B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-8135/2010
U r t e i l v o m 1 0 . J a n u a r 2 0 1 3 Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richter Vito Valenti, Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Gerichtsschreiberin Karin Wagner.
Parteien
X._______ AG, vertreten durch Y., Zustelladresse: Z., Beschwerdeführerin,
gegen
SUVA, Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358, 6002 Luzern, Vorinstanz.
Gegenstand
Arbeitssicherheit, Verfügung vom 22. Oktober 2010 und Er- mahnung vom 3. November 2010.
C-8135/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Sitz in A._______ bezweckt gemäss Handelsregister den Betrieb einer Bauun- ternehmung (act. 1, Beilage 4). Am 22. Oktober 2010 führte die SUVA (im Folgenden: SUVA oder Vorinstanz) eine Kontrolle auf einer Baustelle in Ober-A._______ durch und stellte fest, dass Mitarbeiter der Beschwerde- führerin Grabenarbeiten ohne Grabenspriessung bei einer Grabentiefe von über 1.5m durchführten. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2010 (act. 1 Beilage 2 = act. SUVA 18) ordnete die SUVA gegenüber der Beschwerde- führerin an, die Grabenarbeiten bis zur Behebung des festgestellten Mangels einzustellen, weil sonst eine unmittelbare schwere Gefährdung der Arbeitnehmenden bestehe. Die Feststellungen und die angeordneten Sofortmassnahmen seien vor Ort mit Herrn G._______, Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, besprochen worden. B. Am 3. November 2010 (act. 1 Beilage 3 = act. SUVA 21) stellte die SUVA fest, dass die Massnahmen noch nicht umgesetzt wurden. Sie ermahnte die Beschwerdeführerin und wies diese daraufhin, dass Zuwiderhandlun- gen gegen Vorschriften über die Verhütung von Unfällen und Berufs- krankheiten jederzeit in eine höhere Stufe des Prämientarifs versetzt werden könnten (Art. 92 Abs. 3 UVG). Die SUVA wies weiter darauf hin, dass Schutzhelme getragen, die persönliche Schutzausrüstung bestim- mungsgemäss verwendet und für das Überwinden von Niveauunter- schieden von mehr als 1m geeignete Arbeitsmittel verwendet werden müssten. C. Mit Datum vom 22. November 2010 erhob die anwaltlich vertretene Be- schwerdeführerin sowohl gegen die Verfügung vom 22. Oktober 2010 wie auch gegen die Ermahnung vom 3. November 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (act. 1) und beantragte, die angefochtenen Verfügungen seien aufzuheben, eventualiter sei die Ermahnung aufzuhe- ben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Als Be- gründung machte sie sinngemäss geltend, sie habe die Vorinstanz bereits vor Ort darauf hingewiesen, dass aufgrund der geologischen Zusammen- setzung des Untergrundes die Sicherheit und Gesundheit der Arbeitneh- menden auch ohne Grabensicherung nicht gefährdet und ein Verspries- sen des Grabens daher nicht erforderlich sei. Ein von der Beschwerde-
C-8135/2010 Seite 3 führerin in Auftrag gegebenes Gutachten habe die Stabilität des Lei- tungsgrabens bestätigt. Nach der Beurteilung des Experten könne der Graben unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben ohne Verspriessung ausgeführt werden und ein weiteres Abböschen sei nicht notwendig. Auf- grund des Vorliegens von Sandstein ab einer Tiefe von mehr als 1.3m u.T. sei eine senkrechte Ausgestaltung der Böschung rechtens, ohne dass zusätzliche Sicherungsmassnahmen ergriffen werden müssten. Die verlangten Grabensicherungsmassnahmen seien somit unverhältnismäs- sig und fänden in der Bauarbeitenverordnung keine Stütze. Mit Ermah- nung vom 3. November 2010 habe die Vorinstanz die Einhaltung der Schutzhelmtragpflicht, die bestimmungsgemässe Verwendung der per- sönlichen Schutzausrüstungen, sowie das Bereitstellen geeigneter Ar- beitsmittel für das Überwinden von Niveauunterschieden von mehr als ei- nem Meter verlangt. Die Vorinstanz verkenne, dass sämtliche der auf der Baustelle anwesenden Bauarbeiter über die notwendigen persönlichen Schutzausrüstungen verfügen und die Schutzhelme bei der Ausführung ihrer Arbeiten im Graben tragen würden. Die Beschwerdeführerin bilde ih- re Arbeitnehmenden in dieser Hinsicht regelmässig aus und verweise in diesem Zusammenhang auf die bestehende Schutzhelmtragpflicht. Die Einhaltung dieser Verpflichtung werde durch die Beschwerdeführerin kon- trolliert. Sofern Schutzhelme nicht getragen würden, sei dies das Ver- säumnis einzelner Arbeitnehmenden und könne nicht der Beschwerde- führerin als Systemmangel angelastet werden. Um eine Verzögerung in der Bauausführung zu vermeiden und allfällige Bauverzögerungsschäden abzuwenden, habe die Beschwerdeführerin der Vorinstanz mit Schreiben vom 4. November 2010 bestätigt, dass die in der angefochtenen Verfü- gung verlangten Massnahmen ausgeführt worden seien. D. Der mit Zwischenverfügung vom 25. November 2010 eingeforderte Ge- richtskostenvorschuss von Fr. 1'000.- (act. 2) ging am 10. Dezember 2010 bei der Gerichtskasse ein (act. 4). E. In ihrer Vernehmlassung vom 23. Februar 2011 (act. 8) beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde sei – soweit darauf überhaupt einzutreten sei – abzuweisen. Sinngemäss hielt sie fest, Anfechtungsgegenstand sei le- diglich die Verfügung vom 22. Oktober 2010, nicht aber das Ermah- nungsschreiben vom 3. November 2010. Zur materiellen Begründung führte die Vorinstanz unter anderem aus, die Situation, welche der gut- achtende Experte am 26. Oktober 2010 vorgefunden habe, entspreche
C-8135/2010 Seite 4 nicht der Situation, welche die SUVA am 22. Oktober 2010 zu beurteilen gehabt habe. Eventualiter machte die Vorinstanz in Bezug auf das Er- mahnungsschreiben geltend, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführe- rin sei das Nichttragen des Schutzhelmes nicht allein das Versäumnis ei- nes einzelnen Arbeitnehmenden. Die Arbeitgeber hätten dafür zu sorgen, dass die Arbeitnehmer die Massnahmen der Arbeitssicherheit einhalten würden. Im Bereich der Bauarbeiten sei zudem vorgeschrieben, dass der Arbeitgeber auf jeder Baustelle eine für die Arbeitssicherheit zuständige Person bezeichnen müsse, welche den Arbeitnehmenden entsprechende Weisungen erteilen könne (Art. 4 Abs. 1 BauAV). Insofern müsse sich ein Arbeitgeber die ungenügende Helmtragdisziplin seiner Arbeitnehmenden anrechnen lassen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4640/2007 vom 9.3.2009 E. 4.1 mit Verweis auf Urteil des Bundesgerichts 4C.161/2000 vom 28. Juli 2000 E.2). Die Vorinstanz sei somit berechtigt gewesen, von der Beschwerdeführerin die Durchsetzung der Schutzhelm- tragpflicht zu verlangen. F. Mit Replik vom 20. April 2011 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Be- schwerdebegehren fest und präzisierte diese wie folgt (act. 15): Die Ver- fügungen seien aufzuheben. Eventualiter sei festzustellen, dass die Be- schwerdeführerin auf der Baustelle Erschliessung B._______ in Ober- A._______ keine Vorschriften betreffend Sicherung der Baustelle verletzt habe. Subeventualiter sei die angefochtene Ermahnung aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In ihrer Begrün- dung nahm sie eingehend zu den Ausführungen der Vorinstanz Stellung und hob hervor, die Terrainverhältnisse hätten sich zwischen dem 22. Ok- tober 2010 und dem 26. Oktober 2010 nicht verändert, der Experte habe somit dieselben Verhältnisse angetroffen, wie sie im Verfügungszeitpunkt vorgelegen hätten. Hingegen habe die Vorinstanz ohne Beizug eines Ex- perten zur Begutachtung der Stabilität des Untergrundes verfügt und so- mit den Sachverhalt nicht richtig abgeklärt. G. Mit Duplik vom 22. Juni 2011 hielt die Vorinstanz an ihren Rechtsbegeh- ren und deren Begründung fest (act. 20). Ergänzend führte sie aus, ent- gegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sei es nicht die Aufgabe des Kontrollorgans, die kritischen Verhältnisse, welche am 22. Oktober 2010 vorgelegen hätten, durch einen Experten beurteilen zu lassen. Zuständig für die Gewährleistung der Arbeitssicherheit sei vielmehr der Arbeitgeber. Ausserdem wies die Vorinstanz nochmals daraufhin, dass die oberste
C-8135/2010 Seite 5 Gesteinsschicht aus rolligem Material bestanden habe und nicht genü- gend abgeböscht gewesen sei, bevor sich ein Arbeitnehmer in den Gra- ben begeben habe. H. Mit Verfügung vom 24. Juni 2011 wurde der Schriftenwechsel geschlos- sen (act. 21). I. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach- folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.1 Angefochten sind sowohl die Verfügung der SUVA vom 22. Oktober 2010, mit welcher die Beschwerdeführerin verpflichtet wurde, die Gra- benarbeiten einzustellen, bis eine Grabenspriessung die den Regeln der Technik und den Anforderungen des Art. 55 Abs. 2 BauAV entsprechen, eingesetzt worden sei, wie auch die Ermahnung der SUVA vom 3. No- vember 2010, welche mit der Verfügung vom 22. Oktober 2010 in einem engen sachlichen Zusammenhang steht (vgl. Beschwerdeschrift, act 1, S. 2 - 3 Bst. B Ziff. 2 und 3). 1.2 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die SUVA ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der SUVA über Anord- nungen zur Verhütung von Unfällen, die nicht durch Einsprache anfecht- bar sind, ergibt sich aus Art. 109 Bst. c in Verbindung mit Art. 105a des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG, SR 832.20). 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsge-
C-8135/2010 Seite 6 setz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 3 Bst. d bis VwVG die besonderen Bestimmungen des Bundesgeset- zes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche- rungsrechts (ATSG, SR 830.1). 1.4 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar sind Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (Art. 44 VwVG, vgl. auch Art. 56 Abs. 1 ATSG). Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten individuelle, an den Einzelnen gerichtete Hoheitsakte, durch die eine konkrete verwaltungs- rechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbind- licher und erzwingbarer Weise geregelt wird. Für das Vorliegen einer Ver- fügung ist dabei nicht massgebend, ob sie als solche gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügung entspricht. Massgebend ist vielmehr, ob die Strukturmerkmale einer Verfügung vor- handen sind (Urteil BVGer A-8518/2007 vom 18. September 2008 E. 4.4 mit Hinweisen). 1.5 Nach der Rechtsprechung ist eine behördliche Mahnung einer Verfü- gung im Sinne von Art. 5 VwVG gleichzustellen, wenn diese die Rechts- stellung der Betroffenen verschlechtert (BGE 103 Ib 350 E. 2, vgl. auch BGE 125 I 119 E. 2a). Im Bereich des Disziplinarrechts liegt insbesondere dann eine anfechtbare Verfügung vor, wenn eine Ermahnung als Diszipli- narmassnahme ausgestaltet ist (BGE 125 I 119 E. 2a). Verwarnungen, Mahnungen und die Androhung belastender Anordnungen sind anfecht- bar, wenn sie notwendige Voraussetzung für spätere, schärfere Mass- nahmen bilden (Urteil BGer 5P.199/2003 vom 12. August 2003 E. 1.1), sofern sich die aktuelle Rechtsstellung der betroffenen Person allein da- durch verschlechtert (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 28 N. 27; Urteil BGer 1P.555/2001 vom 3. Januar 2002 E. 4.2 ff.). Im Falle einer Be- lehrung, eines Verweises, einer Mahnung oder dergleichen gilt es zu prü- fen, ob diesem Akt Sanktionscharakter zukommt; dies trifft dann zu, wenn er den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens in sich schliesst, dem Betref- fenden nahe legt, dieses in Zukunft zu unterlassen, und objektiv eine Massregelung darstellt. Von Bedeutung ist sodann, inwiefern sich die frü- her verhängte Massnahme bei der Beurteilung in einem allfällig später eingeleiteten Disziplinarverfahren auswirken würde (Urteil BGer 5P.199/2003 vom 12. August 2003 E. 1.1 mit Hinweisen). 1.6 Es ist zu prüfen, ob der Ermahnung vom 3. November 2010 Verfü- gungscharakter zukommt. Nach Art. 62 Abs. 1 der Verordnung vom 19.
C-8135/2010 Seite 7 Dezember 1983 über die Verhütung von Unfällen und Berufskrankheiten (Verordnung über die Unfallverhütung, VUV, SR 832.30) macht das für die Kontrolle zuständige Durchführungsorgan, wenn sich aufgrund eines Betriebsbesuches herausstellt, dass Vorschriften über die Arbeitssicher- heit verletzt sind, den Arbeitgeber darauf aufmerksam und setzt ihm eine angemessene Frist zur Einhaltung der Vorschrift. Diese Ermahnung ist dem Arbeitgeber schriftlich zu bestätigen. Wird der Ermahnung keine Fol- ge geleistet, so ordnet das zuständige Durchführungsorgan, nach Anhö- rung des Arbeitgebers und der unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer, die erforderlichen Massnahmen durch Verfügung an und setzt dem Arbeitge- ber eine angemessene Frist zum Vollzug der Massnahmen (Art. 64 Abs. 1 VUV). In dringenden Fällen ist die Verfügung ohne vorgängige Ermah- nung zu erlassen (vgl. Art. 62 Abs. 2 VUV). Leistet der Arbeitgeber einer vollstreckbaren Verfügung keine Folge oder handelt er auf andere Weise Vorschriften über die Arbeitssicherheit zuwider, kann sein Betrieb nach Art. 66 Abs. 1 VUV in Verbindung mit Art. 92 Abs. 3 UVG in eine höhere Stufe des Prämientarifs versetzt werden (Prämienerhöhung). Ermahnun- gen des Kontrollorgans sind in der Regel notwendige Voraussetzung für eine spätere Sanktionierung in Form einer Prämienerhöhung nach Art. 92 Abs. 3 UVG in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 VUV und verschlechtern die aktuelle Rechtsstellung eines betroffenen Betriebs. Diesen Ermahnungen kommt demnach Sanktionscharakter im Sinne der oben erwähnten Rechtsprechung zu und diese können – wie vorliegend die angefochtene Ermahnung der SUVA – beim Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich angefochten werden (BVGE 2010/37 E. 2.4.3 mit Hinweisen). 1.7 Nach Art. 59 ATSG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die an- gefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. auch Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin beschwer- delegitimiert und hat ein schutzwürdiges Interesse. 1.8 Da die übrigen Eintretensvoraussetzungen (vgl. Art. 60 in Verbindung mit Art. 38 ff. ATSG, Art. 49 ff. VwVG) zweifellos erfüllt sind und auch der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist auf die Beschwerde ein- zutreten. 2. In materieller Hinsicht streitig und im Folgenden zu prüfen ist insbesonde- re, ob die Beschwerdeführerin Arbeitssicherheitsvorschriften verletzt hat.
C-8135/2010 Seite 8 2.1 Gemäss Art. 82 Abs. 1 UVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur Ver- hütung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten alle Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den gegebenen Verhältnissen angemessen sind. Ge- stützt auf Art. 83 Abs. 1 UVG hat der Bundesrat neben der VUV weitere Verordnungen erlassen, in welchen die Anforderungen an die Arbeitssi- cherheit für bestimmte Tätigkeiten konkretisiert werden. Dazu gehört na- mentlich die Verordnung vom 29. Juni 2005 über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei Bauar- beiten (Bauarbeitenverordnung [BauAV], SR 832.311.141). 2.2 Nach unbestrittener Feststellung der SUVA hat die Beschwerdeführe- rin Grabenarbeiten ohne Grabenspriessung vorgenommen. Umstritten ist ob damit ein sicherheitswidriger Zustand vorlag und eine solche Graben- spriessung daher notwendig war. 2.3 Gemäss Art. 55 Abs. 2 der Verordnung vom 29. Juni 2005 über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Ar- beitnehmer bei Bauarbeiten (BauAV; SR 832.311.141) sind Gräben, Schächte und Baugruben von mehr als 1.5 m Tiefe, die nicht verspriesst werden, gemäss Art. 56 abzuböschen oder durch andere geeignete Massnahmen zu sichern. Nach Art. 56 BauAV sind Böschungsneigungen der Standfestigkeit des Baugrundes anzupassen (Abs. 1). In Sprengfels sowie in homogenem Fels, der mit mechanischen Geräten abbaubar ist (z.B. Sandstein oder Mergel), können die Wände senkrecht ausgebildet werden (Abs. 3). Unbestritten ist weiter die Feststellung der SUVA, dass die oberste Gesteinsschicht aus rolligem Material bestand, was im Übri- gen auch aus der aktenkundigen Fotodokumentation (act. SUVA 17 Foto 6 und 8) gut ersichtlich ist. Bei rolligem Material muss nach Art. 56 Abs. 4 Bst. a Ziff. 3 BauV ein Sicherheitsnachweis erbracht werden, wenn die Verhältnisse zwischen Senkrechte und Waagrechte von höchstens 1:1 nicht eingehalten werden können. Die Fotodokumentation der SUVA an- lässlich der Baustelleninspektion vom 22. Oktober 2010, worauf sie sich beim Erlass der angefochtenen Verfügung stützte (vgl. act. SUVA Foto 1, 4, 5, 7), zeigt auf, dass das Verhältnis von 1:1 nicht eingehalten wurde, womit ein Sicherheitsnachweis im Vorfeld hätte erbracht werden müssen. 2.4 Die Beschwerdeführerin machte geltend, dass aufgrund der geologi- schen Zusammensetzung des Untergrundes die Sicherheit und Gesund- heit der Arbeitnehmenden auch ohne Grabensicherung nicht gefährdet und ein Verspriessen des Grabens daher nicht erforderlich gewesen sei.
C-8135/2010 Seite 9 Sie stützt sich dabei auf ein von ihr am 26. Oktober 2010 – und somit nach dem Verfügungszeitpunkt - veranlasstes geologisches Gutachten von der Dr. H._______ AG, Geologie, in D._______, vom 10. November 2010 (vgl. act. 1/6).
Daraus geht hervor, dass der Gutachter die Verhältnisse auf der Baustelle am 26. Oktober 2010 untersuchte. Hinsichtlich des Sicherheitsnachwei- ses nach Art. 56 Abs. 4 BauV gelangte der Gutachter zum Schluss, dass nach seinen Stabilitätsberechnungen die Grabenböschungen einen sehr hohen, hinreichenden Sicherheitsfaktor aufwiesen (vgl. Gutachten S. 3 in fine). Nach seiner Risikobeurteilung könne der Graben bei gleichen geo- logischen Verhältnissen wie im beurteilten offenen Abschnitt unter Einhal- tung der gesetzlichen Vorgaben wie geplant ohne Spriessung ausgeführt werden. Ein Risiko bestehe im ungesicherten Graben hinsichtlich der "Steinschlaggefahr", d.h. wenn sich infolge der nicht vollständig auszu- schliessenden Klüftung des Sandsteins einzelne Gesteinsbrocken lösen und in den Graben fallen würden. Diese Gefahr beschränke sich auf eine Grabentiefe von 1.3 – 3.8m u.T. Zur Ausschaltung dieses Gefahrenpoten- tials könnten Spriesselemente in den Graben gestellt werden. Diese hät- ten keine Stützwirkung und müssten lediglich unverhofft herunterfallende Gesteinsbrocken zurückhalten können (vgl. Gutachten Ziff. 4, S. 4). 2.5 Die Vorinstanz brachte zu Recht vor, dass die Terrainverhältnisse an- lässlich ihrer Inspektion am 22. Oktober 2010 nicht dieselben waren wie anlässlich der Begutachtung am 26. Oktober 2010. Dies ergibt sich aus der Fotodokumentation in beiden Zeitpunkten. So ist ersichtlich, dass die fragliche Böschung im Inspektionszeitpunkt (vgl. Fotos SUVA, act. SUVA 17, Foto 1 und 4) deutlich steiler war als im Gutachtenszeitpunkt (vgl. Fo- tos Gutachten H._______, act. 1/6 Beilage 1 Foto 1). Somit muss – ent- gegen der Beschwerdeführerin - in diesem Zeitraum eine Terrainverände- rung stattgefunden haben. Der vom Gutachter attestierte Sicherheits- nachweis entsprach somit jedenfalls nicht dem Baustellenzustand im Ver- fügungszeitpunkt (22. Oktober 2010). Da der Gutachter sich bei seiner Beurteilung ausdrücklich und einzig auf den Zustand im Begutachtungs- zeitpunkt beruft, lässt sich daraus hinsichtlich der Verhältnisse vor diesem Zeitpunkt, namentlich im Verfügungszeitpunkt, nichts zugunsten der Be- schwerdeführerin ableiten. Demgegenüber stützt sich die Beschwerde- führerin zur Beurteilung der Sicherheit einzig auf ihre langjährigen Erfah- rung, legte indes keinen Sicherheitsnachweis zur fraglichen Grabenbö- schung vor. Somit muss im fraglichen Zeitpunkt davon ausgegangen werden, dass auf der Baustelle ein sicherheitswidriger Zustand vorlag,
C-8135/2010 Seite 10 welchen die Vorinstanz zu Recht beanstandet hatte.
Nicht gefolgt werden kann schliesslich der Beschwerdeführerin insoweit sie geltend macht, es sei Sache des Durchführungsorgans Regelverstös- se durch eine Expertise nachzuweisen, was die Vorinstanz unterlassen habe. Die Zuständigkeit für die Gewährleistung der Arbeitssicherheit liegt gemäss Art. 82 Abs. 1 UVG beim Arbeitgeber. Diesem obliegt denn auch den gemäss Art. 56 Abs. 4 BauV verlangten Sicherheitsnachweis zu erbringen. 3. 3.1 In der Ermahnung vom 3. November 2010 bemängelte die SUVA, dass anwesende Mitarbeiter keinen Schutzhelm getragen hätten, was vorliegend nicht bestritten wird und auch aus der Fotodokumentation der Vorinstanz (Foto 1 und Foto 2) deutlich ersichtlich ist. 3.2 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BauAV müssen die Arbeitnehmerinnen und Ar- beitnehmer bei allen Arbeiten, bei denen sie durch herunterfallende Ge- genstände oder Materialien gefährdet werden können, einen Schutzhelm tragen. Abs. 2 bestimmt zudem, bei welchen Tätigkeiten in jedem Fall ein Schutzhelm getragen werden muss. Dies gilt insbesondere bei Graben- arbeiten (Bst. a).
Die Helmtragpflicht wurde vorliegend verletzt. Der Einwand der Be- schwerdeführerin, dass das Versäumnis der Arbeitnehmenden betreffend die Helmtragpflicht nicht dem Arbeitgeber angelastet werden könne, geht fehl. Gemäss Art. 4 Abs. 1 BauAV muss der Arbeitgebende auf jeder Bau- stelle eine Person bezeichnen, die für die Arbeitssicherheit und den Ge- sundheitsschutz zuständig ist; diese Person kann den Arbeitnehmenden diesbezügliche Weisungen erteilen. Gemäss Art. 4 Abs. 2 BauAV ist von der Baustelle wegzuweisen, wer durch sein Verhalten oder seinen Zu- stand sich selbst oder andere gefährdet. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe ihre Arbeitnehmer ausdrücklich zum Tragen der Schutzhelme angehalten und die Einhaltung dieser Vorschrift kontrolliert. Es könne ihr nicht angelastet werden, wenn einzelne Arbeitnehmer trotz Ermahnungen, regelmässigen Kontrollen und Schulungen auf das Tragen des Schutzhelmes verzichten würden. Sofern Schutzhelme nicht getra- gen würden, sei dies das Versäumnis einzelner Arbeitnehmenden und könne ihr nicht als Systemmangel angelastet werden" (act. 15 Ziff. 38). Dies sowie die Übertragung von Aufgaben der Arbeitssicherheit entbindet
C-8135/2010 Seite 11 den Arbeitgeber aber nicht von seiner Verantwortung für die Einhaltung der Arbeitssicherheit (vgl. Art. 82 Abs. 1 UVG, Art. 7 Abs. 2 VUV; unveröf- fentlichtes Urteil der Rekurskommission UV REKU 585/04 vom 14. No- vember 2005 E. 7). Widersetzt sich ein Arbeitnehmender beharrlich dem Helmobligatorium, kann dies als besonders schwere Verfehlung qualifi- ziert werden, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt (Ur- teil des Bundesgerichts 4C.161/2000 vom 28. Juli 2000 E. 2). Die Vorinstanz bemängelte in der Ermahnung vom 3. November 2010 damit die Verletzung der Helmtragpflicht zu Recht. 4. Schliesslich hielt die Vorinstanz in ihrer Ermahnung vom 3. November 2010 als weiterer Mangel fest, es seien bei der Baustellenbesichtigung vom 22. Oktober 2012 keine Arbeitsmittel für das Überwinden von Ni- veauunterschieden von mehr als einem Meter verwendet worden. 4.1 Die Beschwerdeführerin brachte vor (act. 1 Ziff. 19), der Kontrolleur der Vorinstanz habe übersehen, dass neben dem Graben Leitern gelegen seien, die den Arbeitnehmenden ein sicheres Überwinden von Niveauun- terschieden von mehr als einem Meter und das Hinabsteigen in den Gra- ben ermöglichen würden, was indes aktenkundig nicht belegt wird. Dem- gegenüber lässt sich der Fotodokumentation der SUVA (act. SUVA 17 Fo- to 1) entnehmen, dass ein Arbeiter im Graben arbeitete und sich keine Leiter in Reichweite dieses Arbeiters befand. 4.2 Auch dieses Verhalten der Arbeitnehmenden ist der Beschwerdefüh- rerin anzulasten, womit sie gegen Art. 8 Abs. 2 Bst. h BauAV verstossen hatte und von der Vorinstanz ebenfalls zu Recht gemahnt wurde. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Haupt- und Eventualbegeh- ren vollumfänglich abzuweisen. 6. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten sowie eine allfällige Parteientschädigung. 6.1 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Verfahrens- kosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), die sich aus der Gerichts- gebühr und den Auslagen zusammensetzen. Sie werden unter Berück- sichtigung des Umfanges und der Schwierigkeit der Streitsache im vorlie-
C-8135/2010 Seite 12 genden Verfahren auf Fr. 1000.- festgesetzt (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss in glei- cher Höhe verrechnet. 6.2 Weder die unterliegende Beschwerdeführerin noch die obsiegende Vorinstanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1000.- werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1000.- verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ______; Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Karin Wagner
C-8135/2010 Seite 13 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: