B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-660/2013
Urteil vom 21. April 2015 Besetzung
Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Richterin Marianne Teuscher, Gerichtsschreiber Lorenz Noli.
Parteien
X._______, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Benedikt Schneider-Koch,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-660/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein 1980 geborener nigerianischer Staatsangehö- riger, gelangte im August 2006 in die Schweiz und stellte hier unter Ver- wendung einer falschen Identität ein Asylgesuch. Der Antrag wurde abge- lehnt und der Beschwerdeführer wurde – unter Ansetzung einer Ausreise- frist bis zum 10. April 2007 – aus der Schweiz weggewiesen. Eine kontrol- lierte Ausreise fand nicht statt und der Beschwerdeführer galt danach als untergetaucht. B. Am 16. Januar 2008 verheiratete sich der Beschwerdeführer in Spanien mit einer schweizerischen Staatsangehörigen, worauf ihm im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Luzern erteilt wurde. Am 23. Oktober 2008 kam ein gemeinsamer Sohn zur Welt. An- fangs 2010 trennten sich die Ehegatten. Mit Urteil des Bezirksgerichts Hochdorf LU vom 26. April 2012 wurde die Ehe geschieden. Die elterliche Sorge über das seit September 2011 in einem Heim untergebrachte Kind wurde den Parteien gemeinsam belassen, die Obhut wurde aber beiden entzogen und die bereits früher angeordnete Beistandschaft wurde weiter- geführt. C. Nachdem gegen den Beschwerdeführer wegen Verdachts auf Zuwider- handlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121) schon im März 2007 eine Eingrenzungsverfügung erlassen worden war, wurde er in der Folge im gleichen Zusammenhang wiederholt verurteilt. Mit Urteil des Kriminalgerichts des Kantons Luzerns vom 19. August 2011 wurde der Beschwerdeführer der mehrfachen Widerhandlung gegen aArt. 19 Ziff. 1 BetmG, begangen als schwerer Fall nach aArt. 19 Ziff. 2 Bst. a BetmG (in der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung [AS 1975 1220]) sowie der Hehlerei nach Art. 160 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Insgesamt 564 Tage, die er in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft sowie unter vorzeitigem Strafantritt verbracht hatte, wurden angerechnet. Von der ausgefällten Strafe wurden 18 Monate als unbedingt vollziehbar erklärt; der Vollzug der restlichen 18 Monate wurde unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt aufgeschoben.
C-660/2013 Seite 3 Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Abteilung 1 Lu- zern vom 15. Februar 2012 wurde der Beschwerdeführer der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 Bst. c und gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gesprochen und mit einer Freiheitstrafe von 60 Tagen so- wie einer Busse von Fr. 200.- belegt. Die Freiheitsstrafe wurde unbedingt verhängt und eine zehntägige Untersuchungshaft angerechnet. Gegen die- sen Strafbefehl erhob der Beschwerdeführer Einsprache. D. Nach vorgängiger Gewährung des rechtlichen Gehörs (auch zur Frage ei- nes allfälligen Einreiseverbots; siehe dazu später) weigerte sich das Amt für Migration des Kantons Luzern in einer Verfügung vom 25. Januar 2012, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers zu verlängern und ord- nete die Wegweisung aus der Schweiz an. Den von ihm dagegen erhobe- nen Rechtsmitteln war kein Erfolg beschieden (Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Luzern vom 12. Juli 2012, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 5. November 2012 bzw. Ur- teil des Bundesgerichts 2C_1231/2012 vom 20. Dezember 2012). Am 24. Januar 2013 reiste der