B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Das BGer ist mit Entscheid vom 21.09.2021 auf die Beschwerde nicht eingetreten (8C_770/2020)
Abteilung III C-658/2019
Urteil vom 9. November 2020 Besetzung
Richterin Viktoria Helfenstein (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Gerichtsschreiber Roger Stalder.
Parteien
A._______ GmbH, Schweiz vertreten durch lic. iur. Titus Bossart, Rechtsanwalt, Senn Somm Bossart Anwälte, Museumstrasse 47, 9000 St. Gallen, Beschwerdeführerin,
gegen
SUVA, Rösslimattstrasse 39, Postfach, 6005 Luzern, vertreten durch SUVA, Rechtsabteilung, Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358, 6002 Luzern, Vorinstanz.
Gegenstand
Unfallversicherung, Arbeitssicherheit und Gesundheits- schutz, Ermahnung Stufe 2 und Erhöhung auf Stufe 1 im Verfahren um Entzug der Anerkennung als Asbestsanie- rungsunternehmen, Verfügung vom 19. Dezember 2018.
C-658/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Zweck der A._______ GmbH (im Folgenden: Arbeitgeberin, Beschwer- degegnerin oder Beschwerdeführerin) liegt unter anderem in der B._______ (vgl. www.zefix.ch; zuletzt besucht am 9. November 2020). Als Betrieb des Baugewerbes ist die Arbeitgeberin für die obligatorische Un- fallversicherung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (im Fol- genden: Suva oder Vorinstanz) angeschlossen und in deren Prämientarif für die Berufsunfallversicherung (BUV) der Risikogemeinschaft Klasse 41A zugeteilt (vgl. bspw. Akten [im Folgenden: act.] der Suva 23 bis 25). B. B.a Am 8. August 2016 führte die Suva auf der Baustelle "C." eine Kontrolle durch und stellte fest, dass kein Arbeitsplan vorlag. Als Sofort- massnahme war seitens der Arbeitgeberin ein Arbeitsplan zu erarbeiten und dieser der Suva zuzustellen (Ziffer 1.1). Als Massnahme wurde formu- liert, es sei sicherzustellen, dass für Astbestsanierungsarbeiten ein Arbeits- plan gemäss den Vorgaben erarbeitet werde (Ziffer 1.2; act. 21). Vereinba- rungsgemäss setzte die Arbeitgeberin die vereinbarten Massnahmen in- nert Frist um (act. 20). B.b Eine weitere Kontrolle fand am 10. Oktober 2017 auf der Baustelle "D." statt. Die Suva listete insgesamt sieben Feststellungen im Zu- sammenhang mit der Liste der ausgebildeten Arbeitnehmenden, dem Ar- beitsplan, dem Atemschutz, der Dekontaminations- resp. Materialschleuse, dem Umgang von Asbestabfällen sowie der Aufhebung der Schutzmass- nahmen auf und nannte dabei jeweils die von der Arbeitgeberin zu treffen- den Massnahmen sofortiger und genereller Natur (act. 19). Mit Rückmel- dung vom 27. Oktober 2017 orientierte die Arbeitgeberin die Suva, dass "alle Feststellungen" behoben worden seien (act. 18). B.c Mit Datum vom 6. Juni 2018 führte die Suva eine weitere Kontrolle durch; dieses Mal auf der Baustelle "E._______". Sie stellte fest, dass die Hubarbeitsbühnen von Personen bedient wurden, die für diese Tätigkeit nicht oder nur ungenügend ausgebildet waren, dass am Dachrand keine Massnahmen ergriffen worden waren, um einen Absturz zu verhindern, dass die Arbeitnehmenden, welche Arbeitseinsätze mit Atemschutzgeräten leisten, nicht rasiert waren und dass die asbesthaltigen Faserzementplat- ten nicht regelkonform entfernt wurden. Die Suva formulierte erneut Mass-
C-658/2019 Seite 3 nahmen, welche die Arbeitgeberin sofort und/oder generell innert Frist um- zusetzen hatte; die entsprechende Ermahnung Stufe 1 erging mit Schrei- ben vom 7. Juni 2018 (act. 17). Im Rahmen der Rückmeldung vom 18. Juni 2018 orientierte die Arbeitgeberin die Suva dahingehend, dass sämtliche Massnahmen umgehend durchgeführt worden seien und die Sofortmass- nahme gemäss Ziffer 1.1 nicht notwendig gewesen sei, da gemäss Anwe- senheitsliste der Bediener über die nötige Ausbildung verfügt habe (act. 16). C. Am 3. Juli 2018 fand zwischen der Suva und der Arbeitgeberin ein Audit zur Anerkennung als Asbestsanierungsunternehmen gemäss den Bestim- mungen von Art. 60b Abs. 2 der Verordnung über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei Bauar- beiten vom 29. Juni 2005 (BauAV; SR 832.311.141) statt. Im Anhang "Fest- stellungen und Massnahmen" wurden die besprochenen Feststellungen und vereinbarten Massnahmen festgehalten (act. 15). In der am 28. Sep- tember 2018 unterzeichneten Rückmeldung verwies die Arbeitgeberin auf die Beilage und bestätigte, dass sie die im Schreiben vom 3. Juli 2018 fest- gehaltenen Massnahmen zur Verbesserung der Arbeitssicherheit und des Gesundheitsschutzes getroffen habe (act. 14). D. D.a Mit Datum vom 23. Oktober 2018 erfolgte auf der Baustelle "F._______" eine weitere Kontrolle. Anlässlich dieser stellte die Suva fest, dass während der Arbeitszeit nicht eine Luftdruckdifferenz von mindestens 10 Pa (Pascal) eingehalten, der Unterdruck nicht dauernd durch ein Mess- gerät überwacht und aufgezeichnet und beim Abfall der Luftdruckdifferenz kein akustischer oder optischer Alarm ausgelöst wurde. Die Suva formu- lierte im Zusammenhang mit diesen drei Feststellungen die von der Arbeit- geberin zu treffenden Sofortmassnahmen sowie andere, weniger dringli- che Vorkehrungen und erliess am 30. Oktober 2018 zufolge der gesichte- ten Mängel eine Ermahnung Stufe 2 (act. 12). D.b Im Anschluss an die Kontrolle vom 23. Oktober 2018 teilte die Suva der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 31. Oktober 2018 unter anderem mit, nachdem sie auf der genannten Baustelle schwerwiegende Mängel habe feststellen müssen, befinde sich der Betrieb der Arbeitgeberin im Verfahren über den Entzug der Anerkennung neu auf Stufe 1 (act. 11).
C-658/2019 Seite 4 D.c Mit Schreiben vom 8. November 2018 nahm die Arbeitgeberin zu den Vorwürfen der Suva Stellung. Zusammengefasst führte sie aus, die effekti- ven Sanierungsarbeiten seien am 22. Oktober 2018 beendet worden. Die Arbeiter seien zum Zeitpunkt der Kontrolle bei der Nachkontrolle der Bau- stelle gewesen, wobei die optischen und akustischen Warnsignale für den Unterdruck vorhanden, jedoch ausgeschaltet gewesen seien. Ebenso sei der Messschreiber in Betrieb und das Personal über den Ablauf anhand eines Arbeitsplanes instruiert gewesen. Danach seien die Unterdruckge- räte ganz abgestellt und die Zone für die Schlusskontrollmessung vorbe- reitet worden. Am 23. Oktober 2018 seien die Schlusskontrollmessungen installiert worden; diese seien bis am 24. Oktober 2018 gelaufen. An- schliessend seien die Messfilter zur Auswertung in das Labor der GSAS gegangen. Als Fazit wurde festgehalten, sämtliche Vorschriften der EKAS- Richtlinie sowie die BauAV seien zu jedem Zeitpunkt eingehalten worden, was Herr G._______ bei der Kontrolle des vorhandenen Baustellenordners und in Rücksprache mit dem Vorarbeiter/Bauleiter hätte erkennen können. Es sei jedoch nur beobachtet bzw. kurz kontrolliert worden, und ohne Rück- sprache sei die Ermahnung und der Entzug der Anerkennung in erster Stufe erfolgt (act. 10). D.d Zu diesen Einwänden vom 8. November 2018 nahm die Suva mit Schreiben vom 19. Dezember 2018 Stellung. Sie erwog zusammenge- fasst, nach Ziffer 7.4.11 der EKAS Richtlinie "Asbest", Nr. 6503, dürften die Schutzmassnahmen bzw. die Sanierungszone erst aufgehoben werden, wenn die ermittelte Asbestfaserkonzentration das Minimierungsgebot er- fülle und keine Asbestfaserreste mehr sichtbar seien. Anlässlich der Kon- trolle sei festgestellt worden, dass die Unterdruckgeräte nicht mehr in Be- trieb gewesen seien, obschon noch Arbeitnehmende an der Arbeit gewe- sen seien. Die Probe für die Asbestkonzentration sei dem Labor erst am 25. Oktober 2018 eingereicht worden. Gemäss Ziffer 7.4.11 der genannten EKAS Richtlinie dürfe eine Sanierungszone frühestens nach Ermittlung der Asbestfaserkonzentration aufgehoben werden. Dies sei offensichtlich nicht der Fall gewesen. Aufgrund der Sachlage müsse an der Ermahnung Stufe 2 vom 30. Oktober 2018 und an der Erhöhung auf Stufe 1 im Verfahren um Entzug der Anerkennung als Asbestsanierungsunternehmen festgehalten werden (act. 8). D.e Nachdem die Arbeitgeberin daraufhin mit Schreiben vom 15. Januar 2019 eine anfechtbare Verfügung verlangt hatte (act. 7), teilte ihr die Suva am 28. Januar 2019 mit, die Suva halte sich strikt an die Regeln im EKAS Leitfaden für das Durchführungsverfahren in der Arbeitssicherheit. Der
C-658/2019 Seite 5 Leitfaden sehe bei Ermahnungen keine Rechtsmittelbelehrung vor. Die Ar- beitgeberin habe jedoch die Möglichkeit, beim Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde zu erheben (act. 5). Daraufhin orientierte die Arbeitgebe- rin, vertreten durch Rechtsanwalt Titus Bossart, die Suva am 7. Februar 2019 darüber, dass sie eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht habe; weiter bat sie um Zustellung der Akten zur Einsicht, wo- bei allfällige Dokumentationen von Interesse seien, die anlässlich der strit- tigen Kontrolle gemacht worden seien (act. 4). In der Folge liess die Suva der Arbeitgeberin am 22. Februar 2019 das nach der Kontrolle erstellte Fo- todossier zukommen (act. 1). E. E.a Mit Eingabe vom 6. Februar 2019 liess die Arbeitgeberin durch ihren Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und in formeller Hinsicht beantragen, es sei der Beschwerdeführerin die Mög- lichkeit einzuräumen, ihre Beschwerde zu ergänzen bzw. Beschwerde- gründe nachzureichen. Weiter liess sie den Antrag auf sofortigen Beizug der Vorakten bei der Beschwerdegegnerin und die anschliessende Über- sendung an die Beschwerdeführerin stellen. In materieller Hinsicht liess sie beantragen, es sei der Entscheid vom 19. Dezember 2018 betreffend Ar- beitssicherheit und Gesundheitsschutz aufzuheben und es sei festzustel- len, dass kein Verstoss gegen die Verhütung von Unfällen und Berufs- krankheiten vorliege und die Ermahnung Stufe 2 vom 30. Oktober 2018 nicht rechtmässig sei. Weiter sei festzustellen, dass kein Verstoss gegen die EKAS Richtlinie "Asbest", Nr. 6503, vorliege, und die Beschwerdegeg- nerin sei anzuweisen, auf die Erhöhung auf Stufe 1 im Verfahren um Ent- zug der Anerkennung als Asbestsanierungsunternehmen zu verzichten. (act. im Beschwerdeverfahren [im Folgenden: B-act.] 1). E.b Mit Zwischenverfügung vom 18. Februar 2019 wurde die Beschwerde- führerin unter Hinweis auf die Säumnisfolgen (Nichteintreten auf die Be- schwerde) aufgefordert, innert Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten (B-act. 2); die- ser Aufforderung kam die Beschwerdeführerin nach (B-act. 5). E.c Mit prozessleitender Verfügung vom 18. Februar 2019 wurde das Ge- such um Akteneinsicht und Beschwerdeergänzung vom Bundesverwal- tungsgericht gutgeheissen und die Vorinstanz ersucht, innert Frist die ge- samten Akten (nummeriert und in einem Aktenverzeichnis aufgenommen) einzureichen (B-act. 3); mit Datum vom 11. März 2019 gingen die Akten
C-658/2019 Seite 6 betreffend das Durchführungsverfahren beim Bundesverwaltungsgericht ein (B-act. 6). E.d Mit prozessleitender Verfügung vom 12. März 2019 gingen die vorinstanzlichen Akten in Kopie zur Kenntnisnahme an die Beschwerde- führerin; diese wurde eingeladen, innert Frist eine Beschwerdeergänzung in zwei Exemplaren und entsprechende Beweismittel einzureichen (B-act. 7). E.e In ihrer Beschwerdeergänzung vom 9. April 2019 liess die Beschwer- deführerin ihre Rechtsbegehren wiederholen und weitere Ausführungen machen (B-act. 8). E.f In ihrer Vernehmlassung vom 13. Mai 2019 beantragte die Vorinstanz, der Antrag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung des Entscheids vom 19. Dezember 2018 sei abzuweisen und auf die Feststellung, die Ermah- nung Stufe 2 vom 30. Oktober 2018 sei nicht rechtmässig erfolgt, sei zu verzichten. Weiter sei der Antrag, auf die Erhöhung auf Stufe 1 im Verfah- ren um Entzug der Anerkennung als Asbestsanierungsunternehmen zu verzichten, abzuweisen (B-act. 10). E.g In ihrer Replik vom 17. Juni 2019 liess die Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegehren festhalten und zu den Vorbringen der Vorinstanz Stellung nehmen (B-act. 12). E.h In ihrer Duplik vom 2. August 2019 nahm die Vorinstanz Bezug auf die replicando vorgebrachten Argumente der Beschwerdeführerin und hielt an den vernehmlassungsweise gestellten Anträgen fest (B-act. 14). E.i Mit prozessleitender Verfügung vom 6. August 2019 wurde – unter dem Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen – der Schriftenwechsel abge- schlossen. E.j Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften und Be- weismittel der Parteien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Er- wägungen einzugehen.
