B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-7997/2015
Abschreibungsentscheid vom 24. April 2018 Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richter Vito Valenti Gerichtsschreiberin Karin Wagner.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Karola Krell Zbinden, Rechtsanwältin, Markwalder Emmenegger, Worbstrasse 52, Postfach 160, 3074 Muri b. Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwe- sen BLV, Schwarzenburgstrasse 155, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Lebensmittel, Handel mit elektrischen, elektronischen und E-Zigaretten; Allgemeinverfügung BLV vom 12. November 2015.
C-7997/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A., mit Sitz in B., bezweckt gemäss Handelsregister den Handel mit Waren aller Art und kann Patente, Lizenzen und Hersteller- verfahren erwerben, entwickeln, verwalten und verwerten (vgl. https://www.zefix.ch/de/search/entity/list/firm/[...]). Gemäss eigenen Anga- ben vertreibt sie seit 4 Jahren in einem Fachgeschäft in B._______ sowie über die Internetseite www.[...].ch elektronische Zigaretten und Liquids. Zum Verkaufssortiment gehören auch nikotinhaltige Liquids, die von C._______ in Deutschland hergestellt werden (vgl. Beschwerde S. 3 und 16, BVGer act. 1). Bei den Liquids handelt es sich um Flüssigkeiten, die zum Befüllen von elektronischen Zigaretten verwendet werden. Die Flüs- sigkeit wird im Gerät erhitzt. Über das Mundstück kann der dabei entste- hende Dampf vom Konsumenten inhaliert werden. Ein Verbrennungspro- zess findet dabei nicht statt. B. Mit Allgemeinverfügung vom 12. November 2015 erwog das Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (im Folgenden auch: BLV oder Vorinstanz), gestützt auf das Gesuch des Kantonalen Laboratoriums D._______ vom 3. November 2015 (Vorakten 4), dass die kommerzielle Einfuhr und das Inverkehrbringen von nikotinhaltigen elektrischen Zigaret- ten, elektronischen Zigaretten, E-Zigaretten nach ausländischen techni- schen Vorschriften in der Schweiz zu verbieten sei, da diese die Gesund- heit von Menschen im Sinne von Art. 4 Abs. 4 Bst. b THG gefährde. Als Massnahme verfügte das BLV, elektrische Zigaretten, elektronische Ziga- retten, E-Zigaretten, welche die Voraussetzungen nach Art. 16a Abs. 1 THG erfüllen, dürfen nicht für Dritte bereitgestellt, an Dritte abgegeben oder zu beruflichen oder gewerblichen Zwecken eingeführt werden, wenn sie den Anforderungen nach Art. 37 Abs. 3 LVG nicht entsprechen. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Allgemeinverfügung wurde die aufschie- bende Wirkung entzogen. C. Am 9. Dezember 2015 (BVGer act. 1) erhob die anwaltlich vertretene A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) gegen die Anordnung des BLV vom 12. November 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, 1) die Allge- meinverfügung des BLV vom 12. November 2015 sei aufzuheben; 2) die entzogene aufschiebende Wirkung dieser Beschwerde sei ohne Verzug
C-7997/2015 Seite 3 wiederherzustellen; 3) es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin nikotinhaltige E-Liquids für E-Zigaretten, die als Chemikalien eingestuft würden und gekennzeichnet seien, gemäss Art. 16a Abs. 1 und 2 THG, Art. 2 Bst. a Ziffer 3 VIPaV in der Schweiz in Verkehr bringen dürfe. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin sinngemäss aus, für das Inverkehrbringen eines Produkts nach dem Cassis-de-Dijon-Prinzip reiche es aus, dass es den technischen Vorschriften der Europäischen Gemein- schaft und bei unvollständiger oder fehlender Harmonisierung in der EG (recte heute EU), den technischen Vorschriften eines Mitgliedstaates der EG (recte heute EU) oder des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) entspreche. Bis zur Umsetzung der EU-Richtlinie 2014/40/EU bestehe in der EU kein harmonisiertes Recht betreffend die Anforderungen an elekt- ronische Zigaretten und Nachfüllflüssigkeiten. Diese Richtlinie sehe die grundsätzliche Zulässigkeit von nikotinhaltigen elektronischen Zigaretten vor. Mit der Allgemeinverfügung solle vor allem die Abgabe von nikotinhal- tigen E-Liquids verboten werden. In der Allgemeinverfügung werde aber an keiner Stelle auf diese E-Liquids Bezug genommen. Es bleibe dabei unklar, ob die E-Liquids, sofern diese als solche in Verkehr gebracht würden, von der Allgemeinverfügung überhaupt erfasst seien. Im EU-Recht gebe es die Kategorie der Gegenstände für den Schleimhautkontakt wie in Art. 37 LGV nicht, vielmehr würden E-Liquids als Chemikalien und nicht als Gebrauchs- gegenstände in Verkehr gebracht. Die E-Liquids müssten daher als Che- mikalien bewertet werden. Es liege eine Überschreitung des Ermessens vor, da das totale Verbot des Inverkehrbringens von E-Zigaretten, denen Nikotin zugesetzt werde, für den Schutz der Gesundheit der Menschen nicht erforderlich sei, allenfalls seien geeignete Vorsorgemassnahmen ge- rechtfertigt. Die Allgemeinverfügung beruhe auf einer unrichtigen und un- vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und sei unverhältnismässig. Zudem sei die Wirtschaftsfreiheit verletzt. D. Mit Zwischenverfügung vom 14. Januar 2016 (BVGer act. 7) wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der aufschieben- den Wirkung der Beschwerde abgewiesen. Auf die dagegen erhobene Be- schwerde vom 10. Februar 2016 (BVGer act. 11) trat das Bundesgericht mit Urteil vom 11. Februar 2016 (BVGer act. 13) nicht ein.
C-7997/2015 Seite 4 E. Der mit Zwischenverfügung vom 15. Dezember 2015 (BVGer act. 2) ein- geforderte Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4‘000.- ging am 16. Dezember 2015 bei der Gerichtskasse ein (BVGer act. 5). F. In ihrer Vernehmlassung vom 15. Februar 2015 (recte 2016, BVGer act. 12) beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begrün- dung führte sie zusammenfassend aus, selbst wenn es sich bei nikotinhal- tigen E-Zigaretten um deutlich weniger schädliche Produkte als Tabakpro- dukte handle, seien diese problematisch, würden vermutlich schnell ab- hängig machen und Gefahren für das Umfeld der Konsumentinnen und Konsumenten (insbesondere für Kleinkinder) mit sich bringen. Aufgrund dieser Risiken sei aus Sicht des Gesundheitsschutzes die Abgabe zu re- geln, die Werbung einzuschränken und der Passivrauchschutz zu etablie- ren, bevor diese frei vermarktet werden dürften. G. Replikweise hielt die Beschwerdeführerin am 12. April 2016 (BVGer act. 15) an ihren Rechtsbegehren und deren Begründung fest und nahm ein- lässlich zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung. H. Duplikweise bestätigte die Vorinstanz am 10. Mai 2016 (BVGer act. 17) ihren Antrag auf Abweisung der Beschwerde und dessen Begründung und äusserte sich zur Stellungahme der Beschwerdeführerin. I. Mit Instruktionsverfügung vom 25. Mai 2016 (BVGer act. 18) wurde der Schriftenwechsel geschlossen. J. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtschriften der Parteien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
C-7997/2015 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG, SR 172.021), soweit das Ver- waltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 2 Abs. 4 VwVG; Art. 37 VGG) und Spezialgesetze, wie vorliegend das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemm- nisse (THG; SR 946.51) und das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz, LMG; SR 817.0) keine anderen Regelungen enthalten (näheres zur Frage, ob vorlie- gend Lebensmittel- oder Chemikalienrecht anwendbar ist vgl. E. 1.2 hier- nach). 1.2 1.2.1 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen materiell-rechtli- chen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechts- folgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3; BGE 132 V 215 E. 3.1.1; BGE 134 V 315 E. 1.2) und weil ferner das Gericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier 12. November 2015) abstellt, sind im vorliegenden Fall die bis zu diesem Zeitpunkt geltenden materiell- rechtlichen Bestimmungen anwendbar (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; BGE 131 V 243 E. 2.1). 1.2.2 Hinsichtlich dem auf E-Zigaretten und deren Nachfüllkartuschen an- wendbaren Recht erwog das Bundesverwaltungsgericht im Urteil C- 7143/2010 vom 24. August 2012, Erwägung 3, dass E-Zigaretten und de- ren Nachfüllkartuschen nicht als Tabak- oder andere Raucherwaren im Sinne von Art. 2 lit. e der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabaker- zeugnisse und Raucherwaren mit Tabakersatzstoffen betrachtet werden können, da sie einerseits keinen Tabak enthalten und andererseits kein ei- gentlicher Verbrennungsprozess stattfindet, womit die Inhaltstoffe nicht ge- raucht sondern inhaliert werden. Das Bundesverwaltungsgericht kam zum Schluss, dass E-Zigaretten und deren Nachfüllkartuschen mit Nikotin, wel- che nicht als Heilmittel angepriesen werden, unter Art. 5 LMG zu subsu- mieren sind, da es sich um Gegenstände handelt, die bei bestimmungsge- mässem oder üblicherweise zu erwartendem Gebrauch mit der Haut und den Schleimhäuten des Mundes in Berührung gelangen.
C-7997/2015 Seite 6 1.2.3 1.2.3.1 Die Beschwerdeführerin machte beschwerdeweise geltend, bei E- Zigaretten sei nicht das Lebensmittelrecht, sondern das Chemikalienrecht anwendbar. Ihren Standpunkt begründet sie dahingehend, als im EU-Recht es die Kategorie der Gegenstände für den Schleimhautkontakt gar nicht gebe. Dort würden Liquids für elektronische Zigaretten als Chemikalien und nicht als Gebrauchsgegenstände in Verkehr gebracht (vgl. Beschwerde Rn. 29 BVGer act. 1). Andererseits bringt sie selber vor, nikotinhaltige elekt- ronische Zigaretten und deren Liquids seien Genussmittel (vgl. Be- schwerde Rn. 31 BVGer act. 1). Nachfolgend ist daher die Abgrenzung zum Chemikalienrecht, zu welcher das Bundesverwaltungsgericht im be- sagten Urteil nicht zu befinden hatte, näher zu prüfen. 1.2.3.2 Dem Durchführungsbeschluss EU 2015/744 der Kommission vom 8. Mai 2015 ist zu entnehmen (vgl. Amtsblatt der Europäischen Union, L 118 vom 9. Mai 2015), dass in der EU auf nikotinhaltige elektronische Zigaretten und Nachfüllbehälter bis zur Umsetzung der Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mit- gliedstaaten über die Herstellung, die Aufmachung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Erzeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG in den EU-Mitgliedstaaten die Verordnung (EG) Nr. 1272/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. De- zember 2008 über die Einstufung, Kennzeichnung und Verpackung von Stoffen und Gemischen anwendbar war, wobei den Mitgliedstaaten freige- stellt war, bereits vor dem 20. Mai 2016 die Richtlinie 2014/40/EU umzu- setzen und im Hinblick darauf spezifischere Bestimmungen vorzusehen. Aus dem Durchführungsbeschluss ergibt sich zudem, dass die Richtlinie 2014/40/EU der Verordnung Nr. 1272/2008 vorgeht und damit in der EU die Kennzeichnung von elektronischen Zigaretten und deren Liquids nach der Richtlinie 2014/40/EU erfolgt und nicht wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht nach der Verordnung Nr. 1272/2008. Somit werden elektroni- sche Zigaretten und deren Liquids in der EU nicht als Chemikalien behan- delt, sondern als ein mit Tabakerzeugnissen verwandtes Erzeugnis. 1.2.3.3 In Deutschland, von wo die Beschwerdeführerin ihre Produkte be- zieht, wurden elektronische Zigaretten und deren Liquids als Genussmittel eingestuft (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Köln, 7 K 3169/11 vom 20. März 2012 Rn. 105; Urteil des Bundesgerichtshofs 2 StR 525/13 vom 23. Dezember 2015 Rn. 24; Urteile des Deutschen Bundesverwaltungsge- richts 3C 25.13 vom 20. November 2014). Seit dem 20. Mai 2016 gilt in
C-7997/2015 Seite 7 Deutschland für elektronische Zigaretten das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse vom 4. April 2016 (Tabakerzeugnisgesetz – TabakerzG; BGBl. I S. 569). Das Deutsche Tabakerzeugnisgesetz wurde in Umsetzung der EU Richtlinie 2014/40/EU erlassen, welche sowohl auf herkömmliche Zigaretten als auch auf elekt- ronische Zigaretten und Nachfüllbehälter für elektronische Zigaretten an- wendbar ist. 1.2.3.4 Die Schweiz ist nicht Mitglied der EU und ist damit auch nicht ver- pflichtet die EU Richtlinie 2014/40/EU umzusetzen. Um Handelshemm- nisse zu vermeiden ist am 1. Mai 2017 das neue Lebensmittelgesetz in Kraft getreten, welches den Lebensmittelbegriff der EU übernimmt, womit Lebensmittel nicht mehr in Nahrungs- und Genussmittel unterteilt werden und damit neu Tabakerzeugnisse vom Anwendungsbereich des Lebens- mittelrechts ausgenommen sind (vgl. Botschaft vom 25. Mai 2011 zum Bundesetz über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände BBl 2011 5571 5585). Das neue Lebensmittelgesetz sieht in Art. 73 LMG (in der Fassung vom 1. Mai 2017) als Übergangsbestimmung vor, dass für Tabak und an- dere Raucherwaren sowie für Tabakerzeugnisse bis zum Erlass eines ent- sprechenden besonderen Bundesgesetzes längstens jedoch vier Jahre nach Inkrafttreten des LMG, die Artikel 2-4, 6, 10, 12, 13, 15, 18, 20-25, 27- 34, 36-43, 44, 45 und 47-57 LMG in der Fassung vor dem Inkrafttreten des neuen Lebensmittelgesetzes anwendbar sind. Ein Bundesgesetz über Ta- bakprodukte und elektronische Zigaretten ist in Erarbeitung (vgl. Erläutern- der Bericht des BAG von Dezember 2017 zum Bundesgesetz über Tabak- produkte und elektronische Zigaretten [Tabakproduktegesetz; TabPG; https://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/2918/5_TabPG_Vn_Erl.-Be- richt_final_de.pdf] mit dem Hinweis, dass die Übergangsfrist nicht einge- halten werden könne). 1.2.3.5 Wie das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2010/50 Erwägung 5 feststellte, ist aus gesundheitlicher Sicht die Unterstellung eines Produktes unter eine bestimmte Gesetzgebung (insbesondere das Chemikalienrecht, das Heilmittelrecht oder das Lebensmittelrecht) von grosser Bedeutung, da für das Inverkehrbringen und die Marktüberwachung je nach anwendba- rem Recht unterschiedliche Anforderungen gelten und nur mit einer korrek- ten Einteilung sichergestellt werden kann, dass Anwender und Verbraucher vor ungenügend geprüften Produkten geschützt werden. Ein Produkt kann in der Regel nur einer der erwähnten Produktekategorie angehören und der diesbezüglichen Gesetzgebung unterstehen (vgl. BVGE 2010/50 E. 5 m.H.a. Rechtsprechung und Literatur).
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Weiter erwog das Bundesverwaltungsgericht chemische Stoffe und Zube- reitungen hätten häufig unterschiedlichste Verwendungszwecke und/oder Wirkungen (z.B. in den Bereichen Lebensmittel oder Arzneimittel) und könnten grundsätzlich auch in den Regelungsbereich anderer Spezialge- setze fallen. Gemäss Art. 2 Abs. 4 Bst. a ChemG könne der Verordnungs- geber daher Ausnahmen vom Geltungsbereich der Chemikaliengesetzge- bung für jene Produkte vorsehen, bei denen der Schutz des Lebens und der Gesundheit vor schädlichen Einwirkungen durch Stoffe und Zuberei- tungen durch andere Spezialgesetze bereits hinreichend sichergestellt sei. Dies solle insbesondere bei folgenden, für den Endverbraucher oder die Endverbraucherin bestimmten Stoffen und Zubereitungen in Form von Fer- tigerzeugnissen möglich sein: Futtermittel, Lebensmittel (Nahrungs- und Genussmittel), Human- und Tierarzneimittel, Medizinprodukte, Körperpfle- gemittel und Kosmetika (vgl. BVGE 2010/50 E. 5.1. m.H.a. die Botschaft des Bundesrates zum ChemG, BBl 2000 742 ff., 746 f.). Die Abgrenzungs- regeln würden sich nicht in der Chemikalien-, sondern in der jeweiligen Spezialgesetzgebung finden (vgl. BVGE 2010/50 E. 5.2). 1.2.3.6 Vorliegend ist somit nach den Vorschriften des LMG, welches im Verfügungszeitpunkt 12. November 2015 Geltung hatte (vgl. E. 1.2.1 und E. 1.2.2 hiervor), zu prüfen, ob es sich bei den zu beurteilenden Produkten um Gegenstände handelt, welche unter das Lebensmittelrecht fallen. Ist dies nicht der Fall, so unterstehen sie der Chemikaliengesetzgebung. Das Chemikalienrecht ist folglich in dem Sinne eine Auffanggesetzgebung, als dass Stoffe und Zubereitungen, die nicht in den Geltungsbereich einer an- deren Produktgesetzgebung fallen (z.B. Lebensmittelgesetzgebung), sub- sidiär vom Chemikalienrecht geregelt werden (vgl. CHRISTOPH STREULI in Sreuli/Kappes/Näf/von Arx [Hrsg.], Leitfaden zum Chemikalienrecht, unter Berücksichtigung anderer Rechtsgebiete mit Bezug zum Chemikalien- recht, 2. Auflage, Bern, Neftenbach und Zürich 2013, S. 15). 1.2.3.7 Im Zeitpunkt der Anordnung galten E-Zigaretten (elektronische Zi- garetten) und Liquids für E-Zigaretten als Gebrauchsgegenstände im Sinne von Art. 5 Bst. b LMG (vgl. Urteil des BVGer C-7143/2010 vom 24. August 2012 E. 3.1.2). Als Genussmittel im Sinne von Art. 3 Abs. 3 LMG konnten sie damals nicht eingestuft werden, da Art. 3 Abs. 3 LMG „und andere Raucherwaren“ erwähnt, jedoch E-Zigaretten nicht geraucht, son- dern gedampft werden (vgl. Urteil BVGer C-7143/2010 E. 3.1.1 und E. 3.1.2; Urteil des BVGer C-7634/2015 vom 24. April 2018). Da das Chemi- kalienrecht wie erwähnt subsidiär anwendbar ist (vgl. E. 1.2.3.6 hiervor)
C-7997/2015 Seite 9 und E-Zigaretten sowie deren Liquids im Zeitpunkt der angefochtenen An- ordnung unter das Lebensmittelrecht fielen, findet das Chemikalienrecht vorliegend keine Anwendung. 1.2.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die folgenden Gesetze und Ver- ordnungen anwendbar sind: das LMG in der Fassung vom 1. Oktober 2015, die Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LGV; SR 817.02) in der Fassung vom 1. Juli 2014, das THG in der Fassung vom 1. Juli 2010 und die Verordnung über das Inverkehrbringen von nach ausländischen technischen Vorschriften herge- stellten Produkten und über deren Überwachung auf dem Markt vom 19. Mai 2010 (VIPaV; SR 946.513.8) in der Fassung vom 1. Oktober 2015. Noch keine Anwendung finden die Änderungen per 1. Mai 2017 des Bun- desgesetzes vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemm- nisse, das Bundesgesetz vom 20. Juni 2014 über Lebensmittel und Ge- brauchsgegenstände in der Fassung vom 1. Mai 2017, die Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung vom 16. Dezember 2016 in der Fassung vom 2. Mai 2017 und die Änderungen per 1. Mai 2017 der Ver- ordnung über das Inverkehrbringen von nach ausländischen technischen Vorschriften hergestellten Produkten und über deren Überwachung auf dem Markt vom 19. Mai 2010. 