTOF RIE- DO/GERHARD FIOLKA/MARCEL ALEXANDER NIGGLI: Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2011, Rz. 2948, S. 459). Die Strafprozesskommentare unterstreichen beim Strafprozessrecht, dass Verfahrensprinzipien wie das Durchdringen der materiellen Wahrheit und die gerechte Behandlung im Verfahren dem allgemeinen Interesse an Rechtssicherheit vorgehen müssen. 9.3 9.3.1 Im Asylverfahren sind ähnliche Überlegungen wie bei der Erörte- rung der strafprozessualen Verfahrensgarantieren anzustellen. Der Grundsatz der Rechtssicherheit – mithin der Leitgedanke, dem der Aus- schluss neuer Beweismittel im Revisionsverfahren im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG untersteht – hat gegenüber dem zwingenden Völker- recht zurückzustehen. So verbieten beispielweise Art. 3 EMRK und Art. 3 FoK die Ausschaffung eines abgewiesenen Asylsuchenden in ein Land, in dem ihm Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung droht. Angesichts des absoluten Charakters lässt Art. 3 EMRK und Art. 3 FoK keinerlei Einschränkungen, namentlich durch landesrechtliche Pro- zessbestimmungen wie Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG, zu. Auch die Garantie des – völkerrechtlich zwingenden – flüchtlingsrechtlichen Refoulement- Verbotes gemäss Art. 33 FK und Art. 5 AsylG muss vor Überlegungen der
E-3913/2009 Seite 37 Rechtssicherheit den Vorrang haben. Auch das Bundesgericht hat den zwingenden Charakter des Rückschiebungsverbotes von Art. 3 EMRK und die Geltung von Art. 33 FK als zwingendes Völkergewohnheitsrecht explizit in seiner Rechtsprechung anerkannt (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MAR- KUS SCHEFER: Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008, zu Art. 10 Abs. 2 und 3 BV, S. 66 ff., mit Verweis auf die bundesgerichtliche Pra- xis zur absoluten Geltung des Verbots der Folter und unmenschlicher Be- handlung [namentlich: BGE 122 II 373 E. 2d S. 379f.; BGE 123 II 511 E. 6c, S. 522]). 9.3.2 Entsprechende Grundsätze hat die ARK – wie bereits oben fest- gehalten – für das Asylverfahren entwickelt und festgelegt, was sich in der diesbezüglichen langjährigen und gefestigten Praxis niedergeschla- gen hat (vgl. E. 5.5 vorstehend). Dabei wurde festgehalten, dass ein letzt- instanzlicher Entscheid der Rechtsmittelinstanz in Asylsachen trotz ver- späteter Geltendmachung von Vorbringen (im Sinne des damals an- wendbaren Art. 66 Abs. 3 VwVG) in Revision gezogen werden muss, wenn durch den Vollzug des ursprünglichen Entscheides das Gebot des Non-Refoulement verletzt würde (vgl. Grundsatzentscheid vom 16. Mai 1995, publiziert in: EMARK 1995 Nr. 9 E. 7, S. 83 ff.). Sofern nachträglich entstandene Beweismittel erheblich sind, das heisst geeignet sind, im ordentlichen Verfahren als nicht glaubhaft oder nicht asylbeachtlich qualifizierte Sachverhalte nunmehr zu untermauern und als bedeutsam im Hinblick auf Fragestellungen, die für das Refoulement- Verbot relevant sind, erscheinen zu lassen, müssen die verfahrensrechtli- chen Bestimmungen eine Anwendung finden, die deren Berücksichtigung garantieren kann. Ausgeschlossen ist, derartige Beweismittel nicht zu be- rücksichtigen einzig aufgrund von Überlegungen der Rechtssicherheit und Rechtskraft eines einmal gefällten Urteils. Gestützt auf eine mit zwin- gendem Völkerrecht konforme Auslegung der anwendbaren Verfahrens- bestimmungen müssen daher nachträglich entstandene erhebliche Be- weismittel zu vorbestandenen Tatsachen, sollten sie nicht im Rahmen ei- nes Revisionsverfahrens berücksichtigt werden können, zu einer von der Vorinstanz vorzunehmenden Wiedererwägung führen (vgl. auch nachfol- gend E. 11). 9.3.3 Das VwVG und der – im Rahmen der Neugestaltung der Bundes- rechtspflege inhaltlich unverändert gebliebene – Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG sind heute noch gemäss Art. 1 VwVG generell für Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbe-
E-3913/2009 Seite 38 hörden in erster Instanz – oder auf Beschwerdestufe – zu erledigen sind, anwendbar. Gemäss Art. 2 Abs. 4 VwVG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem – dem VwVG – Gesetz, so- weit das VGG nicht davon abweicht. Dies bedeutet demnach, dass das BFM – falls die Zulassung neu entstandener, erheblicher Beweismittel im Rahmen eines Revisionsverfahrens ausgeschlossen wird – im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens neue Beweismittel, die sich auf vor- bestehende Tatsachen beziehen, zu beurteilen hätte und diese Beurtei- lung in Anwendung von Art. 66 VwVG vorzunehmen wäre. Das Bundes- verwaltungsgericht hätte dann auf Beschwerdestufe die korrekte Anwen- dung von Art. 66 VwVG durch das BFM, ebenfalls in Anwendung von Art. 66 VwVG, zu überprüfen. 9.4 Aufgrund der in der Literatur mannigfaltig vertretenen und aus der Rechtsprechung hervorgehenden unterschiedlichen Betrachtungsweisen muss als Fazit der Schluss gezogen werden, dass die Diskussionen um die Zulassung neu entstandener Beweismittel im Revisionsverfahren dem Gesetzgeber im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten zur neuen Bundes- rechtspflegereform offenkundig bekannt und auch bewusst hätten sein müssen. Der ausdrücklich im BGG übernommene, explizite Ausschluss der neu entstandenen Beweismittel stellt mutmasslich einen gesetzgebe- rischen Versuch dar, eine Klärung dieser in Lehre und Praxis höchst um- strittenen Frage herbeizuführen. Allerdings lassen sich keine diesbezügli- chen Überlegungen oder Argumentationselemente aus der zugrundelie- genden Botschaft des Bundesrates oder aus den parlamentarischen Be- ratungen entnehmen. Aufgrund der vorliegend vorausgesetzten Bekannt- heit der Rechtsproblematik wäre deshalb die Berufung auf das Vorliegen einer diesbezüglichen gesetzgeberischen Lücke schwierig zu begründen. Nach Sichtung der Kommentare und Auslegungsargumentarien muss da- her das weitere Zwischenfazit gezogen werden, dass es sich bei der Fra- ge nach der Zulassung neu entstandener Beweismittel im bundesrechtli- chen Revisionsverfahren um eine Rechtsfrage handelt, die uneinheitlich beantwortet und daher nach wie vor umstritten ist. 10. Im Folgenden ist im Rahmen eines Pro-/Contra-Argumentariums zu un- tersuchen, ob durch den Verweis des VGG auf die Revisionsbestimmun- gen des BGG die Gründe für ein Revisionsverfahren, das sich gegen ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts richtet, abschliessend geregelt werden sollten oder ob – durch die Festlegung der „sinngemässen“ An-
E-3913/2009 Seite 39 wendbarkeit – gegebenenfalls stichhaltigere Umstände dafür sprechen, dass auch nach Inkrafttreten der genannten Bestimmungen des VGG und des BGG bei bestimmten Verfahrenskonstellationen der weitergehende Revisionsgrund im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG zum Tragen kommt bzw. Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG – im Lichte von Art. 66 VwVG – gegen seinen Wortlaut ausgelegt werden muss, wenn seine "sinngemä- se" Anwendung in Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in Frage steht. Für das vorliegende Verfahren stellt sich konkret die Frage, ob nach dem Abschluss des ordentlichen Asylbeschwerdeverfahrens durch die Fällung des letztinstanzlichen Bundesverwaltungsgerichtsurteils vom 30. März 2009 mit der Einreichung eines neuen, d.h. nach dem ordentlichen Be- schwerdeentscheid entstandenen Beweismittels das vorliegende Revisi- onsverfahren eingeleitet werden kann. Konkret muss die Frage unter- sucht werden, ob das am (...) April 2009 und somit erst nach Abschluss des ordentlichen Beschwerdeverfahrens am 30. März 2009 entstandene Beweismittel ("Nationality Certificate") Grundlage für eine revisionsweise Anfechtung/ein Revisionsverfahren darstellen kann oder ob – im Vernei- nungsfall – ein Wiedererwägungsverfahren einzuleiten ist (vgl. oben E. 9.3.2). 11. 11.1 Die theoretische Möglichkeit, dass gemäss gesetzlicher Regelung keine Behörde – weder das Bundeverwaltungsgericht als Revisionsin- stanz, noch die Vorinstanz (in Asylsachen: das BFM) als für ein Wieder- erwägungsgesuch zuständige Behörde – zur Entgegennahme und Wür- digung nachträglich entstandener Beweismittel zuständig sein könnte, und derartige Beweismittel trotz ihrer materiellen Erheblichkeit nicht be- rücksichtigt werden könnten, wird bewusst nicht als denkbare Lösungsal- ternative aufgenommen. 11.1.1 Eine derartige Lösung würde innerstaatlich Art. 29 BV verletzen, nachdem sich gemäss der langjährigen Praxis des Bundesgerichts zu Art. 4 altBV (BGE 127 I 137 E. 6) ein Anspruch auf Wiedererwägung aus dem Verfassungsgrundsatz des Verbots der Rechtsverweigerung ergibt (vgl. dazu auch EMARK 2003 Nr. 7 E. 1), wenn erhebliche Tatsachen und Be- weismittel geltend gemacht werden, die im früheren Verfahren nicht be- kannt waren oder damals noch nicht geltend gemacht werden konnten, oder wenn sich die Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich ge-
E-3913/2009 Seite 40 ändert haben. Verwaltungsbehörden sind aufgrund von Art. 29 BV ver- pflichtet, auf einen rechtskräftigen Entscheid zurückzukommen und eine neue Prüfung vorzunehmen, wenn ein klassischer Revisionsgrund vor- liegt. Dies ist der Fall, wenn ein Gesuchsteller erhebliche Tatsachen oder Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsäch- lich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (vgl. GIOVANNI BI- AGGINI zu Art. 29 BV, in: Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge- nossenschaft, Zürich 2007, Rz. 12, S. 213; mit Verweis auf BGE 127 I 133 ff.). 11.1.2 Bezogen auf Asylverfahren würde eine derartige Lösung der "Nichtbehandlung" völkerrechtlich sowohl durch das flüchtlingsrechtliche als auch durch das menschenrechtliche Refoulement-Verbot der Flücht- lingskonvention (FK) respektive der EMRK und der Folterkonvention (FoK) ausgeschlossen (zur völkerrechtskonformen Auslegung von revisi- onsrechtlichen Verfahrensvorschriften und zur Entgegennahme verspäte- ter Vorbringen aufgrund von Überlegungen betreffend das völkerrechtli- che Refoulement-Verbot vgl. die oben in E. 5.4 und E. 9.3.2 bereits er- wähnten Entscheide: EMARK 1995 Nr. 9 und 1998 Nr. 3). 11.2 Nachdem die theoretische Lösungsvariante der "Nichtbehandlung" nach dem Gesagten ausscheidet, stehen sich als konkrete Lösungsmög- lichkeiten und Auslegungsergebnisse zwei gegensätzliche Grundvarian- ten gegenüber: Die nach dem angefochtenen Entscheid neu entstande- nen Beweismittel werden aufgrund einer weiten, im Lichte von Art. 66 VwVG zu betrachtenden "sinngemässen" Auslegung von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG ergänzend zu seinem eigentlichen Wortlaut revisionsrechtlich zugelassen (im Nachfolgenden: "Variante 1 Zulassung"), oder solche Be- weismittel sind durch den Wortlaut von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG explizit ausgeschlossen (Im Nachfolgenden: "Variante 2: Ausschluss"). Bei der Lösung des Ausschlusses im Sinne der Variante 2 stellt sich die Anschlussfrage, ob bzw. wie neu entstandene und als erheblich erachtete Beweismittel, die vor Inkrafttreten der Bundesjustizreform als Revisions- grund angerufen werden konnten und nun nicht mehr als Grundlage für ein Revisionsverfahren zugelassen werden, im Rahmen eines Wiederer- wägungsgesuches vorgebracht werden können. In den nachfolgenden Erwägungen werden im Sinne des oben erwähnten Pro-/Contra-Argumentariums die jeweiligen Vor- und Nachteile der beiden
E-3913/2009 Seite 41 Lösungen Varianten 1 (Zulassung) und Variante 2 (Ausschluss) präsen- tiert und gegeneinander abgewogen. Diese Gegenüberstellung soll der Übersicht und als Entscheidgrundlage für die vom Bundesverwaltungsge- richt einzuschlagende zukünftige Rechtspraxis dienen. Dieses Pro-/Contra-Argumentarium der zwei zur Diskussion stehenden Varianten (Zulassung beziehungsweise Ausschluss von neuen Beweis- mitteln im Revisionsverfahren) bildete die Entscheidgrundlage des Grundsatzentscheides, den alle fünf Abteilungen des Gerichts getroffen haben. 11.3 Bei Variante 1 (Zulassung) wird davon ausgegangen, dass nachträg- lich, das heisst nach dem angefochtenen Entscheid entstandene Be- weismittel im Rahmen eines Revisionsgesuches zuzulassen sind. Im Fol- genden werden vorab jene Argumente zusammenfassend präsentiert, die für diesen Lösungsansatz sprechen (E. 11.3.1 bis 11.3.5), um anschlies- send die entsprechenden gegenteiligen Argumente zusammenzufassen (E. 11.3.6). 11.3.1 Der Umstand, dass Art. 45 VGG nur "sinngemäss" auf das BGG verweist, liesse grundsätzlich Auslegungsspielraum zu. Eine Auslegung wäre auch ergänzend oder gar gegen den Wortlaut einer Bestimmung möglich, wenn der Wortlaut nicht den wahren gesetzgeberischen Willen auszudrücken vermöchte. Es wäre daher durchaus denkbar, den Revisi- onsgrund von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG weiterhin im Sinne der früheren Praxis zu Art. 66 VwVG anzuwenden für die Revisionskonstellationen, die nicht durch die wortwörtliche BGG-Regelung erfasst sind. Eine sinngemässe Anwendung der für das Bundesgericht geltenden Re- visions-Verfahrensvorschriften auch für das Bundesverwaltungsgericht hätte namentlich den Unterschieden in den Beschwerdeverfahren vor diesen beiden Instanzen Rechnung zu tragen: Während das Bundesge- richt bei der Überprüfung des Sachverhaltes eine beschränkte Kognition hat (Art. 97 BGG; Art. 105 BGG), prüft das Bundesverwaltungsgericht – unter anderem in Asylbeschwerdeverfahren – die unrichtige und unvoll- ständige Sachverhaltsermittlung uneingeschränkt (Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG). Ebenso fände die Beschränkung im Verfahren vor dem Bundes- gericht betreffend die zulässige Einreichung neuer Beweismittel (Art. 99 BGG) im asylrechtlichen Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht angesichts der Geltung von Art. 32 VwVG keine Entspre- chung.
E-3913/2009 Seite 42 Diese Umstände würden nahelegen, dass in jenen Beschwerdeverfahren, namentlich den Asylbeschwerdeverfahren, in denen das Bundesverwal- tungsgericht als Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition entscheidet und die letzte Gerichtsinstanz darstellt, welche den Sachverhalt überprüft re- spektive (ergänzend) feststellt, neu entstandene Beweismittel zum Be- weis vorbestandener Tatsachen als Revisionsgründe (wie vor dem 1. Ja- nuar 2007) zuzulassen wären. 11.3.2 Die Prüfung nachträglich entstandener Beweismittel zu vorbestan- denen Tatschen durch das Bundesverwaltungsgericht hätte den Vorteil, dass gegebenenfalls ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts durch die- ses Gericht selbst, im Rahmen eines Revisionsverfahrens, und nicht im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens durch die Vorinstanzen, kor- rigiert würde. Diese Lösung stünde sodann im Einklang mit dem in der Praxis der Asylbehörden geltenden Grundsatz, wonach das Institut der "Wiedererwägung" durch die Vorinstanz subsidiär zur "Revision" durch die Beschwerdeinstanz steht (vgl. EMARK 1995 Nr. 21 E. 1c S. 204 so- wie BGE 107 V 84 E.1). Dieser Grundsatz leitet sich im Wesentlichen aus dem Umstand ab, dass die Revision vom Gesetz selbst (Art. 66 VwVG respektive Art. 121-128 BGG) explizit vorgesehen ist, wogegen der An- spruch auf Wiedererwägung – bei Vorliegen von qualifizierten Wiederer- wägungsgründen – durch die Praxis von einem Bundesverfassungsan- spruch abgeleitet wird (vgl. BIAGGINI, a.a.O., S. 213). Die Zulassung von neuen Beweismitteln im Revisionsverfahren stünde ferner im Einklang mit der klassischen Auffassung und dem Rechtsver- ständnis der Revision als Anpassung eines – in einem späteren Zeitpunkt – als ursprünglich fehlerhaft erkannten Urteils durch die Rechtsmit- telinstanz selbst, die das als fehlerhaft erkannte Urteil gefällt hat. Ein Re- visionsgesuch ist nicht von einer übergeordneten Instanz, sondern von derjenigen Instanz zu behandeln, die den Entscheid getroffen hat. Glei- ches müsste umso mehr bei einer Devolution auf die untergeordnete Vor- instanz gelten. Im asylrechtlichen Kontext bliebe diese klassische revisionsrechtliche Auf- fassung bei der Variante 1 aufrecht: Nicht das BFM als Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts hätte bei der Beibringung von neuen erhebli- chen Beweismitteln, die sich auf vorbestehende Tatsachen beziehen, den letztinstanzlichen und rechtskräftigen Rechtsmittelentscheid des Bundes- verwaltungsgerichts zu überprüfen, sondern das Gericht selbst.
E-3913/2009 Seite 43 Die Variante 1 würde zudem vermeiden, dass eine "neue" Wiedererwä- gungsart eingeführt werden müsste. Im klassischen Sinne bezweckt die Wiedererwägung, einen ursprünglich fehlerfreien Entscheid an später eingetretene Änderungen der Sachlage anzupassen (zur Unterscheidung von Revision und Wiedererwägung vgl. EMARK 1995 Nr. 21 E. 1b-1d). Im Kontext des Asylverfahrens betrifft die klassische Konstellation der Wie- dererwägung die nachträgliche Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Asyl- und Wegweisungsverfügung an nachträglich eingetretene Wegwei- sungshindernisse. Werden nämlich nicht erhebliche neue Sachverhalts- elemente zur Wegweisungs(vollzugs)frage geltend gemacht, sondern nachträgliche erhebliche Gründe für die Flüchtlingseigenschaft vorgetra- gen, findet die Wiedererwägung eine spezielle gesetzliche Grundlage in den Regeln betreffend Entgegennahme eines zweiten Asylgesuches im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG (vgl. dazu EMARK 1998 Nr. 1). Die gesetzliche Regelung basiert in der zitierten Asylbestimmung darauf, dass seit dem Abschluss des ursprünglichen ordentlichen Verfahrens "in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen" (vgl. BVGE 2009/53 E. 4.2 S. 769). Sind demgegenüber in der Zwischenzeit, seit Abschluss des ordentlichen Verfahrens, Ereignisse eingetreten, die neu den Vollzug der Wegweisung in Frage stellen, sind diese Umstände vom BFM im Rahmen eines Wie- dererwägungsverfahrens zu prüfen. Es würde dieser im Asylrecht vorgesehenen gesetzlichen Konstellation nicht entsprechen, dass eine Wiedererwägung (bzw. wenn es um Fragen betreffend die Flüchtlingseigenschaft geht, ein neues Asylgesuch) mit vorbestandenen Tatsachen begründet wird, auf die sich nachträglich ent- standene Beweismittel beziehen; deren Berücksichtigung würde in der klassischen Konzeption nicht im Wiedererwägungs-, sondern im Revisi- onsverfahren erfolgen. 11.3.3 Die Zulassung nachträglich entstandener erheblicher Beweismittel zu vorbestandenen Tatsachen als Revisionsgrund würde auch ein schwer nachzuvollziehendes Auseinanderklaffen der rechtlichen Argumentation verhindern, je nachdem, ob eine vorbestandene Tatsache im ordentlichen Verfahren überhaupt nicht geltend gemacht wurde und nun – gemäss der asylrechtlichen Praxis, welche diesbezüglich entschuldbare Gründe für die verspätete Geltendmachung anerkennt (vgl. Urteil BVGE 2009/51, E. 4.2.3; EMARK 2003 Nr. 17) – unter Umständen unter Beibringung ent- sprechender neu entstandener Beweismittel als zulässiger Revisions- grund angerufen werden kann, oder ob eine vorbestandene Tatsache im
E-3913/2009 Seite 44 ordentlichen Verfahren angerufen wurde, aber unglaubhaft blieb, mit Be- weismitteln nun aber glaubhaft gemacht werden könnte. Es bleibt unbestritten und entspricht gefestigter asylrechtlicher Praxis, dass alte, vorbestandene Tatsachen im Rahmen eines nachträglichen Revisionsverfahrens neu geltend gemacht werden können, sofern ent- schuldbare, nachvollziehbare Gründe für das verspätete Vorbringen be- stehen. Dies muss dazu führen, dass es auch zulässig sein muss, diese Vorbringen mit Beweismitteln zu untermauern. Aus denselben Gründen, die das frühere Geltendmachen der Tatsache nachvollziehbar und ent- schuldbar verunmöglicht haben (bspw. die Offenbarung eines erlittenen traumatischen Erlebnisses), konnte sachlogisch auch das entsprechende Beweismittel zu diesen Tatsachen (z.B. schlüssiges psychiatrisches Gut- achten) nicht zu einem früheren Zeitpunkt eingeholt werden. Nachdem in diesem Sinne die revisionsweise Geltendmachung einer "neuen" Tatsa- che und entsprechender Beweismittel zu dieser Tatsache zulässig ist, bliebe es schwer verständlich, dass andererseits die Geltendmachung analoger Beweismittel zu einer allerdings im ordentlichen Verfahren be- reits explizit angerufenen Tatsache ausgeschlossen sein sollte. Solange ein bestimmtes verspätet, erst mit Revisionsgesuch, geltend gemachtes Erlebnis eine revisionsrechtlich zugelassene neue Tatsache darstellen kann, müsste auch ein nachträglich zu einem derartigen Erlebnis einge- reichtes Beweismittel als Revisionsgrund zugelassen werden. 11.3.4 In den materiellen Revisionsbestimmungen hat sich durch die Bundesrechtspflegereform nichts geändert; die von der Asylrechtspraxis gezogene Abgrenzung zwischen Revision und Wiedererwägung könnte beibehalten werden. Den Gesetzesmaterialien (Botschaft des Bundesra- tes und parlamentarische Beratungsprotokolle) sind keine Hinweise dafür zu entnehmen, wonach durch die Bundesrechtspflegereform der bisheri- ge Rechtsschutz hätte eingeengt, namentlich die bis Ende 2006 gelten- den Revisionsgründe hätten eingeschränkt werden sollen. Die in den Asylverfahren in Frage stehenden völkerrechtlichen Positionen des Re- foulement-Verbotes würden durch den im Lichte von Art. 66 VwVG auszu- legenden Art. 45 VGG bestehen bleiben. 11.3.5 Die Prozessökonomie, d.h. die Vorteile des einstufigen Revisions- verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht anstelle des zweistufigen Verfahrens als Wiedererwägungsverfahren im Sinne von Variante 2 [das heisst: erstinstanzliches Wiedererwägungsverfahren vor dem BFM, Be- schwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht]) würde schliess-
E-3913/2009 Seite 45 lich ebenfalls eine Auslegung von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG im Lichte von Art. 66 VwVG nahelegen. 11.3.6 Gegen die Zulassung von nach dem angefochtenen Entscheid erst entstandenen Beweismitteln im Revisionsverfahrens würde andererseits primär der Umstand sprechen, dass Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG bei ge- wissen Konstellationen, namentlich bei Asylbeschwerdeverfahren, die vom Bundesverwaltungsgericht mit voller Kognition und letztinstanzlich beurteilt werden, im Rahmen der Auslegung des Verweises auf die "sinn- gemässe" Anwendung der bundesgerichtlichen Revisionsbestimmungen im Lichte von Art. 66 VwVG und somit ergänzend oder gar gegen seinen Wortlaut angewandt werden müsste. Dies hiesse, dass der im Wortlaut der Bestimmung explizit genannte Ausschluss sich nur auf neue Tatsa- chen, nicht aber zwingend auf neu entstandene Beweismittel beziehen würde. Der Gesetzgeber hat zum einen explizit die wörtliche Formulierung des heutigen Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG statuiert, welche in ihrem Wortlaut nachträglich entstandene erhebliche Beweismittel zu vorbestandenen Tatsachen als Revisionsgrund ausschliesst. Zum andern lässt sich weder in den Materialien noch in der Formulierung der revisionsrechtlich mass- geblichen Bestimmung von Art. 45 VGG eine Bezugnahme erkennen auf Fragen der speziellen Kognition des Bundesverwaltungsgerichts, nament- lich in den Asylbeschwerdeverfahren, obwohl zu dieser Problematik eine langjährige publizierte Asylpraxis ebenso wie breite theoretische Diskus- sionen in der Doktrin vorlagen (vgl. oben, E. 5, 6.6.2 - 6.6.4). Diese Um- stände würden es fraglich erscheinen lassen, ob die sich stellenden revi- sions- oder wiedererwägungsrechtlichen Probleme vom Gesetzgeber alle mit dem auslegungsbedürftigen Begriff der sinngemässen Anwendung der revisionsrechtlichen BGG-Normen für das Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erfasst werden sollten. 11.4 Bei Variante 2 (Ausschluss) wird davon ausgegangen, dass die Ein- reichung nachträglich, das heisst nach dem angefochtenen Entscheid, entstandener erheblicher Beweismittel im Rahmen eines Revisionsgesu- ches ausgeschlossen ist. Im Folgenden sind auch betreffend diese Aus- legungsvariante die Argumente zusammenfassend zu präsentieren, die je für oder gegen diese Variante 2 (Ausschluss) sprechen. 11.4.1 Art. 45 VGG verweist für die Revisionsgründe auf Art. 121-128 BGG; Art. 123 Abs. 1 Bst. a BGG schliesst in seinem expliziten Wortlaut
E-3913/2009 Seite 46 nachträglich entstandene Tatsachen und Beweismittel als Revisionsgrund aus. Die Auslegung von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG nach seinem klaren Wortlaut würde den Ausschluss von neu entstandenen Beweismitteln als zulässige Revisionsgründe nahelegen. Auch dass die Revisionsbestimmungen des BGG nur "sinngemäss" an- zuwenden sind, würde die grammatikalische Auslegung nicht zu überwie- gen vermögen. 11.4.2 Es darf angenommen werden, dass der Gesetzgeber nicht – im Sinne einer Lücke – die Problematik und die Kontroversen betreffend nachträglich entstandene Beweismittel zu vorbestandenen Tatsachen übersehen hat. Diese Problematik bildet seit längerer Zeit Diskussions- gegenstand der revisions- bzw. wiedererwägungsrechtlichen Literatur. Dass sich gerade in Asylverfahren die Problematik ergeben kann, geht aus mehreren publizierten Entscheiden (und Grundsatzentscheiden) der ARK und einer damit einhergehenden langjährigen Praxis hervor (vgl. EMARK 1995 Nr. 9 E. 5; 1994 Nr. 27 E. 5c; 1993 Nr. 18; 2002 Nr. 13 E. 5). 11.4.3 Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG und Art. 45 VGG lassen unbeantwortet, was beim Ausschluss neu entstandener Beweismittel als Revisionsgrün- de geschehen soll, wenn nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens ein neues Beweismittel vorgelegt wird, das den Beweis erbringt, dass der angefochtene Entscheid ursprünglich falsch war (z.B. Geständnis, Wider- ruf einer Zeugenaussage; im Asylbereich: Gerichtsurteil, das eine asylre- levante Verfolgung und damit die Flüchtlingseigenschaft beweist; Arzt- zeugnis, das eine Traumatisierung belegt und erlebte Verfolgung glaub- haft macht etc.). In diesem Zusammenhang bleibt festzuhalten, dass die bisherige asylrechtliche Praxis zur völkerrechtskonformen Auslegung von Verfahrensbestimmungen i.S. des Grundsatzentscheides von EMARK 1995 Nr. 9 weiterhin zu beachten bliebe. Dieser im Revisionsverfahren geltende Grundsatz wurde in EMARK 1998 Nr. 3 auch auf Konstellatio- nen als analog anwendbar erklärt, bei denen im Rahmen von Wiederer- wägungsverfahren verspätet vorgebrachte völkerrechtlich relevante Weg- weisungshindernisse vorgetragen werden. Bei dieser Lösung wären die völkerrechtlich zwingenden Positionen des Refoulement-Verbotes bei der Rechtsanwendung sicherzustellen (vgl. dazu: E. 5.4 und 9.3.2). 11.4.4 Die nachträglich entstandenen Beweismittel zu vorbestandenen Tatsachen wären von der Vorinstanz zu prüfen, welche Art. 66 VwVG an- wenden müsste; dass dabei inhaltlich ein Urteil des – übergeordneten –
E-3913/2009 Seite 47 Bundesverwaltungsgerichts überprüft und gegebenenfalls geändert oder aufgehoben würde, würde nichts an der Rechtslage ändern. Im Be- schwerdefall hätte das Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen, ob die Vorinstanz Art. 66 VwVG korrekt angewendet hat oder nicht. Die Variante 2 hätte mithin ein zweistufiges Verfahren zur Folge, womit das Verfahren in gewisser Weise weniger prozessökonomisch ausgestal- tet würde: Die Vorinstanz würde die nachträglich entstandenen Beweis- mittel im Rahmen der wiedererwägungsweisen Prüfung in Anwendung von Art. 66 VwVG untersuchen. Dieser Entscheid wäre vor dem Bundes- verwaltungsgericht anfechtbar. Im Beschwerdefall würde das Bundesver- waltungsgericht überprüfen, ob die Vorinstanz Art. 66 VwVG korrekt an- gewandt hat. Beim bisher "klassischen" Revisionsgrund der Einreichung nachträglich entstandener erheblicher Beweismittel, um eine vorbestan- dene, unbewiesen gebliebene und nun beweisbare Tatsache zu belegen, müsste demnach neu das BFM wiedererwägungsweise erstinstanzlich eine materielle Prüfung vornehmen, obwohl das angefochtene Urteil ein (letztinstanzliches) Rechtsmittelurteil des Bundesverwaltungsgerichts ist. Durch die Zweistufigkeit des Wiedererwägungsverfahrens würden die entsprechenden Beschwerden gegen die – formellen oder materiellen – Wiedererwägungsentscheide wieder zum Bundesverwaltungsgericht ge- langen, das dann aber als Beschwerdeinstanz und in Anwendung des VwVG entscheiden würde. Auch das Argument, dass vor der Bundesjus- tizreform (d.h. vor dem 1. Januar 2007) derartige Konstellationen ein (einstufiges) Revisionsverfahren ausgelöst haben, würde nichts an der neuen Rechtslage ändern. Eine prozessökonomischere Gestaltung des Verfahrens obliegt dem Gesetzgeber. 11.4.5 Die anzuwendenden Verfahrensbestimmungen für Revisionsver- fahren vor dem Bundesgericht und vor dem Bundesverwaltungsgericht wären – zumindest in Bezug auf die Nachreichung nachträglich entstan- dener Beweismittel – identisch, nämlich die Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG. Es fände keine nachwirkende Anwendung von Art. 66 Abs. 3 VwVG statt. Hingegen müsste die jahrelang praktizierte klassische Abgrenzung zwi- schen den Rechtsinstituten "Revision" bei ursprünglicher Fehlerhaftigkeit des Entscheides und "Wiedererwägung" bei nachträglicher Anpassung eines ursprünglich fehlerfreien Entscheides an nachträglich veränderte Sachlagen teilweise aufgegeben und neu gestaltet werden. Die Qualifizie- rung nachträglich entstandener Beweismittel als "klassischer“ Revisions- grund müsste ebenfalls aufgegeben und diese müssen als neue Art von Wiedererwägungsgrund anerkannt werden.
E-3913/2009 Seite 48 11.4.6 Die neue Abgrenzung würde in der Praxis zu einer Verlängerung der Verfahren und zu Einbussen in der Prozessökonomie führen, ohne dass gleichzeitig Rechtsvorteile erblickt werden könnten: Im erstinstanzli- chen Verfahren vor dem BFM hätte das BFM Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG anzuwenden. Im anschliessenden Beschwerdeverfahren vor dem Bun- desverwaltungsgericht hätte das Gericht – nicht mehr wie bisher als Re- visionsinstanz, sondern als Beschwerdeinstanz im Wiedererwägungsver- fahren – die korrekte Anwendung der Revisionsvorschriften des VwVG (Art. 66 Abs. 2 Bst. a) durch die Vorinstanz zu überprüfen. Was die Problematik von neuen Beweismitteln gegen formelle Beschwer- deentscheide des Bundesverwaltungsgerichts anbelangt (vgl. E. 5.5, vier- ter Abschnitt), könnten entsprechende, zu Unrecht ergangene Nichteintre- tensentscheide (wegen falscher Berechnung der Beschwerdefrist durch das Gericht oder wegen falscher Annahme der verspäteten Einreichung der Beschwerde bzw. der Bezahlung des Kostenvorschusses) beispiels- weise durch die Heranziehung des Revisionsgrundes gemäss Art. 121 Bst. d BGG (versehentliche Nichtberücksichtigung von in den Akten lie- genden, erheblichen Tatsachen) nachträglich revisionsrechtlich korrigiert werden. 11.4.7 Die bisher aufgezeigten Argumente bzw. Nachteile können nicht als vom Gesetzgeber gewollte Folgen der Bundesrechtspflegereform be- trachtet werden. Indessen muss angenommen werden, dass der Gesetz- geber die Problematik erkannt hat, nicht zuletzt aufgrund kontroverser Li- teraturmeinungen und aufgrund der erstmals in EMARK 1994 Nr. 27 pub- lizierten und später wiederholt bestätigten Praxis der ARK. Gemäss be- reits gezogenem Fazit kann daher nicht von einer gesetzgeberischen Lü- cke ausgegangen werden, die durch richterliche Rechtsprechung zu fül- len wäre. Auf dem Wege einer Auslegung im Lichte von Art. 66 VwVG bzw. gegen den Wortlaut von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG können diese Nachteile nicht beseitigt werden. Die negativen Konsequenzen aus dieser Variante müssten auf dem gesetzgeberischen Weg gelöst werden, wobei eine entsprechende Anpassung der Gesetzesgrundlage mutmasslich mehrere Jahre beanspruchen würde. Die bisher aufgeführten Nachteile könnten grundsätzlich durch Auffangen im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens teilweise beseitigt wer- den. Der verfassungsmässige Anspruch auf Behandlung und die Respek- tierung der zwingenden völkerrechtlichen Non-Refoulement-Bestimmun- gen blieben diesfalls erhalten; gegebenenfalls müssten Verfahrensgaran-
E-3913/2009 Seite 49 tien durch prozessleitende Instruktionsmassnahmen gesichert werden, beispielsweise wenn ein sofortiger Wegweisungsvollzug verbunden mit einer Gefahr nicht wiedergutzumachender Nachteile drohen würde. Ent- sprechende Konstellationen wären jedoch auch bei der Ausgestaltung als Revisionsverfahren im Sinne von Variante 1 nicht gänzlich auszuschlies- sen: Auch hier müssten gegebenenfalls prozessleitende Instruktions- massnahmen erfolgen. Beim bisher "klassischen" Revisionsgrund der Einreichung nachträglich entstandener erheblicher Beweismittel, um eine vorbestandene, unbewiesen gebliebene und nun beweisbare Tatsache zu belegen, müsste somit in Asylverfahren neu das BFM wiedererwägungs- weise erstinstanzlich eine materielle Prüfung vornehmen, obwohl das ei- gentlich angefochtene Urteil ein (letztinstanzliches) Rechtsmittelurteil des Bundesverwaltungsgerichts ist. Durch die Zweistufigkeit des Beschwer- deverfahrens würden die entsprechenden Beschwerden gegen die – for- mellen oder materiellen – Wiedererwägungsentscheide wieder zum Bun- desverwaltungsgericht gelangen, das dann aber als Beschwerdeinstanz entscheidet und dabei das VwVG anzuwenden hätte.
12.1 Die Frage nach den bei der Nachreichung neu entstandener, erheb- licher Beweismittel anwendbaren Rechtsbestimmungen hat ausschlagge- benden Einfluss auf das vorliegende Verfahren. 12.2 Ist die Bestimmung von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG im Lichte von Art. 66 Abs. 1 Bst. a VwVG ergänzend zu seinem Wortlaut auszulegen, so kann das vom Gesuchsteller eingereichte Beweismittel, das erst nach dem angefochtenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. März 2009 entstanden ist, Prüfungsgegenstand eines Revisionsverfahrens bil- den. 12.3 Sind hingegen einzig die Art. 121-128 BGG einschlägig und Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG nicht ergänzend zu seinem Wortlaut auszulegen, so kann das neue, das heisst erst nach dem angefochtenen Entscheid ent- standene Beweismittel nicht im Rahmen eines Revisionsverfahrens be- rücksichtigt werden, indem gerade solche nach dem angefochtenen Ent- scheid stammende oder entstandene Beweismittel als Revisionsgrund ausgeschlossen werden. Das entsprechende Beweismittel wäre im Rah- men eines Wiedererwägungsverfahrens vor dem BFM zu prüfen.
E-3913/2009 Seite 50 13. 13.1 Das Gesamtgericht, das heisst sämtliche fünf Abteilungen des Bun- desverwaltungsgerichts, hat am 20. Dezember 2012 im Rahmen des in Erwägung 3.2 erwähnten Grundsatz- und Koordinationsverfahren im Sin- ne von Art. 25 VGG die in Erwägung 11.3 dargelegte Variante 1 – die Zu- lassung erheblicher, neu entstandener Beweismittel zur Stützung vorbe- standener Tatsachen im Rahmen eines Revisionsverfahrens – abgelehnt. Dies bedeutet, dass inskünftig auf solche Revisionsgesuche nicht einzu- treten ist. Das Gesamtgericht hat in besagtem Grundsatz- und Koordinationsverfah- ren am 20. Dezember 2012 ebenfalls beschlossen, dass an das Bundes- verwaltungsgericht gerichtete Revisionsgesuche, welche mit erheblichen, neu entstandenen Beweismitteln begründet werden und auf welche nach dem bisher Gesagten im Rahmen eines Revisionsverfahrens nicht einzu- treten ist, nicht von Amtes wegen zur Behandlung als Wiedererwägungs- gesuch an die Vorinstanz überwiesen werden müssen. 13.2 Nachdem der Gesuchsteller im vorliegenden Revisionsverfahren ein erst nach dem revisionsweise angefochtenen Urteil entstandenes Be- weismittel als Revisionsgrund anruft, ist auf das Revisionsgesuch im Sin- ne des vorstehend Dargelegten nicht einzutreten. 14. 14.1 Bei diesem Ausgang des Revisionsverfahrens wären dem Ge- suchsteller die Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 VwVG). Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juni 2009 wurde indessen die unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt, weshalb auf die Auferlegung dieser Kosten ver- zichtet wird. 14.2 14.2.1 Angesichts des Verfahrensausgangs wird keine Parteientschädi- gung an die heutige Rechtsvertreterin ausgerichtet. 14.2.2 Nachdem die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG gewährt und Fürsprecherin B._______ als amtliche Rechtsvertreterin eingesetzt wurde, ist ein amtliches Honorar auszurich- ten.
E-3913/2009 Seite 51 In ihrer Kostennote vom 30. November 2011 weist Fürsprecherin B._______ einen Aufwand von 7.33 Arbeitsstunden (zuzüglich einer Spe- senpauschale von Fr. 50.- sowie Fr. 134.40 Mehrwertsteuer) nach und macht einen Stundenansatz von Fr. 180.- (für Aktenstudium) bzw. Fr. 240.- (für die übrigen Vertretungstätigkeiten), ausmachend insgesamt Fr. 1'864.40, geltend, was angemessen erscheint. In Anwendung der mass- geblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 8-11 VGKE) ist Fürsprecherin B._______ für ihre Bemühungen im Revisionsverfahren zu Lasten des Gerichts ein amtliches Honorar in der Höhe von Fr. 1'864.40 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten
(Dispositiv nächste Seite)
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten. 2. Es werden für das Revisionsverfahren keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung an die heutige Rechtsvertreterin aus- gerichtet. 4. Frau Fürsprecherin B._______ wird zu Lasten des Gerichts ein amtliches Honorar in der Höhe von Fr. 1'864.40 (inklusive Auslagen und Mehr- wertsteuer) ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Christa Luterbacher Sandra Bodenmann