B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-698/2017
Urteil vom 6. Februar 2018 Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Caroline Bissegger, Richter David Weiss, Gerichtsschreiber Urs Walker.
Parteien
A._______, (Brasilien), vertreten durch lic. iur. Daniel Christe, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz.
Gegenstand
IV Renteneinstellung; Verfügung der IVSTA vom 13. September 2016.
C-698/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der am (...) 1964 geborene A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), italienischer Staatsangehöriger, wohnhaft in Brasilien, arbeitete von 1982 bis 2005 in der Schweiz (Akten der Vorinstanz [doc.] 2 S. 2) und entrichtete dabei Beiträge an die Eidgenössische Alters-, Hinterlassenen- und Invali- denversicherung. Seit dem 31. März 2007 wohnt er in Brasilien. B. B.a Am 8. Februar 2002 meldete er sich aufgrund von Rückenschmerzen bei der IV-Stelle B._______ zum Bezug von IV-Leistungen für Erwachsene an (Akten der IV-Stelle B._______ [act. B.] 3). Mit Verfügung vom 29. August 2004 bzw. mit Einspracheentscheid vom 30. November 2005 (act. B. 69) wies die IV-Stelle B._______ den Rentenantrag ab mit der Begründung, eine behinderungsangepasste Tätigkeit sei nach wie vor zu 100% zumutbar. B.b Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 12. Januar 2006 beim So- zialversicherungsgericht des Kantons B._______ Beschwerde (act. B._______ 72). B.c Am 12. September 2006 stellte der Beschwerdeführer zudem bei der IV-Stelle B._______ ein Revisionsgesuch mit der Begründung, sein Ge- sundheitszustand habe sich wesentlich verschlechtert (act. B._______ 78). B.d Mit Schreiben vom 12. Januar 2007 trat die IV-Stelle B._______ auf das Revisionsgesuch ein und sistierte das Verfahren bis zum Urteil des Sozialversicherungsgerichts (act. B._______ 95). B.e In seinem Urteil vom 8. Oktober 2007 (act. B._______ 97) hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons B._______ die Beschwerde teil- weise gut und stellte fest, dass der damals noch in der Schweiz wohnende Beschwerdeführer bei einer Erwerbseinbusse von 44% ab dem 1. August 2005 Anspruch auf eine Viertelsrente habe. B.f Nach seinem Wegzug nach Brasilien (vgl. act. B._______ 118) verfügte die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: Vorinstanz) am 6. Mai 2008 (doc. 4) die Aufhebung des vom Sozialversicherungsgericht des Kantons B._______ gewährten Rentenanspruchs per 31. März 2007 mit der Begründung, Renten, welche einem Invaliditätsgrad von weniger als
C-698/2017 Seite 3 50% entsprächen, würden nur an Versicherte mit Wohnsitz in der Schweiz ausbezahlt. B.g Mit Schreiben vom 13. August 2010 (doc. 13) wies der Beschwerde- führer die IV-Stelle B._______ auf das im Jahr 2006 eingeleitete, sistierte Revisionsverfahren hin. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 bestätigte die Vorinstanz das eingeleitete Revisionsverfahren (doc. 22). B.h Im polydisziplinären Gutachten des Regionalspitals C._______ vom 8. Februar 2012 (doc. 71) wurde u. a. ein Failed back surgery syndrome nach fünf chirurgischen Interventionen an der Lendenwirbelsäule mit Spondylo- dese L5-S1 im Jahr 2004 mit subakut-chronischer Radikulopathie L4 fest- gehalten (S. 14). Insgesamt wurde eine Verschlechterung des Gesund- heitszustandes festgestellt. In der bisherigen Tätigkeit vorwiegend als La- gerist sei der Beschwerdeführer ab dem 4. Oktober 2004 nicht mehr ar- beitsfähig. Ab Januar 2007 sei er in einer behinderungsangepassten Tätig- keit zu 30% arbeitsfähig (ganztägig, mit häufigen Pausen, S. 19). B.i Im Anschluss an die Stellungnahme der RAD-Ärztin vom 7. Mai 2012 (doc. 81) und zwei internen Notizen vom 4. Juni 2012 (doc. 87) und vom 21. Juni 2012 (doc. 88) sprach die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 22. April 2013 eine ganze Rente ab dem 1. September 2006 zu. Der Invaliditätsgrad betrage 70%. Dabei wies die Vorinstanz den Beschwerdeführer auf seine Meldepflichten hin (doc. 103 S. 6). C. C.a Am 2. Mai 2016 leitete die Vorinstanz ein weiteres Revisionsverfahren ein. Mit zwei Schreiben direkt an die Adresse des Beschwerdeführers for- derte sie ihn auf, die notwendigen Unterlagen innert 30 Tagen bzw. bis zum 2. August 2016 einzureichen (doc. 105, 106). Am 23. Juni 2016 erfolgte eine Mahnung mit dem Hinweis, dass die Rente bei Nichteintreffen der Un- terlagen gestrichen werde (doc. 107). C.b Am 2. August 2016 ging der Bericht des behandelnden Arztes, Dr. D._______, vom 2. Dezember 2015 bei der Vorinstanz ein (doc. 109). Am 29. August 2016 stellte die Vorinstanz in einer internen Notiz fest, dass der Fragebogen bezüglich Revision immer noch nicht eingetroffen sei (doc. 110). Mit der angefochtenen Verfügung vom 13. September 2016 direkt an die Adresse des Beschwerdeführers hob die Vorinstanz die Rente des Be- schwerdeführers ab dem 1. November 2016 auf mit dem Hinweis, dass die verlangten Dokumente bisher nicht eingegangen seien (doc. 111).
C-698/2017 Seite 4 C.c Mit Schreiben vom 19. Januar 2017 (doc. 121) bat der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt D. Christe, um Zustellung der voll- ständigen Akten. Er führte unter Hinweis auf den Poststempel des Postam- tes E._______ aus, dass die Aufhebungsverfügung erst am 3. Januar 2017 zugestellt worden sei. Das ursprüngliche Schreiben sei am 12. Dezember 2016 zurückgesandt worden; es enthalte einen entsprechenden hand- schriftlichen Vermerk. D. D.a In seiner Beschwerde vom 1. Februar 2017 an das Bundesverwal- tungsgericht beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfü- gung vom 13. September 2016; es sei weiterhin eine ganze Rente auszu- richten (Beschwerdeakten [B-act.] 1). Zur Begründung führte er aus, er habe nie einen Vorbescheid erhalten, weshalb das rechtliche Gehör verletzt sei. Auch aus medizinischen Grün- den sei die Aufhebung nicht gerechtfertigt, da sich sein Gesundheitszu- stand nicht verbessert, sondern verschlechtert habe. Zudem habe er alle notwendigen medizinischen Unterlagen eingereicht. Falls er diesbezüglich etwas versäumt habe, seien ihm die Konsequenzen einer Verletzung der Meldepflicht nicht rechtswirksam angekündigt worden. D.b Der mit Zwischenverfügung vom 7. Februar 2017 verlangte Kostenvor- schuss von Fr. 800.- ist am 22. Februar 2017 beim Bundesverwaltungsge- richt eingegangen (B-act. 2, 3). D.c Mit Schreiben vom 7. April 2017 reichte der Beschwerdeführer den Be- richt des behandelnden Chirurgen D._______ vom 28. März 2017 mit Übersetzung ein. Diesen leitete das Bundesverwaltungsgericht an die Vo- rinstanz weiter (B-act. 5, 6). D.d In ihrer Vernehmlassung vom 7. April 2017 (B-act. 7) beantragte die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Sie machte haupt- sächlich geltend, die Zustellung der angefochtenen Verfügung sei einge- schrieben mit Rückschein versandt worden. Der Zustellversuch sei – unter Hinweis auf den Poststempel auf der Rückseite des Umschlags – spätes- tens am 26. Oktober 2016 erfolgt. Unter Berücksichtigung der Zustellfiktion von 7 Tagen sei deshalb die angefochtene Verfügung spätestens am 2. November 2016 eröffnet worden. Die Beschwerdefrist sei deshalb spätes- tens am 2. Dezember 2016 abgelaufen. Der nicht eingeschriebene Wie-
C-698/2017 Seite 5 derversand vom 12. Dezember 2016 habe keinerlei rechtliche Wirkung er- zeugt. Zudem sei der Beschwerdeführer bezüglich Einreichung der medi- zinischen Unterlagen gemahnt worden, weshalb das rechtliche Gehör nicht verletzt worden sei. D.e In der Replik vom 20. Juni 2017 (B-act. 11) hielt der Beschwerdeführer an den gestellten Anträgen fest. Die Regelung der Zustellfiktion sei auf das schweizerische Postsystem zugeschnitten. Im Gegensatz dazu sei hier da- von auszugehen, dass nur ein Zustellungsversuch erfolgt sei, ohne Abho- lungseinladung. Falls er also gerade nicht zu Hause gewesen sei, habe keine Zustellung erfolgen können. Ein solcher Zustellungsversuch könne nicht als fiktive Zustellung betrachtet werden. Weiter sei die Zustellung auch deshalb nicht rechtsgültig erfolgt, weil er ausschliesslich dem Be- schwerdeführer direkt und nicht dem bevollmächtigten anwaltlichen Vertre- ter eröffnet worden sei. Der Beschwerdeführer sei seit 2005 durch den Un- terzeichneten anwaltlich vertreten, ein Widerruf der Vollmacht sei nie er- folgt. Da kein Vorbescheidverfahren durchgeführt worden sei, sei zudem das rechtliche Gehör verletzt worden. D.f Mit Schreiben vom 25. Juli 2017 (B-act. 13) sandte der Beschwerde- führer dem Bundesverwaltungsgericht den Vorbescheid der Vorinstanz vom 4. Juli 2017 zur Kenntnisnahme zu. Er führte aus, darin werde ab dem 3. Oktober 2015 eine 100-prozentige Invalidität ausgewiesen. Demnach sei die angefochtene Verfügung auch aus materiellen Gründen zweifellos unrichtig und mittels Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG zu kor- rigieren, falls sie – entsprechend der Argumentation der Vorinstanz – tat- sächlich in Rechtskraft getreten wäre. D.g In der Duplik vom 4. August 2017 (B-act. 14) hielt die Vorinstanz an ihrem Nichteintretensantrag fest. Die Zustellfiktion gelte auch im internati- onalen Postverkehr. Im vorliegenden, am 16. Mai 2016 eingeleiteten Ren- tenrevisionsverfahren sei der Rechtsvertreter erstmals am 18./19 Januar 2017 in Erscheinung getreten, ohne Einwände gegen die Zustellung direkt an den Versicherten zu erheben. D.h Mit Zwischenverfügung vom 9. August 2017 (B-act. 15) sandte das Bundesverwaltungsgericht ein Doppel der Duplik der Vorinstanz an den Beschwerdeführer und schloss den Schriftenwechsel ab.
C-698/2017 Seite 6 D.i Mit Eingabe vom 20. November 2017 (B-act. 16) übermittelte die Vo- rinstanz dem Bundesverwaltungsgericht u. a. ihre Verfügung vom 17. No- vember 2017. Darin wurde dem Beschwerdeführer aufgrund einer Neuan- meldung am 7. April 2017 ab dem 1. Oktober 2017 wieder eine ganze Rente zugesprochen. D.j Am 24. November 2017 (B-act. 17) sandte auch der Beschwerdeführer diese Verfügung an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Hinweis, dass sich somit die hängige Beschwerde lediglich auf den Zeitraum bis zum 30. September 2017 beziehe. E. Auf die weiteren Vorbringen und Unterlagen der Parteien wird – soweit für die Entscheidfindung notwendig – in den nachstehenden Erwägungen ein- gegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invaliden- versicherung (IVG, SR 831.20) sowie Art. 5 VwVG beurteilt das Bundes- verwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfü- gungen der IVSTA. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Indes findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. d bis VwVG keine Anwen- dung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Ok- tober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. 1.3 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung vom 13. September 2016 berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 59 ATSG). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 13. Sep- tember 2016, in welcher die Rente des Beschwerdeführers wegen Verlet- zung der Mitwirkungspflicht ab dem 1. November 2016 aufgehoben wurde.
C-698/2017 Seite 7 Der Beschwerdeführer bestreitet eine Verletzung der Mitwirkungspflicht. Da dem Beschwerdeführer ab dem 1. Oktober 2017 wieder die ganze Rente ausgerichtet wird (vgl. Verfügung vom 17. November 2017), ist vor- liegend materiell streitig und zu prüfen, ob die Rente für den Zeitraum zwi- schen dem 1. November 2016 und dem 30. September 2017 zurecht auf- gehoben wurde mit der Begründung, er habe seine Mitwirkungspflicht ver- letzt. 1.5 Die Beschwerde wurde formgerecht eingereicht; zudem wurde sie – wie noch aufzuzeigen sein wird (vgl. nachfolgend E. 5) – auch fristgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG; BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge- setz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Rz. 1 ff. zu Art. 49). 2.2 Der Beschwerdeführer ist italienischer Staatsbürger und lebt in Brasi- lien. Da die Schweiz mit Brasilien keinen Staatsvertrag über Leistungen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung abgeschlossen hat, bestimmt sich der vorliegend zu beurteilende Anspruch des Beschwerde- führers auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung aus- schliesslich aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2186/2016 vom 8. Mai 2017 E. 3.1). 2.3 Die Versicherten haben beim Vollzug der Sozialversicherungsgesetze unentgeltlich mitzuwirken (Art. 28 Abs. 1 ATSG). Nach Art. 43 Abs. 2 ATSG hat sich die versicherte Person ärztlichen oder fachlichen Untersuchungen zu unterziehen, soweit diese für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind. Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistun- gen beanspruchen, den Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in unent- schuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger auf Grund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten be- schliessen. Er muss diese Personen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzu- räumen (Art. 43 Abs. 3 ATSG). Gemäss Art. 7b Abs. 1 IVG können Leistun- gen nach Art. 21 Abs. 4 ATSG gekürzt oder verweigert werden, wenn die
C-698/2017 Seite 8 versicherte Person den Pflichten nach Art. 43 Abs. 2 ATSG (oder jenen nach Art. 7 IVG) nicht nachgekommen ist. Die Regelungen von Art. 43 Abs. 3 ATSG (Nichteintreten oder Sachentscheid aufgrund der Akten) und Art. 7b Abs. 1 IVG (Kürzung oder Verweigerung der Leistung) sind grundsätz- lich nebeneinander anwendbar (Urteil BGer 9C_370/2013 vom 22. No- vember 2013 E. 3; Urteil BGer 9C_744/2011 vom 30. November 2011 E. 5.1). Schliesslich darf der Sozialversicherungsträger auch im Sinne ei- nes allgemeinen prozessualen Grundsatzes in der Bundessozialversiche- rung die Zahlung der Versicherungsleistungen einstellen, wenn die versi- cherte Person ihre Mitwirkungspflicht verletzt hat (vgl. Urteil BGer 9C_345/2007 vom 26. März 2008 E. 4 mit Hinweis auf BGE 107 V 24 E. 3 und FRANZ SCHLAURI, Die vorsorgliche Einstellung von Dauerleistungen der Sozialversicherung, in: Die Revision von Dauerleistungen in der Sozi- alversicherung, St. Gallen 1999, S. 208 f.; BVGE 2010/36 E. 4.1; Urteil des BVGer C-4416/2015 vom 1. März 2017 E. 2.9). 3. 3.1 Vorliegend leitete die Vorinstanz am 2. Mai 2016 ein Revisionsverfah- ren ein. Mit zwei Schreiben direkt an die Adresse des Beschwerdeführers forderte sie ihn auf, die notwendigen Unterlagen innert 30 Tagen bzw. bis zum 2. August 2016 einzureichen (doc. 105, 106). Am 23. Juni 2016 er- folgte eine Mahnung mit dem Hinweis, dass die Rente bei Nichteintreffen der Unterlagen gestrichen werde (doc. 107). Da die verlangten Unterlagen nicht eintrafen, hob die Vorinstanz am 13. September 2016 die ganze Rente des Beschwerdeführers wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht auf (doc. 111). 3.2 Der Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt D. Christe, macht geltend, die genannten Schreiben hätten zwingend auch ihm als Bevoll- mächtigtem des Beschwerdeführers zugestellt werden müssen. Da dies nicht geschehen sei, seien diese Schreiben mangelhaft eröffnet worden und dem Beschwerdeführer sei dadurch ein Nachteil entstanden. Deshalb habe er seine Mitwirkungspflicht nicht verletzt und die entsprechenden rechtlichen Folgen – die Aufhebung der Rente – könnten nicht eintreten. Zu prüfen ist deshalb, ob der Beschwerdeführer auch im am 2. Mai 2016 eingeleiteten Revisionsverfahren durch den erwähnten Rechtsanwalt ver- treten war. 3.3 Gemäss Art. 11 Abs. 1 VwVG kann sich die Partei auf jeder Stufe des Verfahrens [...] vertreten lassen. Gemäss Abs. 3 macht die Behörde ihre Mitteilung an den Vertreter, solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft.
C-698/2017 Seite 9 “Insofern hat die Behörde all ihre Mitteilungen nicht an die vertretene Par- tei, sondern an deren Vertreter zu machen, der grundsätzlich ihr alleiniger Ansprechpartner ist [...]. Der Begriff der Mitteilung ist weit zu verstehen. Er umfasst nebst den Entscheiden auch Einladungen zur Mitwirkung, zur Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs und zu Abklärungsmassnahmen“ (VERA MARANTELLI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Pra- xiskommentar VwVG, Zürich 2016, N. 29 zu Art. 11, mit Hinweisen). 3.4 Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG), heute Bundesge- richt, hat in seinem Urteil I 565/02 festgehalten, dass gemäss Art. 69 IVG in Verbindung mit Art. 84 Abs. 1 AHVG gegen Verfügungen der IV-Stelle innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden könne. Im Sozialversicherungsrecht des Bundes gelte der allgemeine Grundsatz, dass Mitteilungen von Behörden an die Vertretung einer Partei zu richten seien, solange die Partei ihre Vollmacht nicht widerrufe. Nach der Recht- sprechung führe jedoch eine fehlerhafte Eröffnung nicht zur Nichtigkeit der Verfügung, sondern verlange nur, dass der Verfügungsadressat dadurch keinen Nachteil erleide (Art. 38 VwVG). Mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben, welcher der Berufung auf Formmängel im Allgemeinen Grenzen setze, könne auch die fehlerhaft eröffnete Verfügung rechtsbe- ständig werden, wenn sie nicht innert vernünftiger Frist seit jenem Zeit- punkt in Frage gestellt werde, da der Adressat Kenntnis vom Verfügungs- inhalt habe. Die Dauer der vernünftigen Frist bemesse sich praxisgemäss nach den besonderen Umständen des Einzelfalls. Werde eine Verfügung trotz eines bestehenden, der Verwaltung bekannten Vertretungsverhältnis- ses nicht dem Rechtsvertreter, sondern nur der versicherten Person selbst zugestellt, sei diese auf Grund der sie treffenden Sorgfaltspflicht in der Re- gel gehalten, spätestens am letzten Tag der in der Verfügung genannten Beschwerdefrist an ihren Vertreter zu gelangen. Eine anschliessende Be- schwerde gelte als rechtzeitig eingereicht, wenn sie innerhalb einer 30-tä- gigen Rechtsmittelfrist, welche ab diesem Datum (letzter Tag der Frist ge- mäss Verfügung) läuft, erhoben werde. Erfolge zu einem späteren Zeit- punkt eine zweite Verfügungszustellung an den Rechtsvertreter, vermöge dies keine neue Beschwerdefrist auszulösen (E. 3.1; Rechtsprechung be- stätigt in den Urteilen U 99/05 vom 8. November 2005 E. 3.2 und U 156/04 vom 17. März 2005 E. 3.2). 4. 4.1 In den Akten befindet sich kein Widerruf der Vollmacht; ein solcher wird von der Vorinstanz auch nicht behauptet. Umstritten und deshalb zu prüfen
C-698/2017 Seite 10 ist, ob die ursprüngliche Vollmacht aus dem Jahr 2005 auch für das im Jahr 2016 eingeleitete neue Revisionsverfahren gilt. 4.2 Laut Urteil des BGer 9C_460/2016 vom 10. Januar 2017 ist für den Umfang der Vollmacht im Verhältnis zum gutgläubigen Dritten massge- blich, wie der Dritte die Mitteilung über den Umfang der Vollmacht nach dem Vertrauensprinzip, d. h. ihrem Wortlaut und Zusammenhang und den gesamt Umständen verstehen durfte und musste (unter Hinweis auf BGE 131 III 511 E. 3.1 und E. 3.2 sowie 120 II 197 E. 2). 4.3 Vorliegend befindet sich zwar das Schreiben von Rechtsanwalt D. Christe vom 13. Juli 2005 an die IV-Stelle B._______ in den Akten, in welchem als Beilage eine Vollmachtskopie erwähnt wird (act. B._______ 53). Die Vollmacht selbst befindet sich jedoch nicht in den Akten. Die Tat- sache, dass eine Vollmacht vorlag, wird von der Vorinstanz nicht bestritten. Die Beweislast für die Vertretungsvollmacht für das neue Revisionsverfah- ren obläge zwar grundsätzlich dem Beschwerdeführer. Indes sind für jedes Sozialversicherungsverfahren alle Unterlagen, die massgeblich sein kön- nen, vom Versicherungsträger systematisch zu erfassen (Art. 46 ATSG). Zu den von der Aktenführungspflicht erfassten Unterlagen zählen auch die eingereichten Anwaltsvollmachten. Werden rechtserhebliche Aktenstücke nicht oder nur zum Teil zu den Akten genommen, können möglicherweise wichtige Tatsachen nachträglich nicht mehr bewiesen werden. Es wider- spräche dem Grundsatz von Treu und Glauben, im Prozess, in Verletzung der aufgrund von Art. 46 ATSG bestehenden Aktenführungspflicht, eine An- waltsvollmacht nicht zu den Akten zu nehmen und hernach dem Beschwer- deführer entgegenzuhalten, er könne den Beweis für den Umfang der An- waltsvollmacht nicht erbringen. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer die Nachteile der Beweislosigkeit nicht zu tragen hat (vgl. BGE 124 V 372 E. 3a). In dieser Situation ist auf die Darstellung des Beschwerdeführers abzustellen, wonach der Umfang der Vollmacht auch neue Revisionsver- fahren im Zusammenhang mit der IV-Rente des Versicherten umfasst (vgl. zur Umkehr der Beweislast im Falle eines nicht vorhandenen Briefum- schlags das Urteil des BVGer C-947/2011 vom 27. November 2012 E. 8.4). 4.4 Nicht nur der fehlende Wortlaut der Vollmacht, sondern auch die ge- samten konkreten Umstände sprechen dafür, dass der Beschwerdeführer auch im neuen Revisionsverfahren durch Rechtsanwalt D. Christe vertre- ten war.
C-698/2017 Seite 11 4.4.1 Das Schreiben des Rechtsvertreters vom 13. Juli 2005 (act. B._______ 53), in welchem er der IV-Stelle B._______ mitteilt, dass er vom Beschwerdeführer „im Zusammenhang mit dessen Arbeitsunfähigkeit“ mit der Wahrung der Interessen beauftragt worden sei, ist sehr offen formuliert, was auf eine umfassende Vollmacht schliessen lässt. 4.4.2 Der Schriftverkehr zwischen dem Beschwerdeführer und der Vo- rinstanz zwischen 2005 und 2014 wird zudem durch folgende massgebli- che Dokumente geprägt: – Die Verfügung vom 29. August 2005, adressiert an den Rechtsvertreter (act. B._______ 62). – Der Einspracheentscheid vom 30. November 2005, adressiert an den Rechts- vertreter (act. B._______ 69). – Die Beschwerde des Rechtsvertreters an das Sozialversicherungsgericht des Kantons B._______ vom 12. Januar 2006 (act. B._______ 72 S. 3 f.). – Das Revisionsgesuch des Rechtsvertreters vom 12. September 2006 an die IV-Stelle B._______ (act. B._______ 78). – Die Eingangsbestätigung des Revisionsgesuchs durch die IV-Stelle B._______ an die Adresse des Rechtsvertreters vom 20. September 2006 (act. B._______ 79). – Der Vorbescheid vom 12. Dezember 2006 an die Adresse des Rechtsvertre- ters (act. B._______ 91). – Das Schreiben des Rechtsvertreters an die IV-Stelle B._______ vom 16. No- vember 2007 bezüglich Wiederaufnahme des Revisionsverfahrens (act. B._______ 98). – Die wiederwägungsweise Aufhebung des Vorbescheids vom 12. Dezember 2006 durch die IV-Stelle B._______ an die Adresse des Rechtsvertreters (act. B._______ 106). – Das Schreiben des Rechtsvertreters an die IV-Stelle B._______ vom 26. Feb- ruar 2008 mit der Mitteilung, dass der Beschwerdeführer nach Brasilien aus- gewandert sei (act. B._______ 118). – Das Schreiben des Rechtsvertreters vom 7. März 2008, in welchem er die IV- Stelle B._______ darum bittet, sich zwecks Angaben der behandelnden Ärzte direkt an den Beschwerdeführer zu wenden (act. B._______ 121).
C-698/2017 Seite 12 – Die an Dr. M. Hug (Anwaltsgemeinschaft mit dem Rechtsvertreter des Be- schwerdeführers) gerichtete Rentenaufhebungsverfügung vom 6. Mai 2008 (doc. 4). – Die an Dr. M. Hug gerichtete Rentenaufhebungsverfügung vom 14. April 2010 (doc. 10). – Die IVSTA-interne Notiz vom 7. Mai 2010, wonach wieder Daniel Christe den Beschwerdeführer vertrete (doc. 11). – Das Schreiben des Rechtsvertreters vom 13. August 2010 an die Vorinstanz mit dem Hinweis, dass das Verfahren hinsichtlich Vorbescheid vom 12. De- zember 2006 noch hängig sei und der Versicherte sich zur Zeit in der Schweiz befinde, weshalb die notwendigen Untersuchungen jetzt durchgeführt werden könnten (doc. 13). – Das Schreiben der Vorinstanz an den Rechtsvertreter, wonach ein neues Ge- such zu stellen sei (doc. 17). – Das Schreiben des Rechtsvertreters vom 21. September 2010 an die Vo- rinstanz, wonach die eingeleitete Rentenrevision seit dem 12. September 2006 hängig sei (doc. 18). – Die Bestätigung der eingeleiteten Rentenrevision durch die Vorinstanz vom 22. Dezember 2010 an den Rechtsvertreter (doc. 22). – Das Schreiben des Rechtsvertreters an die Vorinstanz vom 4. Januar 2011, wonach eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Beschwerde- führers bereits nachgewiesen sei (doc. 23). – Das Schreiben der Vorinstanz vom 4. März 2011, in welchem sie dem Rechts- vertreter 25 Röntgenbilder zurücksandte (doc. 37). – Das Schreiben der Vorinstanz vom 22. Juni 2011 an den Rechtsvertreter, wo- nach der Beschwerdeführer medizinisch begutachtet werden müsse (doc. 47). – Das Schreiben der Vorinstanz vom 17. August 2011 bezüglich der medizini- schen Begutachtung an den Rechtsvertreter (doc. 52). – Das Schreiben des Rechtsvertreters an die Vorinstanz mit der Bitte um Kon- taktnahme direkt mit dem Beschwerdeführer bezüglich Finanzierung des Flug- tickets in die Schweiz (doc. 53). – Der Vorbescheid (doc. 97) und die Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2014 an den Rechtsvertreter, in welchem dem Beschwerdeführer rückwirkend auf den 1. September 2006 eine ganze Rente zugesprochen wurde (doc. 104).
C-698/2017 Seite 13 All diese Dokumente zeigen auf, dass die Vorinstanz und die IV-Stelle B._______ sowohl im ersten Verfahren, das durch das Urteil des Sozial- versicherungsgerichts des Kantons B._______ seinen Abschluss fand, als auch im Revisionsverfahren, das 2006 seinen Anfang nahm und im April 2014 abgeschlossen wurde, Rechtsanwalt D. Christe als Rechtsvertreter des Beschwerdeführers betrachteten und stets mit diesem korrespondier- ten. Einzig in Bezug auf die Benennung des behandelnden Arztes und in Bezug auf die Bestimmung von Flug und Hotel im Zusammenhang mit der polydisziplinären Untersuchung in der Schweiz, wo direkt mit dem Be- schwerdeführer korrespondiert wurde, bestehen zwei Ausnahmen (act. B._______ 121, doc. 57-69). 4.5 Insgesamt ist deshalb nicht nachvollziehbar, dass die Vorinstanz an- lässlich der im Jahr 2016 eingeleiteten Revision ausschliesslich den in Bra- silien wohnhaften Beschwerdeführer kontaktierte und zuerst die beiden Aufforderungen zur Einreichung von Unterlagen, dann die Mahnung mit der Drohung, die Rente aufzuheben (doc. 105-107), an ihn adressierte, ohne Eröffnung an den Rechtsvertreter. 4.6 4.6.1 Die Vorinstanz macht in ihrer Vernehmlassung vom 7. April 2017 dazu geltend, dass es sich um ein neues, im Mai 2016 eingeleitetes Revi- sionsverfahren handle. Deshalb sei die direkte Kontaktnahme mit dem Be- schwerdeführer rechtmässig. Der Rechtsvertreter sei erstmals mit Voll- macht vom 18. Januar 2017 in Erscheinung getreten. 4.6.2 Dieser Argumentation kann auch mit Blick auf die in E. 3.4 zitierte Rechtsprechung nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz und die IV-Stelle B._______ erachteten Rechtsanwalt D. Christe von 2005 bis 2014 stets als Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, d. h. nicht nur im ursprünglichen Verfahren, sondern auch im ersten Revisionsverfahren bis ins Jahr 2014 (vgl. obige Auflistung der Korrespondenz), obwohl damals nur eine einzige Anwaltsvollmacht vorlag. Es ist deshalb nicht schlüssig, Rechtsanwalt D. Christe im zweiten, im Jahr 2016 eingeleiteten Revisionsverfahren nicht mehr als Rechtsvertreter zu betrachten und ausschliesslich direkt mit dem Beschwerdeführer zu korrespondieren. Die gesamten Umstände sprechen für eine Rechtsvertretung auch im neuen Revisionsverfahren, daran ändert das nochmalige Ausstellen einer Anwaltsvollmacht am 18. Januar 2017 nichts, wie dies die Vorinstanz zu Unrecht geltend macht (vgl. Duplik vom 4. August 2017 [B-act. 14]). Ebenso wenig gefolgt werden kann den Aus-
C-698/2017 Seite 14 führungen in der Vernehmlassung, wonach der Rechtsvertreter bis zur Ein- reichung der Vollmacht keine Einwände gegen die Zustellung direkt an den Beschwerdeführer gehabt habe; dies, weil er von der direkten Zustellung gar nichts gewusst hatte bzw. gewusst haben konnte. 4.7 Insgesamt ist deshalb festzustellen, dass der Beschwerdeführer auch im zweiten Revisionsverfahren durch Rechtsanwalt D. Christe vertreten war. Da die drei erwähnten Schreiben (doc. 105-107) zu Unrecht nicht dem Rechtsvertreter zugestellt wurden, war deren Eröffnung mangelhaft. Dem Beschwerdeführer ist zudem ein Nachteil dadurch entstanden, dass der Rechtsvertreter auf die Aufforderung zur Einreichung von Unterlagen hin nicht in Wahrnehmung der ihm obliegenden Mitwirkungspflicht (Art. 29 ATSG) rechtzeitig und sachdienlich reagieren konnte. Damit liegt auch keine Verletzung der Mitwirkungspflicht vor und deren Folgen können nicht eintreten. Damit hat die Vorinstanz die Rente des Beschwerdeführers zu Unrecht aufgehoben mit der Begründung, er habe seine Mitwirkungspflicht verletzt. 5. 5.1 Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer auch im zweiten Revisi- onsverfahren durch Rechtsanwalt D. Christe vertreten war, führt dazu, dass die angefochtene rentenaufhebende Verfügung ebenfalls zu Unrecht direkt dem sich in Brasilien befindlichen Beschwerdeführer eröffnet wurde, statt dem Rechtsvertreter. Dies hat zur Folge, dass die Frist für die Beschwer- deerhebung erst nach Ablauf einer einerseits dem Beschwerdeführer zu- stehenden dreissigtägigen Frist, an seinen Vertreter zu gelangen, und an- derseits einer dreissigtägigen Frist des Vertreters ab diesem Datum (d.h. dem letzten Tag der Frist gemäss Verfügung), Beschwerde zu erheben, abläuft. „Ist ein Vertreter bestellt und der Behörde bekannt, gilt die Zustel- lung lediglich an den – vertretenen – Verfügungsadressaten (und nicht an den Vertreter selbst) als mangelhafte Eröffnung, aus welcher dem Adres- saten insofern kein Nachteil erwachsen darf, als entgegen Art. 20 VwVG die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginnt, bis der entsprechende Akt (auch) dem Vertreter mitgeteilt worden ist (VERA MARANTELLI/SAID HUBER, a.a.O. Rz. 30 zu Art. 11)“. Vorliegend sei die Aufhebungsverfügung erst am 3. Januar 2017 zugestellt worden (vgl. Sachverhalt C.c). Damit hatte der Beschwerdeführer ab dem 4. Januar 2017 30 Tage Zeit, an seinen Vertreter zu gelangen. Diesem wiederum stand eine dreissigtägige Frist zur Be- schwerdeeinreichung zu. Vorliegend wurde die Beschwerde bereits am 1. Februar 2017 der schweizerische Post übergeben. Damit ist die Be- schwerde innerhalb von 30 Tagen und somit rechtzeitig erhoben worden.
C-698/2017 Seite 15 5.2 Bei diesem Ergebnis (Eintreten auf die Beschwerde und Aufhebung der Renteneinstellungsverfügung) kann offen bleiben, ob vorliegend die Vo- raussetzungen für die Gültigkeit der Zustellfiktion in Bezug auf die ange- fochtene Renteneinstellungsverfügung vorgelegen hätten. Ebenfalls nicht zu prüfen ist bei diesem Ergebnis die Frage, ob die Vo- rinstanz mangels Durchführung eines Vorbescheidverfahrens das rechtli- che Gehör verletzt hat. 5.3 5.3.1 Mit der Aufhebung des angefochtenen Entscheids im Revisionsver- fahren ist die Rente ab dem 1. November 2016 weiter auszurichten, zumal (auch) die Vorinstanz bisher nicht nachgewiesen hat, dass medizinische Gründe für eine revisionsweise Aufhebung der Rente vorliegen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-106/2010 vom 16. Januar 2013 E. 4.4.3 m.H.). Es obliegt damit grundsätzlich der Vorinstanz, im Rahmen einer Wiederaufnahme des Revisionsverfahrens und der Vornahme weiterer Ab- klärungen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine revisionsweise Wei- terführung/Herabsetzung/Aufhebung der Rente gegeben sind. Auf eine Rückweisung an die Vorinstanz kann jedoch aus den nachfolgenden Grün- den verzichtet werden. 5.3.2 Aus den Bestätigungen des behandelnden Chirurgen (Dr. D._______) vom 2. Dezember 2015 (doc. 109) und 28. März 2017 (B-act. 5 Beilage 1, Übersetzung in Beilage 2) geht hervor, dass der Beschwerde- führer – nach Gangrän und erfolglos durchgeführter Angioplastie – am 3. (recte: 24.) Oktober 2015, also bereits vor der Renteneinstellung ab dem
C-698/2017 Seite 16 wegen zwischenzeitlich eingetretener Verschlechterung besteht und die Vorinstanz mit Verfügung vom 4. Juli 2017 die Weiterausrichtung der gan- zen Rente bereits verfügt hat, ist auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur erneuten Prüfung der Revisionsvoraussetzungen zu ver- zichten und die uneingeschränkte Weiterausrichtung der ganzen Rente zu bestätigen. 6. Damit ist die Beschwerde vom 1. Februar 2017 gutzuheissen und die an- gefochtene Verfügung vom 13. September 2016 aufzuheben. Dem Be- schwerdeführer ist ab 1. November 2016 weiterhin eine ganze und unbe- fristete Invalidenrente auszurichten. Die Sache ist an die Vorinstanz zur Berechnung und Nachzahlung der Rentenausstände ab 1. November 2016 zurückzuweisen. 7. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Infolge Gut- heissung der Beschwerde sind dem Beschwerdeführer keine Verfahrens- kosten aufzuerlegen. Der von ihm geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.- ist ihm nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzu- erstatten. Der Vorinstanz werden ebenfalls keine Verfahrenskosten aufer- legt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver- waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). 7.3 Vorliegend ist der Beschwerdeführer anwaltlich vertreten. Es liegt keine Kostennote vor. Der Aufwand des Rechtsvertreters wird unter Berücksich- tigung seiner Eingaben und der damit verbundenen Aufwände auf pau- schal Fr. 2‘800.- (inkl. Auslagen) festgesetzt. Die Parteientschädigung ist
C-698/2017 Seite 17 von der Vorinstanz zu tragen; sie umfasst keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung vom 13. September 2016 wird aufgehoben. 2. Die Sache wird an die Vorinstanz zur Berechnung und Nachzahlung der Rentenausstände ab 1. November 2016 zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Kostenvorschuss von Fr. 800.- wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegen Urteils auf ein von ihm zu nennendes Konto zurückerstattet. 4. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 2‘800.- zu- gesprochen, welche von der Vorinstanz zu tragen ist. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherung (Einschreiben) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Urs Walker
C-698/2017 Seite 18 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Hän- den hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: