B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung V E-1339/2010
U r t e i l v o m 2 4 . J u l i 2 0 1 3 Besetzung
Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richterin Contessina Theis, Richter Walter Stöckli, Gerichtsschreiberin Patricia Petermann Loewe.
Parteien
A., geboren am (...), dessen Ehefrau B., geboren am (...), und ihre Kinder C., geboren am (...), D., geboren am (...), und E._______, geboren am (...), Afghanistan, alle amtlich vertreten durch lic. iur. Antonia Kerland, Rechts- anwältin, (...), Beschwerdeführende,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Familiennachzug; Verfügung des BFM vom 29. Januar 2010 / N (...).
E-1339/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Der ethnische Tadschicke A._______ stammt gemäss eigenen Angaben aus Ghazni (Afghanistan) und wurde während des Bürgerkrieges als Sol- dat der Regierungstruppen im Jahr 1990 durch eine Personenmine derart schwer verletzt, dass ihm beide Beine amputiert werden mussten. Nach seiner Heirat im Jahr 1992 sei er mit der Unterstützung seiner Schwie- germutter Inhaber eines Kioskes in Ghazni geworden und habe so den Lebensunterhalt der Familie bestreiten können. Im Jahr 2004 sei er von den Soldaten des aktuellen Präsidenten Hamid Karzai geschlagen und erniedrigt worden. Man habe ihm vorgeworfen, in seinem Geschäft alko- holische Getränke und unmoralische Kassetten und CD's verkauft zu ha- ben; schliesslich habe er seinen Kiosk schliessen müssen. Daraufhin ha- be er am (...) 2004 Afghanistan verlassen und reichte am 30. November 2004 ein Asylgesuch in der Schweiz ein. Mit Verfügung vom 3. Mai 2006 stellte das BFM fest, der Beschwerdefüh- rer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht. Das Asylgesuch wurde abge- wiesen und die Wegweisung aus der Schweiz angeordnet, deren Vollzug wurde indes wegen Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnah- me aufgeschoben. Auf eine gegen diese Verfügung eingereichte Be- schwerde trat die damalige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 3. Juli 2006 nicht ein, da der Kostenvorschuss nicht innert Frist geleistet wurde. Die Verfügung des BFM erwuchs somit in Rechts- kraft. Ein Gesuch des Beschwerdeführers vom 3. Januar 2007 um Erteilung ei- ner Aufenthaltsbewilligung wurde mit Verfügung vom 5. Februar 2007 vom zuständigen Kanton F.________ abgewiesen, da die ununterbroche- ne Aufenthaltsdauer von mindestens fünf Jahren noch nicht erreicht wor- den sei. B. Der Beschwerdeführer stellte am 7. Oktober 2009 bei der zuständigen kantonalen Behörde ein Gesuch um Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme für seine Ehefrau B._______ (geboren am [...]) sowie für seine Kinder C._______ (geboren am [...]), D._______ (gebo- ren am [...]) und E._______ (geboren am [...]). Mit Schreiben vom 15. Dezember 2009 wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewährt, da das BFM erwog, das Gesuch um Fami-
E-1339/2010 Seite 3 liennachzug mit der Begründung abzulehnen, die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) seien nicht erfüllt, da der Beschwerdeführer über keine bedarfsgerechte Wohnung verfüge und vollumfänglich von der öffentlichen Fürsorge unterstützt werde. Der Be- schwerdeführer äusserte sich am 22. Januar 2010 dahingehend, dass er sehr gerne einer regelmässigen Tätigkeit nachgehen würde, doch sei dies infolge seiner Behinderung nicht möglich. Ein Schreiben des Schweizeri- schen Roten Kreuzes F._______ vom 10. August 2009 wies darauf hin, dass der Beschwerdeführer derzeit keine IV-Rente beziehe; eine entspre- chende Berechtigung entstehe erst nach zehn Jahren Anwesenheit in der Schweiz. Erst dann könne er ohne Sozialhilfe auskommen und in einem Beschäftigungsprogramm arbeiten. Die familiäre Unterstützung, die er mittels des Familiennachzuges erfahren würde, habe jedoch einen uner- setzlich hohen Stellenwert, der kaum in Worte zu fassen sei. C. Mit Verfügung vom 29. Januar 2010 – eröffnet am 2. Februar 2010 – lehn- te das BFM das Gesuch um Familiennachzug und Einbezug in die vorläu- fige Aufnahme mit der Begründung ab, der Beschwerdeführer verfüge weder über eine bedarfsgerechte Wohnung noch sei er imstande, in der Schweiz eine Familie finanziell zu unterhalten. Es sei dem BFM indes bewusst, dass es dem Beschwerdeführer durch seine gesundheitlichen Schwierigkeiten nicht möglich sei, die Voraussetzungen für den Familien- nachzug zu erfüllen. Indessen gelte es zu erwähnen, dass weder Art. 85 Abs. 7 AuG noch Art. 74 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zu- lassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) den Behör- den einen diesbezüglichen Ermessensspielraum einräume. So könne die persönliche Situation des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt werden. D. Mit Eingabe vom 4. März 2010 (Poststempel) wurde gegen die Verfügung des BFM vom 29. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde erhoben. Dabei wurde beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, sämtliche Familien- mitglieder in die vorläufige Aufnahme mit einzubeziehen. In prozessrecht- licher Hinsicht sei gestützt auf Art. 65 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsver- fahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) die un- entgeltliche Rechtspflege zu gewähren; gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG sei zudem eine Parteientschädigung auszurichten.
E-1339/2010 Seite 4 Es sei vorliegend unbestritten, so der Beschwerdeführer, dass die Vor- aussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG nicht erfüllt seien, da der Be- schwerdeführer aus gesundheitlichen Gründen zu 100% arbeitsunfähig und daher nicht in der Lage sei, sein Einkommen zu bestreiten. Neben der physischen Behinderung leide der Beschwerdeführer auch an einer posttraumatischen Belastungsstörung. Da diese Beeinträchtigungen schon im Zeitpunkt der Einreise in die Schweiz bestanden hätten, sei er nicht berechtigt, eine IV-Rente zu beziehen. So bleibe er auf die Sozialhil- fe angewiesen und werde aus eigener Kraft daran nichts ändern können. Ungeachtet von Art. 85 Abs. 7 AuG bestehe jedoch gestützt auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ein Anspruch auf Familiennach- zug, da – trotz der an sich als Provisorium konzipierten vorläufigen Auf- nahme – der Beschwerdeführer aufgrund seiner persönlichen Situation über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfüge, weil die Unzumutbarkeit seines Wegweisungsvollzugs lange andauern werde. Wie sich aus den beigelegten ärztlichen Berichten ergebe, sei der Beschwerdeführer einer- seits aufgrund seiner physischen und psychischen Beeinträchtigung auf regelmässige Kontrollen sowie auf eine andauernde Behandlung ange- wiesen, die in Afghanistan nicht zur Verfügung stehe. Ferner habe er in Afghanistan keine Existenzgrundlage. Die Familie lebe von familiären Un- terstützungen und sei inzwischen aus Sicherheitsgründen in Kabul wohn- haft. Die Möglichkeit eines Familiennachzugs würde zu einer Verbesse- rung seiner Beschwerdesymptomatik führen. Aus all diesen Gründen sei von einem längeren Aufenthalt, insofern von einem gefestigten Aufenthaltsrecht, auszugehen (vgl. dazu BGE 126 II 335 E. 2.b.cc und Urteil des Bundesgerichts 2C_551/2008 E. 4.2). Der Beschwerdeführer führe eine – soweit möglich – intakte und gelebte Be- ziehung zu seiner Familie, da er sie so gut als möglich unterstütze und so oft als möglich anrufe. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Erhalt einer Härtefallbewil- ligung im Kanton F._______ nach der gängigen Praxis als unwahrschein- lich einzustufen sei. Auch wenn – wider Erwarten – ihm diese gewährt werden würde, seien in Art. 44 AuG die gleichen für den Beschwerdefüh- rer unüberwindbaren Hürden wie in Art. 85 Art. 7 AuG umschrieben. Der Beschwerde lag eine ärztliche Stellungnahme vom 25. Februar 2010 des Ambulatoriums für Folter- und Kriegsopfer des Universitätsspitals
E-1339/2010 Seite 5 F._______ bei, das eine posttraumatische Belastungsstörung sowie eine mittelgradige depressive Episode diagnostizierte. E. Mit Verfügung vom 11. März 2010 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG gut und verzichtete auf die Erhebung ei- nes Kostenvorschusses. Als amtliche Rechtsanwältin wurde die vom Be- schwerdeführer bereits mandatierte Rechtsvertreterin eingesetzt. F. In seiner Vernehmlassung vom 22. März 2010 hielt das BFM fest, dass die Beschwerdeschrift keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweis- mittel, die eine Änderung des Entscheides rechtfertigen würden, enthalte. Es werde indes bemerkt, dass der Beschwerdeführer als vorläufig Aufge- nommener nicht über eine ordnungsgemässe Aufenthaltsbewilligung ver- füge; somit könne er sich nicht auf Art. 8 EMRK berufen. G. Mit Verfügung vom 29. März 2010 wurde der Beschwerdeführer vom Bundesverwaltungsgericht eingeladen, eine Replik und entsprechende Beweismittel einzureichen. Die dazu eingeräumte Frist lief ohne weitere Eingaben ab. H. Am 28. März 2011 wurde ein orthopädisch-psychiatrisches Gutachten des Medizinischen Gutachterzentrums G._______ vom 20. Dezember 2010 zu den Akten gereicht, das von der IV-Stelle F._______ in Auftrag gege- ben wurde. Dabei wurde aus orthopädischer Sicht dem Beschwerdefüh- rer eine Arbeitsfähigkeit von 80% zugemutet, die indes seinem Leiden angepasst sein solle (z.B. abwechslungsweises Stehen oder Sitzen, kein Tragen schwerer Lasten etc.). Aus psychiatrischer Sicht wurde eine post- traumatische Belastungsstörung sowie eine mittelgradige depressive Epi- sode diagnostiziert. Es könne von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit bei vol- lem Stundenpensum ausgegangen werden. Eine Verbesserung seines psychischen Zustandsbildes könne allerdings erst mit einer Veränderung seiner sozialen Situation (Familiennachzug) erwartet werden. I. Am 19. März 2012 wurde das Bundesverwaltungsgericht über das derzeit laufende IV-Verfahren des Beschwerdeführers unterrichtet. Dabei wurde
E-1339/2010 Seite 6 ein Vorbescheid der IV-Stelle F._______ vom 23. Dezember 2011 zu den Akten gereicht, gegen welchen kein Einwand erhoben worden sei. Der Beschwerdeführer schloss aus diesem Vorbescheid, dass trotz der vorgesehenen IV-Rente eine Sozialhilfe kaum ausgeschlossen werden könne, da seine Arbeitsfähigkeit grossen Einschränkungen unterworfen sei. So müsse eine mögliche Tätigkeit gemäss dem Gutachten vom 20. Dezember 2010 bei vollem Stundenpensum ausgeübt werden, d.h. er müsste seine Leistung von 50% innerhalb eines 100%-Pensums aus- üben. Zudem müsste die Arbeit entsprechend den Empfehlungen des Gutachtens adaptiert sein. Eine solche Tätigkeit sei offenkundig auf dem freien Arbeitsmarkt kaum zu finden. Hinzu komme, dass Ergänzungsleis- tungen – eine Möglichkeit, die Sozialhilfe ablösen zu können – erst nach zehn Jahren Aufenthalt in der Schweiz bezogen werden können, was derzeit nicht erfüllt werde. J. Mit Verfügung vom 25. April 2012 wurde dem Beschwerdeführer vom Bundesverwaltungsgericht die Gelegenheit eingeräumt, eine Stellung- nahme seiner Ehefrau und seiner drei Kinder einzureichen. Mit Eingabe vom 11. Juli 2012 wurden die originalen Berichte (sowie de- ren Übersetzungen) fristgerecht eingereicht. Dabei erklärten die in Kabul wohnhaften Familienmitglieder im Wesentlichen, dass sie in ständiger To- desangst vor Selbstmordattentaten – insbesondere die Ehefrau um ihre Kinder – und in Unsicherheit leben würden, was zu einer Depression der Ehefrau geführt habe. Aus Arbeits- und entsprechendem Geldmangel würden sie bei ihrer Mutter und Grossmutter leben, welche indes ihre Familie nicht willkommen heisse. Auch Nachbarn würden sich fragen, weshalb der Ehemann, d.h. der Beschwerdeführer, seine Familie verlas- sen habe. Darüber hinaus wurde eine Kopie der Verfügung der IV-Stelle F._______ vom 27. Juni 2012 beigelegt, die dem Beschwerdeführer eine monatliche Rentenleistung von Fr. 225.- bescheinigt. K. Am 5. November 2012 wurden mit Hinweis auf die Situation des Be- schwerdeführers, wonach er wegen seiner gesundheitlichen Beeinträchti- gung nicht in der Lage sei, zu arbeiten, ein Zeugnis der Handwerkstatt der Asylorganisation (...) vom 29. März 2012 sowie die Bestätigung einer
E-1339/2010 Seite 7 Beratung vom 2. November 2012, die Pro Infirmis F._______ mit dem Beschwerdeführer hinsichtlich seiner Arbeitssuche durchgeführt hatte, zu den Akten gereicht. L. Mit Eingabe vom 8. April 2013 informierte der Beschwerdeführer das Bundesverwaltungsgericht, dass er derzeit an einem befristeten Projekt mitarbeite. Dabei handle es sich um ein gemeinnütziges Projekt namens "Züri rollt" der (...), zu dessen Mitarbeit er eingeladen worden sei. M. Am 10. April 2013 wies die Rechtsvertreterin in einem Schreiben auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_639/2012 vom 13. Februar 2013 hin, das festhalte, dass sich nach langjähriger Anwesenheit auch eine vorläufig aufgenommene Person auf Art. 8 EMRK berufen könne.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs- gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu- ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; vgl. auch THOMAS HÄBERLI, Bundesgerichtsgesetz, Niggli/Uebersax/Wiprächti- ger [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2011, Art. 83 Rz. 97). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege (Art. 112 AuG). 1.3 In der Verfügung vom 29. Januar 2010 des BFM fehlt die jüngste Tochter E., geboren am (...) (statt dessen wurde die Ehefrau B., geboren am [...], zweimal erwähnt). Das Bundesverwal- tungsgericht geht von einem offensichtlichen Versehen der Vorinstanz,
E-1339/2010 Seite 8 mithin von der Teilnahme am vorinstanzlichen Verfahren der jüngsten Tochter, aus. 1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 37 VGG, Art. 50 und Art. 52 VwVG). Die Beschwerdeführenden haben am Verfah- ren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfü- gung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an de- ren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einrei- chung der Beschwerde legitimiert (Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.5 Die Beschwerdeführerin B._______ und ihre Kinder sind in der Vertre- tungsvollmacht, welche dem Bundesverwaltungsgericht mit Einreichung der Beschwerde zu den Akten gereicht wurde, nicht aufgeführt. Aufgrund der Eingabe der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder vom 11. Juli 2012 kann implizit davon ausgegangen werden, dass sie von der amtlich be- stellten Rechtsanwältin vertreten werden wollen. Eine dementsprechende Stellvertretervollmacht liegt folglich vor (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/39). 1.6 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 2. Die Eingaben vom 11. Juli 2012 der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder aus Kabul werden im Folgenden als Stellungnahmen über ihr Leben in der afghanischen Hauptstadt und nicht als eigene Asylgesuche aus dem Ausland (Art. 20 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; gemäss den Übergangsbestimmungen der Änderungen des AsylG vom 28. September 2012 im konkreten Fall noch in der bisherigen Fassung gültig) gewertet, da keine individuelle Verfolgung geltend gemacht wird. Festzustellen ist aufgrund der Briefe der Beschwerdeführerin und der beiden älteren Kinder allerdings, dass hinsichtlich des Wunsches, Afgha- nistan verlassen und mit dem Ehemann bzw. Vater in der Schweiz zu- sammenleben zu können, eine klare Willensäusserung von allen dreien – die jüngste Tochter hat aufgrund ihres Alters von damals acht Jahren kei- ne Stellung genommen – vorliegt. 3. 3.1 Gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten und ledige Kinder un- ter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig auf-
