Abt ei l un g II I C-78 2 5 /20 0 7 / {T 0 /2 } U r t e i l v o m 1 6 . D e z e m b e r 2 0 0 9 Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Vito Valenti, Richterin Franziska Schneider, Gerichtsschreiber Daniel Stufetti. H., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Armin Neiger, Gotthardstrasse 21, Postfach, 8027 Zürich, Beschwerdeführer, gegen Winterthur-Columna Sammelstiftung 2. Säule, Zürich, Paulstrasse 9, 8401 Winterthur, Zustelladresse: c/o AXA Leben AG, Paulstrasse 9, Postfach 300, 8401 Winterthur Beschwerdegegnerin, Bundesamt für Sozialversicherungen BSV, Aufsicht Berufliche Vorsorge, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz. Teilliquidation des Vorsorgewerks der D. AG; Verfügung des BSV vom 17. Oktober 2007. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
C-78 2 5 /20 0 7 Sachverhalt: A. Mit Vertrag vom 17. Dezember 1998 und 5. Januar 1999 schlossen sich die Firmen O._______ AG und X._______ Holding AG (X._______ Gruppe ) per 1. Januar 1999 für die Durchführung der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge deren Arbeitnehmer der Sammelstiftung Winterthur-Columna (nachfolgend Stiftung oder Beschwerdegegnerin) an. Gemäss Ziffer 3.1 der An- schlussvereinbarung führt die Stiftung für die angeschlossenen Firmen als Firmengruppe Nr. (...) ein gemeinsames Vorsorgewerk (act. 8/1/1). Dieses wird vom Kassenvorstand geleitet, welcher aus mindestens zwei Mitgliedern aus jeder Firma der angeschlossenen Firmengruppe besteht (Ziff. 4 Anschlussvereinbarung). Bedingt durch eine Änderung der Arbeitsverhältnisse wurde der Anschluss durch Vertrag Nr. 31.516 vom 2. November 2001 neu geregelt. Danach schlossen sich die Firmen O._______ AG, X._______ Holding AG und (neu) D._______ AG, alle (Ort), der Stiftung als Firmengruppe an (act. 8/1/2). Als Arbeitgeber figurierte wiederum die X.-Gruppe , welche neu aus den genannten drei Firmen bestand. Auch dieser Anschluss wurde als Firmengruppe geführt mit einem gemeinsamen Vorsorgewerk, welches paritätisch durch die Personalvorsorgekommission verwaltet wurde, welche aus je zwei Vertretern jeder Firma zusammengesetzt war (act. 8/1/2 und 8/1/4). In der Folge reduzierte die X. Holding AG ihre Beteiligung an der D._______ AG von 100 % auf 20 % und es kam zu deren Ab- spaltung von der X.-Gruppe. Diese Restrukturierung führte dazu, dass von der Belegschaft der X.-Gruppe, welche per 31. Dezember 2001 noch aus 136 Versicherten bestand, 45 Ver- sicherte ausschieden und zur D._______ AG übertraten. Am 27. Dezember 2002 beschloss die Personalvorsorgekommission der X.-Gruppe, dass die Firma D. AG die Voraus- setzungen für die Zugehörigkeit zur Firmengruppe nicht mehr erfülle und per 31. Dezember 2002 aus diesem Verbund ausscheide, was gleichzeitig einer Teilliquidation gleichkomme. Diese Firma schliesse sich unter einem separaten Anschluss per 1. Januar 2003 derselben Sammelstiftung an (act. 8/1/4). Die per 31. Dezember 2002 erstellte Teilliquidationsbilanz der X._______-Gruppe wies einen Deckungsgrad von 88.01 % aus (act. Se ite 2
C-78 2 5 /20 0 7 8/1 Seite 8). Es erfolgte eine Aufteilung der Aktiven des gemeinsamen Vorsorgewerks im Verhältnis der insgesamt vorhandenen Nettoaktiven zu Marktwerten zu den Verpflichtungen gegenüber den Destinatären pro Arbeitgeber. Dementsprechend wurde dieser Deckungsgrad auf die verschiedenen Firmen wie folgt verteilt: X._______ Holding AG 99.31 %, O._______ AG 85.63 % und D._______ AG 84.58 % (act. 8/1 Seite 10). B. Mit Vertrag vom 16. Dezember 2002 schloss sich die D._______ AG als Einzelfirma der Stiftung per 1. Januar 2003 an (act. 8/1/3). Dafür wurde ein separates Vorsorgewerk errichtet (Ziff. 1.1 Anschlussver- einbarung), welches von einer Personalvorsorge-Kommission paritätisch verwaltet wurde (Ziff. 1.3 Anschlussvereinbarung). Aufgrund der schlechten Ertragslage reduzierte die D._______ AG in der Folge den Personalbestand bis Ende Juni 2003 um 15 Personen auf 30 Personen. Deshalb beschloss die Personalvorsorgekommission am 26. Mai 2003 eine Teilliquidation wegen Personalabbaus durchzu- führen. Als Stichtag wurde, wie bei der X.-Gruppe, ebenfalls der 31. Dezember 2002 festgelegt und es wurde der Kreis der Be- troffenen bestimmt sowie ein Verteilungsplan erstellt (act. 8/8). C. Die Pensionsversicherungsexpertin der Stiftung, die E. AG Winterthur, erstellte am 13. Juni 2003 einen ersten Bericht zum Status der Teilliquidation. Am 20. Juni 2003 wurden die betroffenen Ver- sicherten über die Unterdeckung informiert sowie über den jeweiligen Anteil am Fehlbetrag, welchen sie zu tragen hätten. Daraufhin gingen bei der Vorinstanz verschiedene Einsprachen ein. Diese verlangte mit Schreiben vom 21. November 2003 bei der Stiftung eine Überarbeitung des Berichts. Am 5. November 2004 hat die E._______ AG einen neuen Bericht zum Status der Teilliquidation per 31. Dezember 2002 (act. 8/1) vorgelegt. Am 14. Januar 2005 verlangte die Vorinstanz eine Ergänzung des Berichts, welche die E._______ AG mit Schreiben vom 12. Juli 2005 (act. 8/3) vornahm. Am 17. August 2005 hat die Vor- instanz bei der Stiftung den konkreten Verteilungsplan für die Ver- teilung innerhalb der D._______ AG sowie den Beschluss der Personalvorsorgekommission vom 26. Mai 2003 verlangt, welche am 19. August 2005 eingereicht wurden (act. 8/6 bis 8/8). Der Bericht der Pensionsversicherungsexpertin wurde einer Oberexpertise durch Se ite 3
C-78 2 5 /20 0 7 einen unabhängigen Experten, die H._______ AG, unterzogen. In ihrem Bericht vom 27. Januar 2006 bestätigte diese den Bericht der E._______ AG (act. 8/4), indem sie zum Schluss gelangte, dass die Voraussetzungen der Teilliquidation gegeben seien, der Stichtag vom 31. Dezember 2002 naheliegend und praxisbezogen sei, dass die Auf- teilung von Vermögen und Verpflichtungen, der einbezogene Personenkreis und der Verteilplan, wie sie im Bericht zum Status bei Teilliquidation beschrieben sind, korrekt und nach in der Praxis üb- lichem Vorgehen bestimmt worden seien. Am 14. September 2007 erstattete die Revisionsstelle, die KPMG AG Audit, Zürich, ihren Bericht über die Prüfung der Teilliquidationsbilanz per 31. Dezember 2002 des Vorsorgewerks der D._______ AG aus der Firmengruppe der X._______ Gruppe (act. 8/5). D. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2007 (act. 1/3) stellte die Vorinstanz fest, dass die Tatbestände der Teilliquidation wegen erheblichem Personalabbau auf Stufe X._______ Holding AG [recte X._______ Gruppe] und auf Stufe D._______ AG per 31. Dezember 2002 erfüllt seien (Dispositivziffer 1) und genehmigte den Verteilungsplan der D._______ AG (Dispositivziffer 2). Ferner wurde die Stiftung an- gewiesen, die betroffenen Destinatäre über die Tatbestände der Teil- liquidation, den Verteilungsplan, d.h. die Gesamthöhe der Unter- deckung der D._______ AG, den Destinatärkreis, den Verteilschlüssel und die jeweils auf sie entfallenden Beträge zu informieren. Zudem seien sie auf die Möglichkeit der Beschwerde an das Bundesver- waltungsgericht aufmerksam zu machen (Dispositivziffer 3). Nach Ein- tritt der Rechtskraft seien die restlichen Zahlungen zu vollziehen, wobei die Vorinstanz der Stiftung vorher die Rechtskraftbescheinigung zustellen werde (Dispositivziffer 4). Zur Begründung verwies die Vor- instanz auf den Bericht der E._______ AG, welcher, einschliesslich der Ergänzung, widerspruchsfrei, nachvollziehbar und plausibel sei. Zudem werde die Korrektheit durch eine unabhängige Obergutachterin bestätigt und es liege ebenfalls eine revidierte kaufmännische und technische Bilanz vor. Bezüglich der einspracheweise geltend ge- machten Rügen hielt die Vorinstanz fest, dass die verantwortlichen Organe den ihnen bei ihren Entscheiden zustehenden weiten Er- messensspielraum nicht überschritten hätten. Ebenso seien der Zeit- punkt der Teilliquidation und der Destinatärkreis korrekt festgelegt worden. Die Verteilfaktoren würden dem Gleichbehandlungsgebot Se ite 4
C-78 2 5 /20 0 7 entsprechen und jene Versicherten berücksichtigen, welche zur Äufnung bzw. hier zur Verminderung der Mittel beigetragen hätten. Schliesslich wurde festgestellt, dass die betroffenen Versicherten bereits am 20. Juni 2003 über den Verteilplan informiert worden seien. E. Gegen die genannte Verfügung erhob H._______ (nachfolgend Be- schwerdeführer) am 19. November 2007 Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht (act. 1). Darin beantragte er kostenfällig Folgendes: "1. Es sei die Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherungen BSV vom 17. Oktober 2007 aufzuheben; 2. Es sei festzustellen, dass der massgebliche Zeitpunkt und Stichtag für die erste Teilliquidation betreffend die Übertragung von 42 Arbeits- verhältnissen von der O._______ AG auf die D._______ AG auf den 1. Juli 2001 anzusetzen ist. Es sei dazu die Beschwerdegegnerin anzuweisen, einen Zwischenabschluss per 30. Juni 2001 zu erstellen, welcher über den dannzumaligen Deckungsgrad Auskunft gibt. Ferner sei sie anzu- weisen, einen auf diesen Zeitpunkt bezogenen Verteilplan vorzulegen und diesen durch die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde genehmigen zu lassen. 3. Eventualiter sei die Sache zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs und zur umfassenden Begründung, insbesondere zur Auseinandersetzung mit den Argumenten des Beschwerdeführers unter den Buchstaben A, F und G in seinen Eingaben an die Beschwerdegegnerin und die Be- schwerdebeteiligte 1 (BSV) je vom 12. September 2006 zurückzuweisen.“ Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er habe bereits in seiner Eingabe vom 12. September 2006 an die Vorinstanz gerügt, dass die Teilliquidation per Stichtag 1. Juli 2001 (und nicht per 31. Dezember 2002) hätte erfolgen müssen und einen Zwischenabschluss per 30. Juni 2001 verlangt. Massgebend dafür sei, dass zu diesem Zeitpunkt 42 Personen aus der Firma O._______ AG in die D._______ AG übergetreten seien, welche bis anhin keine Arbeitnehmer be- schäftigt habe. Die Vorinstanz habe hierzu nicht konkret Stellung ge- nommen und auf die Expertengutachten verwiesen. Die Vorinstanz habe sich in der angefochtenen Verfügung auch nicht mit der weiteren Rüge auseinandergesetzt zu prüfen, ob die Arbeitgebebeitragsreserve nach Gleichbehandlungsgrundsätzen verteilt worden sei. Des Weiteren würde dem Beschwerdeführer laut Verteilungsplan eine im Vergleich zu den anderen Destinatären unverhältnismässig hohe Kürzung seiner Austrittsleistung um 52.805 % auferlegt, worüber sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ebenfalls nicht geäussert habe. Auch sei ihm weder der genaue Verteilungsschlüssel bekannt, noch habe er bis anhin vollständige Einsicht in die Kriterien des Verteilungsplans er- halten, wodurch sein rechtliches Gehör verletzt worden sei. Dadurch, dass sich die Vorinstanz mit den Einwänden des Beschwerdeführers Se ite 5
C-78 2 5 /20 0 7 nicht auseinandergesetzt habe, sei ihre angefochtene Verfügung, weil ungenügend begründet, mangelhaft. F. Mit Vernehmlassung vom 28. März 2008 (act. 8) beantragte die Vor- instanz die Abweisung der Beschwerde. Die Wahl des Stichtages sei nach den Expertenberichten eingehend und plausibel begründet worden. Auch sei dargelegt worden, warum die Wahl eines früheren Stichtages nicht praktikabel gewesen wäre und zu keinem anderen Resultat geführt hätte. Zudem habe die Revisionsstelle die Teil- liquidationsbilanz bestätigt. Auch hinsichtlich der gerügten Verteilung der Arbeitgeberbeitragsreserve liessen sich aufgrund der Experten- berichte keine Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen das Gleich- behandlungsprinzip finden. Der Verteilungsschlüssel für den Fehl- betrag verletze den Gleichbehandlungsrundsatz ebenfalls nicht. Insbesondere sei dem Grundsatz Rechnung getragen worden, wonach das Vermögen den Destinatären folge, welche zu dessen Äufnung, oder wie hier zur Verminderung, beigetragen hätten. Der Beschwerde- führer habe dabei im Vergleich zu allen übrigen Ausgetretenen über ein besonders hohes Deckungskapital und eine lange anrechenbare Versicherungsdauer (1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2002) verfügt und sei somit dementsprechend lange an der Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse des Vorsorgewerks beteiligt gewesen. Auch liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, habe doch der Be- schwerdeführer bereits am 9. Juli 2003 die Gelegenheit wahr- genommen, gegen den Entscheid der Personalvorsorgekommission Einsprache zu erheben. Diesem bzw. seinem Vertreter seien alle relevanten Akten zugestellt worden. Schliesslich habe die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung unter Erwägung 3 hinreichend be- gründet, weshalb der Verteilpan nicht willkürlich gewesen sei. G. Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 14. August 2008 (act. 19) ebenfalls die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Der Stichtag für die Teilliquidation sei nach den Experten naheliegend und praxisbezogen festgelegt worden. Auf diesen Zeit- punkt hin sei nämlich der Übertritt der Versicherten vom Vorsorgewerk der X._______ Gruppe in das Vorsorgewerk der D._______ AG erfolgt. Da letztere bis anhin keine Arbeitnehmer beschäftigt habe, sei diesem Vorsorgewerk auch kein Anteil der Arbeitgeberbeitragsreserve über- tragen worden. Im Übrigen seien dem Beschwerdeführer die Se ite 6
C-78 2 5 /20 0 7 Expertenberichte sowie zahlreiche andere Unterlagen zum Teil- liquidationsverfahren zur Kenntnis gebracht worden. Der Verteilungs- plan, woraus sein Anteil am Fehlbetrag hervorgehe, sei ihm mit Schreiben vom 20. Juni 2003, 25. Mai 2006 und 19. November 2007 mitgeteilt worden. H. In seiner Replik vom 22. August 2008 (act. 20) hielt der Beschwerde- führer an seinen Anträgen 1 und 2 gemäss seiner Beschwerde vom 19. November 2007 und deren Begründung fest. Zum Eventual- begehren 3 führte er aus, dieses sei durch die Aktenedition anlässlich der Vernehmlassung der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren obsolet geworden. Allerdings sei die Vorinstanz auch in ihrer Vernehmlassung, indem sie auf die Expertengutachten ohne nähere Erwägungen ver- weise, ihrer Begründungspflicht immer noch nicht nachgekommen. Zu seinen bisherigen Ausführungen hob der Beschwerdeführer hervor, es stehe keineswegs fest, dass die Wahl eines anderen Stichtages zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte, zumal die Ursache der Unterdeckung mit der negativen Entwicklung an den Finanzmärkten in direktem Zusammenhang stehe. Aus der Sicht der Finanzmärkte sei mit dem Stichtag 31. Dezember 2002 der schlechteste Zeitpunkt ge- wählt worden. Um feststellen zu können, ob im massgebenden Zeit- punkt der Übertragung der Arbeitsverhältnisse von der O._______ AG auf die D._______ AG bereits eine Unterdeckung beim Vorsorgewerk bestanden habe, sei ein Zwischenabschluss oder Status per 30. Juni 2001 vorzunehmen. Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer die nicht ordnungsgemässe Wahl des Arbeitnehmervertreters Rolf Damerau in die Personalvorsorgekommission des Vorsorgewerks der O._______ AG wie auch der Arbeitnehmervertreterin P._______ in die Personal- vorsorgekommission des Vorsorgewerks der D._______ AG. Dies führe dazu, dass die entsprechenden Beschlüsse dieser Personalvorsorge- kommissionen nichtig seien. Was die Verteilung der Arbeitgeber- beitragsreserve anbelangt, seien nach Einsichtnahme in die Akten im vorliegenden Verfahren für den Beschwerdeführer die Unklarheiten beseitigt worden, sodass die in seiner Beschwerde vorgebrachte Rüge der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes gegenstandslos ge- worden und das rechtliche Gehör im Nachhinein wieder hergestellt worden sei. Nicht nachvollziehbar sei hingegen hinsichtlich des Ver- teilplanes, weshalb bei einer Unterdeckung von 15 % das Vorsorge- kapital des Beschwerdeführers um rund 48 % gekürzt werde. So werde ihm insgesamt 8.26 % des gesamten versicherungstechnischen Se ite 7
C-78 2 5 /20 0 7 Fehlbetrages auferlegt, obwohl er am Verlust nicht mehr und nicht weniger Schuld trage wie jeder der 44 anderen Versicherten. Die Dauer der Arbeitsverhältnisse werde in den Verteilkriterien nicht an- gemessen berücksichtigt. Schliesslich habe der Beschwerdeführer im Rahmen des vorliegenden Verfahrens erstmals umfassend Aktenein- sicht in den Verteilplan erhalten, weshalb die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs nun fallen gelassen werde. I. In ihrer Duplik vom 5. Februar 2009 (act. 26) hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Vernehmlassung vom 28. März 2008 fest. Auch die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Duplik vom 6. Februar 2009 (act. 27) an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Beschwerdeantwort vom 14. August 2008 fest. J. Mit Verfügung vom 22. Juli 2009 (act. 30) wurde der Schriftenwechsel geschlossen. K. Den mit Zwischenverfügung vom 26. November 2007 (act. 2) er- hobenen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- hat der Beschwerdeführer innert der gesetzten Frist einbezahlt (act. 4) L. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – sofern notwendig – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern, wie hier, keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Se ite 8
C-78 2 5 /20 0 7 Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vor- sorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG. 2. 2.1Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Ver- waltungsakt der Vorinstanz vom 17. Oktober 2007, welcher eine Ver- fügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. 2.2 Zur Beschwerdeführung berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a, b und c VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinne gilt jedes faktische und rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Der Beschwerdeführer war Destinatär der Beschwerdegegnerin und von der Teilliquidation bzw. dem Verteilungsplan, welchen die Vorin- stanz mit der angefochtenen Verfügung genehmigt hat, unmittelbar betroffen. Er ist daher von dieser besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Zudem hat er im vorinstanzlichen Verfahren im Rahmen des vorgängig durch- geführten Einspracheverfahrens teilgenommen (vgl. unten E. 5.2). Der Beschwerdeführer ist daher im Sinne von Art. 48 VwVG zur Be- schwerde legitimiert. 2.3Dem Beschwerdeführer wurde die angefochtene Verfügung ge- mäss deren Dispositivziffer 5 eröffnet (Eingang am 18. Oktober 2007, act. 1/3). Der Beschwerdeführer hat frist- und formgerecht Beschwerde erhoben (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem auch der verfügte Kosten- vorschuss fristgemäss geleistet worden ist, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2.4Wie die Vorinstanz in ihrer angefochtenen Verfügung hinweist, hat neben dem Beschwerdeführer auch ein anderer Destinatär die Durch- führung der vorliegenden Teilliquidation einspracheweise beanstandet, weshalb auch diesem die Verfügung eröffnet wurde (Dispositivziffer 5). Auch dieser Destinatär hat die vorinstanzliche Verfügung beim Se ite 9
C-78 2 5 /20 0 7 Bundesverwaltungsgericht angefochten. Das anhängig gemachte Be- schwerdeverfahren C-7826/2007 wird zusammen mit dem vor- liegenden Beschwerdeverfahren behandelt, da beide die Verfügung der Vorinstanz vom 17. Oktober 2007 zum Anfechtungsgegenstand haben und ein Sachzusammenhang somit gegeben ist. 3. 3.1Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes- recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 3.2Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stelle zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit verletzt (BGE 123 V 152 E. 2 mit Hinweisen). Ermessens- überschreitung liegt vor, wenn die Behörden Ermessen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein geringes Ermessen einräumt (ALFRED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 627). 4. 4.1Gemäss Art. 62 BVG i. V. m. Art. 84 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) hat die Aufsichtsbehörde darüber zu wachen, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften einhält und dass das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Be- stimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Information beurteilt (Bst. e). Se it e 10
C-78 2 5 /20 0 7 4.2Gemäss Art. 23 Abs. 1 des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993 (FZG, SR 831.42) in der bis zum 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung entscheidet die Aufsichtsbehörde darüber, ob die Voraussetzungen für eine Teil- oder Gesamtliquidation erfüllt sind, und sie genehmigt den Verteilungsplan. 4.3 4.3.1Seit der 1. BVG-Revision, welche am 1. Januar 2005 in Kraft ge- treten ist, werden in den Artikeln 53c sowie 53d Abs. 6 BVG die Zu- ständigkeiten der Aufsichtsbehörde bei Gesamt- und Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen geregelt. Das BVG hält zu diesen neuen Bestimmungen keine Übergangsregelung bereit. 4.3.2Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre ist die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen (BGE 126 II 522, E. 3b/aa; 125 II 591, E. 5e/aa; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 325 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungs- recht, 2. Aufl., Bern 2005, § 24 Rz. 21). Bei Rechtsänderungen gilt, dass Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag ihres Inkraft- tretens sofort und uneingeschränkt anwendbar sind. Anders verhält es sich aber, wenn – wie hier – eine grundlegend neue Verfahrens- ordnung geschaffen worden ist, sodass keine Kontinuität zwischen bisherigem und neuem Recht besteht (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O. Rz. 327a). In solchen Fällen ist für die Beurteilung von Ansprüchen und Forderungen, die ausschliesslich während der Geltungszeit des alten Rechts begründet worden sind, bisheriges Recht anzuwenden. Das neue Verfahrensrecht gelangt nur dann zur Anwendung, wenn dies aus dem neuen Recht klar hervor- geht oder spezielle Umstände dies notwendig machen, wie etwa die im öffentlichen Interesse liegende sofortige Durchsetzung des neuen materiellen Rechts (vgl. BGE 112 V 356 E. 4). 4.3.3Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz erging am 17. Oktober 2007 und somit nach dem Inkrafttreten der neuen Be- stimmungen über die Teilliquidation. Dabei hat sich die Vorinstanz bei ihrer Beurteilung auf altes Recht gestützt, was von keiner Seite be- stritten wurde. Festzuhalten ist, dass im Rahmen der Gesetzesnovelle die bisherige Regelung und Praxis bezüglich der Voraussetzungen für eine Teilliquidation sowie der Rechte der Destinatäre übernommen Se it e 11
C-78 2 5 /20 0 7 wurde – worauf in den nachfolgenden Erwägungen im Einzelnen ein- gegangen wird –, sodass für die materielle Prüfung der Rügen nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist, ob altes oder neues Recht anzuwenden ist. Hingegen hat das Verfahren der Teilliquidation mit der besagten BVG- Revision eine wesentliche Änderung erfahren (Botschaft zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG; 1. BVG-Revision], BBl 2000 2673). Die sofortige Anwendung des neuen Rechts hätte unter anderem zur Folge, dass eine Teilliquidation nur gestützt auf ein vorliegend noch zu erlassendes Teilliquidationsreglement durchgeführt werden könnte (Art. 53b BVG). Die Teilliquidation könnte in diesem Fall nicht wie be- schlossen auf den 31. Dezember 2002 durchgeführt werden und müsste von der Beschwerdegegnerin daher neu beschlossen werden. Diese Auswirkung steht indes weder für das vorliegende Verfahren noch für andere rechtshängige Verfahren mit Stichtag bis 31. Dezember 2004 in Einklang mit der Absicht des Gesetzgebers, das Verfahren für die Teilliquidation zu vereinfachen, ohne den Schutz der Versicherten zu schmälern (Botschaft des Bundesrates a.a.O. S. 2673). Vereinzelt wurde bisher denn auch postuliert, es sei auf unter altem Recht eingeleitete und nach Inkrafttreten der 1. BVG-Revision noch nicht in Rechtskraft erwachsene Teilliquidationen das bisherige Recht anzuwenden (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Auf- lage Bern/Stuttgart/Wien 2006, S. 283; EIDGENÖSSISCHE KONFERENZ DER KANTONALEN BVG- UND STIFTUNGSAUFSICHTSBEHÖRDEN, Merkblatt zur Teil- liquidation von Vorsorgeeinrichtungen mit reglementarischen Leistungen, September 2004, Ziff. 6; ebenso Urteile des Bundesver- waltungsgerichts C-2418/2006 vom 30. April 2009 E. 4.3 und C- 2422/2006 vom 30. April 2009 E. 5.3). Auch sind vorliegend keine speziellen Umstände im Sinne der zitierten Rechtsprechung (Erw. 4.3.2) ersichtlich, die eine Anwendung neuen Rechts notwendig machen würden. Deshalb hat die Vorinstanz zu Recht die Voraus- setzungen für die per 31. Dezember 2002 durchzuführende bestrittene Teilliquidation noch im Lichte des alten Rechts geprüft. 5. 5.1Gemäss aArt. 23 Abs. 4 FZG sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation vermutungsweise erfüllt, wenn eine erhebliche Ver- minderung der Belegschaft erfolgt (Bst. a), eine Unternehmung re- strukturiert wird (Bst. b), der Anschlussvertrag aufgelöst wird (Bst. c). Se it e 12
C-78 2 5 /20 0 7 Diese Voraussetzungen wurden im neuen Recht in Art. 53b Abs. 1 BVG übernommen. Was das Verfahren zur Durchführung der Teil- liquidation anbelangt, wurden bereits unter dem alten Recht die Ver- sicherten im Falle einer Teilliquidation durch die Vorsorgeeinrichtung über den Grund der Teilliquidation, den Verteilschlüssel, den zu- gewiesenen Betrag sowie die Art der Überweisung informiert und auf das Recht zur Einsprache an die Vorsorgeeinrichtung innert einer vorgegebenen Frist (in der Regel 30 Tage) hingewiesen. Anschliessend wurde ihnen die Möglichkeit eingeräumt, den Beschluss der Vorsorgeeinrichtung bei der Aufsichtsbehörde überprüfen zu lassen (vgl. BRUNO LANG, Die Rolle der Beteiligten an der Teilliquidation vom Pensionskassen, SZS 2000, S. 434). Diese Praxis wurde im neuen Recht unter Art. 53d Abs. 5 und 6 BVG übernommen und aus- drücklich verankert. 5.2Ein entsprechendes Verfahren fand auch im vorliegenden Fall statt, wie die Vorinstanz in ihrer angefochtenen Verfügung festhält (vgl. Sachverhalt Ziff. 3 ff. und E. 4). Der Beschwerdeführer hat im Rahmen dieses vorinstanzlichen Einspracheverfahrens mit seiner Eingabe vom 12. September 2006 verschiedene Rügen vorgebracht, auf welche er in seiner Beschwerde vom 19. November 2007 konkret verweist (Buchstaben A, F und G dieser Eingabe). 5.3In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, weil sich die Vorinstanz mit seinen Argumenten und Einwänden, welche er einspracheweise vorgebracht hatte, nicht umfassend auseinandergesetzt und diese nicht geprüft habe. So habe sie in ihren Erwägungen einzig auf die Expertengut- achten und das weite Ermessen der Organe der Beschwerdegegnerin verwiesen, ohne jedoch eine eigene Position eingenommen zu haben. Für den Beschwerdeführer seien die Erwägungen der Vorinstanz nicht nachvollziehbar. Insgesamt sei die angefochtene Verfügung un- genügend begründet. Demgegenüber macht die Vorinstanz sinn- gemäss geltend, er sei im Vorverfahren einbezogen und es seien ihm alle relevanten Unterlagen, namentlich die Expertenberichte, zugestellt worden. 5.3.1Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung) umfasst unter anderem das Recht, erhebliche Beweise anzubringen, Einsicht in die Akten zunehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung Se it e 13
C-78 2 5 /20 0 7 wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (Urteil des Bundesgerichts 9C_419/2007 vom 11. März 2008 E. 3.3.1 mit Hinweisen). 5.3.2Die von der Beschwerdegegnerin beauftragte Pensionsver- sicherungsexpertin, E._______ AG, hat sich in ihrem Bericht vom 5. November 2004 umfassend mit dem Status der Teilliquidation befasst und sich dabei auch mit den vom Beschwerdeführer (und anderen Destinatären) einspracheweise vorgebrachten Beanstandungen hin- sichtlich des Tatbestandes der Teilliquidation, des Stichtags, der Unterdeckung sowie des Verteilungsplans für den Fehlbetrag aus- einandergesetzt. Es ist nicht die Aufgabe der Aufsichtsbehörde, den Expertenbericht und die Unterlagen, auf welche sich dieser stützt, ohne konkreten An- lass nochmals einer eingehenden Prüfung zu unterziehen. Die Auf- sichtsbehörden weichen von der Beurteilung im Expertenbericht nur ab, wenn dieser den Sachverhalt ungenau oder lückenhaft feststellt, widersprüchlich ist oder durch eine Oberexpertise widerlegt wird (vgl. BGE 118 V 286 E. 1b; BGE 112 V 30 E. 1a; SVR 2000, BVG Nr. 7, E. 6b; SVR 1998, BVG Nr. 16; vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts vom 9. August 2007 [2A.749/2006] E. 4.6). Im vorliegenden Fall waren die Angaben im Expertenbericht der E._______ AG vom 5. November 2004 zum Status bei Teilliquidation per 31. Dezember 2002 mit Er- gänzungen vom 12. Juli 2005 weder ungenau, lückenhaft noch wider- sprüchlich. Zudem wurde der Expertenbericht durch die Oberexpertise bestätigt. Auch lag der Vorinstanz eine Teilliquidationsbilanz gemäss aArt. 9 FZV bzw. Art. 27g Abs. 1 bis BVV2 vor, welche durch die Revisionsstelle ordnungsgemäss geprüft worden war und die Angaben im Expertenbericht bestätigte (vgl. im Einzelnen unten E. 7.2). Zu Recht hat sich die Vorinstanz bei ihrer rechtlichen Prüfung auf diese Unterlagen abgestützt. Ergänzend bleibt festzuhalten, dass die Vor- instanz dem Expertenbericht nicht unbesehen gefolgt ist. Eine erste Version des Expertenberichts vom 13. Juni 2003 hat die Vorinstanz mit Schreiben vom 21. November 2003 unter Hinweis auf Mängel zurück- gewiesen. Zum überarbeiteten Bericht vom 5. November 2004 hat die Vorinstanz mit Schreiben vom 14. Januar 2005 eine Ergänzung ver- langt. Schliesslich hat die Vorinstanz den Expertenbericht mitsamt der Ergänzung einer Oberexpertise unterzogen. Es kann demnach der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe ihre Prüfungspflicht Se it e 14
C-78 2 5 /20 0 7 mangelhaft wahrgenommen und den Expertenbericht unbesehen übernommen. Der Beschwerdeführer bringt im Übrigen keinerlei An- haltspunkte vor, die Zweifel an den Erkenntnissen der Experten be- gründen könnten. Im Weiteren macht er eine Verweigerung der Akteneinsicht im Rahmen seiner Replik vom 22. August 2008 nicht mehr geltend. Die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen er- weisen sich demnach als nicht begründet, soweit sie nicht gegen- standslos geworden sind. 5.3.3Wesentlicher Bestandteil des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs ist sodann die Begründungspflicht. Dabei müssen kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies be- deutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand aus- einandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 124 V 180 E. 1a mit Hinweisen). Die Vorinstanz hat die Expertenberichte, auf welche sie sich zur Begründung ihrer angefochtenen Verfügung stützt, dem Be- schwerdeführer vorgängig zugestellt (vgl. vorinstanzliche Verfügung Sachverhalt Ziff. 6), was auch von diesem nicht in Abrede gestellt wird. Wie erwähnt (unten E. 5.3.2), haben sich die Experten in diesen Be- richten auch mit den einspracheweise vorgebrachten Beanstandungen des Beschwerddeführers eingehend befasst. Die Vorinstanz ist im Rahmen ihrer aufsichtsrechtlichen Prüfung der Ansicht der Experten gefolgt, was sie in der angefochtenen Verfügung zum Ausdruck ge- bracht hat. Damit hat sie ihre Begründungspflicht nicht verletzt. 6. 6.1Der Beschwerdeführer bestreitet die Rechtmässigkeit der Be- schlüsse der Personalverwaltungskommissionen (PVK) der X._______ Gruppe vom 27. Dezember 2002 sowie der D._______ AG vom 26. Mai 2003, indem er rügt, der Arbeitnehmervertreter Rolf Damerau in der ersteren PVK sowie die Arbeitnehmervertreterin P._______ in der letzteren PVK seien nicht ordnungsgemäss gewählt worden. Diese Rüge hat er ebenfalls im vorinstanzlichen Einspracheverfahren vor- gebracht (Einsprache vom 9. Juli 2003, act. 8/9; Einsprache vom 12. September 2006, act. 8/8/2), worauf er in seiner Beschwerde vom 19. November 2007 verweist und was er mit Replik vom 22. August 2008 nochmals vorbringt. Se it e 15
C-78 2 5 /20 0 7 6.1.1Gemäss Art. 7.2 der Stiftungsurkunde (act. 8/1/8) erfolgt die Wahl der Arbeitnehmervertreter in die PVK durch die Mehrheit der versicherten Arbeitnehmer, wobei diese Vertreter dem Kreis der Arbeitnehmer anzugehören haben. Das Organisationsreglement der Stiftung (act. 8/1/9) wiederum sieht vor, dass die Vertreter des Arbeit- gebers durch die Arbeitgeberfirma bestimmt werden (Art. 4.2.1). Die Arbeitnehmervertreter werden durch die versicherten Arbeitnehmer gewählt (Art. 4.2.2). Der Arbeitgeber gewährleistet die ordnungs- gemässe Durchführung der Wahlen (Art. 4.2.5). Die Personalvor- sorgekommission teilt der Geschäftsführung durch Zustellung des Wahlprotokolls ihre Zusammensetzung mit und orientiert sie über jede Veränderung (Art. 4.2.6). Die Verantwortung für die ordnungsgemässe Bestellung der PVK obliegt dem Stiftungsrat der Stiftung, welcher die Stiftung gemäss Gesetz und Verordnungen, den Bestimmungen von Stiftungsurkunde sowie Reglementen leitet (Art. 6.4 der Stiftungs- urkunde) und für die Geschäftsführung und Verwaltung verantwortlich ist (Art. 3.5.1 Organisationsreglement). 6.1.2Den aktenkundigen Wahlprotokollen (act. 8/9 im Verfahren C- 7826/2007) lässt sich entnehmen, dass P._______ als Arbeitnehmer- vertreterin der D._______ AG sowohl in die PVK der X._______ Gruppe wie später auch in die PVK der D._______ AG (vgl. Wahl- protokoll vom 1. Januar 2003) und der Arbeitnehmervertreter der O._______ AG, Rolf Damerau, in die PVK der X.-Gruppe (vgl. Wahlprotokoll vom 18. Dezember 2001) gewählt wurden. Die Pensionsversicherungsexpertin E. AG äussert sich zum Ein- wand von Destinatären hinsichtlich der Besetzung der PVK dahin- gehend, dass die PVK jederzeit paritätisch besetzt war und keine Hinweise vorliegen würden, dass das Wahlprozedere nicht gemäss Organisationsreglement durchgeführt worden sei. Über die Wahl der Arbeitnehmervertreterin Pia Stutz seien sämtliche Arbeitnehmer informiert worden. Seit ihrer Wahl im Jahre 2000 seien bezüglich ihrer Eignung keine Beschwerden eingegangen, noch sei der Wunsch nach Ersatzwahlen geäussert worden (Bericht a.a.O. S. 15 Ziff. 5.5). Diese Beurteilung wurde von der Oberexpertin sinngemäss bestätigt (Bericht a.a.O. S. 5) und steht somit vorliegend ausser Zweifel. Der Be- schwerdeführer stellt in Abrede, dass die Wahl dieser Arbeitnehmer- vertreter innerhalb der betreffenden Arbeitgeberfirma tatsächlich ge- mäss Wahlprotokoll erfolgt sei, ohne dies allerdings näher zu substanziieren und darzutun. Entsprechende Hinweise zugunsten des Beschwerdeführers lassen sich in den Akten nicht ausmachen. Se it e 16
C-78 2 5 /20 0 7 Unzutreffend ist auch die Behauptung des Beschwerdeführers, die Firma O._______ AG habe am 18. Dezember 2001 über kein Personal mehr verfügt, woraus er sinngemäss die laut Wahlprotokoll bestätigte Wahl von Rolf Damerau in die PVK in Frage stellen möchte. Gemäss Bericht der Pensionsversicherungsexpertin habe per 31. Dezember 2001 der Anteil der O._______ AG an der Belegschaft der X._______ Gruppe 81 Versicherte betragen (Bericht E._______ AG, a.a.O. S. 4 Ziff. 3.1.1). Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, P._______ sei als Schwester des Hauptaktionärs nicht unabhängig und demzufolge auch nicht als Arbeitnehmervertreterin geeignet gewesen. Der Beschwerdeführer hat indes nicht konkret dargetan, dass dieser Umstand dazu geführt hätte, dass P._______ an den wesentlichen Entscheidungen der Firma be- teiligt gewesen wäre. Denn einzig in diesem Fall wäre sie gemäss Lehre als Arbeitnehmervertreterin tatsächlich nicht in Frage ge- kommen (vgl. zur Eigenschaft als Arbeitnehmervertreter HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, § 2 Rz. 60; CARL HELBLING, Personal- vorsorge und BVG, 8. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2006, S. 133). Die ordnungsgemässe Beschlussfassung der beiden PVK gemäss Art. 51 Abs. 2 BVG lässt sich nach dem Gesagten nicht beanstanden. 6.2Der Beschwerdeführer macht im Weiteren, ebenfalls unter Verweis auf seine Rügen im Rahmen des vorinstanzlichen Einsprachever- fahrens geltend, die von der Beschwerdegegnerin zugezogene Expertin (E._______ AG) sei nicht genügend unabhängig, da sie eine Tochter der Winterthur Leben sei, zu der auch die Beschwerde- gegnerin gehöre (vgl. Einsprache vom 21. Juni 2006, act. 8/8/5). Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil C-2353/2006 vom 28. Januar 2008 zu derselben Frage erwogen, dass die Expertin nicht für eine periodische Kontrolle gemäss Art. 53 Abs. 2 BVG, sondern einzig zur Erstattung eines Berichtes zum Status einer Teilliquidation beigezogen wurde, weshalb die Unabhängigkeit des Experten im Lichte von Art. 40 BVV 2 zu prüfen sei (E. 4.4). Wie in diesem Fall besteht auch im vor- liegenden Fall eine entscheidende Unabhängigkeit der beiden ge- nannten Vorsorgewerke gegenüber der Sammelstiftung. Ebenso sind die Gutachter Pascal Renaud und Heike Zimmermann weder Arbeit- nehmer dieser Vorsorgewerke noch der Sammelstiftung und sind ins- besondere weder gegenüber den Vorsorgewerken noch der Sammel- Se it e 17
C-78 2 5 /20 0 7 stiftung weisungsgebunden. Wie im genannten Bundesverwaltungs- gerichtsurteil lässt sich auch vorliegend feststellen, dass die für die Erstellung des Berichts zum Status der Teilliquidation herangezogenen Experten unabhängig waren und Art. 40 BVV 2 demnach nicht verletzt worden ist. 7. 7.1Im vorliegenden Fall ist unbestritten und wird von der Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass aufgrund einer erheblichen Verminderung der Belegschaft der Unternehmungen der X._______ Gruppe, , sowie der D._______ AG, welche auf Restrukturierungen zurückzuführen ist, bei der Beschwerdegegnerin der Tatbestand der Teilliquidation gemäss aArt. 23 Abs. 4 Bst. a und b FZG bzw. Art. 53b Abs. 1 Bst. a und b BVG eingetreten ist. Dieser Tatbestand bezieht sich auf die Destinatäre der Vorsorgewerke der X._______ Gruppe (Vertrag Nr. 31.516) sowie der D._______ AG (Vertrag Nr. 1/94312/KK). 7.2Bestritten ist hingegen der Stichtag für diese Teilliquidationen. So hätte dieser nach Ansicht des Beschwerdeführers per 1. Juli 2001 aufgrund einer per 30. Juni 2001 zu erstellenden Zwischenbilanz erfolgen sollen. Auf diesen Zeitpunkt hin seien nämlich die Arbeits- verhältnisse von der O._______ AG auf die D._______ AG übertragen worden. Daher hätte sich letztere per 1. Juli 2001 und nicht erst per 1. Januar 2003 der Stiftung mit einem eigenen Vorsorgewerk an- schliessen müssen. 7.3Der Stichtag für die Teilliquidation und damit die Festlegung der damit zusammenhängenden freien Mittel, oder wie vorliegend des Fehlbetrages, bestimmt sich nach dem die Teilliquidation auslösenden Ereignis (Urteil des Bundesgerichts 2A.749/2006 vom 9. August 2007 E. 4.2). Dieses Ereignis bildet vorliegend wie erwähnt die Re- strukturierung der X._______ Gruppe mit der Abspaltung der D._______ AG. In der Praxis haben Umstrukturierungen Auswirkungen auf die berufliche Vorsorge, wenn dabei eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt und Vorsorgemittel abfliessen. Dies kann – wie hier – der Fall sein bei der Ausgliederung einer Tochtergesellschaft, weil diese wirtschaftlich oder finanziell nicht mehr eng mit der ehe- maligen Muttergesellschaft verbunden ist und das bisherige Vorsorge- verhältnis aufgelöst wird, weil die abgehende Tochtergesellschaft eine eigene Vorsorgelösung sucht oder in eine andere Vorsorgeeinrichtung eintritt (vgl. zum Ganzen CHRISTINA RUGGLI/DIETER STOHLER, Um- Se it e 18
C-78 2 5 /20 0 7 strukturierungen in der Wirtschaft und ihre Auswirkungen auf die berufliche Vorsorge, in BJM 2000 S. 113 ff.) 7.4Den Darlegungen der Pensionsversicherungsexpertin lässt sich entnehmen, dass bis zum 30. Juni 2001 die O._______ AG die Arbeitgeberin für sämtliche in der X._______ Gruppe tätigen Mit- arbeiter gewesen sei. Im 3. Quartal 2001 seien die neuen Arbeits- verträge für die bei der D._______ AG tätigen Personen ab- geschlossen worden (Bericht E._______ AG, a.a.O. S. 2). Daher ist zu prüfen, ob der Tatbestand der Teilliquidation gemäss aArt. 23 Abs. 4 Bst. b FZG bzw. Art. 53b Abs. 1 Bst. b BVG bereits am 30. Juni 2001 und nicht wie von der PVK beschlossen erst am 31. Dezember 2002 eingetreten war. 7.4.1Der Anspruch auf freie Mittel oder die Zuweisung eines Fehl- betrages ergeben sich mit dem Eintritt des Freizügigkeitsfalles, wenn Versicherte die Vorsorgeeinrichtung verlassen, bevor ein Vorsorgefall eingetreten ist und die Voraussetzungen für eine Teilliquidation erfüllt sind (vgl. aArt. 23 Abs. 1 und 4 FZG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 FZG, bzw. Art. 23 Abs. 1 FZG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Abs. 1 FZG und Art. 23 Abs. 2 FZG i.V.m. Art. 53b Abs. 1 BVG). Massgebend ist daher, ob die Übertragung der Arbeitsverhältnisse im fraglichen Zeitpunkt zu einem Austritt der betroffenen versicherten Arbeitnehmer aus dem Vorsorgewerk der X._______ Gruppe geführt hat. 7.4.2Wie dargelegt (vgl. vorne Sachverhalt Bst. A und B) waren zu diesem Zeitpunkt die Firmen X._______ Holding AG, O._______ AG und D._______ AG als gemeinsame Firmengruppe der Stiftung für die Durchführung der beruflichen Vorsorge ihrer Arbeitnehmer an- geschlossen. Dabei wurde eine gemeinsame Rechnung geführt und das Vorsorgevermögen gemeinsam angelegt (Art. 4.2 Anschlussver- trag, a.a.O.), was auch aus dem Kennzahlenblatt des Vorsorgewerks der X._______ Gruppe deutlich hervorgeht (act. 8/3/1). Dieses An- schlussverhältnis dauerte bis zum 31. Dezember 2002, als sich die D._______ AG per 1. Januar 2003 mit einem eigenen Vorsorgewerk der Sammelstiftung gemäss Art. 11 BVG anschloss (vgl. Sachverhalt Bst. A) und der bisherige Anschluss teilweise aufgelöst wurde. Somit hatte der Wechsel des Arbeitgebers für die Arbeitnehmer der D._______ AG in dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Zeitpunkt (30. Juni 2001) keine Auswirkungen auf die berufliche Vor- sorge und es war auch keine Teilliquidation durchzuführen. Der Ein- Se it e 19
C-78 2 5 /20 0 7 wand des Beschwerdeführers, der Anschluss der D._______ AG an die Stiftung sei überfällig gewesen und die Firma sei verpflichtet ge- wesen, in den ersten Tagen des Monats Juli 2001 mit einer Vorsorge- einrichtung einen Anschlussvertrag abzuschliessen (act. 8/8/2) ver- fängt nicht. Denn solange ein gültiger Anschluss an die Stiftung ge- mäss Art. 11 BVG bestand, konnte die D._______ AG den Zeitpunkt des Wechsels des Vorsorgewerks frei bestimmen. Zu berücksichtigen galt zudem, dass der bestehende Anschlussvertrag gemäss Ziff. 6 frühestens auf den 31. Dezember 2002 gekündigt werden konnte. Ob allenfalls der Anschlussvertrag in Anbetracht der Restrukturierung der Arbeitgeberfirma vorzeitig, auf den vom Beschwerdeführer verlangten Zeitpunkt, hätte aufgelöst werden können, ist den Akten nicht zu ent- nehmen. Es bestehen in den Akten auch keine Hinweise, welche darauf schliessen lassen, dass der Stichtag von der PVK der X._______ Gruppe im Hinblick auf die fortschreitende Unterdeckung des Vorsorgewerks festgelegt worden wäre. Diese Frage wurde zudem von der Expertin explizit untersucht, und ein solcher Zusammenhang wurde ausgeschlossen (Bericht E._______ AG, a.a.O. S. 12 Ziff. 5.2). Das Bundesverwaltungsgericht sieht deshalb keinen Anlass, von dieser Beurteilung abzuweichen. 7.5Was die Teilliquidation des Vorsorgewerks der D._______ AG an- belangt, wurde der Stichtag der PVK gemäss Beschluss vom 26. Mai 2003 (act. 8/7) ebenfalls auf den 31. Dezember 2002 festgelegt. Dies mit der Begründung, dass sich der erhebliche Personalabbau ver- mutungsweise auf den Zeitraum zwischen dem 1. Dezember 2002 und voraussichtlich 30. Juni 2003 erstreckt habe. Dies geht sinngemäss ebenfalls aus dem Schreiben vom 24. Februar 2003 der D._______ AG an die PVK hervor (act. 8/1/7), in welchem die Geschäftsleitung der PVK die Durchführung einer Teilliquidation beantragte. Insbesondere geht hervor, dass der Verwaltungsrat bereits am 21. Oktober 2002 einen erheblichen Personalabbau von 18 % des Bestandes be- schlossen hatte, welcher bis Ende Januar 2003 zu erfolgen habe, und ein weiterer Personalabbau in Aussicht gestellt wurde. Zudem falle dieser Stichtag mit dem Bilanzstichtag des gemeinsamen Vorsorge- werks zusammen, was eine geeignete Ausgangsbasis für die Teil- liquidation beider Vorsorgewerke darstelle (vgl. Bericht E._______ AG a.a.O. S. 12). Auch dieser Stichtag erfolgte nach der Beurteilung der Oberexpertin sinnvoll und praxisbezogen (Bericht H._______ AG, a.a.O. S. 2). Für diesen Stichtag spricht auch der Umstand, dass er innerhalb des massgeblichen Zeitraumes liegt, in welchem der am 21. Se it e 20
C-78 2 5 /20 0 7 Oktober 2002 beschlossene Personalabbau in mehreren Schritten erfolgte. So geht aus der Personalentwicklung der D._______ AG hervor, dass allein im Zeitraum vom 31. Dezember 2002 bis Ende Januar 2003 ein Abbau von 9 von insgesamt 45 Personen (Gesamt- bestand) erfolgte, was einer Verminderung von rund 20 % des Gesamtbestandes entspricht und als relevant im Sinne von aArt. 23 Abs. 4 Bst. a FZG bzw. Art. 53b Abs. 1 Bst. a BVG bezeichnet werden muss (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2A.576/2002 vom 4. November 2003 E. 2.2 mit Hinweisen; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, S. 429). Bis Ende Oktober 2003 erfolgte eine weitere relevante Verminderung des Personalbestandes bis zu ins- gesamt 18 Personen oder rund 40 % der Belegschaft. Insgesamt erfolgte die Festlegung des Stichtags durch die PVK sachbezogen im Rahmen des Ermessens und lässt sich daher nicht beanstanden. 8. 8.1Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe in unzulässiger Weise einen Verteilungsplan sowie einen Verteilungs- schlüssel genehmigt, welche in mehrfacher Hinsicht zu einer Un- gleichbehandlung der Versicherten führe: So liege im Interesse der betroffenen Destinatäre, den Stichtag in Anbetracht der im Verlaufe der Jahre 2001 bis 2003 fortschreitenden Unterdeckung des Vor- sorgewerks der X._______ Gruppe möglichst früh anzusetzen. Mit dem Stichtag per 31. Dezember 2002 sei aus der Sicht der Finanz- märkte der schlechteste Zeitpunkt gewählt worden. Demgegenüber habe sich - wie die Entwicklung zeige -, am 30. Juni 2001 noch keine Unterdeckung ergeben, was durch die Erstellung einer Teil- liquidationsbilanz festzustellen sei. Somit hätte sich auch kein Fehl- betrag ergeben, welcher unter dem Abgangsbestand zu verteilen ge- wesen wäre. Des Weiteren sei nicht einzusehen, weshalb Austretende mit einem hohen Deckungskapital – wie der Beschwerdeführer – überproportional am Fehlbetrag partizipieren sollen. Der Verteilungs- plan differenziere zudem nicht, ob ein Versicherter erst vor kurzer Zeit in eine der betroffenen Firmen eingetreten sei oder nicht. Auch sei der massgebende Zeitraum mit 720 Tagen (1. Januar 2001 – 31. Dezember 2002) zu kurz festgelegt worden und trage daher der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht angemessen Rechnung. Schliesslich sei das Ergebnis für den Beschwerdeführer unbillig, müsse dieser doch insgesamt 8,26 % des gesamten versicherungstechnischen Fehl- betrags übernehmen, obwohl er an der Unterdeckung nicht mehr und nicht weniger Schuld als die anderen Versicherten trage. Se it e 21
C-78 2 5 /20 0 7 8.2Die Berechnung der freien Mittel bzw. des Fehlbetrags hat auf- grund einer kaufmännischen und technischen Bilanz zu erfolgen, aus denen die tatsächliche finanzielle Lage deutlich hervorgeht (vgl. Art. 27g Abs. 1 bis BVV2 bzw. nach altem Recht aArt. 9 der Freizügigkeits- verordnung vom 3. Oktober 1994 [FZV, SR 831.425]). Im vorliegenden Fall wurde per Stichtag eine Teilliquidationsbilanz für das Vorsorge- werk der X._______ Gruppe erstellt (vgl. act. 8/1 S. 8), welche an- schliessend auf die angeschlossenen Unternehmungen aufgeteilt wurde (vgl. act. 8/1 S. 10). Für das Vorsorgewerk der D._______ AG resultiert ein Deckungsgrad von 84.58 % und ein Fehlbetrag von Fr. 917'222.32. Davon wird ein Anteil von Fr. 552'274.30 dem Abgangs- bestand belastet. Die Berechnungen wurden von den Experten und der Revisionsstelle als korrekt bestätigt (vgl. Bericht E._______ AG, a.a.O. S. 8-10 sowie Ergänzungsbericht vom 12. Juli 2005 a.a.O.; Be- richt H._______ AG, a.a.O. S. 3; Bericht KPMG AG Audit, a.a.O. S. 2). Der Beschwerdeführer wendet sich in seiner Replik vom 22. August 2008 nicht mehr gegen die gemäss Teilliquidationsbilanz erfolgte Ver- teilung der Arbeitgeberbeitragsreserve, womit die diesbezügliche Rüge gegenstandslos wird, wie er selber auch feststellt (act. 20 S. 7). 8.3Die Verteilung von freien Mitteln erfolgt nach dem Gleich- behandlungsgebot. Dabei handelt es sich um ein zentrales Prinzip, welches bei der Teilliquidation einer Vorsorgeeinrichtung zu beachten ist. Aus dem Rechtsgleichheitsgebot sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben hat das Bundesgericht die Verpflichtung der Vorsorge- einrichtung zu einer den konkreten Verhältnissen angepassten Auf- teilung des Stiftungsvermögens abgeleitet: Das Personalvorsorge- vermögen hat den bisherigen Destinatären zu folgen, damit nicht wegen Personalfluktuationen einzelne Gruppen von Versicherten zu- lasten anderer profitieren (BGE 128 II 394 E. 3.2 mit Hinweisen). Dies wird auch im neuen Recht in Art. 53d Abs. 1 BVG bekräftigt, wonach die Liquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden muss. Nach gleichen Prinzipien hat umgekehrt auch – wie hier – die Verteilung von Fehlbeträgen zu erfolgen (Urteile des Bundesgerichts 2A.699/2006 vom 11. Mai 2007 E. 4 sowie BGE 135 V 113 E. 2.1.6 mit Hinweisen). 8.4Nach Ansicht des Beschwerdeführers sei dem Interesse der Destinatäre des Abgangsbestandes nicht Rechnung getragen worden, zumal eine Teilliquidation in Anbetracht der fortschreitenden Zunahme Se it e 22
C-78 2 5 /20 0 7 der Unterdeckung im Verlaufe der Jahre 2001 bis 2003 möglichst früh hätte angesetzt werden müssen, wogegen mit dem Stichtag 31. Dezember 2002 aus der Sicht der Finanzmärkte der schlechteste Zeitpunkt gewählt worden sei. Wie die Entwicklung zeige, wäre die Unterdeckung per 30. Juni 2001 geringer gewesen. Dies sei durch die Erstellung einer Zwischenbilanz des Vorsorgewerks auf diesen Zeit- punkt hin genau festzustellen. Bei der Teilliquidation sind stets die Interessen aller Destinatäre zu wahren, das heisst sowohl jene des Fortbestandes als auch jene des Abgangsbestandes (BGE 131 II 514 E. 5.4). Zudem muss der Grund- satz der Gleichbehandlung der Destinatäre grundsätzlich auch auf längere Sicht gewähleistet sein (BGE 128 II 394 E. 5.4). Eine Ver- legung des Stichtags auf den 30. Juni 2001 hätte – unter der Voraus- setzung, dass der Fehlbetrag tatsächlich geringer als vorliegend aus- gefallen wäre – dazu geführt, dass auf längere Sicht betrachtet sich der Fortbestand durch allfällige Sanierungsmassnahmen zur Be- hebung der Unterdeckung, im Gegensatz zum Abgangsbestand, ver- mehrt am Fehlbetrag hätte beteiligen müssen, während der Abgangs- bestand in rechtsungleicher Weise zulasten des Fortbestandes profitiert hätte. 8.5Nach dem im Expertenbericht der E._______ AG dargelegten Verteilschlüssel erfolgt die Verteilung des auf den Austrittsbestand entfallenden Fehlbetrags im Verhältnis des Altersguthabens des Ver- sicherten zur Summe der Altersguthaben aller Versicherten. Da die Unterdeckung ab dem 1. Januar 2001 eingetreten war, wurde das Altersguthaben des Versicherten in zeitlichem Ausmass, wie dieser zwischen dem 1. Januar 2001 und dem 31. Dezember 2002 versichert war, gewichtet (Bericht E._______ AG, a.a.O. S. 14, Schreiben der- selben vom 17. Februar 2004 act. 8/1/6). Diese Berechnungen wurden durch die Oberexpertin bestätigt, indem sie ausführt, die Aufteilung der Unterdeckung auf die Versicherten und damit die Kürzung ihrer Austrittsleistungen aufgrund des vorhandenen Altersguthabens erfolge nach einem in der Praxis oft verwendeten Schlüssel. Diese führe vor- liegend – auch wenn für einen Laien nicht ganz einfach nachvollzieh- bar – zu einer gerechten Aufteilung der Unterdeckung. Die Be- rechnungen im Verteilungsplan seien korrekt erfolgt (Bericht H._______ AG, a.a.O. S. 4). Se it e 23
C-78 2 5 /20 0 7 8.6Die von der PVK gewählten Kriterien wurden, wie aus dem Ver- teilungsplan hervorgeht und von den Experten bestätigt, für alle Destinatäre des Abgangsbestandes gleich angewandt. Die Kriterien "Altersguthaben" und "Versicherungszeit" entsprechen den nach Rechtsprechung und Praxis anerkannten Kriterien (vgl. hierzu BGE 128 II 394 E. 4). Wohl wäre es, wie vom Beschwerdeführer verlangt, möglich gewesen, die Versicherungszeit anders zu gewichten, indem statt auf den Zeitraum von 720 Tagen auf die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses bzw. der Versicherungszeit abgestellt würde. Willkür oder Ermessensüberschreitung bzw. -missbrauch liegen indes nicht schon vor, wenn eine andere Lösung möglicherweise zu einem für den Beschwerdeführer angemesseneren Resultat führt. Im Übrigen geht der Beschwerdeführer fehl, wenn er behauptet, der Verteilungs- plan sei im Ergebnis stossend, weil bei einer Unterdeckung von rund 15 % das Vorsorgekapital des Beschwerdeführers um rund 48 % ge- kürzt werde. Richtig ist jedoch, dass gemäss Teilliquidationsbilanz und Verteilungsschlüssel von der Unterdeckung der X._______ Gruppe von Fr. 917'222.35 auf das Vorsorgewerk der D._______ AG Fr. 552'274.30 entfallen. Davon entfallen auf die Gesamtheit der Destinatäre des Abgangsbestands Fr. 82'187.-, mithin 14.88 %. Der Anteil des Beschwerdeführers betrug dabei Fr. 43'399.-, mithin 52,8 %. Im Verhältnis zum genannten Anteil der auf das Vorsorgewerk ent- fallenden Unterdeckungsbeträge machte der Anteil des Beschwerde- führers mithin 7,85 % und nicht wie behauptet 48 % aus. Unzutreffend erweist sich auch seine Kritik, die von ihm am 1. Oktober 2001 eingebrachte Freizügigkeitsleistung von Fr. 216'323.- sei nicht berücksichtigt worden. Denn wie die E._______ AG in ihrem er- läuternden Schreiben vom 17. Februar 2004 anhand von konkreten Beispielen darlegt, wurden namentlich auch nach dem 1. Januar 2002 eingebrachte Freizügigkeitsleistungen zeitlich gewichtet und berück- sichtigt (vgl. das Beispiel Nr. 3, wo die Gewichtung einer im relevanten Zeitraum eingebrachten Freizügigkeitsleistung erfolgt und sich auf den Umfang der Kürzung niederschlägt). Ausserdem geht aus dem Ver- teilungsplan hervor, dass bei allen Destinatären – auch beim Be- schwerdeführer – die Freizügigkeitsleistung gewichtet berücksichtigt wird (vgl. Kolonnen "Sparguthaben per 31. Dezember 2002" sowie "Sparguthaben mit Berücksichtigung FZL"). Insgesamt betrachtet hat sich die PVK bei der Erstellung des Ver- teilungsplans von objektiven und sachgerechten Kriterien leiten Se it e 24
C-78 2 5 /20 0 7 lassen, weshalb die Vorinstanz keine Veranlassung haben konnte, diesen nicht zu genehmigen. 8.7Nach aArt. 23 Abs. 3 FZG (in Verbindung mit Art. 18 FZG und Art. 15 BVG bzw. Art. 53d Abs. 3 BVG) darf ein Fehlbetrag nur abgezogen werden, sofern dadurch nicht das Altersguthaben geschmälert wird. Die Vorinstanz hat nicht ausdrücklich festgestellt, ob diese Voraus- setzung eingehalten ist. Die Expertin bestätigt jedoch, dass die ge- kürzte Austrittsleistung mindestens der Austrittsleistung gemäss Art. 18 FZG, mithin dem gesetzlichen Altersguthaben gemäss Art. 15 BVG entspreche (Bericht, a.a.O. S. 14), was von den Parteien im Übrigen auch nicht bestritten wird. Auch diesbezüglich lassen sich daher keine Zweifel anbringen. 9. Nach dem Gesagten lässt sich die angefochtene Verfügung, mit welcher die Vorinstanz die Teilliquidation der Vorsorgewerke der X._______ Gruppe sowie der D._______ AG festgestellt und den Ver- teilungsplan genehmigt hat, nicht beanstanden. Die Beschwerde ist daher aus den vorgenannten Gründen abzuweisen. 10. 10.1Dieser Ausgang des Verfahrens hat nach Art. 63 Abs. 1 VwVG zur Folge, dass der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig wird. Nach dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) werden die Verfahrenskosten im vorliegenden Fall auf Fr. 2'000.- festgelegt und mit dem am 6. Dezember 2007 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 10.2Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen. Diesbezüglich hat das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 3. April 2000 jedoch erwogen, dass Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149 E. 4). Für das Bundes- verwaltungsgericht besteht im vorliegenden Fall kein Grund, von dieser Regel abzuweichen; der obsiegenden Beschwerdegegnerin als Trägerin der beruflichen Vorsorge gemäss BVG wird deshalb keine Parteientschädigung zugesprochen. Der obsiegenden Vorinstanz steht praxisgemäss ebenfalls keine Parteientschädigung zu. Se it e 25
C-78 2 5 /20 0 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: -den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) -die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (Ref-Nr. _______) Der vorsitzende Richter:Der Gerichtsschreiber: Beat WeberDaniel Stufetti Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an- gefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- Se it e 26
C-78 2 5 /20 0 7 schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Se it e 27