E-3294/2009

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung V E-3294/2009

U r t e i l v o m 1 9 . J u n i 2 0 1 2 Besetzung

Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz), Richter Robert Galliker, Richterin Muriel Beck Kadima, Gerichtsschreiber Jan Feichtinger.

Parteien

A._______, Kosovo, vertreten durch lic. iur. Séverine Zimmermann, Rechtsanwältin, Anwaltsbüro Landmann, Beschwerdeführerin,

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des BFM vom 17. April 2009 / N (...).

E-3294/2009 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 20. August 1997 suchte die Beschwerdeführerin, eine Staatsan- gehörige der damaligen Republik Jugoslawien und des heutigen Kosovo, gemeinsam mit ihren Angehörigen ((...)) in der Schweiz um Asyl nach. A.b Mit Verfügung vom 3. Oktober 1997 stellte das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute: BFM) fest, die Beschwerdeführerin und ihre Familienangehörigen erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte die Asylgesuche vom 20. August 1997 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. A.c Auf eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde vom 10. November 1997 trat die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) wegen verspäteter Einreichung mit Urteil vom 18. November 1997 nicht ein. A.d Mit Verfügung vom 30. Juni 2000 wies das BFF ein Gesuch um wie- dererwägungsweise Gewährung der vorläufigen Aufnahme vom 3. April 2000 ab und erklärte seine Verfügung vom 3. Oktober 1997 für rechtskräftig und vollstreckbar. A.e Mit Urteil vom 19. Oktober 2001 hiess die ARK die gegen diese Ver- fügung erhobene Beschwerde vom 20. Juli 2000 gut und wies das BFF an, die Beschwerdeführerin und ihre Angehörigen in der Schweiz vorläu- fig aufzunehmen. A.f Mit Urteil des Jugendgerichts des Kantons B._______ vom (...) 2006 (Akten BFM F8 S. 3) wurde die Beschwerdeführerin der folgenden Delikte schuldig gesprochen:  Mehrfach begangene Tätlichkeiten (Art. 126 Abs. 1 des Schweizeri- schen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]),  Falscher Alarm (Art. 128 bis StGB),  mehrfach versuchter Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB),  mehrfach begangener Diebstahl (Art. 139 Ziff. 1 StGB),  versuchter Raub (Art. 140 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB),  Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB),

E-3294/2009 Seite 3  mehrfach begangenes geringfügiges Vermögensdelikt (Diebstahl; Art. 172 ter StGB),  Mehrfache versuchte Nötigung (Art. 140 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB),  Hausfriedensbruch (Art. 186 StGB),  mehrfache Übertretung des Bundesgesetzes über den Transport im öffentlichen Verkehr vom 4. Oktober 1985 (Transportgesetz, TG; SR 742.40; Art. 51 TG).

Mit selbem Urteil wurde die Einweisung der Beschwerdeführerin in eine pädagogisch-therapeutische Institution (Art. 91 Ziff. 1 sowie Art. 92 aStGB; heute etwa: Unterbringung gemäss Art. 15 JStG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 JStG; vgl. Ziff. 3.2.1) mit Wirkung per (...) 2006 verfügt.

Nach Beendigung der Massnahme gingen beim inzwischen zuständigen BFM weitere Strafakten ein, gemäss welchen die Beschwerdeführerin folgender Delikte, begangen in den Jahren 2007 und 2008, schuldig ge- sprochen wurde:  Fahren ohne gültigen Fahrausweis (Art. 51 TG),  Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch und Lenken eines Motorfahrzeugs ohne den erforderlichen Führerausweis (Art. 10 Abs. 2, Art. 95 Ziff. 1 und Art. 97 Ziff. 1 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 [SVG, SR 741.01]),  Tragen einer verbotenen Waffe (Art. 4 Abs. 1 Bst. c, Art. 5 Abs. 1 Bst. b und Art. 33 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1997 über Waffen, Waffenzubehör und Munition [Waffengesetz, WG; SR 514.54], Art. 6 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 Bst. c, Art. 9 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 2. Juli 2008 über Waffen, Waffenzubehör und Muni- tion [Waffenverordnung, WV; SR 514 541], Art. 47 StGB),  Nichttragen der Sicherheitsgurte durch die Mitfahrerin oder den Mit- fahrer (Art. 3a Abs. 1 und Art. 96 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV, SR 741.11),  Verbotenes Überschreiten der Geleise (Art. 1 Abs. 1 und Art. 8 des Bundesgesetzes vom 18. Februar 1878 betreffend Handhabung der Bahnpolizei [Bahnpolizeigesetz, BpolG; SR 742.147.1]).