Beschwerdeführer aus der Schweiz aus. E. Am 22. Januar 2013 verhängte die Vorinstanz (das damalige Bundesamt für Migration [BFM], das auf den 1. Januar 2015 in Staatssekretariat für Migration [SEM] umbenannt wurde) gegenüber dem Beschwerdeführer ein Einreiseverbot von unbestimmter Dauer und ordnete die Ausschreibung der Massnahme im Schengener Informationssystem (SIS) an. Einer allfäl- ligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Zur Be- gründung der Fernhaltemassnahme nahm die Vorinstanz insbesondere Bezug auf die abgeurteilte Drogendelinquenz des Beschwerdeführers, aus der eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuleiten sei. Des Weiteren verwies die Vorinstanz auf die Umstände, dass der Be- schwerdeführer unter falschem Namen ein Asylgesuch gestellt, nach des- sen Ablehnung untergetaucht sei und Sozialhilfekosten verursacht habe. Private Interessen, die das öffentliche Interesse an einem besonderen Kontrollregime für künftige Einreisen aufzuwiegen vermöchten, seien we- der geltend gemacht worden noch aus den Akten erkennbar. F. Gegen das über ihn verhängte Einreiseverbot gelangt der Beschwerdefüh- rer mit einer Rechtsmitteleingabe vom 8. Februar 2013 an das Bundesver-
C-660/2013 Seite 4 waltungsgericht. Er beantragt darin die ersatzlose Aufhebung der vo- rinstanzlichen Verfügung; eventualiter die zeitliche Befristung des Einreise- verbots auf die Dauer eines Jahres, subeventualiter die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. Zur Begründung seiner An- träge rügt er – nebst einer Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör – eine unvollständige bzw. fehlerhafte Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und eine mangelhafte Interessenabwägung. G. Mit Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Feb- ruar bzw. 3. Mai 2013 wurden verfahrensleitende Anträge des Beschwer- deführers auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Wieder- herstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde abgewiesen. H. In einer Vernehmlassung vom 16. April 2013 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde. I. Am 24. April 2013 reichte der Beschwerdeführer einen Beschluss des Be- zirksgerichts Luzern vom 27. März 2013 zu den Akten, mit dem der Straf- befehl der Staatsanwaltschaft Abteilung 1, Luzern, vom 15. Februar 2012 zur Durchführung eines neuen Vorverfahrens an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen wurde. J. Mit Replik vom 3. Juni 2013 nahm der Beschwerdeführer Stellung zur Ver- nehmlassung der Vorinstanz vom 16. April 2013. K. Im Nachgang zu einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, in dem sich dieses grundsätzlich mit der Frage der Befristung von Einreiseverboten auseinandersetzte (BVGE 2014/20), wurde die Vorinstanz zu einer ergän- zenden Stellungnahme eingeladen. Am 12. November 2014 zog sie ihre Verfügung vom 22. Januar 2013 teilweise in Widererwägung und redu- zierte das vormals unbefristete Einreiseverbot auf eine Dauer von acht Jah- ren. L. Vom Bundesverwaltungsgericht zur nochmaligen Stellungnahme eingela- den, hielt der Beschwerdeführer in einer Eingabe vom 18. November 2014 an seiner Beschwerde fest.
C-660/2013 Seite 5 M. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, mit denen ein Einreiseverbot im Sinne von Art. 67 AuG verhängt wird, unterliegen der Beschwerde an das Bundesver- waltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande- res bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formge- recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit- sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massge- bend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2).
C-660/2013 Seite 6 3.1 In seiner Rechtsmittelschrift rügt der Beschwerdeführer in formeller Hinsicht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vor- instanz habe das Einreiseverbot erlassen, ohne ihm vorgängig über den damals schon im Verfahren um Nichterneuerung der Aufenthaltsbewilli- gung eingesetzten Rechtsvertreter Gelegenheit zur Stellungnahme einzu- räumen. 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst eine Anzahl verschiede- ner verfassungsrechtlicher Garantien (vgl. etwa MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsver- fahren des modernen Staates, 2000, S. 202 ff: MÜLLER/SCHEFER, Grund- rechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S. 846 ff.). Gleichsam das Kernele- ment des rechtlichen Gehörs ist das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung, welches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhalts sichert. Die Behörde muss diese Äusserungen zur Kenntnis nehmen, sie würdigen und sich damit in der Entscheidfindung und -begründung sachgerecht auseinandersetzen (vgl. Art. 30 und Art. 32 Abs. 1 VwVG; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 29 N 80 ff., Art. 30 N 3 ff. u. Art. 32 N 7 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal- tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, N 214 ff. u. N 546 f.). In engem Konnex hiermit steht die Begründungspflicht (Art. 35 VwVG), welche der rationalen und transparenten Entscheidfindung der Behörden dient und die Betroffenen in die Lage versetzen soll, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Die Behörde hat daher kurz die we- sentlichen Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt. Je weiter der Entscheidungsspielraum, je komplexer die Sach- und Rechtslage und je schwerwiegender der Ein- griff in die Rechtsstellung der betroffenen Person, desto höhere Anforde- rungen sind an die Begründung zu stellen (vgl. zum Ganzen BGE 137 II 266 E. 3.2; 136 I 229 E. 5.2; BVGE 2012/24 E. 3.2; 2009/35 E. 6.4.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 629 ff.; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Be- gründungspflicht, 1998, S. 26 ff. u. S. 178 ff.; RENÉ WIEDERKEHR, Die Be- gründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV und die Heilung bei Verletzung, ZBl 9/2010 S. 484 ff.). 3.3 Die seitens des Beschwerdeführers erhobene Rüge der Gehörsverlet- zung ist unbegründet. Wie das Bundesverwaltungsgericht schon in seiner Zwischenverfügung vom 25. Februar 2013 feststellte, hat die im Aufent- haltsbewilligungsverfahren zuständige kantonale Migrationsbehörde den Beschwerdeführer bzw. dessen Rechtsvertreter in einem Schreiben vom 1.
C-660/2013 Seite 7 Dezember 2011 darauf aufmerksam gemacht, dass (im Nachgang zur be- absichtigten Nichterneuerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz) auch die Beantragung eines Einreiseverbots erwogen werde (S. 2, achter Absatz). Der Beschwerdeführer bzw. sein Rechtsver- treter reagierte darauf und bat in seiner Stellungnahme vom 13. Januar 2012 (nach Ausführungen zum Antrag auf Erneuerung der Aufenthaltsbe- willigung) ausdrücklich darum, auf ein Einreiseverbot zu verzichten (S. 3, zweiter Absatz). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungs- gerichts setzt die Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht voraus, dass die verfügende Behörde selbst (also hier das SEM) tätig wird; der Vorgang kann rechtswirksam delegiert werden. Was die im gleichen Zusammen- hang gerügte Begründungsdichte der angefochtenen Verfügung betrifft, so fiel zwar die Begründung in Bezug auf die vorzunehmende Interessenab- wägung knapp aus. Immerhin lassen aber die anschliessenden Schriften- wechsel im Beschwerdeverfahren genügend erkennen, wie die Vorinstanz die persönlichen Interessen des Beschwerdeführers daran, keinen beson- deren Einreiserestriktionen unterworfen zu werden, gewichtet hat. Insge- samt war es dem Beschwerdeführer denn auch möglich, sachgerecht und vollständig gegen die vorinstanzliche Verfügung zu argumentieren. 4. 4.1 Das SEM kann ein Einreiseverbot gegen ausländische Personen ver- fügen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG). Des Weiteren kann es gegen solche Personen ein Einreise- verbot verhängen, wenn sie Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG). Die Anordnung eines Einreiseverbots von mehr als fünf Jahren Dauer ist zulässig, wenn von der ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Si- cherheit und Ordnung ausgeht (Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG). Wie be- reits erwähnt, hat das Bundesverwaltungsgericht unlängst entschieden, dass Einreiseverbote, die auf der Grundlage von Art. 67 Abs. 1 oder 2 AuG ergehen, stets auf eine bestimmte Dauer zu befristen sind. Die Verbots- dauer kann dabei bis maximal 15 Jahre, im Wiederholungsfall 20 Jahre betragen (vgl. BVGE 2014/20). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einrei- severbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorüberge- hend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
C-660/2013 Seite 8 4.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung (BBl 2002 3709, 3813). Soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG mit dem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unmittelbar an bereits verwirklichtes Fehlverhalten des Betroffe- nen anknüpft, steht die Gefahrenabwehr durch Generalprävention im Sinne der Einwirkung auf die anderen Rechtsgenossen im Vordergrund (zur Generalprävention im Ausländerrecht vgl. etwa Urteil des Bundesge- richts 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 mit Hinweisen). Die Spezial- prävention kommt zum Tragen, soweit Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG als alter- nativen Fernhaltegrund die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den Betroffenen selbst nennt. Ob eine solche Gefährdung vorliegt, ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalles im Sinne einer Prognose zu beurteilen, die sich in erster Linie auf das vergangene Verhalten des Betroffenen abstützen muss. 4.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutz- güter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. BBl 2002 3709, 3813). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt unter an- derem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Der Schluss auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung setzt dagegen konkrete Anhaltspunkte dafür voraus, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahr- scheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ord- nung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE). 4.4 Eine schwerwiegende Gefahr für die öffentlich Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG setzt mehr voraus als eine einfache Gefährdung nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a zweiter Halbsatz AuG. Ver- langt wird eine qualifizierte Gefährdungslage, über deren Vorliegen nach Massgabe aller Umstände des Einzelfalles zu befinden ist. Eine solche Ge- fährdungslage darf nicht leichthin angenommen werden. Nach der Recht- sprechung kann sie sich beispielsweise aus der Hochwertigkeit des delik- tisch bedrohten Rechtsguts ergeben (z.B. Leib und Leben, körperliche und sexuelle Integrität, Gesundheit), aus der Zugehörigkeit des drohenden De- likts zur besonders schweren Kriminalität mit grenzüberschreitender Di- mension (z.B. Terrorismus, Menschen- und Drogenhandel, organisierte
C-660/2013 Seite 9 Kriminalität) oder aus einer zunehmend schwereren Delinquenz bei Wie- derholungstätern mit ungünstiger Legalprognose (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; BVGE 2013/4 E. 7.2.4; Urteil des BVGer C-5602/2012 vom 16. Januar 2015 E. 6.1 m.H.). 5. 5.1 Ein Einreiseverbot gilt in räumlicher Hinsicht für die Schweiz und als Regelfall für das Fürstentum Liechtenstein (vgl. Art. 10 Abs. 1 des Rah- menvertrags vom 3. Dezember 2008 zwischen der Schweizerischen Eid- genossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Zusammen- arbeit im Bereich des Visumverfahrens, der Einreise und des Aufenthalts sowie über die polizeiliche Zusammenarbeit im Grenzraum, SR 0.360.514.2). Erfolgt, wie vorliegend geschehen, gestützt auf das Einreise- verbot eine Ausschreibung der betroffenen Person im Schengener Infor- mationssystems (SIS II) zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung, so werden die Wirkungen der Massnahme auf alle Schengen-Staaten ausge- dehnt (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]). Die Mitgliedstaaten können der betroffenen Person aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Ein- reise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK) bzw. ihr ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex, Abl. L 243 vom 15. September 2009, S. 1-58]). 5.2 Eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der EU oder der EFTA besitzt (Drittstaatsangehörige), kann im SIS II zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn die "Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles" eine solche Mas- snahme rechtfertigen (Art. 2 und 21 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Infor- mationssystems der zweiten Generation [SIS-II-Verordnung, Abl. L 381 vom 28. Dezember 2006, S. 4-239]). Voraussetzung der Ausschreibung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die gestützt auf eine Entscheidung der zuständigen nationalen Instanzen ergeht (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verord- nung). Die Ausschreibung erfolgt, wenn die nationale Entscheidung mit der
C-660/2013 Seite 10 Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die nationale Si- cherheit begründet wird, die die Anwesenheit der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat darstellt. Das ist insbesondere der Fall, wenn die be- treffende Person in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung), oder wenn gegen sie der begrün- dete Verdacht besteht, dass sie schwere Straftaten begangen hat, oder wenn konkrete Hinweise bestehen, dass sie solche Taten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats plant (Art. 24 Ziff. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung). 6. Dass das von der Vorinstanz ursprünglich verhängte, unbefristete Einrei- severbot sich nicht mit dem Bundesrecht vereinbaren lässt, wurde bereits angedeutet. Gemäss dem zitierten Grundsatzurteil des Bundesverwal- tungsgerichts BVGE 2014/20 ist jedes Einreiseverbot, das sich auf Art. 67 Abs. 1 und 2 AuG stützt – und damit auch die angefochtene Fernhalte- massnahme – zwingend zu befristen. Ihre im Rahmen des Beschwerde- verfahrens wiedererwägungsweise auf acht Jahre befristete Fernhalte- massnahme begründet die Vorinstanz mit einer vom Beschwerdeführer ausgehenden schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG. Demzufolge sieht sie sich an die grundsätzliche Begrenzung eines Einreiseverbots auf fünf Jahre Dauer, wie sie von Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG vorgesehen wird, nicht gebunden. Ob diese Beurteilung vor Art. 67 Abs. 3 AuG standhält, ist nachfolgend zu prüfen. 6.1 Der Beschwerdeführer wurde am 19. August 2011 wegen mehrfacher schwerer Widerhandlung gegen das BetmG zu einer teilbedingten Frei- heitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Das Kriminalgericht sah als erwiesen an, dass er im Zeitraum von Ende Oktober 2008 bis zu seiner Verhaftung Anfang Februar 2010 eine Menge von 800 Gramm Kokain kaufte, im glei- chen Zeitraum 544 Gramm Kokain verkaufte und dass er am 1. Februar 2010 Anstalten traf zum Kauf von weiteren gut 200 Gramm Kokain (Urteil des Kriminalgerichts vom 19. August 2011 E. 1.3, 2.2 und 3.2.3, Seiten 13/37, 15/37 und 20/37). Aufgrund der Drogenmenge und des dem Be- schwerdeführer attestierten Vorsatzes bejahte das Gericht einen mengen- mässig qualifizierten Fall (vgl. aArt. 19 Ziff. 2 Bst. a BetmG in der bis zum 30. Juni 2011 geltenden Fassung [AS 1975 1220]). Der Beschwerdeführer nahm demnach in Kauf, dass er mit seinem Verhalten die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen konnte. Im Zusammenhang mit den Tat- und Täterkomponenten erwog das Kriminalgericht, dass das Verschulden des
C-660/2013 Seite 11 Beschwerdeführers insgesamt als schwer zu qualifizieren sei. Er habe über einen Zeitraum von etwas über einem Jahr hinweg eine beträchtliche Menge Kokain gekauft und verkauft bzw. Anstalten zum Erwerb von Kokain getroffen. Der Beschwerdeführer habe hierbei in allen drei vorgenannten Tatkomplexen die Qualifikation eines schweren Falles erfüllt. Negativ in Gewicht falle sodann, dass der – selber nicht süchtige – Beschwerdeführer aus rein finanziellen Beweggründen und überaus professionell agiert habe. Hinsichtlich seiner Stellung sei er als Drogenhändler im mittleren hierarchi- schen Bereich anzusiedeln. Das Verhalten des Beschwerdeführers im Strafverfahren sei durch fehlendes Schuldeingeständnis und verweigerte Kooperation gekennzeichnet gewesen (E. 1.4, Seite 27/37). 6.2 Es bedarf keiner näheren Begründung, dass das Verhalten des Be- schwerdeführers als Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ord- nung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a erster Halbsatz AuG zu werten ist. Es kann auch nicht in Abrede gestellt werden, dass von ihm zum Zeitpunkt seiner Festnahme im Februar 2010 nicht nur eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a zweiter Halbsatz AuG ausging, sondern dass diese Gefahr nach Art. 67 Abs. 3 AuG schwer- wiegend war. Denn der Beschwerdeführer wurde aus reiner Profitgier wäh- rend einer mehr als ein Jahr dauernden Periode, die erst mit seiner Verhaf- tung endete, erheblich straffällig. Seine Delinquenz betraf zudem einen Be- reich, der wegen der Hochwertigkeit der betroffenen Rechtsgüter beson- ders sensibel ist und in dem daher selbst ein geringes Restrisiko weiterer Störungen nicht in Kauf genommen werden kann. Drogenhandel gehört denn auch zu denjenigen Anlasstaten, die gemäss Art. 121 BV zum Verlust des Aufenthaltsrechts und der Verhängung eines langjährigen Einreisever- bots führen sollen (vgl. etwa BGE 139 I 145 E. 2.5, 31 E. 2.3, 16 E. 2.2 je m.H.). Offensichtlich musste der Beschwerdeführer keine hohe Hemm- schwelle überwinden, um seine egoistischen Interessen auf Kosten hoch- wertiger Rechtsgüter Dritter durchzusetzen. 6.3 Zu prüfen ist, ob auch heute noch von einer im Sinne von Art. 67 Abs. 3 AuG schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgegangen werden muss. Der Beschwerdeführer behauptet, seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug im Nachgang zum Urteil vom 19. August 2011 nicht mehr straffällig geworden zu sein und noch vor seiner erzwun- genen Ausreise aus der Schweiz im Januar 2013 die wirtschaftliche In- tegration geschafft zu haben. Letzteres belegt er mit Lohnabrechnungen der Caritas und einer Firma für Arbeitsvermittlung aus dem Zeitraum Juli bis Dezember 2012.
C-660/2013 Seite 12 Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Luzern vom 15. Februar 2012, mit dem der Beschwerdeführer des mehrfachen Erwerbs, Besitzes und Kon- sums von Kokain und Marihuana sowie des mehrfachen Verkaufs von Ko- kain im Januar und Februar 2012 schuldig gesprochen worden war, wurde auf Einsprache des Betroffenen hin vom Bezirksgericht Luzern in einem Beschluss vom 27. März 2013 zwar aufgehoben und zur Durchführung ei- nes neuen Vorverfahrens an die Urheberin zurückgewiesen. Andererseits hat der Beschwerdeführer auch so unbestreitbar über eine lange Zeit hin- weg Kontakte zum Drogenmilieu unterhalten. So musste er – wie erwähnt – im März 2007 und damit nur kurze Zeit nach seiner Einreise in die Schweiz mit einer Eingrenzungsverfügung belegt werden. Tritt hinzu, dass er seine Straftaten konsequent leugnete und so auch jede Einsicht in die Problematik seines Fehlverhaltens vermissen liess. Was die wirtschaftliche Integration betrifft, so stellte die Migrationsbehörde des Kantons Luzern noch in ihrer Verfügung vom 25. Januar 2012 betr. Nichterneuerung der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung aus der Schweiz fest, dass sich der Beschwerdeführer bis dahin nicht nachweislich darum bemüht habe, einen Weg ins Erwerbsleben zu finden und er seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug mit wirtschaftlicher Sozialhilfe unterstützt werden müsse. Dass der Beschwerdeführer dann offenbar in der zweiten Hälfte des Jahres 2012 mit Unterstützung der Caritas und über eine Firma für Arbeitsvermitt- lung regelmässigen Arbeitseinsätzen nachgehen konnte, kann nicht schon zu einer wesentlich anderen Beurteilung in Bezug auf die berufliche und soziale Integration und damit der Gefährdungslage führen. Seine späten Bemühungen um Integration in den Arbeitsmarkt – wie auch die von ihm behauptete Straflosigkeit – kamen vor dem Hintergrund eines hängigen Bewilligungsverfahrens und einer laufenden strafrechtlichen Probezeit zu- stande (vgl. dazu etwa Urteile des Bundesgerichts 2C_530/2014 vom 22. Januar 2015 E. 4.2 und 2C_953/2014 vom 16. September 2014 E. 3.2.1). 6.4 Als Zwischenergebnis ist somit festzustellen, dass der Beschwerdefüh- rer nicht nur den Fernhaltegrund einer Verletzung der öffentlichen Sicher- heit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a erster Halbsatz AuG gesetzt hat. Darüber hinaus liegt gegen ihn auch zum heutigen Zeitpunkt der qualifizierte Fernhaltegrund einer schwerwiegenden Gefahr für die öf- fentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG vor. Das gegen ihn verhängte Einreiseverbot darf daher ohne Verlet- zung von Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG die Dauer von fünf Jahren über- steigen.
C-660/2013 Seite 13 7. Es bleibt zu prüfen, ob das Einreiseverbot in richtiger Ausübung des Er- messens ergangen und angemessen ist. Im Vordergrund steht der Grund- satz der Verhältnismässigkeit, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten (Art. 96 AuG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 613 ff.). 7.1 Vom Beschwerdeführer geht, wie weiter oben ausgeführt wurde, nach wie vor eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ord- nung in einem besonders sensitiven Bereich aus. Dementsprechend er- heblich ist das öffentliche Interesse an seiner längerfristigen Fernhaltung (vgl. BGE 131 II 352 E. 4.3.1 S. 359 f. mit Hinweis; Urteil des Bundesver- waltungsgerichts C-2681/2010 vom 6. Mai 2011 E. 5.4 mit Hinweis). 7.2 Das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers ist aber auch in subjektiver Hinsicht hoch zu gewichten. Der Beschwerde- führer hat nach dem bereits Gesagten in erheblicher Weise im Bereich des Drogenhandels delinquiert und konnte darin nur durch seine Festnahme gestoppt werden. Er befand sich dabei nicht in einer Notlage und war auch nicht selbst drogenabhängig, sondern handelte aus reiner Gewinnsucht und damit aus egoistischen Motiven. 7.3 Den öffentlichen Interessen an seiner Fernhaltung stellt der Beschwer- deführer sein privates Interesse an möglichst ungehinderten persönlichen Kontakten zu seinem in der Schweiz lebenden Sohn entgegen. 7.3.1 In der vorliegenden Streitsache geht es nicht um ein Aufenthaltsrecht (darüber wurde bereits rechtskräftig befunden), sondern einzig und allein um eine Fernhaltemassnahme. Die Frage lautet, ob die durch die Fernhal- temassnahme zusätzlich bewirkte Erschwernis des Privat- und Familienle- bens vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV standhält. Zu Recht erkennt der Beschwerdeführer, dass mit dem Einreiseverbot Einreisen in die Schweiz nicht von vornherein und absolut verunmöglicht werden. Viel- mehr besteht die Möglichkeit, aus wichtigen Gründen die zeitweilige Sus- pension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Wenn auch solche Bewilligungen aus naheliegenden Grün- den nur einzelfallweise für kurze und klar begrenzte Zeit erteilt werden, so
C-660/2013 Seite 14 kann den Interessen des Beschwerdeführers damit doch in genügender Weise Rechnung getragen werden. Dessen gegenteilige Behauptung wird in keiner Weise begründet. Soweit im Einreiseverbot überhaupt ein rele- vanter Eingriff in das Familien- und Privatleben erblickt werden kann, ist er durch das öffentliche Fernhalteinteresse gedeckt. 7.3.2 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das auf acht Jahre bemessene Einreiseverbot eine verhältnismässige Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt und daher nicht zu beanstanden ist. 8. Zu prüfen bleibt die Rechtmässigkeit der von der Vorinstanz angeordneten Ausschreibung des Einreiseverbots im Schengener Informationssystem SIS. 8.1 Ein Einreiseverbot gilt in räumlicher Hinsicht für die Schweiz und als Regelfall für das Fürstentum Liechtenstein (vgl. Art. 10 Abs. 1 des Rah- menvertrags vom 3. Dezember 2008 zwischen der Schweizerischen Eid- genossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Zusammen- arbeit im Bereich des Visumverfahrens, der Einreise und des Aufenthalts sowie über die polizeiliche Zusammenarbeit im Grenzraum, SR 0.360.514.2). Erfolgt, wie vorliegend geschehen, gestützt auf das Einreise- verbot eine Ausschreibung der betroffenen Person im SIS II zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung, so werden die Wirkungen der Massnahme auf alle Schengen-Staaten ausgedehnt (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 13 Abs. 1 SGK). Die Mitgliedstaaten können der betroffenen Person aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Ein- reise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK) bzw. ihr ein Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] Visakodex). 8.2 Eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines EU-Mitgliedstaa- tes besitzt (Drittstaatsangehörige), kann im SIS zur Einreise- und Aufent- haltsverweigerung ausgeschrieben werden, wenn die "Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles" eine solche Massnahme rechtferti- gen (Art. 2 und 21 SIS-II-Verordnung). Voraussetzung der Ausschreibung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die gestützt auf eine Entschei- dung der zuständigen nationalen Instanzen ergeht (Art. 24 Ziff. 1 SIS-II- Verordnung). Die Ausschreibung erfolgt, wenn die nationale Entscheidung
C-660/2013 Seite 15 mit der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird, die die Anwesenheit der betreffenden Person in einem Mitgliedstaat darstellt. Das ist insbesondere der Fall, wenn die be- treffende Person in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat verurteilt wurde, die mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist (Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung), oder wenn gegen sie der begrün- dete Verdacht besteht, dass sie schwere Straftaten begangen hat, oder wenn konkrete Hinweise bestehen, dass sie solche Taten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats plant (Art. 24 Ziff. 2 Bst. b SIS-II-Verordnung). 8.3 Der Beschwerdeführer kann als Drittstaatsangehöriger grundsätzlich zur Einreise- bzw. Aufenthaltsverweigerung im SIS ausgeschrieben wer- den. Die von ihm begangenen Drogendelikte erfüllen den von Art. 24 Ziff. 2 Bst. a SIS-II-Verordnung verlangten Schweregrad. Ob bei dieser Rechts- lage der Entscheid über die Ausschreibung überhaupt in das Ermessen der zuständigen Behörde fällt, ist unklar, denn vom Wortlaut her scheint Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung einen Automatismus vorzusehen ("Eine Aus- schreibung wird eingegeben, wenn [...]), während Art. 21 SIS-II-Verord- nung unter dem Titel "Verhältnismässigkeit" verlangt, dass der ausschrei- bende Mitgliedstaat feststellt, "ob Angemessenheit, Relevanz und Bedeu- tung des Falles eine Aufnahme der Ausschreibung (...) rechtfertigen". Doch selbst wenn der Behörde ein Entschliessungsermessen zukäme, wofür gute Gründe angeführt werden können, wäre die Ausschreibung ange- sichts der Schwere der vom Beschwerdeführer zu verantwortenden Straf- taten und der von ihm ausgehenden Gefahr gerechtfertigt, zumal die Schweiz nicht nur eigene Interessen zu wahren hat, sondern als getreue Sachwalterin zur Wahrung der Interessen der Gesamtheit aller Schengen- Staaten verpflichtet ist (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). Die mit der Ausschrei- bung einhergehende zusätzliche Beeinträchtigung seiner persönlichen Be- wegungsfreiheit hat der Beschwerdeführer in Kauf zu nehmen.
Das von der Vorinstanz wiedererwägungsweise auf acht Jahre befristete Einreiseverbot ist – im Lichte von Art. 49 VwVG – nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen, soweit sie nicht durch die wie- dererwägungsweise erlassene Verfügung vom 12. November 2014 gegen- standslos geworden ist.
C-660/2013 Seite 16 10. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unterliegen- den Partei aufzuerlegen. Bei teilweisem Unterliegen werden die Kosten er- mässigt. Insoweit die Vorinstanz auf ihre Verfügung vom 22. Januar 2013 zurückgekommen ist und die Fernhaltemassnahme befristet hat, ist der Be- schwerdeführer als obsiegende Partei anzusehen und sind die Verfahrens- kosten entsprechend zu ermässigen. Aus dem gleichen Grund ist dem Be- schwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine ebenfalls ermässigte Ent- schädigung für die ihm entstandenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv Seite 17)
C-660/2013 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos gewor- den ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- werden dem Beschwerdeführer im Umfang von Fr. 900.- auferlegt. Die Differenz von Fr. 300.- zum einbezahl- ten Kostenvorschuss wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine ermässigte Parteientschädigung von Fr. 500.- auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Beilage: Dossier Ref-Nr. [...])
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Andreas Trommer Lorenz Noli Versand: