B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-987/2012
U r t e i l v o m 1 9 . S e p t e m b e r 2 0 1 3 Besetzung
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Andreas Trommer, Richter Jean-Daniel Dubey, Gerichtsschreiber Kilian Meyer.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Claude Hentz, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-987/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2011 teilte das Bundesamt für Migration (Bundesamt, BFM) dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (geb. 1996, kroatische Staatsangehörige) mit, ein am 4. Februar 2010 angeordnetes Einreiseverbot sei aufgehoben worden, weil das rechtliche Gehör infolge Wegzugs ohne Adressangabe nicht habe gewährt werden können. Weiter erklärte das BFM, nach Einholung der kantonalen Akten werde man die Anordnung eines neuen Einreiseverbots prüfen und dem Rechtsvertreter « zu gegebener Zeit im Rahmen des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zu einer Stellungnahme » geben. B. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2011 teilte das BFM dem Rechtsvertreter mit, aufgrund der wiederholten Gesetzesverstösse der Beschwerdeführe- rin (u.a. mehrfacher Diebstahl, Hausfriedensbruch, rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt) erwäge es die Verhängung eines dreijähri- gen Einreiseverbots gestützt auf Art. 67 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20). Gleichzeitig gewährte es dem Rechtsvertreter die Gelegenheit, sich dazu innert einer Frist von 20 Tagen zu äussern. Am 27. Dezember 2011 gelangte der Rechtsvertreter an die Vorinstanz und ersuchte um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme bis Ende Januar 2012. In Gutheissung dieses Gesuchs verlängerte die Vor- instanz die fragliche Frist bis zum 31. Januar 2012. C. Am 16. Januar 2012 wurde die Beschwerdeführerin in der Schweiz ver- haftet. In der Folge wurde neuerlich ein Strafverfahren – wegen rechts- widriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts – gegen sie eingeleitet. In diesem Zusammenhang wurde sie am 17. Januar 2012 polizeilich ein- vernommen, wobei sie u.a. Gelegenheit erhielt, sich im Hinblick auf eine allfällige Verhängung einer Fernhaltemassnahme zu äussern. Die Be- schwerdeführerin gab dabei zu Protokoll, sie werde in Zukunft nicht mehr in die Schweiz einreisen. Weiter habe sie nichts dazu zu sagen (vgl. Ak- ten des Migrationsamts des Kantons Zürich [ZH act.] 31 – 33). D. Mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft Zürich-Stadt vom 18. Januar 2012 wurde die Beschwerdeführerin wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Freiheitsstrafe von zwei Tagen verur- teilt und der bedingte Strafvollzug hinsichtlich der mit Strafbefehl der Ju-
C-987/2012 Seite 3 gendanwaltschaft See/Oberland vom 2. Dezember 2011 verhängten Frei- heitsstrafe von 14 Tagen widerrufen (vgl. ZH act. 34). In der Folge wies das Migrationsamt des Kantons Zürich (nf.: kantonales Migrationsamt) die Beschwerdeführerin mit Wegweisungsverfügung vom 19. Januar 2012 an, die Schweiz bis am 25. Januar 2012 zu verlassen (vgl. ZH act. 37). E. Das kantonale Migrationsamt beantragte am 18. Januar 2012 beim BFM den Erlass eines Einreiseverbots. Gleichentags verhängte das BFM ge- stützt auf Art. 67 AuG ein zweijähriges Einreiseverbot gegen die Be- schwerdeführerin. Zur Begründung verwies es auf die « wiederholten Wi- derhandlungen gegen das AuG ». Die Beschwerdeführerin habe aus der Schweiz weggewiesen werden müssen. Die im Rahmen des rechtlichen Gehörs gemachten Angaben vermöchten keinen anderen Entscheid zu rechtfertigen. Der Beschwerde wurde zur Wahrung der öffentlichen Ord- nung und Sicherheit die aufschiebende Wirkung entzogen. Das Einreise- verbot wurde der Beschwerdeführerin am 20. Januar 2012 von der Flug- hafenpolizei Zürich eröffnet (vgl. ZH act. 36). F. Mit Schreiben vom 2. Februar 2012 teilte das BFM dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit, gestützt auf die Ereignisse vom 16./17. Ja- nuar 2012 habe es gegen seine Mandantin ein Einreiseverbot erlassen. Die Stadtpolizei Winterthur habe der Betroffenen das rechtliche Gehör gewährt. Diese habe nach ausdrücklichem Hinweis auf die Bestellung ei- ner Verteidigung verzichtet und sich selber zur Sache geäussert. Eine Stellungnahme des Rechtsvertreters erübrige sich deshalb.
G. Die Beschwerdeführerin erhob am 20. Februar 2012 Beschwerde gegen die vom BFM erlassene Verfügung. Sie beantragt die Aufhebung des Ein- reiseverbots; eventualiter sei dieses bis zum Vorliegen eines rechtskräfti- gen Strafurteils aufzuheben. Zur Begründung machte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin geltend, diese sei in Italien ordentlich gemeldet und im Zeitpunkt der Verhaftung 15 ½ Jahre alt gewesen. Die polizeili- chen Einvernahmen seien ohne den zwingenden Beizug eines amtlichen Verteidigers durchgeführt worden. Die Beschwerdeführerin habe ihre Inte- ressen nicht ausreichend wahren können. Sie spreche kein Deutsch, kenne das hiesige Rechtssystem nicht und sei nur rudimentär gebildet. Gegen den Strafbefehl sei Einsprache erhoben worden. Sämtliche Anga- ben der Beschwerdeführerin hätten als widerrufen zu gelten. Das Vertre-
C-987/2012 Seite 4 tungsverhältnis sei dem BFM und der Polizei bekannt gewesen. Gleich- wohl sei er weder informiert noch zur Stellungnahme eingeladen worden. Zudem sei die Verfügung nicht rechtsgültig eröffnet worden. Die Be- schwerdeführerin sei nicht gefragt worden, ob sie eine Verteidigung benö- tige. Bezüglich einer allfälligen Fernhaltemassnahme habe die Einver- nahme gerade einmal drei Minuten gedauert. Die Gründe für die anvisier- te Massnahme seien ihr weder übersetzt noch erklärt worden. Die Ge- hörsverletzung müsse zur Aufhebung des Einreiseverbots führen. Wenn schon der Anwalt ausgeschlossen werde, so hätte die Beschwerdeführe- rin zumindest umfassend über die erhobenen Vorwürfe orientiert werden müssen. Aus der Begründung werde sodann nicht ersichtlich, dass sich die Vorinstanz mit der Aktenlage resp. mit rechtlichen Erwägungen ausei- nandergesetzt hätte. Zudem müsse bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens auch im Massnahmerecht die Unschuldsvermutung gelten. Die willkürlich antizipierte Vorwegnahme eines nicht abgeschlos- senen Strafverfahrens sei verfassungswidrig. Die Begründung, die Be- schwerdeführerin habe gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung ver- stossen, sei spekulativ und willkürlich. Die Verfügung sei weder verhält- nismässig noch angemessen und zudem fragwürdig, weil sie kurz nach der Aufnahme Kroatiens in die EU erlassen worden sei. Die Anforderun- gen gegenüber EU-Bürgern seien bereits zu berücksichtigen, auch wenn Kroatien formell erst per 1. Juli 2013 EU-Mitglied sein werde. H. Das Bundesverwaltungsgericht forderte die Vorinstanz am 8. März 2012 dazu auf, zur Frage einer allfälligen Gehörsverletzung Stellung zu neh- men. Die Vorinstanz liess sich am 10. April 2012 vernehmen und teilte mit, die Beschwerdeführerin sei im Januar 2012 zum wiederholten Mal in der Schweiz verhaftet und wegen illegaler Einreise und illegalem Aufent- halt verurteilt worden. Die Stadtpolizei Winterthur habe ihr das rechtliche Gehör zur Verhängung einer Fernhaltemassnahme gewährt. Die Be- schwerdeführerin habe auf die Bestellung einer Verteidigung verzichtet und sich selbst zur Sache geäussert. Das nach wie vor bestehende Ver- tretungsverhältnis, welches sich auch nicht aus den Akten ergeben habe, habe die Beschwerdeführerin mit keinem Wort erwähnt.
I. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin nahm am 13. Juli 2012 in- nert zweifach erstreckter Frist Stellung und teilte mit, das Vertretungsver- hältnis sei dem Bundesamt sehr wohl bekannt gewesen. Dieses Wissen sei auch der Polizei anzurechnen. Zum Verfügungszeitpunkt sei die Frist
C-987/2012 Seite 5 zur Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs noch gelaufen. Der angebliche Verzicht der Beschwerdeführerin auf einen Anwalt im Strafverfahren betreffe nicht das ausländerrechtliche Verfahren. Aufgrund der ungenü- genden Sprachkenntnisse und Schulbildung, des jugendlichen Alters und der Unbedarftheit der Beschwerdeführerin in rechtlichen Fragen genüge die pro-forma-Befragung nicht den Ansprüchen an ein faires Verfahren. Der Rechtsvertreter hätte avisiert oder zu einer ergänzenden Stellung- nahme aufgefordert werden müssen. Da das rechtliche Gehör auch nach- träglich nicht gewährt worden sei, müsse die angefochtene Verfügung aufgehoben werden. Kein oder nur « ein Bitzeli » rechtliches Gehör ge- nüge rechtsstaatlichen Anforderungen nicht. J. Mit ergänzender Stellungnahme vom 14. Juli 2012 wies der Rechtsvertre- ter darauf hin, die involvierten Stellen hätten genau gewusst, dass die Beschwerdeführerin anwaltlich vertreten gewesen sei. Aus den Akten ge- he auch hervor, dass die Behörden Kenntnis gehabt hätten, dass das am 4. Februar 2010 verfügte Einreiseverbot vom BFM wegen einer Gehörs- verletzung aufgehoben worden sei. Im Zeitpunkt der heute strittigen Ver- fügung sei dieses erste Verfahren noch pendent gewesen. K. Am 12. Dezember 2012 wurde die Beschwerdeführerin erneut in der Schweiz verhaftet. Sie konnte sich nicht ausweisen und war trotz beste- hendem Einreiseverbot – gemäss eigenen Angaben am 5. Dezember 2012 aus Italien herkommend – eingereist (vgl. ZH act. 42 f.). Die Ju- gendstaatsanwaltschaft Limmattal / Albis bestrafte sie mit Strafbefehl vom 12. Dezember 2012 wegen illegaler Einreise und illegalen Aufenthalts mit 6 Tagen Freiheitsentzug (vgl. ZH act. 48). Das kantonale Migrationsamt wies sie mit Verfügung vom 19. Dezember 2012 aus der Schweiz weg und ordnete die sofortige Vollstreckung der Wegweisung an (vgl. ZH act. 54). Am 18. Januar 2013 wurde sie mit der Auflage, sich Reisepapie- re zu beschaffen und die Schweiz umgehend zu verlassen, aus der Aus- schaffungshaft entlassen (vgl. ZH act. 72 f.). L. Mit Zwischenverfügung vom 22. März 2013 forderte das Bundesverwal- tungsgericht das Bundesamt auf, sich zur Replik der Beschwerdeführerin und namentlich zur Frage des rechtlichen Gehörs zu äussern. Dabei wur- de das BFM darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass sich die Be- schwerdeführerin im Rahmen der polizeilichen Einvernahme vom 17. Ja-
C-987/2012 Seite 6 nuar 2012 zur angedrohten Massnahme äusserte und nicht explizit auf das Vertretungsverhältnis hinwies, nichts an der Tatsache ändere, dass ein solches bestanden habe, was sich ohne Weiteres aus den Akten er- geben habe und dem BFM bewusst gewesen sei. Der Erlass des Einrei- severbots vom 18. Januar 2012 verletze damit nicht nur das rechtliche Gehör, sondern auch den Vertrauensgrundsatz. M. Das Bundesamt brachte mit Stellungnahme vom 29. April 2013 vor, die Verteidigungsrechte der Beschwerdeführerin seien bei der polizeilichen Einvernahme eingehalten worden. Diese habe auf den Beizug ihres An- walts verzichtet und sei sich über ihre Handlungen und die Bedeutung des Einreiseverbots im Klaren gewesen. Der urteilsfähige Vertretene könne jederzeit selber handeln, und die Behörden seien nicht verpflichtet, stets von Amtes wegen einen Rechtsvertreter beizuziehen. Nachdem klar gewesen sei, dass die Beschwerdeführerin erneut vom heutigen Anwalt vertreten werde, habe das BFM diesen am 5. Februar 2012 in Kenntnis gesetzt und die Wahrung der Parteirechte ermöglicht. Mit dem Erlass des neuen Einreiseverbots sei das Verfahren betreffend den erneuten Erlass des ursprünglichen Einreiseverbots gegenstandslos geworden. Das Ein- reiseverbot vom 18. Januar 2012 sei in Würdigung sämtlicher bis dahin angefallener Umstände erlassen worden. N. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrens- gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
C-987/2012 Seite 7 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an- deres bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin (geb. 1996) ist nicht volljährig und folglich grundsätzlich nicht handlungsfähig (vgl. Art. 12 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Sie wird von einem von ihr selber bevollmächtigten Rechtsanwalt vertreten. Die Pro- zessfähigkeit der Beschwerdeführerin ist als Sachurteilsvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen. 1.3.1 Als verfahrensrechtliches Korrelat der Handlungsfähigkeit wird die Prozessfähigkeit nach den zivilrechtlichen Vorschriften beurteilt (vgl. ISA- BELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes- gesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 48 Rz. 5). Sie setzt demnach die Urteilsfähigkeit und die Volljährigkeit voraus (Art. 13 ff. ZGB). Urteilsfähige Minderjährige können grundsätzlich nur mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters Verpflichtungen eingehen oder Rechte aufgeben (vgl. Art. 19 ZGB). Im Verwaltungsverfahren werden sie demnach in der Regel durch ihren gesetzlichen Vertreter vertreten (vgl. Art. 296 und 304 ZGB); selbständig wahrnehmen können sie indes- sen ihre « höchstpersönlichen Rechte », d.h. diejenigen Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen (vgl. Art. 19c Abs. 1 ZGB; MARAN- TELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Pra- xiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 6 N 14; MARGRITH BIGLER- EGGENBERGER, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, 4. Aufl., Basel 2010 [nach- folgend: BSK ZGB I], Art. 19 N 32; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs- rechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 180 f.; BGE 112 II 102 E. 1 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-3311/2007 vom 16. April 2010 E. 1.2). Im Bereich dieser Rechte, die eine besondere Beziehungsnähe zur Per- sönlichkeit aufweisen und bei denen Entscheide folglich verstärkt Recht- fertigung in der Persönlichkeitsstruktur der Betroffenen finden müssen, wird den urteilsfähigen Minderjährigen die Freiheit der Selbstbestimmung und Selbstverantwortung gewährt (vgl. EUGEN BUCHER, Berner Kommen- tar, Das Personenrecht, Die natürlichen Personen, Erster Teilband, 3. Aufl., Bern 1976, Art. 19 N 190 f.; BIGLER-EGGENBERGER, BSK ZGB I, Art. 19 N 37). Demnach können urteilsfähige Minderjährige solche Rechte auch durch einen Vertreter ihrer Wahl geltend machen (vgl. BGE 120 Ia 369 E. 1a; BUCHER, a.a.O., Art. 19 N 199 f. u. 313 ff.). Ansonsten ist im Verwaltungsverfahren die Bestellung eines « gewillkürten Vertreters »
C-987/2012 Seite 8 grundsätzlich handlungsfähigen Personen vorbehalten (vgl. MARANTELLI- SONANI/HUBER, Praxiskommentar VwVG, Art. 11 N 5 f.). 1.3.2 Zu prüfen ist demnach, ob die Anfechtung eines Einreiseverbots als höchstpersönliches Recht einzustufen ist. Als solche gelten gemäss Lehre und Praxis beispielsweise die Wahrnehmung der Persönlichkeits- rechte gemäss Art. 28 ff. ZGB, der Erwerb eines Bürgerrechts, die Aus- übung der Verteidigungsrechte im Strafverfahren, die Einreichung eines Asylgesuchs sowie die Ergreifung von in diesem Kontext stehenden Rechtsmitteln (vgl. HEINZ HAUSHEER/REGINA AEBI-MÜLLER, Das Personen- recht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl., Bern 2012, Rz. 07.26; BUCHER, a.a.O., Art. 19 N 22 ff.; BIGLER-EGGENBERGER, BSK ZGB I, Art. 19 N 41 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-3311/2007 E. 1.2; EMARK 1996 Nr. 4 E. 2d). Das Einreiseverbot ist eine präventiv- polizeiliche Massnahme, mit welcher der betroffenen ausländischen Per- son die Einreise oder Rückkehr in die Schweiz – und allenfalls in das Ho- heitsgebiet aller Schengen-Staaten – verwehrt wird, um künftige Störun- gen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu verhindern (vgl. ANDREA BINDER OSER, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz über die Auslände- rinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 67 N 2 f.). Nachdem Zuwi- derhandlungen gegen das Einreiseverbot strafrechtlich sanktioniert wer- den (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d i.V.m. Art. 115 Abs. 1 Bst. a AuG; vgl. auch Sachverhalt Bst. K) und beschuldigte urteilsfähige Jugendliche ihre Par- teirechte im Strafverfahren selbständig wahrnehmen können (vgl. Art. 19 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 1 Bst. a der Jugendstrafprozessordnung vom 20. März 2009 [JStPO]), muss es einer urteilsfähigen minderjährigen Per- son konsequenterweise auch möglich sein, sich selbständig – resp. durch Bevollmächtigung eines von ihr bestellten gewillkürten Vertreters – im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren gegen den Erlass eines Einrei- severbots zur Wehr zu setzen. Dieses Recht steht urteilsfähigen Minder- jährigen um ihrer Persönlichkeit willen zu (vgl. Art. 19c ZGB). 1.3.3 Es stellt sich daher die Frage, ob die im relevanten Zeitpunkt 15 ½ Jahre alte Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Wahrnehmung des Rechts, sich gegen das Einreiseverbot zur Wehr zu setzen, als urteilsfä- hig angesehen werden kann. Zu prüfen ist, ob sie fähig war und ist, in diesem konkreten Zusammenhang vernunftgemäss zu handeln (vgl. Art. 16 ZGB; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 06.19 ff.; FRANK TH. PETERMANN, Urteilsfähigkeit, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 102). Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die zu diesbezüglichen
C-987/2012 Seite 9 Zweifeln Anlass geben würden. Der Rechtsvertreter der Beschwerdefüh- rerin weist zwar vor einem anderen Hintergrund darauf hin, dass die Be- schwerdeführerin in rechtlichen Fragen unbedarft sei und nur ungenü- gende Sprachkenntnisse und eine rudimentäre Schulbildung habe (vgl. Sachverhalt Bst. I). Daraus lässt sich indes nicht ableiten, dass sie sich bezüglich der Anfechtung des Einreiseverbots nicht einen vernunftge- mässen eigenen Willen bilden konnte. Namentlich das Protokoll der poli- zeilichen Befragung vom 17. Januar 2012 (ZH act. 31) vermittelt den Ein- druck, dass sie die wesentlichen, in der Schweiz geltenden gesetzlichen Vorschriften an sich durchaus kennt und folglich auch die Tragweite eines Einreiseverbots einschätzen sowie vernunftgemäss über dessen Anfech- tung entscheiden kann. Es ist somit von der Urteilsfähigkeit und damit von der Prozessfähigkeit der Beschwerdeführerin auszugehen. 1.3.4 Aufgrund der Akten erscheint es im Übrigen als wahrscheinlich, dass der Rechtsvertreter mit Zustimmung der sich im Ausland befindli- chen Eltern eingesetzt wurde (vgl. ZH act. 38). Selbst wenn die Anfech- tung des Einreiseverbots nicht als (relativ) höchstpersönliches Recht ein- gestuft würde, wäre daher wohl von einem zumindest stillschweigenden Einverständnis der gesetzlichen Vertreter zur Prozessführung und zur Einsetzung eines Rechtsvertreters auszugehen (vgl. CHRISTOPHE A. HER- ZIG, Die Partei- und Prozessfähigkeit von Kindern und Jugendlichen so- wie ihr Anspruch auf rechtliches Gehör, AJP 2013 S. 188.). 1.4 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin grundsätzlich zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form- gerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.5 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün- dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
C-987/2012 Seite 10 anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/43 E. 6.1 sowie BVGE 2011/1 E. 2). 3. 3.1 In formeller Hinsicht wird primär gerügt, die Vorinstanz habe das Ein- reiseverbot erlassen, ohne der Beschwerdeführerin – resp. ihrem Rechts- vertreter – vorgängig Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Auf diese Weise habe die Vorinstanz den Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge- nossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] sowie Art. 29 ff. VwVG) verletzt, was zur Aufhebung des Einreiseverbots führen müsse. 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst eine Anzahl verschiede- ner verfassungsrechtlicher Garantien (vgl. etwa MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsver- fahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 202 ff.; ANDREAS AU- ER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse Vol. II. Les droits fondamentaux, 2. Aufl., Bern 2006, S. 606 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 846 ff.). Gleichsam das Kernelement des rechtlichen Gehörs ist das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung, welches den Betrof- fenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhalts si- chert. Die Behörde muss diese Äusserungen zur Kenntnis nehmen und sich damit in der Entscheidfindung und -begründung sachgerecht ausei- nandersetzen. Diese Prüfungs- und Berücksichtigungspflicht liegt bereits Art. 30 VwVG zu Grunde, kommt aber besonders deutlich in Art. 32 Abs. 1 VwVG zum Ausdruck, der bestimmt, dass die Behörde alle erheb- lichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien würdigt, bevor sie ver- fügt (vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 29 N 80 ff., Art. 30 N 3 ff. u. Art. 32 N 7 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverwahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zü- rich/Basel/Genf 2013, N 214 ff. u. N 546 f.). 3.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch das Recht, sich in einem Verfahren vertreten zu lassen (vgl. BGE 132 V 443 E. 3.3; BGE 119 Ia 260 E. 6a; BVGE 2011/39 E. 4.1; GEROLD STEINMANN, in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfas- sung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 29 Rz. 31; ULRICH HÄFE- LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
C-987/2012 Seite 11 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1704). Dieses Recht wird im Verwal- tungsverfahren in Art. 11 VwVG konkretisiert und soll der Partei ermögli- chen, ihren Standpunkt im Verfahren wirksam und fundiert zur Geltung zu bringen, was wesentlich zur Waffengleichheit zwischen dem Einzelnen und den Behörden und damit zu einem fairen Verfahren beiträgt (vgl. AL- BERTINI, a.a.O., S. 279; ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 8 N 56). Wurde ein Vertreter bezeichnet, muss die Behörde, solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, alle für die Par- tei bestimmten Mitteilungen an deren Vertreter vornehmen; dies umfasst u.a. auch die Aufforderungen zur Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs (vgl. Art. 11 Abs. 3 VwVG sowie MARANTELLI-SONANINI/HUBER, Praxis- kommentar VwVG, Art. 11 N 16 u. N 29 f.). 3.4 Die Vertretung einer Partei durch einen frei bestimmten Dritten ist un- ter Vorbehalt des Erfordernisses des persönlichen Handelns jederzeit möglich (vgl. zur Bestellung eines Vertreters durch eine urteilsfähige min- derjährige Person vorne E. 1.3.1). Die Rechtsbeziehungen zwischen dem « gewillkürten Vertreter » und dem Vertretenen werden grundsätzlich vom Privatrecht bestimmt (vorab durch Art. 32 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Die Bestellung erfolgt durch Bevollmächti- gung des Vertreters. Die Handlungen oder Unterlassungen des Rechts- vertreters gelten unmittelbar für oder gegen die vertretene Partei, wie wenn sie selbst gehandelt hätte. Der Umfang der Vertretungsbefugnis richtet sich nach der Vollmacht. Das verfassungsmässige Recht auf Ver- tretung gilt indes nicht absolut. Eine Einschränkung ist unter Wahrung der Verhältnismässigkeit zulässig, wenn sachliche Gründe es rechtfertigen. So sind Verfahrenshandlungen von der Möglichkeit der Vertretung aus- genommen, die eine persönliche Mitwirkung des oder der Vertretenen er- fordern (vgl. BVGE 2011/39 E. 4.1). Eine vertretene Partei bleibt sodann, sofern die Voraussetzungen gegeben sind, selbst nach Bekanntgabe ei- nes Vertreters prozess- und postulationsfähig. Sie kann bei der Behörde weiterhin persönliche Eingaben vornehmen. Diese sind im Rahmen von Art. 32 VwVG sowie auch mit Blick auf den Anspruch auf rechtliches Ge- hör zu prüfen. Widersprechen sich die tatsächlichen Erklärungen der Par- tei und ihres Vertreters, sind diese im Lichte der Regeln über die Beweis- würdigung zu beurteilen (vgl. MARANTELLI-SONANINI/HUBER, Praxiskom- mentar VwVG, Art. 11 N 19 mit Hinweisen).
C-987/2012 Seite 12 3.5 Die formelle Rüge betreffend eine Verletzung des Rechts auf vorgän- gige Äusserung und Anhörung und des Rechts auf Vertretung ist im Fol- genden vor einer allfälligen inhaltlichen Beurteilung zu prüfen. 4. 4.1 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichte dem BFM mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 eine von der Beschwerdeführerin unter- zeichnete Vollmacht ein. Die Bevollmächtigung durch die minderjährige Beschwerdeführerin war im vorliegenden Fall zulässig (s. vorne, E. 1.3). Sowohl am 17. Januar 2012, als die Beschwerdeführerin von der Stadt- polizei Winterthur Gelegenheit erhielt, sich im Hinblick auf eine allfällige Verhängung einer Fernhaltemassnahme zu äussern (vgl. ZH act. 33), als auch am 18. Januar 2012, als die Vorinstanz das angefochtene Einreise- verbot erliess, war die Beschwerdeführerin durch RA Claude Hentz ver- treten; dessen Vollmacht hatte sie nicht widerrufen. Dieses Vertretungs- verhältnis ergab sich für das Bundesamt ohne Weiteres aus den Akten und war diesem auch bewusst. Dies ergibt sich aus den an den Rechts- vertreter gerichteten Korrespondenzen vom 5. und 28. Dezember 2011, mit welchen die Frist zur Stellungnahme im Rahmen des rechtlichen Ge- hörs gesetzt resp. bis 31. Januar 2012 verlängert wurde. 4.2 Der Einwand der Vorinstanz, die bis am 31. Januar 2012 laufende Frist zur Stellungnahme sei mit Erlass des Einreiseverbots vom 18. Januar 2012 gegenstandslos geworden, ist klarerweise unbehelflich. Dass es sich nicht um zwei verschiedene Verfahren handelt, zeigt sich bereits darin, dass das Bundesamt in der Begründung der angefochtenen Verfügung nicht nur auf die Vorfälle vom Januar 2012, sondern auch auf weiter zurückliegende Geschehnisse Bezug nahm (« Die obengenannte Person musste durch die zuständige Behörde wegen wiederholter Wider- handlung gegen das AuG aus der Schweiz weggewiesen werden »). Es ist sodann auch widersprüchlich, wenn die Vorinstanz einerseits die An- sicht vertritt, mit dem Erlass des Einreiseverbots sei das Verfahren betref- fend die Gewährung des rechtlichen Gehörs gegenstandslos geworden, und im folgenden Absatz betont, das Einreiseverbot vom 18. Januar 2012 sei « in Würdigung sämtlicher bis dahin bekannter Umstände » erlassen worden (vgl. Duplik vom 29. April 2013, S. 2). 4.3 Die Vorinstanz bringt sodann vor, die Beschwerdeführerin habe an- lässlich der Einvernahme vom 17. Januar 2012 auf den Beizug ihres An- walts verzichtet und sei sich über ihre Handlungen und die Bedeutung des Einreiseverbots im Klaren gewesen. Man habe sie zum Erlass einer
C-987/2012 Seite 13 Fernhaltemassnahme befragt, sie habe jedoch nicht erwähnt, dass sie nach wie vor anwaltlich vertreten sei. Dem urteilsfähigen Vertretenen ste- he jederzeit das Recht zu, selber zu handeln, und die Behörden seien deshalb – von einer Pflichtverteidigung abgesehen – nicht verpflichtet, von Amtes wegen in jedem Fall einen Rechtsvertreter beizuziehen. 4.3.1 Während ein genereller Verzicht auf das rechtliche Gehör unzuläs- sig ist, kann eine urteilsfähige betroffene Person im Einzelfall von dessen Inanspruchnahme absehen (vgl. WALDMANN/BICKEL, Praxiskommentar VwVG, Art. 29 N 64; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979; RALPH MALACRIDA, Der Grundrechtsverzicht, Diss. Zürich 1992, S. 29 f. u. S. 207 ff.). Die Verzichtserklärung kann aus- drücklich oder konkludent erfolgen. Freilich darf ein solcher Grundrechts- verzicht nicht leichthin, sondern nur gestützt auf schlüssige Indizien an- genommen werden. Verlangt ist sodann, dass eine hinreichende Orientie- rung durch die Behörden erfolgt ist. Ob ein rechtsgültiger Verzicht vor- liegt, ist unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Zu be- rücksichtigen ist namentlich auch, ob die betroffene Person rechtskundig ist bzw. durch einen Rechtsbeistand vertreten ist, sodass davon auszu- gehen ist, dass sie über den Umfang ihrer Parteirechte resp. die Tragwei- te ihres Verzichts im Bilde ist (vgl. ALBERTINI, a.a.O., S. 334; SALADIN, a.a.O., S. 108; BGE 118 Ia 17 E. 1d; BGE 101 Ia 309 E. 2b). 4.3.2 Die Beschwerdeführerin wurde am 17. Januar 2012 als beschuldig- te Person im Jugendstrafverfahren betreffend Verdacht auf widerrechtli- che Einreise und Aufenthalt in der Schweiz polizeilich befragt (vgl. ZH act. 31 f.; Art. 1 ff. des Jugendstrafgesetzes vom 20. Juni 2003 [JStG]; Art. 3 f. JStPO; Art. 157 ff. der Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO]). Sie war damals 15 ½ Jahre alt und kann im Zusammenhang mit dieser Situation als urteilsfähig angesehen werden (s. vorne, E. 1.3.3). Als urteilsfähige beschuldigte Jugendliche konnte sie ihre Parteirechte in diesem Verfahren selbständig wahrnehmen oder einen Anwalt mit der Verteidigung betrauen (vgl. Art. 19 Abs. 2 u. Art. 23 JStPO; betreffend die für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidende und daher nicht zu prüfende Frage der notwendigen Verteidigung vgl. Art. 24 Bst. b JStPO). Zu Beginn der Einvernahme wurde sie darauf hingewie- sen, dass sie « auf eigenes Kostenrisiko eine Verteidigung bestellen » könne, und antwortete, dies verstanden zu haben (vgl. ZH act. 31 Fra- ge 2). Diese Einvernahme dauerte von 11.22 Uhr bis um 12.39 Uhr. Kurze Zeit später (von 12.50 Uhr bis 12.53 Uhr) gewährte ihr die Stadtpolizei Winterthur die Möglichkeit, sich zur Wegweisung sowie zur allfälligen
C-987/2012 Seite 14 Verhängung eines Einreiseverbots zu äussern. Die Beschwerdeführerin gab dabei Folgendes zu Protokoll: « Ich komme nicht mehr in die Schweiz. Weiter habe ich nichts dazu zu sagen » (vgl. ZH act. 33). 4.3.3 Urteilsfähige Minderjährige können persönlichkeitsnahe Grundrech- te selbständig ausüben (vgl. Art. 11 Abs. 2 BV; Art. 19c ZGB; Urteil des Bundesgerichts 1P.549/2001 vom 11. Januar 2002 E. 3.4 f.; RUTH REUS- SER/KURT LÜSCHER, in: Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweize- rische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 11 Rz. 36). Dies gilt im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren betreffend den Erlass resp. die Anfechtung eines Einreiseverbots, zu dessen selb- ständiger Führung die urteilsfähige Beschwerdeführerin wie dargetan be- rechtigt ist (s. vorne, E. 1.3), ohne Weiteres auch für den Anspruch auf rechtliches Gehör, der den betroffenen Personen ein persönlichkeitsbe- zogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren garantiert (vgl. dazu HERZIG, a.a.O., S. 186 ff.; BGE 137 II 266 E. 3.2). Diese Grundrechtsmündigkeit beinhaltet grundsätzlich auch die Freiheit, im Einzelfall auf die Wahrneh- mung der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden Ansprü- che zu verzichten, wobei jedoch die dargelegten Voraussetzungen zu be- achten sind (s. vorne, E. 4.3.1). 4.3.4 Die Beschwerdeführerin hat keine ausdrückliche Erklärung abgege- ben, wonach sie auf ihr Recht verzichten wolle, sich im Verwaltungsver- fahren auf wirksame Weise via ihren Rechtsvertreter vorgängig zu äus- sern (s. vorne, E. 3.2 f.). Daraus, dass die Beschwerdeführerin im Ju- gendstrafverfahren darauf verzichtete, « auf eigenes Kostenrisiko eine Verteidigung zu bestellen », anlässlich der Anhörung zum Einreiseverbot ihren Rechtsanwalt nicht erwähnte und ausführte, sie habe weiter « nichts dazu zu sagen » (s. vorne, E. 4.3.2), kann auch kein stillschweigender resp. konkludenter Verzicht abgeleitet werden. Eine solche Annahme kä- me vorliegend einer Unterstellung gleich und ist schon allein deshalb un- angebracht, weil Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit haben (vgl. Art. 11 Abs. 1 BV sowie Art. 3 i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 [KRK]), weshalb bei ihnen ein Grundrechtsver- zicht nur mit Zurückhaltung angenommen werden darf; dies muss für ei- nen konkludenten Verzicht verstärkt gelten. Vorliegend sprechen sodann die Umstände der Anhörung (polizeiliche Einvernahme, Inhaftierung, kei- ne Rechtsvertretung) sowie die besondere Verletzlichkeit der Beschwer- deführerin (unbegleitete jugendliche Angehörige einer ethnischen Min- derheit, mangelnde Sprachkenntnisse, offenbar nur rudimentäre Schulbil-
C-987/2012 Seite 15 dung) dagegen, ihre Aussagen und ihr Verhalten als Verzicht auf die wirk- same Ausübung des Äusserungs- und Vertretungsrechts zu interpretie- ren. Dass die Beschwerdeführerin bereits mehrfach in Verwaltungs- und Strafverfahren verwickelt war (vgl. ZH act. 2 ff.; 8 ff.; 21 ff.; 31 ff.), vermag daran nichts zu ändern. Festzuhalten ist zudem, dass es sich beim Ju- gendstrafprozess und beim ausländerrechtlichen Massnahmeverfahren um zwei verschiedene Verfahren handelt; auch aus diesem Grund kann der Verzicht, im Strafverfahren einen Rechtsanwalt beizuziehen, nicht für das Verfahren betreffend das Einreiseverbot gelten. Die Beschwerdefüh- rerin musste ausserdem auch nicht annehmen, dass ihre Verhaltenswei- se als Grundrechtsverzicht interpretiert werden würde, zumal keinerlei diesbezügliche behördliche Orientierung erfolgt war. 4.4 Zusammengefasst hat die Beschwerdeführerin nicht darauf verzichtet, das ihr zustehende Äusserungsrecht auf wirksame Weise via ihren Rechtsvertreter wahrzunehmen. Durch die neuerliche Einreise und Fest- nahme der Beschwerdeführerin im Januar 2012 wurde die dem Rechts- vertreter vom BFM bis zum 31. Januar 2012 verlängerte Frist zur Stel- lungnahme auch nicht hinfällig. Das Bundesamt war demnach nicht be- rechtigt, das Einreiseverbot bereits vor Ablauf dieser Frist zu erlassen (vgl. Art. 30 Abs. 1 sowie Art. 32 Abs. 1 VwVG). Indem es die Verfügung trotz noch laufender Frist zur Stellungnahme erliess, verletzte es nicht nur den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin (Art. 29 Abs. 2 BV), son- dern zusätzlich auch den Vertrauensgrundsatz (Art. 9 BV). Dieser ver- pflichtet sowohl Private als auch Behörden, sich im Rechtsverkehr loyal und vertrauenswürdig – und nicht widersprüchlich – zu verhalten (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-8376/2010 vom 19. Februar 2013 E. 8.2 je mit Hinweisen). Dass die Vorgehensweise des Bundesamtes zufolge « Gefahr im Verzug » ge- rechtfertigt gewesen sein könnte (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG), wird von der Vorinstanz zu Recht nicht geltend gemacht (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5331/2009 vom 3. August 2012 E. 4.2). Es bestand demnach auch kein sachlicher Grund, das Recht der Beschwerdeführerin einzuschränken, sich im Verfahren vertreten zu las- sen (s. vorne, E. 3.3 f.). Es wäre dem Bundesamt ohne Weiteres möglich gewesen, den ihm bekannten Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin über die neuesten Geschehnisse zu informieren und, falls erforderlich, die Frist zur Stellungnahme nochmals kurz zu verlängern. Erst im Anschluss daran wäre das Einreiseverbot – nach Würdigung der Vorbringen gemäss Art. 32 Abs. 1 VwVG – in korrekter Weise zu begründen und zu eröffnen gewesen (vgl. Art. 11 Abs. 3, Art. 34 f. u. Art. 38 VwVG).
C-987/2012 Seite 16 5. 5.1 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt ungeach- tet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst grundsätz- lich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.2 mit Hinweisen). Darauf kann in nicht besonders schwerwiegenden Fällen verzichtet werden, wenn die betroffene Person sich vor einer Rechtsmittelinstanz äussern kann, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüft; zudem darf dem Betroffenen daraus kein Nachteil erwachsen (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.3; BGE 135 I 279 E. 2.6; BVGE 2012 Nr. 9 E. 3.4; BVGE 2009/61 E. 4.1.3 je mit Hinweisen). Diese sogenannte « Heilung » ist aber in der Regel ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt. Selbst dann kann jedoch ausnahmsweise von einer Rückwei- sung der Sache an die Vorinstanz abgesehen werden, wenn und soweit dies zu einem « formalistischen Leerlauf » und damit zu unnötigen Ver- zögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2; BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 132 V 387 E. 5.1; BVGE 2009 Nr. 36 E. 7.3 f.; kritisch dazu aus der Lehre z.B. PAT- RICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes- gesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 29 Rz. 21 ff. mit Hinweisen). Diesen verfahrensökonomischen Überlegungen ist freilich dann kein entscheidendes Gewicht beizumessen, wenn ein Verfahren für eine Vielzahl anderer Fälle mit vergleichbaren Konstellatio- nen von Bedeutung ist. Es gilt zu verhindern, dass die Vorinstanz darauf vertraut, von ihr missachtete Verfahrensrechte würden systematisch nachträglich geheilt. Ansonsten verlören die gerade für das erstinstanzli- che Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn (vgl. BGE 126 II 111 E. 6b; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-3988/2012 vom 26. August 2013 E. 4.1, C-2558/2009 vom 10. Januar 2012 E. 4.3 sowie C-5331/2009 E. 4.4 je mit Hinweisen). 5.2 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Verfahren über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz und ist zur freien Prüfung al- ler Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt. Eine Voraussetzung für die (ausnahmsweise) Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wäre somit gegeben. Allerdings ist vorliegend von einer besonders schwerwiegenden Verletzung der Parteirechte auszugehen, zumal einer Jugendlichen die wirksame Ausübung eines Kernelements des rechtli- chen Gehörs versagt wurde. Dass die Vorinstanz mit ihrer Vorgehenswei- se auch den Vertrauensgrundsatz (Art. 9 BV) verletzt hat, spricht zusätz-
C-987/2012 Seite 17 lich gegen eine Heilung des Verfahrensmangels, ebenso wie der Um- stand, dass Entscheide betreffend Einreiseverbote eine grosse Ermes- senskomponente beinhalten (vgl. BGE 104 Ib 129 E. 7). Die Gehörsver- letzung stellt sodann keinen Einzelfall dar (vgl. etwa Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts C-2558/2009 E. 4.3 f. mit weiteren Hinweisen). 6. Bei dieser Sachlage ist auf die weiteren formellen und materiellen Rügen der Beschwerdeführerin nicht weiter einzugehen. Fest steht, dass die an- gefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Verfügung vom 18. Januar 2012 aufzuheben. Die Sache ist im Sinne der Erwägungen an das BFM zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 7. 7.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind der Beschwerdeführerin keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG; BGE 132 V 215 E. 6.1; MAILLARD, Praxiskommentar VwVG, Art. 63 N 14). 7.2 Der Beschwerdeführerin ist für die im Verfahren vor dem Bundesver- waltungsgericht erwachsenen notwendigen Kosten eine Parteientschädi- gung zuzusprechen (vgl. Art. 64 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]); das am 20. Februar 2012 gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher ge- genstandslos. Das Gericht setzt die Parteientschädigung auf Grund der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 14. Juli 2012 einge- reichten Kostennote fest (vgl. Art. 14 Abs. 1 VGKE), mit der die Kosten der Vertretung bei einem zeitlichen Aufwand von 12 Stunden und 10 Mi- nuten auf Fr. 3'015.60 (inkl. Barauslagen und MwSt.) veranschlagt wer- den. Dabei fällt aber auf, dass auch Positionen abgerechnet werden, wel- che nicht das vorliegende Verfahren betreffen (insb.: Abholung der Klien- tin aus der Haft am 20. Januar 2013). Der ausgewiesene Gesamtaufwand erscheint sodann auch angesichts der Vorbefassung des Rechtsvertre- ters, der teilweise unnötig ausführlichen Rechtsschriften und der nicht be- sonders komplexen Sach- und Rechtslage als überhöht. In Würdigung al- ler Bemessungsfaktoren ist die Parteientschädigung daher auf angemes- sene Fr. 2'500. (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen.
C-987/2012 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 18. Januar 2012 wird aufgehoben. 2. Die Sache wird zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient- schädigung von Fr. 2'500. (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Akten retour) – das Migrationsamt des Kantons Zürich (Ref.-Nr. [...]; Akten retour)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Ruth Beutler Kilian Meyer
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