1.3 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden ge- gen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG erlassen wurden. Als Verfügungen nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten und Pflichten (Bst. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbe- stehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (Bst. b) oder die Ab- weisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Fest- stellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begeh- ren (Bst. c) zum Gegenstand haben. 1.4 1.4.1 Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Anordnung des BLV vom 12. November 2015, wonach elektrische Zigaretten, elektronische Zigaret- ten, E-Zigaretten, welche die Voraussetzungen nach Art. 16a Abs. 1 THG erfüllen, nicht für Dritte bereitgestellt, an Dritte abgegeben oder zu berufli- chen oder gewerblichen Zwecken eingeführt werden dürfen, wenn sie den
C-7997/2015 Seite 10 Anforderungen nach Art. 37 Abs. 3 LGV nicht entsprechen. Diese Anord- nung ist als anfechtbare Allgemeinverfügung zu betrachten (vgl. Urteil des BVGer C-7634/2015 vom 24. April 2018). 1.4.2 Gemäss Art. 20a THG kann gegen Verfügungen der Vollzugsorgane der Marktüberwachung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ge- führt werden. 1.4.3 Das BLV ist eine Behörde gemäss Art. 33 VGG und somit eine Vor- instanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme hinsichtlich dem Sachgebiet im Sinne von Art. 32 VGG ist vorliegend nicht gegeben, womit das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig ist. 1.5 1.5.1 Zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht ist laut Art. 48 Abs. 1 VwVG legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teil- genommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a sogenannte formelle Beschwer), durch die angefochtene Verfügung be- sonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. b und c, sogenannte materielle Beschwer). 1.5.2 Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht Beschwerde erho- ben (Art. 50 und 52 VwVG). Sie hatte keine Möglichkeit am vorinstanzli- chen Marktüberwachsungsverfahren teilzunehmen. Als Vertreiberin von elektronischen Zigaretten und nikotinhaltigen Nachfüllflüssigkeiten ist sie besonders berührt und hatte bei Beschwerdeeinreichung ein schutzwürdi- ges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Anordnung, so dass sie zur Beschwerde legitimiert war (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG; Abschrei- bungsentscheid des BVGer C-529/2011 vom 23. August 2013 E. 2.1). Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, waren sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt, und es war auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. 1.5.3 Im Sinne von Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG ist ein Interesse schutzwürdig, wenn die Beschwerdeführerin nicht bloss beim Einreichen der Be- schwerde, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung ein aktuelles, praktisches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat (vgl. BGE 136 III 497 E. 1.1; BGE 111 Ib 56 E. 2a). Liegt das praktische Interesse im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor, fällt es
C-7997/2015 Seite 11 aber im Verlaufe des Verfahrens dahin, ist die Beschwerde als gegen- standslos (erledigt) abzuschreiben (vgl. BGE 137 I 161 E. 4.3.2; BGE 118 Ia 488 E. 1a; BGE 118 Ib 1 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 9C_502/2012 vom 11. Juli 2012 und 2C_10/2009 und 2C_25/2009 vom 5. Februar 2009 E. 2). 1.5.4 Mit Urteil C-7634/2015 vom 24. April 2018 entschied das Bundesver- waltungsgericht, dass die Allgemeinverfügung vom 12. November 2015 aufzuheben sei. Aufgrund dieses Entscheids ist für die Beschwerdeführerin kein aktuelles und praktisches Rechtsschutzinteresse an einer materiellen Beurteilung der Beschwerde mehr gegeben und das Beschwerdeverfahren kann als gegenstandslos abgeschrieben werden. Es liegt auch keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung vor, welche al- lenfalls einen Verzicht auf das aktuelle Interesse und damit eine materielle Prüfung rechtfertigen würde (vgl. BGE 138 II 42 E. 1.3; BGE 131 II 670 E. 1.2; BGE 116 Ia 359 E. 2b; BGE 128 II 34 E. 1.b m.H.). Zudem entfällt mit Aufhebung der Allgemeinverfügung auch das Feststel- lungsinteresse der Beschwerdeführerin. Auf deren Feststellungsbegehren (Antrag 3) ist daher nicht weiter einzugehen. 2. Die von der Beschwerdeführerin als Beweismittel dem Bundesverwal- tungsgericht eingereichten Liquids sind durch die Vorinstanz fachgerecht zu vernichten, da der Verkehrsfluss durch Lagerung unterbrochen wurde und das Verbrauchsdatum abgelaufen ist. 3. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 3.1 Wird ein Verfahren gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslo- sigkeit bewirkt hat (Art. 5 Satz 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Vorliegend wurde die Gegenstandslosigkeit ohne Zutun der Parteien durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C- 7634/2015 vom 24. April 2018 herbeigeführt. Hätte das Bundesverwal- tungsgericht die Allgemeinverfügung nicht bereits im Verfahren C- 7634/2015 aufgehoben, wäre die Beschwerdeführerin mit ihrem Hauptbe-
C-7997/2015 Seite 12 gehren durchgedrungen und hätte dementsprechend obsiegt. Der Be- schwerdeführerin sind daher keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4‘000.- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind ebenfalls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 3.2 Wird ein Verfahren gegenstandslos, so prüft das Gericht, ob eine Par- teientschädigung zuzusprechen ist. Für die Festsetzung der Parteient- schädigung gilt Art. 5 VGKE sinngemäss (Art. 15 VGKE). Wie erwähnt, wurde die Gegenstandslosigkeit vorliegend von keiner Partei verursacht. Die Beschwerdeführerin wäre mit ihrem Hauptbegehren durchgedrungen, wenn das Bundesverwaltungsgericht nicht bereits im Urteil C-7634/2015 über die Aufhebung der Allgemeinverfügung des BLV entschieden hätte, weshalb die Vorinstanz der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten hat. Die Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach dem notwendi- gen Zeitaufwand der Vertreterin zu bemessen (Art. 10 Abs. 1 VGKE). Die Vertreterin der Beschwerdeführerin reichte am 9. Dezember 2015 (BVGer act. 1 Beilage 6) eine Kostennote für ihre Aufwände bis und mit Ausarbei- tung der 18-seitigen Beschwerdeschrift in der Höhe von Fr. 5‘896.80 ein. Für die weiteren Aufwendungen (9-seitige Replik und Schreiben vom 15. September 2016) liegt keine Kostennote vor. Mangels hinreichender Kostennote ist die Parteientschädigung vorliegend aufgrund der Akten zu bestimmen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebo- tenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache, der Komplexität und des Umfanges des vorliegenden Falles erachtet das Bun- desverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 7'000.- (inklusive Auslagen) für angemessen (Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Beschwerdeverfahren ist infolge Gegenstandslosigkeit abzuschrei- ben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin ist
C-7997/2015 Seite 13 der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4‘000.- nach Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. 3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 7‘000.- (in- klusive Auslagen) zugesprochen, die von der Vorinstanz zu leisten ist. 4. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Beweismittel sind durch die Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu vernichten. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. BBL 2015 7788; Gerichtsurkunde; Beilage: zwei Beweismittel) – das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Karin Wagner
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
C-7997/2015 Seite 14 Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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