D-3739/2021

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung IV D-3739/2021 law/bah

U r t e i l v o m 12. J a n u a r 2 0 22 Besetzung

Richter Walter Lang (Vorsitz), Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Richter Gérard Scherrer, Gerichtsschreiber Christoph Basler.

Parteien

A., geboren am (...), und ihre Kinder B., geboren am (...), C._______, geboren am (...), Kongo (Kinshasa), alle vertreten durch lic. iur. Peter Bolzli, Rechtsanwalt, (...) Beschwerdeführende,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 15. Juli 2021 / N (...).

D-3739/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin und ihre Kinder – Staatsangehörige von Kongo (Kinshasa) mit letztem Aufenthalt in D._______ (Südafrika) – kamen am 15. Januar 2020 am Flughafen Zürich Kloten an und ersuchten am 17. Ja- nuar 2020 um die Gewährung von Asyl. Das SEM trat auf ihre Asylgesuche mit Verfügung vom 5. März 2020 nicht ein, verfügte ihre Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug derselben an. Zur Begründung führte es an, dass die Beschwerdeführerin seit 2011 als anerkannter Flüchtling in Südafrika gelebt und gemäss der südafrikanischen Gesetzgebung Anrecht auf einen Aufenthaltsstatus als Flüchtling habe, weshalb die Beschwerde- führerin und ihre Kinder dorthin zurückkehren könnten. Das Bundesverwal- tungsgericht wies eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde vom 12. März 2020 mit Urteil D-1491/2020 vom 25. März 2020 ab. B. Mit Eingabe ihres damaligen Rechtsvertreters an das Bundesverwaltungs- gericht vom 6. November 2020 ersuchte die Beschwerdeführerin um Revi- sion des Urteils D-1491/2020 vom 25. März 2020 hinsichtlich des Wegwei- sungsvollzugs, der unentgeltlichen Prozessführung und der Kostenaufer- legung. Sie beantragten unter anderem die Anordnung der vorläufigen Auf- nahme. Das Bundesverwaltungsgericht wies das Revisionsgesuch mit Ur- teil D-5560/2020 vom 25. November 2020 ab, soweit es auf dieses eintrat. C. C.a Am 5. November 2020 beantragte das Migrationsamt des Kantons E._______ beim SEM gestützt auf Art. 83 Abs. 2 i.V.m. Art. 83 Abs. 6 AIG die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder. Es be- gründete seinen Antrag damit, dass der Vollzug der Wegweisung nach Südafrika unmöglich sei und ein Vollzug der Wegweisung nach Kongo (Kinshasa) als unzulässig erscheine. Die Beschwerdeführerin sei in Süd- afrika als Flüchtling anerkannt worden. Sie verfüge über einen südafrikani- schen Flüchtlingsausweis und eine bis zum (...) 2022 gültige Aufenthalts- bewilligung in Südafrika. Gemäss einer (internen) E-Mail des SEM vom 27. Februar 2020 verlören anerkannte Flüchtlinge, die Südafrika ohne Ein- holung einer Bewilligung verlassen hätten, den Flüchtlingsstatus. Der Fachspezialist Rückkehr des SEM sei der Ansicht, es könne ausgeschlos- sen werden, dass die südafrikanische Botschaft (nachfolgend Botschaft) ein Laissez-Passer ausstellen werde.

D-3739/2021 Seite 3 C.b Das SEM teilte der kantonalen Behörde am 18. Dezember 2020 mit, es würden Abklärungen bei den südafrikanischen Behörden getätigt. Das Gesuch um Anordnung der vorläufigen Aufnahme werde bis zum Ab- schluss derselben pendent gehalten. C.c Der damalige Rechtsvertreter teilte dem SEM am 12. Februar 2021 mit, der Beschwerdeführerin und ihren Kindern sei es weder freiwillig noch selbständig möglich, nach Südafrika zurückzukehren. Sie verfügten dort über keine Aufenthaltsbewilligung und hätten keine Möglichkeit, eine zu er- halten. Die Beschwerdeführerin sei ihrer Mitwirkungspflicht nachgekom- men und habe sich selbständig bei den südafrikanischen Behörden infor- miert. Der Rechtsvertreter setzte dem SEM Frist bis zum 10. März 2021 um Erlass einer anfechtbaren Feststellungsverfügung, sollte dem Ersu- chen um Anordnung einer vorläufigen Aufnahme nicht nachgekommen werden. Zudem wurde die Ausrichtung einer Parteientschädigung bean- tragt. Der Eingabe lagen Kopien einer E-Mail der Botschaft an die Be- schwerdeführerin vom 2. Juni 2020 und des E-Mail-Verkehrs des Rechts- vertreters mit den südafrikanischen Behörden vom 30. Juli bis zum 13. Au- gust 2020 bei. C.d Mit Schreiben vom 18. März 2021 teilte das SEM der Beschwerdefüh- rerin mit, aufgrund ihrer mangelnden Aktivlegitimation werde erwogen, auf die am 12. Februar 2021 gestellten Anträge nicht einzutreten. Zur Einrei- chung einer Stellungnahme wurde Frist angesetzt. C.e Der am 24. März 2021 von der Beschwerdeführerin neu mandatierte Rechtsvertreter wandte sich am 26. März 2021 an das SEM und ersuchte um die Gewährung von Akteneinsicht sowie um die Neuansetzung einer Frist zur Stellungnahme. C.f Mit Schreiben vom 7. April 2021 beantwortete das SEM die Eingabe vom 26. März 2021. C.g Die Beschwerdeführerin liess in ihrer Stellungnahme vom 21. Mai 2021 ausführen, sie wäre nicht legitimiert, einen Antrag auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme zu stellen. Ab Einleitung des Verfahrens durch die kantonale Behörde müsse sie als Partei auftreten können. Dies folge dar- aus, dass sie eine ablehnende Verfügung des SEM anfechten könnte. Aus der unbestrittenen Parteistellung nach Vorliegen der Verfügung des SEM lasse sich aus allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsät- zen ableiten, dass sie auch im Verfahren im Hinblick auf den Erlass der

D-3739/2021 Seite 4 Verfügung Partei sei. Am Antrag auf Erlass einer Feststellungsverfügung betreffend erfolgte oder unterlassene Ausreisebemühungen werde nicht festgehalten. Das SEM habe die Vorbringen der vormaligen Rechtsvertre- tung im Rahmen der Untersuchungspflicht zu berücksichtigen. Da der kan- tonale Antrag seit über einem halben Jahr hängig sei, scheine fraglich, ob dem Beschleunigungsgebot nachgekommen werde. Es werde darum er- sucht, die Verfügung bis im Juni 2021 zu erlassen beziehungsweise bis dahin das rechtliche Gehör zu gewähren. C.h Das SEM teilte der Beschwerdeführerin am 2. Juni 2021 mit, weshalb es im vorliegenden Verfahren weiterhin von ihrer fehlenden Aktivlegitima- tion ausgehe, und gewährte ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme, wes- halb die Ausreisepflicht nicht erfüllt worden sei. C.i Mit Eingabe vom 30. Juni 2021 ersuchte die Beschwerdeführerin um unverzüglichen Erlass einer Verfügung. Sie teilte mit, es werde bezüglich der Frage ihrer Parteistellung an der im Schreiben vom 21. Mai 2021 ver- tretenen Auffassung festgehalten. Betreffend die Unmöglichkeit, dass sie freiwillig oder zwangsweise ausreisen könne, werde auf ihre Eingabe an das kantonale Migrationsamt vom 16. Oktober 2020 verwiesen. D. Mit Verfügung vom 15. Juli 2021 – eröffnet am 22. Juli 2021 – lehnte das SEM den Antrag auf vorläufige Aufnahme ab. Die Anträge des vormaligen Rechtsvertreters vom 12. Februar 2021 um Anordnung einer vorläufigen Aufnahme und Erlass einer anfechtbaren Verfügung sowie um Ausrichtung einer Parteientschädigung schrieb es aufgrund Gegenstandslosigkeit ab. E. Die Beschwerdeführerin erhob mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 23. August 2021 Beschwerde gegen den Entscheid vom 15. Juli 2021 und beantragten, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, das SEM sei anzuweisen, den Antrag des Migrationsamtes des Kantons E._______ vom 5. November 2020 gutzuheissen und der Beschwerdeführerin und ih- ren Kindern infolge Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme zu erteilen. Es sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu be- willigen und in der Person des unterzeichnenden Rechtsanwalts ein unent- geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

D-3739/2021 Seite 5 F. Der Instruktionsrichter hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Prozessführung mit Zwischenverfügung vom 2. September 2021 gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wies er ab. Er wies das SEM an, der Beschwerdeführerin Einsicht in die gesamten Akten (auch die bereits bekannten bzw. die von ihr oder ihrem vormaligen Rechts- vertreter eingereichten) zu gewähren. Der Beschwerdeführerin setzte er eine Frist von 15 Tagen ab Erhalt der vorinstanzlichen Akten, um eine Be- schwerdeergänzung einreichen zu können. G. Mit Verfügung vom 7. September 2021 erteilte das SEM der Beschwerde- führerin die beantragte Akteneinsicht.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor. 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

D-3739/2021 Seite 6 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin hat von der ihr mit Zwischenverfügung vom 2. September 2021 eingeräumten Möglichkeit zur Einreichung einer Be- schwerdeergänzung keinen Gebrauch gemacht, weshalb aufgrund der be- stehenden Aktenlage zu entscheiden ist. 3.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG ist vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels zu verzichten. 4. 4.1 Das SEM begründet seinen Entscheid damit, dass der Vollzug der Wegweisung dann unmöglich sei, wenn die ausländische Person weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat reisen oder dorthin gebracht werden könne. Die Feststellung der Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs setze voraus, dass sowohl seitens der betroffenen Person, als auch seitens der zuständigen Behörden alle Anstrengungen hinsichtlich einer freiwilligen Ausreise respektive der zwangsweisen Rück- führung unternommen worden seien. Die freiwillige Ausreise oder ein zwangsweiser Vollzug müssten bereits während mehr als einem Jahr nicht möglich gewesen und auf längere absehbare Zeit nicht möglich sein. Der Tatbestand von Art. 83 Abs. 2 AIG ziele auf Fälle der technischen Un- möglichkeit des Wegweisungsvollzugs ab. Die Unmöglichkeit müsse durch Umstände bedingt sein, die ausserhalb der Einflussmöglichkeiten der zur Mitwirkung verpflichteten ausländischen Person lägen. Dies sei beispiels- weise dann der Fall, wenn sich die Behörden des Heimat- oder Herkunfts- staats weigerten, die notwendigen Reisedokumente auszustellen oder ei- nen ihrer Landsleute trotz gültigen Reisepapieren zurückzunehmen. Der Gesetzgeber mache den Unmöglichkeitstatbestand abhängig vom Verhal- ten der weggewiesenen Person (Art. 83 Abs. 7 Bst. c AIG). Verunmögliche die weggewiesene Person den Wegweisungsvollzug durch ihr eigenes Ver- halten, solle keine vorläufige Aufnahme angeordnet werden (Art. 83 Abs. 7 Bst. c AIG). Die Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs müsse objektiv vorliegen. Von der betroffenen ausländischen Person selber nicht ausge- schöpfte Möglichkeiten schlössen die Annahme einer objektiven Unmög- lichkeit aus.

D-3739/2021 Seite 7 Die Abklärungen des SEM in Bezug auf eine Rückübernahme der Be- schwerdeführerin und ihre Kinder durch die südafrikanischen Behörden seien noch nicht abgeschlossen. Diese müssten für das vorliegende Ver- fahren nicht abgewartet werden. Die Beschwerdeführerin habe sich betref- fend Organisation der Rückreise nach Südafrika am 26. Mai 2020 per E- Mail bei der südafrikanischen Vertretung gemeldet und angefragt, ob diese ihr Dokumente zwecks Rückreise nach Südafrika ausstellen könne. Sie wolle nicht nach Südafrika zurückkehren. Mit E-Mail vom 2. Juni 2020 habe sich die südafrikanische Vertretung bei ihr nach ihrer Staatsbürgerschaft vor Erhalt des Flüchtlingsstatus in Südafrika sowie dem Kanton, in wel- chem sie das Asylgesuch in der Schweiz gestellt habe, erkundigt. Glei- chentags habe die Beschwerdeführerin die gewünschten Informationen per E-Mail übermittelt. Die südafrikanische Vertretung habe ihr ebenfalls am gleichen Tag per E-Mail mitgeteilt, der Fall werde mit dem Department of Home Affairs (Innenministerium) besprochen und die schweizerischen Behörden würden informiert, falls diese die Botschaft kontaktierten. Die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin habe sich am 30. Juli 2020 an die südafrikanische Vertretung in Bern gewendet. Die genannten Anfragen könnten nicht als ernsthafte Bemühungen qualifi- ziert werden, da in diesen teilweise falsche Angaben gemacht würden («Mrs. F._______ and her children do not have any valid pa- pers/documents concerning their Status in South Africa» [E-Mail Rechts- vertretung vom 13. August 2020 an die südafrikanische Vertretung]) und angegeben werde, dass die Beschwerdeführerin nicht nach Südafrika zu- rückkehren wolle. Aufgrund der gegenüber den südafrikanischen Behörden geäusserten Willenserklärung vom 27. Mai 2020 durch die Beschwerde- führerin («I don’t want to go back») sowie der ähnlich gelagerten Formulie- rung durch die damalige Rechtsvertretung in der E-Mail an die südafrikani- sche Vertretung vom 13. August 2020 («person is not willing to get resett- led to South Africa») erscheine die Verzögerung bei der Bearbeitung der Angelegenheit durch die südafrikanische Vertretung verständlich. Am 11. August 2020 sei der Rechtsvertretung durch die südafrikanische Ver- tretung aufgezeigt worden, wie die Beschwerdeführerin vorzugehen habe («Mrs. F._______ appeals to the Minister of Home Affairs directly»). Die Rechtsvertretung habe ihre Anfrage am 13. August 2020 versandt. Diese sei gemäss Aktenlage nicht beantwortet worden. Ob sich die Rechtsvertre- tung oder die Beschwerdeführerin erneut bei der Botschaft gemeldet hät- ten, sei nicht ersichtlich. Somit seien keine nennenswerten Bemühungen um Organisation der Rückreise nach Südafrika getätigt worden.

D-3739/2021 Seite 8 Auf der am 4. Juli 2011 ausgestellten und am 28. August 2018 erneuerten, dem SEM im Original zugestellten Flüchtlingsbestätigung der Beschwer- deführerin sei vermerkt, dass diese ungültig werde, falls sie Südafrika dau- erhaft verlasse. Aufgrund dieser Informationen müsse es der Beschwerde- führerin bewusst gewesen sein, dass ihr Status in Südafrika bei einer defi- nitiven Ausreise nicht weiterbestehen würde. Die Angabe in der Eingabe vom 16. Oktober 2020, ihr sei nicht bewusst gewesen, dass ihr Status in Südafrika nach einer dauerhaften Ausreise nicht weiterbestehe, sei als un- haltbar zu bezeichnen. Sie habe sich die vorliegende Situation selbst zu- zuschreiben. Gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. c AIG werde keine vorläufige Auf- nahme verfügt, wenn die weg- oder ausgewiesene Person die Unmöglich- keit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht habe. Da noch unklar sei, ob die südafrikanischen Behörden eine Zusicherung für die Rückübernahme im Einzelfall abgäben, sei die definitive Unmöglich- keit des Wegweisungsvollzuges bisher nicht belegt (Urteil des BVGer D-5560/2020 vom 25. November 2020 E. 2.3.4). Diese Situation sei durch das Verhalten der Beschwerdeführerin hervorgerufen worden, weshalb das Gesuch um Anordnung der vorläufigen Aufnahme auch aus diesem Grund abzuweisen sei. 4.2 In der Beschwerde wird einleitend der Sachverhalt geschildert und gel- tend gemacht, das SEM führe nicht aus, inwiefern die Abklärungen in Be- zug auf eine Rückübernahme der Beschwerdeführerin und ihrer beiden Kinder durch die südafrikanischen Behörden noch nicht abgeschlossen seien. Tatsache sei, dass das SEM selbst – vor eineinhalb Jahren durch seinen Fachspezialisten in einer internen E-Mail vom 27. März 2020 – fest- gehalten habe, die Unmöglichkeit einer Ausreise nach Südafrika sei «de facto» erwiesen. Gegenüber der Behauptung, die Abklärungen seien noch nicht abgeschlossen, sei Skepsis angebracht, jedenfalls, was erfolgver- sprechende Abklärungen betreffe. Selbst wenn das SEM noch im Kontakt mit den südafrikanischen Behörden stünde und auf deren Auskünfte war- tete, könne es nicht angehen, dass die Beschwerdeführerin und ihre Kinder auf unabsehbare Zeit im Nothilferegime für abgelehnte Asylsuchende fest- gehalten würden. Gemäss Rechtsprechung zu Art. 83 Abs. 2 AIG habe das SEM für die Vollzugsbemühungen ein Jahr lang Zeit, danach greife bei «Schuldlosigkeit» der Betroffenen der Unmöglichkeitstatbestand. Die Voll- zugsbehörde könne ihre Bemühungen auch über die Dauer von einem Jahr hinaus weiterführen, doch dürfe die von der Vollzugsunmöglichkeit be-

D-3739/2021 Seite 9 troffene ausländische Person deren weiteres Vorgehen als vorläufig Auf- genommene abwarten. Seien die Vollzugsbemühungen erfolgreich, könne die vorläufige Aufnahme aufgehoben werden. Der Vorwurf, die Beschwerdeführerin habe gänzlich falsche Angaben zur Möglichkeit des Nachweises ihrer Flüchtlingseigenschaft gemacht, sei an- gesichts der E-Mail vom 13. August 2020 angehängten «formal recognition of refugee status» nicht nachvollziehbar. Betreffend ihren Rückkehrwillen habe sie sich in ihrer E-Mail vom 26. Mai 2020 an die Botschaft zwar wi- dersprüchlich geäussert, Ambivalenzen im Aussageverhalten seien bei ab- gewiesenen Asylbewerbern aber nachvollziehbar und dürften nicht dazu führen, den Rückkehrwillen absolut auszuschliessen. Mehr als auf die Aus- sage sei bei der Beurteilung der Möglichkeit einer freiwilligen Rückkehr auf die effektiven Handlungen einer weggewiesenen Person abzustellen. Die Beschwerdeführerin habe bei der Papierbeschaffung mitgewirkt. Sie habe mit den südafrikanischen Behörden Kontakt aufgenommen und ihre Situa- tion durch ihre Rechtsvertretung detailliert schildern lassen. Dass sie bis- her keine Antwort erhalten habe, sei nicht ihrem Verhalten anzurechnen. Das SEM führe nicht an, welche konkreten Bemühungen von ihr noch ge- fordert würden. Es könne ohnehin vorkommen, dass selbst bei fehlendem Rückkehrwillen und passivem Verhalten eine vorläufige Aufnahme ange- ordnet werden müsse. Könne jemand selbst mit stärkstem Rückkehrwillen einen Rückführungsprozess nicht beeinflussen, sei das Kriterium des Rückkehrwillens und -verhaltens irrelevant, weil die Ursachen der Voll- zugsunmöglichkeit nicht im Einflussbereich der betroffenen Person lägen. Der Vollzug der Wegweisung nach Südafrika sei unmöglich, da die Be- schwerdeführerin den Flüchtlingsstatus und das damit einhergehende Auf- enthaltsrecht in Südafrika durch die nicht bewilligte Ausreise verloren habe. Dies sehe im Grunde auch das SEM so. Der von ihm angerufene Art. 83 Abs. 7 Bst. c AIG beziehe sich auf das Verhalten einer Person nach der rechtskräftig gewordenen Wegweisungsverfügung. Die Bestimmung ziele auf das aktuell steuerbare Verhalten einer rechtskräftig weggewiesenen Person ab und sei eine Art Druckmittel im Hinblick auf ihre Mitwirkung bei der Papierbeschaffung. Hingegen stelle die Bestimmung kein Instrument der Bestrafung von vergangenem Verhalten anlässlich der Ausreise dar. 5. 5.1 Das SEM regelt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern, sofern der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich ist (Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1 AIG). Der Vollzug ist nicht möglich,

D-3739/2021 Seite 10 wenn die ausländische Person weder in den Heimat- oder in den Her- kunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2 AIG). 5.2 Ist der Vollzug der Wegweisung aufgrund fehlender Transportmöglich- keiten oder weil keine Reisedokumente beschafft werden können, nicht möglich, kann die kantonale Migrationsbehörde die vorläufige Aufnahme beantragen (Art. 17 der Verordnung über den Vollzug der Weg- und Aus- weisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen [VVWAL]; SR 142.281). Die vorläufige Aufnahme wird indessen nicht ver- fügt, wenn der Vollzug der Wegweisung aufgrund des Verhaltens der weg- gewiesenen Person nicht möglich ist (Art. 83 Abs. 7 Bst. c AIG). Falls eine Person bei der Beschaffung von Reisedokumenten nicht mitwirkt oder sich weigert, selbständig bei der heimatlichen Vertretung oder einem Drittstaat um gültige Reisedokumente zu ersuchen, wird sie von der vorläufigen Auf- nahme ausgeschlossen, da sie die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht hat. 5.3 Diese Sichtweise entspricht der verwaltungsrechtlichen Praxis, wonach der Adressat oder die Adressatin einer rechtskräftigen Verfügung primär verpflichtet ist, selbst dieser Verfügung nachzukommen. Die behördliche Vollstreckung (vgl. Art. 39 ff. VwVG) gilt als „Ultima ratio", falls die be- troffene Person ihrer Verpflichtung nicht nachkommt. Unterbleibt aus ir- gendwelchen Gründen die behördliche Vollstreckung oder ist sie nicht möglich, so entbindet das die Verfügungsadressaten nicht von ihrer Rechtspflicht, die Verfügung zu befolgen. Dies gilt auch betreffend das Wegweisungsverfahren. Eine begünstigende Rechtsfolge kann gemäss Bundesgericht (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.3.4) nur dann eintreten, wenn so- wohl die behördliche Ausschaffung, als auch ihre selbständige Rückkehr aus nicht von ihnen zu vertretenden Gründen unmöglich sind. Eine solche Unmöglichkeit wird in der Regel angenommen, wenn der Vollzug auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder der Nationalität der betroffenen Per- son beziehungsweise trotz ihres Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit als ausgeschlossen erscheint (vgl. die Bei- spiele in den Urteilen 2C_252/2008 vom 10. Juni 2008 E. 2.2; 6B_85/2007 vom 3. Juli 2007 E. 2.2). Solange eine selbständige Rückkehr möglich ist, kann nicht davon gesprochen werden, die faktische Anwesenheit müsse im Sinne von BGE 138 I 246 E. 3.3.1 «aus objektiven Gründen hingenom- men werden». Anders zu entscheiden, würde bedeuten, dass eine Person, die bewusst ihre gesetzlichen Pflichten missachtet, bessergestellt wird als eine Person, die sich rechtsgetreu verhalten hat. Eine solche Konsequenz

D-3739/2021 Seite 11 wäre mit dem Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) unvereinbar (vgl. BGE 141 I 78 E. 9.4 und 9.5). 6. 6.1 Mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. März 2020 wurde der Nichteintretensentscheid des SEM vom 5. März 2020 rechts- kräftig. Damit war die Beschwerdeführerin verpflichtet, bei der Beschaffung von Reisepapieren, die ihr und ihren Kindern eine Rückkehr nach Südaf- rika ermöglichten, mitzuwirken. 6.2 Der bei den Akten liegenden «Formal Recognition of Refugee Status in the RSA» (vgl. SEM-act. (...)/19 Beilage 5) ist zu entnehmen, dass der von den südafrikanischen Behörden anerkannte Flüchtlingsstatus hinfällig wird, falls die begünstigte Person Südafrika dauerhaft verlässt. Gemäss einer internen E-Mail des Fachspezialisten Rückkehr des SEM vom 27. Februar 2020 (vgl. SEM-act. (...)1/19 Beilage 2) käme es hin und wieder vor, dass Personen, die in Südafrika als Flüchtlinge anerkannt worden seien, in die Schweiz reisten. Diese Konstellation sei mit der Botschafterin Südafrikas besprochen worden. Sie habe klargemacht, dass anerkannte Flüchtlinge, die Südafrika verliessen, ohne vorher um eine Bewilligung ersucht zu ha- ben, ihren Flüchtlingsstatus verlören. Der Fachspezialist schloss deshalb aus, dass die Botschaft ein Laissez-Passer ausstellen werde. Einschrän- kend wies er darauf hin, die südafrikanischen Behörden könnten allenfalls in einem Einzelfall bei Vorliegen von besonderen Umständen eine Person «zurücknehmen»; bisher sei dies seines Wissens noch nie geschehen. In einer weiteren internen E-Mail vom 27. März 2020 (vgl. SEM-act. 1082411- 1/19 Beilage 2) ging der Fachspezialist Rückkehr davon aus, dass die Un- möglichkeit einer Ausreise nach Südafrika «de facto» bereits erwiesen sei. 6.3 Die Fachspezialistin Vollzug des Migrationsamts des Kantons E._______ teilte dem SEM in ihrem Bericht über das Ausreisegespräch vom 15. Oktober 2020 mit, die Beschwerdeführerin sei nicht gewillt, die Schweiz freiwillig zu verlassen. Sie habe sich indessen im April 2020 an die Botschaft gewandt, um zu erfahren, ob sie Ausweispapiere erhalten würde. Eine Antwort habe sie bisher nicht erhalten. Die Fachspezialistin forderte die Beschwerdeführerin auf, die Unterlagen bezüglich der Bemü- hungen im Zusammenhang mit der Beschaffung von Reisepapieren nach- zureichen. 6.4 In der Folge reichte die Beschwerdeführerin den E-Mail-Verkehr mit der konsularischen Sektion der Botschaft ein. Sie teilte derselben am 26. Mai

D-3739/2021 Seite 12 2020 mit, dass sie in Südafrika als Flüchtling anerkannt worden sei. Sie habe in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt, das abgelehnt worden sei. Sie wolle nicht nach Südafrika zurück. Sie erkundigte sich, ob man ihr Do- kumente ausstellen könne, mit denen sie und ihre Kinder nach Südafrika zurückkehren könnten. Sie sei nicht im Besitz von Reisepapieren. Die Be- schwerdeführerin wurde daraufhin von der konsularischen Sektion der Bot- schaft gebeten, ihre Staatsangehörigkeit und den Kanton, in dem sie um Asyl nachgesucht habe, mitzuteilen. Der damalige Rechtsvertreter der Be- schwerdeführerin gelangte am 30. Juli 2020 an die südafrikanische Bot- schaft und teilte dieser mit, die Beschwerdeführerin und ihre Kinder seien Staatsangehörige von Kongo (Kinshasa). Sie habe acht Jahre lang in Süd- afrika gelebt, ihre Kinder seien dort geboren worden. Am 17. Januar 2020 hätten sie in der Schweiz um Asyl nachgesucht. Das Asylgesuch sei abge- lehnt und die Beschwerdeführerin sei verpflichtet worden, zusammen mit ihren Kindern nach Südafrika zurückzukehren. Der Rechtsvertreter erkun- digte sich, ob die südafrikanischen Behörden willens seien, Personen, die als Flüchtlinge anerkannt worden seien und in Südafrika gelebt hätten, Rei- sepapiere auszustellen, selbst wenn die Betroffenen nicht nach Südafrika zurückkehren wollten. Er stellte die Frage, wie es sich im vorliegenden Fall verhalte, und welchen Einfluss die Tatsache habe, dass die Beschwerde- führerin und ihre Kinder keine gültigen Papiere hätten, die ihren Flücht- lingsstatus beträfen. Am 11. August 2020 empfahl die Botschaft der Be- schwerdeführerin, sich direkt an den Minister of Home Affairs zu wenden. Die Beschwerdeführerin sei dieser Empfehlung gefolgt, indem sie ihre an die Botschaft gerichtete E-Mail am 13. August 2020 an den Minister of Home Affairs übermittelte. 6.5 Das SEM ersuchte die südafrikanische Botschaft am 20. Januar 2021 um die Ausstellung von Reisepapieren, mit denen die Beschwerdeführerin und ihre Kinder nach Südafrika zurückkehren könnten. Die Botschaft bat das SEM mit Schreiben vom 2. März 2021 (Poststempel) um weitere An- gaben zum Gesuch vom 20. Januar 2021. Am 10. März 2021 erteilte das SEM der Botschaft die gewünschten Auskünfte. Die Botschaft informierte das SEM mit Schreiben vom 18. August 2021 dahingehend, dass das Büro des Minister of Home Affairs nicht bereit sei, der Beschwerdeführerin ein Reisedokument auszustellen. 6.6 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen steht fest, dass die südafrika- nischen Behörden sich mittlerweile explizit geweigert haben, der Be- schwerdeführerin (Ersatz)Reisepapiere auszustellen, die ihr und ihren Kin-

D-3739/2021 Seite 13 dern eine legale Rückkehr nach Südafrika ermöglichen würden. Die Abklä- rungen des SEM in Bezug auf eine Rückübernahme durch die südafrikani- schen Behörden sind damit abgeschlossen. Die definitive Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs nach Südafrika ist belegt, zumal nicht davon auszugehen ist, dass die südafrikanischen Behörden weitergehenden per- sönlichen Bemühungen der Beschwerdeführerin um Erteilung der für eine Rückkehr nach Südafrika benötigten Reisepapiere stattgeben würden. Bei dieser Sachlage ergibt sich, dass sowohl eine freiwillige Rückkehr nach Südafrika, als auch der zwangsweise Vollzug der Wegweisung in dieses Land mangels Möglichkeit der Papierbeschaffung technisch nicht möglich war und ist. Praxisgemäss ist eine vorläufige Aufnahme dann anzuordnen, wenn die Ausschaffung einer ausreisepflichtigen Person bisher mindestens während eines Jahres unmöglich geblieben ist, was vorliegend offensicht- lich erfüllt ist. Zudem muss im Urteilszeitpunkt klar erkennbar sein, dass sie dies auf unabsehbare Zeit – mindestens ein Jahr – weiterhin sein wird (vgl. BVGE 2008/34 E. 12 sowie Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 15 E. 2.4 und E. 3.1, 2002 Nr. 17 E. 6b). Da das Büro des Ministers of Home Affairs im vorliegenden Fall das Ersuchen um Ausstellung von (Ersatz)Reisepapieren abgelehnt hat, kann heute nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausge- gangen werden, der Vollzug der Wegweisung werde innerhalb eines Jah- res möglich sein. Der Vollzug erweist sich demnach als unmöglich im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AIG. 6.7 Ergänzend ist festzuhalten, dass der Argumentation des SEM, die Be- schwerdeführerin habe die Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs selbst verursacht, weil ihr zum Zeitpunkt ihrer Ausreise aus Südafrika be- wusst gewesen sein müsse, dass sie den Flüchtlingsstatus verlieren würde, nicht gefolgt werden kann. In der Beschwerde wird diesbezüglich zu Recht festgehalten, dass sich Art. 83 Abs. 7 Bst. c AIG auf das Verhalten abgewiesener Asylsuchender nach der in Rechtskraft erwachsenen Weg- weisungsverfügung bezieht. 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Die angefochtene Verfügung vom 15. Juli 2021 ist demnach aufzuheben und das SEM ist anzuweisen, die Beschwerdeführerin und ihre Kinder zufolge Unmöglichkeit des Vollzugs der Wegweisung im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AIG in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.

D-3739/2021 Seite 14 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 9. Als obsiegender Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Par- teientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die Partei- entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen ist. Die notwendigen Par- teikosten sind daher aufgrund der Akten zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungsfak- toren (Art. 8, 9 und 11 VGKE) ist die Parteientschädigung auf Fr. 1600.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) festzusetzen. Das SEM ist anzuweisen, den Beschwerdeführerin diesen Betrag als Parteientschädi- gung zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite)

D-3739/2021 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 15. Juli 2021 wird aufgehoben. Das SEM wird angewiesen, die Beschwerdeführerin und ihre Kinder vorläufig aufzuneh- men. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1600.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.

– Der vorsitzende Richter: – Der Gerichtsschreiber: – – – Walter Lang – Christoph Basler

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