E-1339/2010 Seite 9 genommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden (Bst. b) und die Familie nicht auf Sozialhilfe ange- wiesen ist (Bst. c). Diese materiellen Bedingungen sind kumulativ zu er- füllen. Wie sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt, besteht kein Rechtsanspruch auf Einbezug in die vorläufige Aufnahme; eine sol- che liegt im Ermessen der zuständigen Behörden. 3.2 Das auf Art. 85 Abs. 7 AuG gestützte Gesuch um Einbezug in die vor- läufige Aufnahme muss innerhalb von fünf Jahren eingereicht werden. Das Gesuch für den Nachzug von Kindern über zwölf Jahren muss inner- halb von zwölf Monaten nach diesem Zeitpunkt eingereicht werden (Art. 74 Abs. 3 VZAE). Ein nachträglicher Familiennachzug kann nur be- willigt werden, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden (Art. 74 Abs. 4 VZAE). Die Minderjährigkeit der Kinder, um deren Einbe- zug ersucht wird, muss zum Zeitpunkt der Gesuchstellung vorliegen (vgl. BGE 136 II 497 E. 3.4 und BGE 129 II 11 E. 2). Das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme wurde am 7. Oktober 2009 bei der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde ge- stellt. Zu diesem Zeitpunkt waren alle drei Kinder des Beschwerdeführers minderjährig. Ferner sind seit seiner vorläufigen Aufnahme vom 3. Mai 2006 und der Gesuchseinreichung über drei Jahre vergangen. Auch die weiteren zeitlichen Bedingungen von Art. 74 VZAE sind vorliegend erfüllt. Um den Einbezug der Kinder konnte mithin unter Berufung auf Art. 85 Abs. 7 AuG ersucht werden. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer führte in seiner Rechtsmitteleingabe aus, dass die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG unbestrittenermassen nicht alle erfüllt seien. Indes bestehe ein Anspruch auf Familiennachzug ge- mäss Art. 8 EMRK, da vorliegend von einem gefestigten Aufenthaltsrecht ausgegangen werden könne. 4.2 Das BFM argumentierte hingegen in seiner Vernehmlassung vom 22. März 2010, dass der Beschwerdeführer als vorläufig Aufgenommener in der Schweiz über keine ordnungsgemässe Aufenthaltsbewilligung ver- füge; somit könne er sich nicht auf Art. 8 EMRK berufen. Zudem bedeute dieses Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens nicht, dass die
E-1339/2010 Seite 10 Familienzusammenführung zwingend im Ausland wahrgenommen wer- den müsse, zumal der Beschwerdeführer sein Heimatland und seine Fa- milie freiwillig verlassen habe. 4.3 Im Folgenden wird zunächst die vorgebrachte Verletzung von Art. 8 EMRK geprüft. Dieser garantiert das hier im Vordergrund stehende Recht auf Achtung des Familienlebens. Unter gewissen Umständen lässt sich daraus ein Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung ablei- ten, da ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK vorliegen kann, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit das Famili- enleben – d.h. die Beziehungen in der sogenannten Kernfamilie (vgl. Ent- scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommissi- on [EMARK] 1998 Nr. 31 E. 8c.bb m.w.H.; PETER UEBERSAX, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in: EMRK und die Schweiz, Ehrenzeller/Breitenmoser [Hrsg.], St. Gallen 2010, S. 219) – vereitelt wird. Auch dem Recht auf Achtung des Privatlebens kann in ausländerrechtli- chen Fällen grundsätzlich eine selbständige Auffangfunktion zukommen, wenn es um eine besonders intensive private Beziehung geht, aber eine Familienbande nicht oder nicht mehr besteht (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.2.1 m.w.H.). 4.3.1 Voraussetzung für die Anwendbarkeit des Rechts auf Achtung des Familienlebens ist das Bestehen einer Familie, worunter zunächst die so- genannte Kernfamilie – d.h. ein verheiratetes Paar mit oder ohne minder- jährigen Kindern – zu verstehen ist. Die Beziehung muss tatsächlich ge- lebt werden und intakt sein (vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 219). Der Beschwerdeführer sei mit seiner Ehefrau seit dem Jahr 1992 verhei- ratet und sie haben drei gemeinsame Kinder. Etwa fünf Monate nach der Hochzeit habe er einen Kiosk in Ghazni eröffnet und der Familie ein Ein- kommen ermöglicht (A1 S. 2, A7 S. 4). Gemäss den Eingaben vom 4. März 2010 und vom 11. Juli 2012 würden die Ehefrau und die Kinder seit dem Jahr 2009 in Kabul leben und seien ohne die finanzielle Hilfe des Beschwerdeführers nicht überlebensfähig. Aus dem Gesagten und den weiteren Akten ist zu folgern, dass die Beziehungen zwischen den Eheleuten und den Kindern so gut als möglich gelebt werden und intakt sind.
E-1339/2010 Seite 11 4.3.2 Art. 8 EMRK kann verletzt sein, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Vorausgesetzt wird nach ständiger bundesge- richtlicher Rechtsprechung, dass der hier weilende Familienangehörige selber über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, was der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewil- ligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. statt vie- ler BGE 135 I 143 E. 1.3.1). Daraus folgt grundsätzlich, dass der vorläufig aufgenommene Ausländer über kein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügt. Allerdings hat das Bundesgericht erkannt, dass sich in Ausnahmesituati- onen auch Personen auf den Schutz von Art. 8 EMRK berufen können, die über kein (gefestigtes) Aufenthaltsrecht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen wird, bzw. aus objektiven Grün- den hingenommen werden muss (in BGE 126 II 335 E. 2.b.cc und 3.b of- fen gelassen; bejaht im Urteil des Bundesgerichts 2C_639/2012 vom 13. Februar 2013 E. 1.2 unter Verweis auf PETER BOLZLI, Migrationsrecht [Kommentar], Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 3. Aufl., Zürich 2012, Art. 85 AuG Rz. 13). Nach der Rechtsprechung bedarf es hierzu beson- ders intensiver, über die normale Integration hinausgehender privater Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.2.1 – bezogen auf den Schutz des Privatlebens). Bejaht wurde ein faktisches bzw. dauerhaftes Aufenthaltsrecht hinsichtlich einer schwer kranken, schon lange hier wohnhaften Frau aus der Demo- kratischen Republik Kongo, die über eine humanitäre Aufenthaltsbewilli- gung verfügte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_551/2008 vom 17. November 2008 E. 4). Ebenfalls bejaht wurde der Selbsteintritt auf ein Asylgesuch einer Frau, deren Gatte sich aus medizinischen Gründen seit über 14 Jahren in der Schweiz als vorläufig aufgenommene Person auf- hielt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-5173/2010 vom 15. Januar 2013 E. 7.4.3 in Anwendung von Art. 3 Abs. 2 der Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines Asylantrags zuständig ist, den ein Staatsangehöriger eines Drittlandes in einem Mitgliedstaat gestellt hat [Dublin-II-Verordnung] i.V.m. Art. 8 EMRK). Auch qualifizierte das Bundesgericht den Aufenthalt einer Familie in der Schweiz – der Vater besass eine Aufenthaltsbewilligung und die Mutter war vorläufig aufgenommen, weshalb das Familienleben nur in der Schweiz ausgeübt werden könne – als genügend stabil, so
E-1339/2010 Seite 12 dass der illegal erfolgte Familiennachzug der Tochter gestützt auf die Auf- enthaltsbewilligung des Vaters, die er im Jahr 2007 erhalten hatte, ge- nehmigt werden konnte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_639/2012 vom 13. Februar 2013 E. 1.2.2 und 4.6). Verneint wurde das faktische Anwesenheitsrecht hingegen in Verbindung mit dem Anspruch auf Achtung des Privatlebens trotz eines Aufenthalts von 16 Jahren (Aufenthaltsbewilligung) in einem Fall, in welchem die ehe- liche Beziehung erst von kurzer Dauer und kinderlos war; dabei wurde v.a. eine mögliche Rückkehr in das gemeinsame Heimatland der Eheleute nicht mehr als unzumutbar erachtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.2/2005 vom 4. Mai 2005 E. 2.4.2). Eine Anwesenheit in Form einer vorläufigen Aufnahme seit dem Jahr 2004 bzw. 2008 wurde als nicht der- art gefestigt angesehen, als dass daraus ein faktischer Anspruch auf Er- teilung einer Anwesenheitsbewilligung einzuräumen wäre (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-6493/2010 vom 21. September 2012 E. 5.4). Als vorläufig aufgenommene Person verfügt der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht. Auch be- zogen auf den Schutz des Privatlebens nach Art. 8 EMRK kann nicht da- von ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer über besonders intensive private Bindungen gesellschaftlicher oder beruflicher Natur ver- fügt, welche dazu führen könnten, dass ihm das Aufenthaltsrecht faktisch zugesprochen würde. 4.3.3 Bei einer Zuerkennung eines gefestigten Aufenthaltsrechts wäre ferner zu prüfen, ob die staatliche Massnahme das familiäre Zusammen- leben verhindert. Kein Eingriff liegt demnach vor, wenn kein massgebli- cher Angehöriger über eine Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz verfügt oder wenn alle zusammen das Land zu verlassen haben, bzw. den Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames Le- ben im Ausland zu führen (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.1 m.w.H.; vgl. hierzu auch Urteil des Bundesgerichts 2C_639/2012 vom 13. Februar 2013 E. 4.4). Im vorliegenden Fall kann diese Frage indes offen bleiben. 4.3.4 Folglich kann aus Art. 8 EMRK nichts zugunsten des Beschwerde- führers abgeleitet werden. 5.
E-1339/2010 Seite 13 5.1 Nach Art. 14 EMRK ist der Genuss der in dieser Konvention aner- kannten Rechte und Freiheiten "ohne Diskriminierung insbesondere we- gen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der Sprache, der Religi- on, der politischen oder sonstigen Anschauung, der nationalen oder sozi- alen Herkunft, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt oder eines sonstigen Status zu gewährleisten". Es ist im vorliegenden Fall angebracht, zusätzlich zu Art. 8 EMRK eine mögliche Verletzung vom Diskriminierungsverbot nach Art. 14 EMRK zu überprüfen. Das Diskriminierungsverbot der EMRK hat keine eigenstän- dige Bedeutung. Seine Anwendung setzt voraus, dass der in Frage ste- hende Sachverhalt in den Anwendungsbereich einer Vorschrift der EMRK fällt. Nicht notwendig ist indes, dass diese Vorschrift verletzt ist (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER/KATHARINA PABEL, Europäische Menschen- rechtskonvention, Ein Studienbuch, 5. Aufl., München/Basel/Wien 2012, § 26 Rz. 3 m.w.H.; JENS MEYER-LADEWIG, EMRK Europäische Menschen- rechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl., Baden-Baden 2011, Art. 14 Rz. 5 ff.). Im vorliegenden Fall ist die gerügte Massnahme, die Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug, mit der Ausübung eines garantierten Rechts der EMRK – das Recht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK (vgl. dazu EGMR, Hode und Abdi gegen Vereinigtes König- reich, Urteil vom 8. November 2012, Nr. 22341/09, § 43) – verbunden, da davon ausgegangen werden kann, dass enge persönliche Bindungen zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau sowie den Kindern bestehen, bzw. soweit als möglich gelebt werden (vgl. E. 4.3.1). 5.2 Die personenbezogenen Merkmale von Art. 14 EMRK, sind nicht in abschliessender Weise aufgezählt, was sich aus den Formulierungen "insbesondere" und "eines sonstigen Status" der Norm ergibt. Jede Diffe- renzierung, die der Staat an ausdrücklich genannte und nicht genannte persönliche Eigenschaften knüpft, bedarf der Rechtfertigung (vgl. GRA- BENWARTER/PABEL, a.a.O., § 26 Rz. 7). 5.3 Eine verbotene Diskriminierung liegt vor, wenn Personen in vergleich- barer oder rechtserheblich ähnlicher Lage unterschiedlich behandelt wer- den, d.h. die unterschiedliche Behandlung von Personen ist dann eine Diskriminierung, wenn ihr eine sachliche und vernünftige Rechtfertigung fehlt (d.h. mit der Massnahme wird kein legitimes Ziel verfolgt) oder zwi- schen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel kein ange- messenes Verhältnis besteht ("Such a difference of treatment is discrimi- natory if it has no objective and reasonable justification; in other words, if it does not pursue a legitimate aim or if there is not a reasonable relati-
E-1339/2010 Seite 14 onship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realized"; vgl. EGMR, Hode und Abdi gegen Vereinigtes Kö- nigreich, a.a.O., § 45 m.w.H.). 5.3.1 In seiner Verfügung vom 29. Januar 2010 erwog das BFM, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG nicht er- fülle. Dass es ihm durch seine gesundheitlichen Schwierigkeiten nicht möglich sei, diese Voraussetzungen zu erfüllen, sei unbestritten; indes räume Art. 85 Abs. 7 AuG den Behörden keinen Ermessensspielraum in Bezug auf die Anforderungen an einen Familiennachzug ein. Folglich könne die persönliche Situation des Beschwerdeführers nicht berücksich- tigt werden. 5.3.2 Nachfolgend gilt in einem ersten Schritt abzuklären, ob der Be- schwerdeführer und seine Familie durch die vorinstanzliche Verfügung – also die Verweigerung des Familiennachzugs – im Vergleich zu einer an- deren Personengruppe in vergleichbarer oder rechtserheblich ähnlicher Lage anders behandelt werden. Im Mittelpunkt wird dabei eine mittelbare Diskriminierung stehen, da es zu untersuchen gilt, ob diskriminierende Auswirkungen einer neutral formulierten Regelung – vorliegend Art. 85 Abs. 7 AuG – bestehen (vgl. GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 26 Rz. 6 m.w.H.; KIRA HEYDEN/ANTJE VON UNGERN-STERNBERG, Ein Diskriminie- rungsverbot ist kein Fördergebot – Wider die neue Rechtsprechung des EGMR zu Art. 14 EMRK, Europäische Grundrechte-Zeitschrift [EuGRZ] 2009 S. 81 ff., S. 81 f. und S. 83 f.). Eine Diskriminierungsabsicht wird dabei nicht vorausgesetzt. 5.3.2.1 Im Vergleich zu vorläufig aufgenommenen Personen mit voller Ar- beitsfähigkeit liegt beim Beschwerdeführer eine Behinderung vor, die ihm die Erfüllung der Bedingung von Art. 85 Abs. 7 Bst. c AuG erschweren, wenn nicht gar verunmöglichen dürfte. Er bezieht eine IV-Rente von Fr. 225.- und ist sozialhilfeabhängig. Zwar wurde er zu 50% arbeitsfähig erklärt, doch müsste er gemäss dem medizinischen Gutachten vom 20. Dezember 2010 eine bezahlte Arbeit erstens innerhalb eines 100%igen Pensums ausüben, welche zweitens in der medizinisch emp- fohlenen Form adaptiert sein müsste. Von Oktober 2010 bis März 2012 bewältigte er ein Arbeitspensum von 50%; doch war dies nur im Rahmen eines Integrationsprogrammes möglich, das nach Ablauf des befristeten Einsatzes beendet wurde. Derzeit wird er von Pro Infirmis, einer Organi- sation für behinderte Menschen, hinsichtlich seiner Arbeitssuche beraten und kann gemäss Eingabe vom 8. April 2013 zu 50% an einem gemein-
E-1339/2010 Seite 15 nützigen – aber bis Ende Oktober 2013 befristeten – Projekt der (...) mit- arbeiten. Faktisch kann in diesem speziellen Fall davon ausgegangen werden, dass sich das Finden einer entsprechenden Tätigkeit auf dem freien Arbeitsmarkt als sehr schwierig, wenn nicht gar unmöglich, heraus- stellen wird. Der Beschwerdeführer könnte zwar nach einer Karenzfrist von zehn Jah- ren ununterbrochenem Aufenthalt in der Schweiz (Art. 5 Abs. 1 des Bun- desgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELG, SR 831.30]) Ergänzungsleistungen bezie- hen, welche nicht zur Sozialhilfe zu zählen sind. Doch ist dies erst in un- gefähr zwei Jahren möglich und wäre dann mit den Fristen des Familien- nachzugs gemäss Art. 74 VZAE nicht mehr vereinbar. Das Gericht geht davon aus, dass der Beschwerdeführer eine arbeitswil- lige Person ist, indes infolge seiner Behinderung wohl nie in der Lage sein wird, finanziell unabhängig zu sein. 5.3.2.2 Eine teleologische Auslegung der Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG ergibt, dass damit der Möglichkeit des Familiennachzugs ökonomische Grenzen gesetzt wurden, d.h. es gilt zu vermeiden, die öf- fentlichen Finanzen des Aufnahmestaates über Gebühr zu belasten (vgl. BGE 135 II 265 E. 3.3). Der Familiennachzug darf, laut dem Bundesrat, nicht zum Bezug von Sozialhilfe führen. Das voraussichtliche Einkommen der nachzuziehenden Familienmitglieder ist im Einzelfall indes zu berück- sichtigen, wenn diesen eine Stelle zugesichert wurde (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG] vom 8. März 2002 [BBl 2002 3709, 3793]). Aus den Materialien geht der Tenor hervor, dass sämtliche nachgezogenen Familienmitglieder nach der Einreise nicht von der öffentlichen Fürsorge abhängig sein dürfen, sondern dass die finanziellen Mittel für die wirtschaftliche Selbständigkeit (und damit letztlich auch für die Integration) der Familie genügen. In den Materialien lässt sich kein Hinweis finden, dass eine Abweichung von dieser Rege- lung beabsichtigt wurde. Im Gegenteil sollen gemäss einer eingereichten parlamentarischen Initiative (Geschäfts-Nr. 08.428) dem Familiennachzug gar weitere Grenzen gesetzt werden. Der Initiative wurde zwar am 24. Oktober 2008 durch die nationalrätliche Staatspolitische Kommission (unter Zustimmung der ständerätlichen Schwesterkommission am 15. Januar 2009) Folge geleistet, doch hat die zuständige Kommission des Nationalrates bisher noch keinen Erlassentwurf vorbereitet.