E-3294/2009 Seite 4 A.g Mit Schreiben vom 20. März 2009 teilte das BFM der Beschwerde- führerin mit, es erwäge mit Blick auf die vorgenannte Delinquenz, die am 19. Oktober 2001 verfügte vorläufige Aufnahme in Anwendung von Art. 84 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Auslände- rinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) aufzuheben. Angesichts dessen gewährte das Bundesamt der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und zum damit verbundenen Wegweisungsvollzug. Die Beschwerdeführerin liess sich innert Frist nicht vernehmen. B. Mit Verfügung vom 17. April 2009 hob das BFM die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin auf, forderte sie auf, die Schweiz – unter Andro- hung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall – bis zum 31. Mai 2009 zu verlassen, und beauftragte den Kanton B._______ mit dem Vollzug der Wegweisung. Zur Begründung führte das BFM im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin habe sich trotz der langen Aufenthaltsdauer und der therapeutischen Massnahmen nicht in die schweizerische Gesellschaft in- tegriert, wie die neuerliche Delinquenz aus der pädagogisch- therapeutischen Institution zeige. Die einzelnen Delikte seien zwar als ge- ringfügig, deren Häufung jedoch als problematisch zu bezeichnen. Auch (...) hätten wiederholt delinquiert, weshalb ihre vorläufige Aufnahme be- reits 2007 aufgehoben worden sei. C. C.a Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 20. Mai 2009 liess die Be- schwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und dabei in materieller Hinsicht beantragen, die Verfügung des BFM vom 17. April 2009 sei aufzuheben. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wur- de beantragt, der Beschwerdeführerin sei Einsicht in die Verfahrensakten und, unter Fristansetzung, die Möglichkeit zur Beschwerdeergänzung zu gewähren. C.b Mit prozessleitender Verfügung vom 25. Mai 2009 stellte die zustän- dige Instruktionsrichterin fest, der Beschwerde komme aufschiebende Wirkung zu, und teilte der Rechtsvertretung sowie der Vollzugsbehörde mit, die weitere Instruktion erfolge nach Eingang der vorinstanzlichen Ak- ten.

E-3294/2009 Seite 5 C.c Mit folgenden Tags ergangener Verfügung wurde festgestellt, die Be- schwerdeführerin gelte infolge der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde bis zum Abschluss des Verfahrens weiterhin als vorläufig auf- genommen. Gleichzeitig wurden die Akten zur Behandlung des Aktenein- sichtsgesuchs zuständigkeitshalber an das BFM übermittelt. C.d Mit prozessleitender Verfügung vom 20. September 2011 stellte die Instruktionsrichterin fest, dass die mit Verfügung vom 26. Mai 2009 ange- kündigte Fristansetzung zur Beschwerdeergänzung infolge eines Verse- hens bislang nicht erfolgt sei und holte diese Verfahrenshandlung nach. Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 4. November 2011 liess die Be- schwerdeführerin eine entsprechende Stellungnahme zu den Akten rei- chen. C.e Mit prozessleitender Verfügung vom 22. Mai 2012 wurde das BFM – unter Hinweis auf die vorgenannte Stellungnahme – zur Einreichung einer Vernehmlassung aufgefordert. C.f Mit Vernehmlassung vom 6. Juni 2012, welche der Beschwerdeführe- rin in der Beilage des vorliegenden Urteils zur Kenntnis gebracht wird, verwies das BFM auf seine Erwägungen und beantragte die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet unter anderem endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen des BFM in Sachen Aufhebung der vorläufigen Aufnahme von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz (Art. 84 Abs. 2 und 3 AuG i.V.m. Art. 31 und 33 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerin ist durch die angefochtenen Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert

E-3294/2009 Seite 6 (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 37 VGG, Art. 48 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 so- wie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG). 2. 2.1 Die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene übergangsrechtliche Be- stimmung von Art. 126a Abs. 4 AuG sieht vor, dass für Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung des AsylG vom 16. De- zember 2005 sowie des AuG vorläufig aufgenommen sind, das neue Recht gilt. Diese spezielle Regel geht der allgemeinen Regel von Art. 126 Abs. 1 AuG (vgl. dazu BVGE 2008/1) vor. 2.2 Die Beschwerdeführerin wurde unter altem Recht vorläufig aufge- nommen. Aufgrund der übergangsrechtlichen Regelung gemäss Art. 126a Abs. 4 AuG ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren betreffend Aufhe- bung der vorläufigen Aufnahme jedoch zu prüfen, ob die Voraussetzun- gen für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nach neuem Recht – mithin nach Art. 84 Abs. 1 – 3 AuG – vorliegen. 2.3 In der angefochtenen Verfügung beruft sich das BFM auf Art. 83 Abs. 7 AuG, welche Norm in Verbindung mit Art. 84 Abs. 3 AuG besagt, dass eine – infolge Unzumutbarkeit respektive Unzulässigkeit des Weg- weisungsvollzugs angeordnete – vorläufige Aufnahme unter den nach- stehend aufgezeigten Voraussetzungen aufgehoben werden kann. Die vorläufige Aufnahme wird nicht verfügt beziehungsweise aufgehoben, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längeren Freiheits- strafe verurteilt oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme nach Art. 61 oder 64 StGB angeordnet wurde (Bst. a) oder erheblich oder wieder- holt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese respektive die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b). Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG stimmen in- haltlich überein mit den Bst. b und c von Art. 62 AuG, welcher die allge- meinen Voraussetzungen des Widerrufs von Bewilligungen oder anderen Verfügungen nach jenem Gesetz regelt. Aus dem Wortlaut der obgenann- ten Bestimmungen ergibt sich zunächst, dass nicht jeder Verstoss gegen die gesetzliche Ordnung zu einem Widerruf führt beziehungsweise für ei-

E-3294/2009 Seite 7 ne Aufhebung der vorläufigen Aufnahme genügt, sondern dass dieser von einer gewissen Schwere sein muss. Im Weiteren wird das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten sein. Die- ses Prinzip (das einen allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns bildet (vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), wird für den vorliegend rele- vanten Rechtsbereich durch Art. 96 Abs. 1 AuG spezifisch festgeschrie- ben, wonach die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen ha- ben (vgl. hierzu Ziff. 5). 3. 3.1 Grundlage der vorliegenden Aufhebung der vorläufigen Aufnahme stellen gemäss der angefochtenen Verfügung die vorstehend (Bst. A.f) aufgeführten, von der Beschwerdeführerin begangenen Straftaten dar. Es ist aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin zwischen 2004 und 2008 immer wieder gegen die geltende Strafrechtsordnung verstossen hat. Diese verübten Verstösse gegen die Rechtsordnung lassen sich in jeweils einen Abschnitt vor (vgl. Ziff. 3.1.1) und nach (vgl. Ziff. 3.1.2) der Einweisung der Beschwerdeführerin in eine pädagogisch-therapeutische Institution (ab (...) 2006) gliedern. 3.1.1 Hinsichtlich des Urteils des Jugendgerichts des Kantons B._______ vom (...) 2006 ist vorab festzustellen, dass hierin die einzelnen Delikte keinem Tatzeitpunkt zugeordnet werden, weshalb nicht zweifelsfrei ermit- telt werden kann, welche der im Überweisungsbeschluss vom 17. No- vember 2005 enthaltenen Tatvorwürfe letztlich zu einem Schuldspruch geführt haben. Bei dessen Lektüre ergibt sich die Erkenntnis, dass der Beschwerdefüh- rerin hauptsächlich Vermögensdelikte zur Last gelegt werden, die sich mehrheitlich als geringfügig erweisen. Ein Tatkomplex hingegen sticht betreffend Intensität und krimineller Energie klar heraus. Dabei handelt es sich um die Verurteilung wegen versuchten Raubes und versuchter Nöti- gung, in deren Zusammenhang in den strafrechtlichen Akten (vgl. E3 S. 11) folgender Tathergang geschildert wird: In den Morgenstunden (ca. 6:00 Uhr) des (...) 2004 habe die Beschwer- deführerin in Begleitung ihrer Freundinnen G. (C._______) und S.

E-3294/2009 Seite 8 (D.) die (...)-Bahn (...) bestiegen. Die jungen Frauen hätten sich in die Nähe der Passagierin H. gesetzt, S. habe diese zur Herausgabe ih- res Mobiltelefons aufgefordert mit der Begründung, sie müsse ihre Tante anrufen. Als die Passagierin dies verweigert habe, habe S. versucht, das Telefon eigenmächtig an sich zu nehmen, die Geschädigte lautstark be- schimpft und schliesslich begonnen, ihr unter Beihilfe von G. ins Gesicht zu schlagen und sie in den Bauch zu treten. Als K., ein weiterer Fahrgast, dem Opfer zu Hilfe geeilt sei, hätten sich die jungen Frauen auch ihm ge- genüber provokativ verhalten. Die Beschwerdeführerin, welche sich bis dahin passiv im Nachbarabteil aufgehalten habe, habe nun ein Messer hervorgeholt und angefangen, damit zu spielen. Sie habe den Klingen- schutz entfernt und K. die Klinge gezeigt. Als die Situation sich weiter zu- gespitzt habe, hätten H. und. K. fluchtartig das Zugabteil und hinter der Verbindungstüre zum nächsten Abteil Zuflucht gesucht. Die drei jungen Frauen seien ihnen gefolgt, hätten gegen das Fenster gespuckt, gegen die Türe getreten und schliesslich den Zug verlassen, um an dessen an- derem Ende wieder einzusteigen und ihren Opfer erneut nachzustellen. Nachdem ein weiterer Fahrgast hinzugetreten sei, hätten die Täterinnen zunächst in Schach gehalten werden können, während H. ins obere Stockwerk des Zuges geflüchtet sei. S. und G. hätten aber nicht von ihr abgelassen, seien ihr gefolgt und hätten sie aufgefordert, G. eine Zigaret- te anzuzünden. Auf ihre Weigerung hätten sie die Geschädigte erneut ge- schlagen und beschimpft, während sich die Beschwerdeführerin mit dem Messer im Hintergrund aufgehalten habe. Die Beschwerdeführerin gab später selbst zu Protokoll, ein Küchen- respektive Brotmesser mit sich geführt und die Geschädigten mit den Worten "Sie müssen aufpassen, sonst stechen wir sie ab" bedroht zu ha- ben. 3.1.2 Mit Blick auf die nach Abschluss der pädagogisch-therapeutischen Massnahme erfolgten Straftaten der Beschwerdeführerin ist festzustellen, dass es sich hierbei überwiegend um Bagatelldelikte (Fahren ohne gülti- gen Fahrausweis, Nichttragen der Sicherheitsgurte durch die Mitfahrerin, Verbotenes Überschreiten der Geleise) handelt. Nebst einer Widerhand- lung gegen das Waffengesetz (unberechtigtes Tragen eines "Schmetter- lingsmessers"), begangen am 23. August 2007, erscheint mit dem nach- stehend geschilderten Tatkomplex wiederum ein Schuldspruch erheblich. In den frühen Morgenstunden (3:00 Uhr) des (...) 2007 sei die Beschwer- deführerin, in Begleitung von E. (E.) ein Fahrzeug lenkend, in

E-3294/2009 Seite 9 F._______ in eine Polizeikontrolle geraten. Gegenüber den diensthaben- den Polizisten habe sie angegeben, sie habe ihren Lernfahrausweis zu- hause vergessen. Gemäss Anzeigeprotokoll hat sie auch hiernach wie- derholt falsche Angaben gemacht. Abklärungen hätten ergeben, dass die Beschwerdeführerin weder einen Führerausweis noch einen Lernfahrausweis besitze. Ohne gültigen Fahr- ausweis sei sie von G._______ über H._______ (beide Kanton I.) und B. nach F._______ über eine Gesamtdistanz von 70 km gefahren. Während sie selbst angegeben habe, das Fahrzeug mit Erlaubnis des Halters gelenkt zu haben, habe dieser zu Protokoll gege- ben, sie habe den Zündschlüssel entwendet, während er geschlafen ha- be. Entsprechend dieser Version wurde die Beschwerdeführerin nebst Lenkens eines Motorfahrzeugs ohne den erforderlichen Führerausweis auch der Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch schuldig gespro- chen. 3.2 Der angefochtenen Verfügung ist zu entnehmen, die Anforderungen von Art. 83 Abs. 7 AuG seien vorliegend erfüllt. Indessen wird nicht näher ausgeführt, welche der beiden denkbaren Tatbestandsvarianten (Bst. a oder b) das BFM als gegeben erachtet. 3.2.1 Wie bereits zuvor ausgeführt, wird die vorläufige Aufnahme gemäss Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG nicht verfügt bezie- hungsweise aufgehoben, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längeren Freiheitsstrafe verurteilt oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme nach Art. 61 oder 64 StGB angeordnet wurde. Von einer län- gerfristigen Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 62 Bst. b AuG – und damit auch von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG – ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr aus- zugehen (BGE 135 II 377 E. 4.2 und E. 4.5); dies unabhängig davon, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt zu vollziehen ist (Urteil des Bundesgerichts 2C.515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 2.1).

Unter dem Gesichtspunkt von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG ist einzig das Ur- teil des Jugendgerichts des Kantons B._______ vom (...) 2006 von Be- lang, mit welchem die Beschwerdeführerin der Begehung verschiedener Straftaten schuldig gesprochen und in eine pädagogisch-therapeutische Anstalt nach Art. 91 Ziff. 1 sowie Art. 92 aStGB eingewiesen wurde, da

E-3294/2009 Seite 10 die späteren Straftaten nicht zur Anordnung einer strafrechtlichen Frei- heitsstrafe oder - Massnahme führten. Mit der Revision des StGB per 1. Januar 2007 wurden die Art. 82 bis 89 aStGB in ins JStG überführt. Die mit genanntem Urteil verfügte Unter- bringung in einer geeigneten Fremdfamilie gemäss Art. 91 aStGB ent- spricht der Unterbringung in einer Erziehungs- oder Behandlungseinrich- tung gemäss Art. 15 JStG (vgl. HANSUELI GÜRBER/CHRISTOPH HUG/PATRIZIA SCHLÄFLI in: Basler Kommentar, Strafrecht I, Basel 2007, Art. 15 JStG Rz. 1), bei welcher im Gegensatz zum früheren Jugendstraf- recht (Art.84 resp.91 aStGB) nicht mehr zwischen Familien- und Heimun- terbringung unterschieden wird. Wie sich aus der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 91 aStG (vgl. etwa BGE 117 IV 9, E 3a) ergibt, handelt es sich bei der Fremdunterbringung um eine erzieherische Massnahme, der explizit kein Strafcharakter innewohnt. Vielmehr zielt sie darauf ab, eine festgestellte Fehlentwicklung, etwa durch Schaffung einer Distanz zu einem nachteili- gen Milieu, aufzufangen. Dieser Gedanke ergibt sich umso deutlicher aus der neurechtlichen Norm: Art. 15 JStG 1 Kann die notwendige Erziehung und Behandlung des Jugendlichen nicht an- ders sichergestellt werden, so ordnet die urteilende Behörde die Unterbringung an. Diese erfolgt namentlich bei Privatpersonen oder in Erziehungs- oder Be- handlungseinrichtungen, die in der Lage sind, die erforderliche erzieherische oder therapeutische Hilfe zu leisten. 2 Die urteilende Behörde darf die Unterbringung in einer geschlossenen Einrich- tung nur anordnen, wenn sie: a. für den persönlichen Schutz oder für die Behandlung der psychischen Störung des Jugendlichen unumgänglich ist; oder b. für den Schutz Dritter vor schwer wiegender Gefährdung durch den Jugendli- chen notwendig ist.

Im fehlenden Strafcharakter unterscheidet sich die Einweisung in eine pädagogisch-therapeutische Anstalt gemäss Art. 15 JStG von den straf- rechtliche Massnahme für junge Erwachsene nach Art. 61 StGB (vgl. MA- RIANNE HEER, ebenda, Art. 61 StGB Rz. 6 ff.). Erstere kann deshalb nicht unter Letztere subsumiert werden, weshalb die Voraussetzungen von Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG – in Bezug auf das Urteil vom (...) 2006 – nicht erfüllt sind.

E-3294/2009 Seite 11 3.2.2 Angesichts der umfangreichen und zeitlich mehrere Jahre umfas- senden Strafakten ist weiter die Anwendbarkeit von 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG zu prüfen. Eine hierauf gestützte Aufhebung der vorläufigen Aufnahme setzt voraus, dass die weg- oder ausgewiesene Person erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese re- spektive die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet. Auch wenn die meisten der von der Beschwerdeführerin begangenen De- likte (mit Ausnahme insbesondere der vorstehend ausgeführten) und die damit verbundenen Strafen für sich alleine genommen als nicht sehr gra- vierend erscheinen, erweisen sich diese – nach zutreffender Auffassung des BFM – in ihrer Gesamtheit als problematisch. Die Delinquenz der Be- schwerdeführerin erstreckt sich über mehrere Jahre (Mai 2004 bis Au- gust 2008), wobei sie sich – offenbar als Mitglied einer Mädchenbande – von den jeweils ausgesprochenen Strafen nicht von der Begehung weite- rer Delikte hat abhalten lassen. Selbst nach Beendigung der gegen sie verhängten pädagogisch-therapeutischen Massnahme hat sie sich immer weitere Straftaten zuschulden kommen lassen und dadurch wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG verstossen. 4. Nachdem vorstehend festgestellt wurde, dass die Tatbestandsvariante von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG vorliegend erfüllt ist, bleibt zu prüfen, ob der Vollzug der Wegweisung durchführbar (vgl. Ziff. 4.1 ff.) und verhältnis- mässig (vgl. Ziff. 5) ist. 4.1 Mit Verfügung des BFF vom 3. Oktober 1997 wurde rechtskräftig festgestellt, dass die Beschwerdeführerin die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt. Daher kann das in Art. 5 AsylG verankerte Prinzip des flüchtlings- rechtlichen Non-Refoulements im vorliegenden Verfahren keine Anwen- dung finden. Sodann ergeben sich aus den Ausführungen der Beschwer- deführerin und den übrigen Akten keine glaubhaften Hinweise auf eine menschenrechtswidrige Behandlung (vgl. Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihei- ten [EMRK, SR 0.101]), die ihr in Kosovo drohen könnte. Der Vollzug der Wegweisung erweist sich vorliegend daher als zulässig. 4.2 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf

E-3294/2009 Seite 12 Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Ge- fährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818). Dieser Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG greift im Falle der Beschwerde- führerin. Nach dieser Bestimmung wird die vorläufige Aufnahme insbe- sondere dann nicht verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde oder sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese ge- fährdet. Diese Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Ausnahme- klausel von Art. 83 Abs. 7 AuG sind bei Beschwerdeführerin, wie vorste- hend aufgezeigt, gegeben. Somit erübrigt es sich, die materiellen Zumut- barkeitsvoraussetzungen näher zu prüfen und beispielsweise auf die ak- tuelle politische und humanitäre Lage im Kosovo oder auf Zumutbarkeits- erschwernisse individueller Art einzugehen. Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung auch als zumutbar. 4.3 Schliesslich verfügt die Beschwerdeführerin über einen heimatlichen (kosovarischen) Reisepass, weshalb der Vollzug der Wegweisung als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG). 5. 5.1 Nachdem festgestellt wurde, dass vorliegend die Aufhebungsgründe von Art. 84 Abs. 3 i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG gegeben sind und der Wegweisungsvollzug nach dem oben Gesagten als durchführbar gelten kann, muss im Weiteren geprüft werden, ob die Aufhebung der vorläufi- gen Aufnahme unter Berücksichtigung der gesamten Umstände verhält- nismässig ist. Ausgangspunkt der durchzuführenden Prüfung ist die Praxis der vormali- gen ARK, wonach die Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG mit Zurückhaltung und insbesondere unter Beachtung des Verhältnismässig- keitsprinzips (das einen allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns bil- det, vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge- nossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) anzuwenden ist (vgl.

E-3294/2009 Seite 13 EMARK 2003 Nr. 3 E. 3a). Auch nach neuerer Praxis zu Art. 14a Abs. 6 ANAG ist zu überprüfen, ob das öffentliche Interesse am Vollzug der ver- fügten Wegweisung die persönlichen Interessen der Beschwerdeführerin am Verbleib in der Schweiz zu überwiegen vermag (BVGE 2007/32). Mit der Einführung des AuG wurde Art. 14a Abs. 6 ANAG durch den ver- gleichbar ausgestalteten Art. 83 Abs. 7 AuG ersetzt, weshalb die vorste- hend aufgezeigte Praxis auch im Hinblick auf dessen Anwendung weiter- geführt wurde. Die genannte Norm ist als "Kann"-Bestimmung formuliert, was bedeutet, dass die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme fakultativ ist und der Feststellung von Aufhebungsgründen im Sinne von Art. 84 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 AuG in jedem Fall eine sorgfältige behördliche Interessenabwägung folgen muss (vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG; vgl. dazu PE- TER BOLZLI, in Marc Spescha/Hanspeter Thür/Anreas Zünd/Peter Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2008, N. 6 zu Art. 84 AuG und N. 23 zu Art. 83 AuG). Daraus ergibt sich, dass bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Zu berück- sichtigen sind insbesondere die Art der verletzten Rechtsgüter und die Schwere des Verschuldens. Steht nicht der Ausschluss von der vorläufi- gen Aufnahme, sondern die Aufhebung derselben zur Diskussion, wird auf Seiten des Ausländers im Rahmen der Interessenabwägung nament- lich der Dauer der Anwesenheit in der Schweiz sowie den mit dem Voll- zug der Wegweisung allenfalls verbundenen persönlichen und familiären Nachteilen ein relativ hoher Stellenwert beizumessen sein (zum Ganzen vgl. BVGE 2007/32 E. 3 S. 386 ff., EMARK 2006 Nr. 23 E. 8.3 S. 247 ff; EMARK 2006 Nr. 11 E. 7 S. 124 ff. und EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271, mit je weiteren Verweisen). 5.2 Wie vorstehend aufgezeigt, ist vorliegend die Tatbestandsvariante von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG erfüllt. Die Tatsache, dass die Beschwerdefüh- rerin rechtskräftig zu mehreren Strafen verurteilt wurde und zudem wie- derholt und in erheblichem Masse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat, lässt das öffentliche Interesse am Wegwei- sungsvollzug und somit an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ge- wichtig erscheinen. Dabei ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass insbesondere der Vorfall vom (...) 2004 (versuchter Raub und versuchte Nötigung; vgl. Ziff. 3.1.1) ein erhebliches öffentliches Interesse am Voll- zug der Wegweisung begründen, sind doch hiervon Rechtsgüter wie die

E-3294/2009 Seite 14 körperliche und psychische Unversehrtheit (vgl. EMARK 2006 Nr. 11 E. 7.2.1) betroffen. Wenngleich der Beschwerdeführerin zugute zu halten ist, dass sie gemäss dem festgestellten Tathergang (vgl. Verfügung der Ju- gendanwaltschaft des Kantons B._______ vom (...) 2005) im Gefüge der Mädchenbande eher als Mitläuferin erscheint, so ist immerhin festzustel- len, dass sie diejenige war, welche mit dem gezackten Brotmesser eine gefährliche Waffe mit sich führte und die Geschädigten eigenen Aussa- gen zufolge auch damit bedrohte. Erschwerend tritt der Umstand hinzu, dass der nämliche Vorfall von einer erheblichen Gewaltbereitschaft ge- kennzeichnet war, wurde die Geschädigte H., welche sich ihrerseits völlig passiv verhielt, doch mehrfach geschlagen und getreten. Die Handlungen ihrer beiden Freundinnen G. und S. muss sich die Beschwerdeführerin entsprechend der strafrechtlichen Regeln zur Mittäterschaft (gemeinsa- mer Tatentschluss, wechselseitiges Zusammenwirken) ohne weiteres zu- rechnen lassen. Auch bei der zweiten, vorstehend (Ziff. 3.1.2) hervorgehobenen Straftat (Lenkens eines Motorfahrzeugs ohne den erforderlichen Führerausweis, Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch) handelt es sich keines- wegs um ein geringfügiges Delikt, zumal mit dessen Verübung regelmäs- sig eine erhebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit einhergeht. Die gesetzlichen Gründe für den Ausschluss respektive die Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme erfüllen auch präventive Schutzinteressen; sie sind nicht nur darauf ausgerichtet, vergangene Straftaten zu sanktio- nieren, sondern wollen auch die Öffentlichkeit vor künftigen Delikten des Ausländers bewahren (BOLZLI, a.a.O., N. 22 zu Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b AuG). Im Zeitraum bis zum Erlass der vorinstanzlichen Verfügung vom 17. April 2009 konnte keine Stabilisierung in Bezug auf das regelwidrige Verhalten der Beschwerdeführerin erreicht werden. Angesichts dieser of- fenkundigen Tendenz zur wiederholten Deliktsbegehung hat das BFM seinerzeit zu Recht festgestellt, die Beschwerdeführerin habe sich trotz ihrer langen Aufenthaltsdauer und der therapeutischen Massnahmen nicht in die schweizerische Gesellschaft integriert.

E-3294/2009 Seite 15 5.3 5.3.1 Zugunsten der Beschwerdeführerin fällt zunächst ihre lange Aufent- haltsdauer in der Schweiz ins Gewicht. Sie hält sich seit dem 20. August 1997 – mithin seit rund 15 Jahren respektive seit ihrem (...) Lebensjahr – ununterbrochen in der Schweiz auf. Betreffend die mit Urteil des Jugendgerichts des Kantons B._______ vom (...) 2006 abgehandelten Delikte ("erster Abschnitt", vgl. Ziff. 3.1.1) fällt massgeblich ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt ih- rer Begehung minderjährig war. In der Stellungnahme ihrer Rechtsvertre- terin wird zudem auf ihre äusserst schwierigen Kindesjahre ((...)) und die hieraus entstandenen psychische Probleme hingewiesen. Auch der Be- richt der Jugendanwaltschaft des Kantons B._______ (Verfügung vom (...) 2005, S. 10 ff.) zeichnet das Bild einer Kindheit, welche von zerrütte- ten familiären Verhältnissen, wiederholten jugendpsychiatrischen Abklä- rungen und Fremdplatzierungen in Pflegefamilien sowie Heimeinrichtun- gen geprägt war. Auch die – vom BFM unzulässigerweise im Sinne einer Sippenhaft zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ausgelegte – Tatsache, dass die vorläufige Aufnahme ihrer (...) infolge wiederholter Delinquenz aufgehoben wurde, lässt auf ein überaus problematisches Umfeld schliessen. In dieses Bild passt denn auch die mit besagtem Urteil verfüg- te Einweisung in eine pädagogisch-therapeutische Einrichtung, wird doch eine Fremdplatzierung nach heutigem Jugendstrafrecht als ultima ratio verstanden, welche nur dann angeordnet wird, wenn Jugendliche zwin- gend aus ihrer bisherigen Umgebung herausgenommen werden müssen. 5.3.2 Zum Zeitpunkt der Begehung jener Delikte, welche nach Beendi- gung der pädagogisch-therapeutischen Massnahme datieren ("zweiter Abschnitt, vgl. Ziff. 3.1.2), war die Beschwerdeführerin zwar volljährig, mit einem Alter von (...) Jahren jedoch klarerweise der Gruppe der jungen Erwachsenen zuzuordnen, deren strafrechtliche Behandlung nach heuti- gem Verständnis stark vom Erziehungsgedanken des Kinder- und Ju- gendstrafrechts beherrscht ist (vgl. MARIANNE HEER, ebenda, Art. 61 StGB Rz. 6). 5.3.3 Schliesslich ist bei einer heutigen Beurteilung der Integration der Beschwerdeführerin (im Sinne eines dritten Abschnitts) auch ihre Ent- wicklung seit Ergehen der erstinstanzlichen Verfügung (am 17. April 2009) miteinzubeziehen.

E-3294/2009 Seite 16 Hierzu lässt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. November 2011 ausführen, ihr psychischer Zustand, welcher ihre deliktischen Jugendjah- re geprägt habe, habe sich in den letzten Jahren stabilisiert. In der Tat enthalten die eingereichten Beweismittel ernsthafte Anhaltspunkte zur Annahme, die Beschwerdeführerin habe seit der erstinstanzlichen Verfü- gung eine gewisse Läuterung erfahren. So ist sie im schweizerischen Strafregister nicht verzeichnet, auch sind seit August 2008 keine gering- fügigeren Straftaten aktenkundig. Seit demselben Zeitpunkt ist die Be- schwerdeführerin lückenlos erwerbstätig, dies gemäss der eingereichten Arbeitszeugnisse zur Zufriedenheit ihrer Arbeitgeber. Trotz fehlender Ausbildung hat sie zu keinem Zeitpunkt Sozialhilfe bezogen. Ungeachtet des ausdrücklichen Hinweises auf die zwischenzeitlich ver- änderte Sachlage verweist das BFM in seiner Vernehmlassung vom 6. Juni 2012 schlicht auf die eigenen Ausführungen in der drei Jahre zu- rückliegenden Verfügung vom 17. April 2009. Weiter führt es aus, es sei nicht davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin in Bezug auf ihr Verhalten einsichtig zeigen werde. Diese Mutmassung kann – ange- sichts der seitens der Beschwerdeführerin umfangreich dokumentierten Stabilisierung ihres Lebenswandels - nicht geteilt werden. Vielmehr kann der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer positiven Entwick- lung während der letzten rund vier Jahre der Wille zur Besserung attes- tiert werden, zumal es ihr offenbar gelungen ist, sich aus der langjährigen Deliktspirale zu lösen. Ohne die ausserordentliche Häufung ihrer früherer Straftaten beschönigen zu wollen, kann aufgrund ihres gegenwärtigen Wohlverhaltens auf eine der langen Anwesenheitsdauer entsprechende Integration beziehungsweise auf eine gewisse Bindung an die Schweiz geschlossen werden. Damit ist gleichermassen gesagt, dass eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme nicht nur eine gewisse Entwurzelung mit sich bringen, sondern auch die Nachhaltigkeit des aufgezeigten Reifeprozesses der letzten Jah- re erheblich gefährden würde. Unbestrittenermassen ist ein stabiles Um- feld bei der Entwicklung eines jungen Erwachsenen als entscheidender Faktor anzusehen. Wie bereits in der Rechtsmitteleingabe vom 20. Mai 2009 ausgeführt wurde und vorstehend (Ziff. 5.3.1) sinngemäss bestätigt wird, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die – nach Aufhebung ihrer vorläufigen Aufnahme im Jahr 2007 infolge wiederholter Delinquenz – in den Kosovo zurückgekehrten (...) willens und in der Lage

E-3294/2009 Seite 17 wären, der Beschwerdeführerin ein solchermassen stabiles Umfeld zu bieten. 5.4 Nach dieser Gegenüberstellung des öffentlichen Interesses am Weg- weisungsvollzug und dem privaten Interesse der Beschwerdeführerin ist in diesem Grenzfall festzustellen, dass die privaten Interessen der Be- schwerdeführerin an einem Verbleib in der Schweiz die öffentlichen Inte- ressen am Wegweisungsvollzug überwiegen. Unter diesen Umständen erscheint eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme trotz ihrer früheren Straffälligkeit zum heutigen Zeitpunkt nicht als verhältnismässig. Daher ist der Beschwerdeführerin zurzeit, dies ausdrücklich im Sinne einer letzten Chance, der Status der vorläufigen Aufnahme zu belassen. 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die vorinstanzli- che Verfügung vom 17. April 2009 ist aufzuheben. Die Beschwerdeführe- rin bleibt weiterhin vorläufig aufgenommen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Der obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwV i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Es wurde keine Kostennote zu den Akten ge- reicht. Der notwendige Vertretungsaufwand lässt sich indes aufgrund der Aktenlage zuverlässig abschätzen, weshalb auf die Einholung einer sol- chen verzichtet werden kann (vgl. Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). In Anwen- dung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung demnach von Amtes we- gen auf pauschal Fr. 1'800.– festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite)

E-3294/2009 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Verfügung des BFM vom 17. April 2009 wird aufgehoben. 2. Die Beschwerdeführerin bleibt vorläufig aufgenommen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bun- desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'800.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, das BFM und die zuständige kantonale Behörde.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Gabriela Freihofer Jan Feichtinger

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