E-1339/2010 Seite 16 5.3.2.3 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass vorläufig aufgenommene Personen ohne Ausnahme von der Sozialhilfe unabhängig sein müssen, wenn sie ihre Familie nachziehen wollen. Es wird folglich von der vorläu- fig aufgenommenen Person ein Arbeitswille verlangt, der für seine Entfal- tung auch die entsprechende Fähigkeit verlangt. Diese strikte Regelung hat indes die faktische Folge, dass Personen, die arbeitswillig, indes auf- grund ihrer Gebrechen nicht (oder nur in einem geschützten Rahmen) ar- beitsfähig sind, ungleich gegenüber Personen behandelt werden, die ar- beitswillig und arbeitsfähig sind. 5.3.3 In einem zweiten Schritt gilt es zu prüfen, ob die ungleiche Behand- lung sachlich gerechtfertigt und vernünftig ist, bzw. ob die Massnahme ein legitimes Ziel verfolgt oder ob eine vernünftige Verhältnismässigkeit zwi- schen dem eingesetzten Mittel und dem angestrebten Ziel besteht. Es wird demgemäss geprüft, ob die Massnahme des BFM dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspricht. 5.3.3.1 Art. 14 EMRK enthält keine Aufzählung legitimer Ziele, die eine festgestellte Ungleichbehandlung rechtfertigen. Der Staat hat daher einen weiteren Ermessensspielraum als bei den Bestimmungen von Art. 8 bis Art. 11 EMRK, bei welchen die Schrankenregelung normiert ist (vgl. GRA- BENWARTER/PABEL, a.a.O., § 26 Rz. 11). Die legitimen Ziele, die die Ab- weisung des Gesuchs um Familiennachzug verfolgt, sind ökonomische Interessen des Staates (vgl. E. 5.3.2.2). Durch die Schranke, nicht von der Sozialhilfe abhängig zu sein, soll folglich der finanzielle Haushalt der Schweiz nicht übermässig belastet werden. 5.3.3.2 Das private Interesse des Beschwerdeführers sowie Sinn und Zweck des Familiennachzugs liegt in der Ermöglichung der Auslebung ei- nes Familienlebens in der Schweiz (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG] vom 8. März 2002, BBl 2002 3709, 3751). 5.3.3.3 Die Verweigerung des Familiennachzugs ist nach Ansicht des Ge- richts die geeignete und in der Regel auch erforderliche Massnahme, wenn keine mildere Massnahme erkennbar ist (vgl. dazu GRABENWAR- TER/PABEL, a.a.O., § 18 Rz. 15). Hinsichtlich der Frage der Verhältnis- mässigkeit im engeren Sinn sind jedoch zusätzlich die öffentlichen den privaten Interessen (vgl. E. 5.3.3.1 f.) gegenüberzustellen und abzuwä- gen (vgl. GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 18 Rz. 16 und § 26 Rz. 12). Das Gericht kommt im vorliegenden speziellen Fall zum Schluss, dass
E-1339/2010 Seite 17 die Ablehnung des Gesuchs um Familiennachzug nicht angemessen ist. Zwar ist der Beschwerdeführer von der Sozialhilfe abhängig und wird dies in absehbarer Zeit auch bleiben, doch hat er alles in seiner Kraft Liegen- de getan, um dieser finanziellen Abhängigkeit zu entgehen oder sie we- nigstens zu mindern. Sein privates Interesse, seine Familie zusammenzu- führen und dieses Familienleben ausleben zu können, ist als hoch zu werten (vgl. dazu auch EGMR, Udeh gegen Schweiz, Urteil vom 16. April 2013, Nr. 12020/09, § 52 ff.), da – wie im Gutachten vom 28. März 2011 betont wurde – auch zu erwarten ist, dass mit der Veränderung seiner so- zialen Situation sich auch sein psychischer Zustand verbessern wird. 5.3.4 Es ist zu betonen, dass es sich vorliegend um eine besondere Konstellation handelt. Die allgemeine Massnahme von Art. 85 Abs. 7 AuG würde sich in unverhältnismässiger Weise nachteilig auf den Beschwer- deführer auswirken, weswegen die Ablehnung des Gesuchs um Famili- ennachzug durch das BFM als faktische (bzw. mittelbare) Diskriminierung zu betrachten ist. 6. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Der Begriff Bun- desrecht muss weit verstanden werden und erfasst auch Normen des Völkerrechts, soweit diese direkt anwendbar sind (vgl. BENJAMIN SCHIND- LER, Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 49 Rz. 24). Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK sind direkt anwendbar. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und das Ge- such um Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme gut- zuheissen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Dem Beschwerdeführer ist gestützt auf Art. 64 VwVG zu Lasten der Vorinstanz eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin reichte mit Eingabe vom 16. Juli 2012 ihre Kostennote zu den Akten, gemäss welcher ein Aufwand von insgesamt 8 Stunden und 35 Minuten zu einem Stundenansatz von Fr. 200.- und Auslagen in der Höhe von insgesamt Fr. 207.- geltend gemacht wird. Das Gericht er-
E-1339/2010 Seite 18 achtet den in Rechnung gestellten Aufwand für das Beschwerdeverfahren als angemessen. Hinzu kommen die Eingaben vom 5. November 2012 sowie vom 8. und 10. April 2013, deren Aufwand pauschal mit Fr. 300.- entschädigt wird. Demnach ist das zu entrichtende Honorar der amtlichen Vertretung unter Berücksichtigung der Bemessungsgrundsätze nach Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) in der Höhe von Fr. 2'396.50 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer zu 7,6 % bis zum 31. Dezember 2010 sowie 8 % ab dem 1. Januar 2011) festzule- gen. (Dispositiv nächste Seite)
E-1339/2010 Seite 19 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Vorinstanz wird angewiesen, das Gesuch um Familiennachzug und Einbezug in die vor- läufige Aufnahme gutzuheissen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 2'396.50 zu entschädigen. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständi- ge kantonale Behörde.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Muriel Beck Kadima Patricia Petermann Loewe
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