C-658/2019 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog- nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. De- zember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]); BVGE 2016/15 E. 1; 2014/4 E. 1.2). 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die SUVA ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. e VGG. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung von Be- schwerden gegen Verfügungen der SUVA über Anordnungen zur Verhü- tung von Unfällen, die nicht durch Einsprache anfechtbar sind, ergibt sich aus Art. 109 Bst. c in Verbindung mit Art. 105a des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG, SR 832.20). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 3 Bst. d bis VwVG die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). 1.3 Nach Art. 59 ATSG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die ange- fochtene Verfügung (oder den angefochtenen Einspracheentscheid) be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände- rung hat (vgl. auch Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Schutzwürdig ist das Inte- resse grundsätzlich nur dann, wenn es nicht nur bei der Beschwerdeein- reichung, sondern auch im Zeitpunkt der Urteilszeitfällung aktuell und prak- tisch ist (BGE 123 II 285 E. 4, Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_166/2009 vom 30. November 2009 E. 1.2.1, Urteil des BGer 8C_622/2009 vom 3. Dezember 2009 E. 1.1; zu den Ausnahmen vgl. bspw. Urteil des BGer 2C_166/2009 vom 30. November 2009 E. 1.2.1, vgl. auch BGE 135 I 79 E. 1.1). Aktuell ist das Interesse, wenn der durch die ange- fochtene Verfügung erlittene Nachteil im Zeitpunkt des Entscheids der Be- schwerdeinstanz noch besteht. Ein praktisches Interesse setzt voraus, dass dieser Nachteil bei Gutheissung der Beschwerde beseitigt werden kann. Das Interesse ist somit dann schutzwürdig, wenn durch den Ausgang
C-658/2019 Seite 8 des Verfahrens die tatsächliche oder rechtliche Situation der beschwerde- führenden Person noch beeinflusst werden kann. Demgegenüber fehlt es an einem aktuellen praktischen Interesse, wenn der Nachteil auch bei Gut- heissung der Beschwerde nicht mehr behoben werden könnte (BVGE 2009/31 E. 3.1 mit Hinweisen). Fällt das schutzwürdige Interesse im Laufe des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon bei der Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (Ur- teil des BGer 2C_1025/2014 vom 3. Dezember 2014 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 137 I 23 E. 1.3 mit Hinweisen). 1.4 Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar sind Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (Art. 44 VwVG, vgl. auch Art. 56 Abs. 1 ATSG). Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten individuelle, an den Einzelnen gerichtete Hoheitsakte, durch die eine konkrete verwaltungs- rechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbind- licher und erzwingbarer Weise geregelt wird. Für das Vorliegen einer Ver- fügung ist dabei nicht massgebend, ob sie als solche gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvorschriften für eine Verfügung entspricht. Massgebend ist vielmehr, ob die Strukturmerkmale einer Verfügung vor- handen sind (Urteil des BVGer A-8518/2007 vom 18. September 2008 E. 4.4 mit Hinweisen). 1.5 1.5.1 Angefochten ist einerseits die Ermahnung Stufe 2 der SUVA vom 30. Oktober 2018, worin die Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, auf der Baustelle "F._______" im Zusammenhang mit der Einhaltung der Luft- druckdifferenz von mindestens 20 Pa während der Arbeitszeit, der Über- wachung und Aufzeichnung des Unterdrucks durch ein Messgerät und der Auslösung eines akustischen oder optischen Alarms bei einem Abfall der Luftdruckdifferenz zahlreiche Massnahmen und Sofort-Massnahmen zu er- greifen (act. 12). Nachfolgend ist zu prüfen, ob der Ermahnung Stufe 2 vom 16. Juli 2015 Verfügungscharakter zukommt. 1.5.1.1 Nach der Rechtsprechung ist eine behördliche Mahnung einer Ver- fügung im Sinne von Art. 5 VwVG gleichzustellen, wenn diese die Rechts- stellung der Betroffenen verschlechtert (BGE 103 Ib 350 E. 2, vgl. auch BGE 125 I 119 E. 2a). Im Bereich des Disziplinarrechts liegt insbesondere dann eine anfechtbare Verfügung vor, wenn eine Ermahnung als Diszipli- narmassnahme ausgestaltet ist (BGE 125 I 119 E. 2a). Verwarnungen, Mahnungen und die Androhung belastender Anordnungen sind anfechtbar,
C-658/2019 Seite 9 wenn sie notwendige Voraussetzung für spätere, schärfere Massnahmen bilden (Urteil des BVGer C-8135/2010 vom 10. Januar 2013 E. 1.5 mit Hin- weis auf Urteil des BGer 5P.199/2003 vom 12. August 2003 E. 1.1), sofern sich die aktuelle Rechtsstellung der betroffenen Person allein dadurch ver- schlechtert (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs- recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 28 N. 27; Urteil des BGer 1P.555/2001 vom 3. Januar 2002 E. 4.2 ff.). Im Falle einer Belehrung, eines Verweises, einer Mahnung oder dergleichen gilt es zu prüfen, ob diesem Akt Sanktionscha- rakter zukommt; dies trifft dann zu, wenn er den Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens in sich schliesst, dem Betreffenden nahe legt, dieses in Zukunft zu unterlassen, und objektiv eine Massregelung darstellt. Von Bedeutung ist sodann, inwiefern sich die früher verhängte Massnahme bei der Beur- teilung in einem allfällig später eingeleiteten Disziplinarverfahren auswir- ken würde (Urteil des BVGer C-8135/2010 vom 10. Januar 2013 E. 1.5 mit Hinweis auf Urteil des BGer 5P.199/2003 vom 12. August 2003 E. 1.1 mit Hinweisen). 1.5.1.2 Nach Art. 62 Abs. 1 der Verordnung über die Verhütung von Unfäl- len und Berufskrankheiten vom 19. Dezember 1983 (VUV; SR 832.30) macht das für die Kontrolle zuständige Durchführungsorgan, wenn sich aufgrund eines Betriebsbesuches herausstellt, dass Vorschriften über die Arbeitssicherheit verletzt sind, den Arbeitgeber darauf aufmerksam und setzt ihm eine angemessene Frist zur Einhaltung der Vorschrift. Diese Er- mahnung ist dem Arbeitgeber schriftlich zu bestätigen. Wird der Ermah- nung keine Folge geleistet, so ordnet das zuständige Durchführungsorgan, nach Anhörung des Arbeitgebers und der unmittelbar betroffenen Arbeit- nehmer, die erforderlichen Massnahmen durch Verfügung an und setzt dem Arbeitgeber eine angemessene Frist zum Vollzug der Massnahmen (Art. 64 Abs. 1 VUV). In dringenden Fällen ist die Verfügung ohne vorgän- gige Ermahnung zu erlassen (vgl. Art. 62 Abs. 2 VUV). Leistet der Arbeit- geber einer vollstreckbaren Verfügung keine Folge oder handelt er auf an- dere Weise Vorschriften über die Arbeitssicherheit zuwider, kann sein Be- trieb nach Art. 66 Abs. 1 VUV in Verbindung mit Art. 92 Abs. 3 UVG in eine höhere Stufe des Prämientarifs versetzt werden (Prämienerhöhung). Diese Höhereinreihung richtet sich gemäss Art. 113 Abs. 2 der Verordnung über die Unfallversicherung vom 20. Dezember 1982 (UVV; SR 832.202) nach den Bestimmungen der VUV, wobei der betroffene Betrieb in der Regel in eine Stufe mit einem um mindestens 20% höheren Prämiensatz versetzt werden soll. Ist dies innerhalb des Tarifs nicht möglich, so wird der Prämi- ensatz der höchsten Stufe der betreffenden Klasse entsprechend erhöht.
C-658/2019 Seite 10 Ermahnungen des Kontrollorgans sind in der Regel notwendige Vorausset- zung für eine spätere Sanktionierung in Form einer Prämienerhöhung nach Art. 92 Abs. 3 UVG in Verbindung mit Art. 66 Abs. 1 VUV und verschlech- tern die aktuelle Rechtsstellung eines betroffenen Betriebs. 1.5.1.3 Die am 30. Oktober 2018 ausgesprochen Ermahnung Stufe 2 kann im Hinblick auf eine spätere Prämienerhöhung zu Lasten der Beschwerde- führerin berücksichtigt werden. Da der Ermahnung Stufe 2 vom 30. Okto- ber 2018 demnach Sanktionscharakter im Sinne der oben erwähnten Rechtsprechung zukommt und das aktuelle Rechtsschutzinteresse der Be- schwerdeführerin gegeben ist, kann diese Ermahnung beim Bundesver- waltungsgericht grundsätzlich angefochten werden (vgl. hierzu BVGE 2010/37 E. 2.4.3 ff. mit Hinweisen [E. 2.4.4 mit Hinweis auf Urteil C- 3183/2006 vom 6. Juli 2007 E. 3.6]). 1.5.2 Andererseits wurde das Aberkennungsverfahren bzw. die Erhöhung von Stufe 0 auf Stufe 1 vom 31. Oktober 2018 angefochten (act. 11). 1.5.2.1 Gemäss Art. 60b Abs. 1 BauAV dürfen Arbeiten, bei denen erhebli- che Mengen gesundheitsgefährdender Asbestfasern freigesetzt werden können, nur von anerkannten Asbestsanierungsunternehmen ausgeführt werden. Die SUVA anerkennt Asbestsanierungsunternehmen, wenn diese die Voraussetzungen gemäss Art. 60b Abs. 2 Bst. a bis d BauAV erfüllen. Sind die Voraussetzungen für die Anerkennung nicht mehr erfüllt, so kann die SUVA die Anerkennung entziehen (Art. 60b Abs. 3 BauAV). 1.5.2.2 Im Zusammenhang mit dem verfügungsweisen Entzug der Aner- kennung gelangt seitens der Suva ein mehrstufiges Verfahren zur Anwen- dung. Dabei beginnen alle Betriebe bei der Stufe 0 (noch kein Verfahren). Vorliegend leitete die Suva zufolge der von ihr festgestellten, gravierenden Mängeln das Verfahren für den Entzug der Anerkennung ein und setzte die Beschwerdeführerin auf Stufe 1. Sollte die Suva zukünftig weitere schwer- wiegende Sicherheitsmängel bei Sanierungsarbeiten feststellen, würde das Verfahren für den Entzug der Anerkennung gemäss einer spezifischen Tabelle fortgesetzt (vgl. hierzu https://www.suva.ch/de-CH/material/Doku- mentationen/anerkennung-von-asbestsanierungsunternehmen-verfahren- fuer-die-anerkennung-bzw-den-entzug-der-anerkennung-durch-die-suva; zuletzt aufgerufen am 9. November 2020). 1.5.2.3 Da die Erhöhung von Stufe 0 auf Stufe 1 im Zusammenhang mit dem (allfälligen künftigen) Entzug der Anerkennung die Rechtsstellung der
C-658/2019 Seite 11 Beschwerdeführerin unzweifelhaft negativ beeinflusst, dieser Erhöhung disziplinarischen, belastenden Sanktionscharakter zukommt und sich dadurch die aktuelle Rechtsstellung der über ein aktuelles Rechtsschutz- interesse verfügende Beschwerdeführerin verschlechtert hat, kann diese mit Blick auf die vorstehend zusammengefasst wiedergegebene Bundes- gerichtsrechtsprechung ebenfalls beim Bundesverwaltungsgericht ange- fochten werden (vgl. E. 1.5.1.1 und 1.5.1.3 hiervor). 1.5.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist zusammenfassend fest- zuhalten, dass die Beschwerdeführerin durch die Ermahnung Stufe 2 der SUVA vom 30. Oktober 2018 und das Aberkennungsverfahren bzw. die Er- höhung von Stufe 0 auf Stufe 1 vom 31. Oktober 2018 berührt ist und ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 59 ATSG; Art. 48 Abs. 1 VwVG). Als direkte Adressatin ist die Be- schwerdeführerin demnach beschwerdelegitimiert. Da auch der Kostenvor- schuss fristgerecht geleistet worden ist, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 60 ATSG; Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) einzutreten. Unter diesen Umständen erübrigen sich Weiterungen betreffend die Ausführungen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit einer fehlenden Rechtsmittelbelehrung und der Legitimation. 1.6 1.6.1 Streitig und zu prüfen ist demnach und mit Blick auf die Rechtsbe- gehren der Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht die Rechtmässigkeit der Ermahnung Stufe 2 der SUVA vom 30. Oktober 2018 sowie des Aber- kennungsverfahrens bzw. die Erhöhung von Stufe 0 auf Stufe 1 vom 31. Oktober 2018. 1.6.2 Nicht streitig und zu prüfen ist, dass die Suva für die Ermahnung Stufe 2 vom 30. Oktober 2018 und für das Aberkennungsverfahren bzw. die Erhöhung von Stufe 0 auf Stufe 1 vom 31. Oktober 2018 zuständig war, was sich im Übrigen nicht beanstanden lässt. 1.6.3 Mit Blick auf die Anträge in formeller Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin im Rahmen der prozessleitenden Verfügung vom 12. März 2019 die vorinstanzlichen Akten in Kopie zur Kenntnisnahme zu- gestellt worden sind (zur Zuständigkeit über Begehren um Akteneinsicht vgl. BGE 132 V 387 E. 6.2 und 6.3; SVR 2018 KV Nr. 3 S. 21 E. 2.1) und ihr die Möglichkeit zur Einreichung einer Beschwerdeergänzung gegeben
C-658/2019 Seite 12 worden ist (B-act. 7). Insofern erübrigen sich Weiterungen zu den entspre- chenden, formellen Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin (vgl. auch E. 2. hiernach). 1.7 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever- fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän- dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unange- messenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG). 1.8 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel- raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent- scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre- ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun- desverwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren Instanz zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hochste- hende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprü- fung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc). Es stellt daher keine unzulässige Kog- nitionsbeschränkung dar, wenn das Gericht − das nicht als Fachgericht ausgestaltet ist − nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab- weicht, soweit es um die Beurteilung technischer, wirtschaftlicher oder wis- senschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein be- sonderes Fachwissen verfügt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3 mit Hinweisen; siehe zum Ganzen auch YVO HANGARTNER, Behördenrecht- liche Kognitionsbeschränkungen in der Verwaltungsrechtspflege, in: Bovay/Nguyen [Hrsg.], Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, 2005, S. 319 ff.; FELLER/MÜLLER, Die Prüfungszuständigkeit des Bundesverwal- tungsgerichts – Probleme in der praktischen Umsetzung, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 110/2009 S. 442 ff.). 2. Vorab ist mit Blick auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht zu prüfen, ob der Vorinstanz eine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs resp. der (damit im Zusammenhang stehenden) Aktenführungspflicht vorzuwerfen ist.
C-658/2019 Seite 13 2.1 Die Beschwerdeführerin liess geltend machen, entgegen aller Gepflo- genheiten habe der Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin die Beschwerde- führerin nicht kontaktiert. Er habe keine Rücksprache genommen und habe sich auch nicht informieren lassen. Wenn der Kontrolleur der Suva in der Tat die behauptete Antwort erhaben halten sollte, so wäre es dessen Auf- gabe gewesen, sich zu erkundigen, in welchem Stadium der Sanierung man sei. Erst wenn der Kontrolleur nämlich wisse, was genau gemacht werde, könne er phasengerecht gemäss Kontrollliste kontrollieren. Die Be- hauptung, wonach die von der Beschwerdegegnerin behaupteten Feststel- lungen dokumentiert seien, sei komplett falsch. Die Suva solle aufzeigen, wo sie diese Feststellungen dokumentiert habe. Sie belege die in ihren Verfügungen erhobenen Vorwürfe nicht. Diese dokumentiere in ihren Akten nicht, dass am 23. Oktober 2018 Sanierungsarbeiten durchgeführt worden seien. Dies sei auch nicht der Fall gewesen. Nachdem die Beschwerde- gegnerin einleitend ausführe, dass sich der rechtserhebliche Sachverhalt aus den Suva-Akten 8, 11 und 12 ergebe, gehe es nicht an, wenn sie unter Ziffer 4 neue (bestrittene) Behauptungen aufstelle. Die entsprechenden Behauptungen seien denn auch nirgends protokolliert und fänden sich ins- besondere nicht in den Schreiben der Suva vom 30. und 31. Oktober 2018. Sie könnten im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht berücksichtigt werden. Sie seien zudem falsch. 2.2 Diesbezüglich machte die Vorinstanz zusammengefasst geltend, es entspreche nicht den Tatsachen, dass der Mitarbeiter der Suva die Be- schwerdeführerin nicht kontaktiert habe. Nach der Kontrolle habe der Mit- arbeiter der Suva versucht, Herrn H._______ telefonisch zu kontaktieren. Es habe sich jedoch nur der Anrufbeantworter gemeldet. Am anderen Mor- gen habe Herr H._______ telefonisch kontaktiert werden können. Dieser habe auf Herrn I._______ verwiesen, mit welchem der Suva-Mitarbeiter am Telefon habe sprechen können. Die Feststellungen seien, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, wie üblich dokumentiert. Dem Vorwurf, sie führe Behauptungen an, die nicht in den rechtsrelevanten Dokumenten enthalten und nicht protokolliert seien, sei entgegen zu halten, dass in Art. 61 Abs. 4 VUV bestimmt werde, dass die bei einem Betriebsbesuch ge- machten Feststellungen und das Ergebnis einer Befragung vom zuständi- gen Durchführungsorgan schriftlich festzuhalten seien. Dies decke sich mit der Vorgabe im EKAS Leitfaden für das Durchführungsverfahren in der Ar- beitssicherheit. In Ziffer 4.4.1 sei festgehalten, dass vor allem festgestellte Mängel sowie das Ergebnis einer allfälligen Befragung wiederzugeben seien. Insofern sei es nicht erforderlich, in den Ermahnungen jedes noch
C-658/2019 Seite 14 so kleine Detail aufzuführen. Vor allem die Verstösse gegen die einschlä- gigen Vorschriften seien hieb- und stichfest zu dokumentieren und bildlich festzuhalten. Das sei auch so gemacht worden. Es sei nicht einzusehen, wieso diese Tatsachen im vorliegenden Verfahren nicht zu berücksichtigen seien, nur weil sie nicht in der Ermahnung Stufe 2 vom 30. Oktober 2018 explizit erwähnt worden seien. Die Beschwerdeführerin müsse sich das, was sie selbst in ihren Dokumenten behaupte, auch entgegenhalten lassen müssen. Die Beschwerdeführerin interpretiere die Aussage der Suva "Es war ein Kommen und Gehen" völlig falsch. Es sei seitens der Suva nie behauptet worden, die Mitarbeitenden hätten ohne Schutzanzug die Sa- nierungszone betreten. Mit der Aussage sei vielmehr gemeint gewesen, dass die Asbestsanierung immer noch in Betrieb gewesen sei. Deshalb sei die Sanierungszone später mehrmals betreten worden. Es handle sich da- bei um Beobachtungen, die während der Kontrolle gemacht worden seien, und keineswegs um nicht nachvollziehbare Behauptungen der Suva. 2.3 2.3.1 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Art. 29 Abs. 2 BV verleiht nicht den Anspruch, sich in einer bestimmten – von der betroffenen Person gewünschten – Form zu äussern (vgl. MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige An- spruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 336 f.). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir- kungsrecht der Verfahrensbeteiligten beim Erlass von Verfügungen dar, die ihre Rechtsstellung betreffen. Dazu gehört insbesondere das Recht der Be- troffenen, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Ent- scheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1; Entscheid des BGer 8C_834/2013 vom 18. Juli 2014 E. 5.1). Im Verwaltungsverfahren gilt das Mitwirkungs- und Äusserungsrecht der betroffenen Person namentlich im Zusammenhang mit der Durchführung eines Augenscheins, der Befragung von Zeugen sowie bezüglich eines Expertengutachtens. Auf diese Beweis- mittel darf im Verwaltungsverfahren nicht abgestellt werden, ohne den Be- troffenen Gelegenheit zu geben, an der Beweisabnahme teilzunehmen
C-658/2019 Seite 15 oder wenigstens nachträglich zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen (BGE 125 V 332 E. 3a). 2.3.2 Die Aktenführungspflicht von Verwaltung und Behörden bildet das Gegenstück zum (aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden) Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht, indem die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts durch die versicherte Person eine Aktenführungspflicht der Verwaltung voraussetzt. Die Behörde ist verpflichtet, ein vollständiges Aktendossier über das Verfahren zu führen, um gegebenenfalls ordnungsgemäss Akten- einsicht gewähren und bei einem Weiterzug diese Unterlagen an die Rechtsmittelinstanz weiterleiten zu können. Die Behörde hat alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört. Der verfassungsmässige An- spruch auf eine geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Behörden und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und erstellten Akten sicherzustellen. Für die dem Allgemeinen Teil des So- zialversicherungsrechts unterstellten Versicherer wurde in Art. 46 ATSG die Aktenführungspflicht auf Gesetzesstufe konkretisiert. Danach sind für je- des Sozialversicherungsverfahren alle Unterlagen, die massgeblich sein können, vom Versicherungsträger systematisch zu erfassen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). 2.3.3 Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwie- gende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die be- troffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme blei- ben. Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhö- rung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderli- chen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 126 V 130 E. 2b; SVR 2013 IV Nr. 26 S. 76 E. 4.2). 2.4 2.4.1 Die Auffassung der Vorinstanz, wonach in den Ermahnungen nicht jedes noch so kleine Detail aufzuführen sei, trifft ohne weiteres zu. Indem diese die – der Beschwerdeführerin zur Last gelegten – Verstösse gegen die einschlägigen Vorschriften im Rahmen der Ermahnung Stufe 2 vom
C-658/2019 Seite 16 30. Oktober 2018 dokumentiert und mittels Fotodossier festgehalten hatte, setzte sie die Bestimmungen von Art. 61 Abs. 4 VUV und Ziffer 4.4.1 des EKAS Leitfadens für das Durchführungsverfahren in der Arbeitssicherheit grundsätzlich um. Weiter lässt sich auch nicht beanstanden, dass die Be- schwerdeführerin das, was sie selbst in ihren Dokumenten behauptet, sich auch entgegenhalten lassen muss. Damit kann es jedoch nicht sein Be- wenden haben. 2.4.2 Das Fotodossier betreffend die Baustelle "F." enthält keine Bilder des von der Suva geltend gemachten "Kommen und Gehens" von Mitarbeitern der Beschwerdeführerin. Die von der Suva während der Kon- trolle gemachten Beobachtungen (mehrmaliges Betreten der Sanierungs- zone durch Mitarbeiter der Beschwerdeführerin während laufender Asbest- sanierung) sind mit anderen Worten nicht dokumentiert und aktenkundig. Weiter ergibt sich aufgrund der vorliegenden Akten, dass der Versuch der Suva, Herrn H. telefonisch zu kontaktieren, ebenso wenig doku- mentiert ist wie das mit Herrn I._______ geführte Telefongespräch sowie dessen Inhalt. Ein entsprechender Hinweis auf die Herren H._______ und I._______ ergibt sich zwar aus der Ermahnung Stufe 2 vom 30. Oktober 2018 (act. 12), nicht jedoch aus einer entsprechenden Aktennotiz der Suva über die geführten Telefonate. 2.4.3 Die Frage nach der Verletzung des rechtlichen Gehörs kann jedoch letztlich offengelassen werden, denn selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Vorinstanz nach dem vorstehenden Dargelegten die Ak- tenführungspflicht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV verletzt hätte und die nicht dokumentierten Beobachtungen und Telefonate nicht bloss als geringfügige Unzulänglich- keiten bei der Dossierverwaltung zu qualifizieren wären (vgl. hierzu BGE 138 V 218 E. 8.3 S. 225), könnte dieser Mangel im vorliegenden Verfahren als geheilt gelten. Dies insbesondere unter den Aspekten, dass sich der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsge- richt – welches über eine volle Kognition verfügt (vgl. E. 1.7 hiervor) – im Rahmen der Beschwerde vom 6. Februar 2019 (B-act. 1), der Beschwer- deergänzung vom 9. April 2019 (B-act. 8) sowie der Replik vom 17. Juni 2019 (B-act. 12) ausführlich hatte äussern können und die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der Beschwerdeführerin an einer be- förderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. hierzu BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 137 I 195 E. 2.3.2; je mit Hinweisen).
C-658/2019 Seite 17 3. Im Folgenden sind weitere, für das vorliegende Beschwerdeverfahren massgebliche gesetzliche Normen zusammengefasst wiederzugeben: 3.1 Gemäss Art. 82 Abs. 1 UVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur Verhü- tung von Berufsunfällen und Berufskrankheiten alle Massnahmen zu tref- fen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik an- wendbar und den gegebenen Verhältnissen angemessen sind. Gestützt auf Art. 83 Abs. 1 UVG hat der Bundesrat neben der VUV weitere Verord- nungen erlassen, in welchen die Anforderungen an die Arbeitssicherheit für bestimmte Tätigkeiten konkretisiert werden. Dazu gehört namentlich die BauAV. 3.2 Die gestützt auf Art. 85 Abs. 2 UVG eingesetzte eidgenössische Koor- dinationskommission für die Arbeitssicherheit (EKAS) stimmt die einzelnen Durchführungsbereiche aufeinander ab, soweit der Bundesrat hierüber keine Bestimmungen erlassen hat; sie sorgt für eine einheitliche Anwen- dung der Vorschriften über die Verhütung von Berufsunfällen und Berufs- krankheiten in den Betrieben (Art. 85 Abs. 3 Satz 1 UVG). Die Beschlüsse der EKAS sind für die Versicherer und die Durchführungsorgane des ArG verbindlich (Art. 85 Abs. 4 UVG). Die EKAS kann insbesondere Ausfüh- rungsbestimmungen zum Verfahren erlassen (Art. 53 Bst. a VUV), was sie mit Richtlinien und einem Leitfaden (im Folgenden: EKAS-Leitfaden, 5. Aufl. 2013) gemacht hat. Die EKAS-Richtlinien stellen nicht unmittelbar ver- bindliches Recht dar, sondern sind konkretisierende Bestimmungen, wel- che den Arbeitgeber nicht verpflichten (vgl. EKAS-Leitfaden Ziff. 2.3.3). Gleiches gilt auch für den EKAS-Leitfaden, welcher den Durchführungsor- ganen, die den Vollzug der gesetzlichen Vorschriften betreffend Arbeitssi- cherheit zu überwachen und notfalls durchzusetzen haben, Anleitungen gibt in der Absicht, ein einheitliches und rechtsgleiches Vorgehen in der Praxis zu fördern (EKAS-Leitfaden Ziff. 1; vgl. auch Art. 52a Abs. 1 VUV). 3.3 Nach Art. 3 Abs. 1 BauAV müssen Bauarbeiten so geplant werden, dass das Risiko von Berufsunfällen, Berufskrankheiten oder Gesundheits- beeinträchtigungen möglichst klein ist und die notwendigen Sicherheits- massnahmen, namentlich bei der Verwendung von Arbeitsmitteln, einge- halten werden können. Überträgt der Arbeitgeber die Umsetzung des Werkvertrags einem anderen Arbeitgeber, so muss er sicherstellen, dass dieser die im Werkvertrag enthaltenen Sicherheits- und Gesundheits- schutzmassnahmen realisiert (Art. 3 Abs. 4 BauAV). Der Arbeitgeber, der
C-658/2019 Seite 18 Bauarbeiten ausführt, hat dafür zu sorgen, dass geeignete Materialien, In- stallationen und Geräte in genügender Menge und rechtzeitig zur Verfü- gung stehen. Sie müssen sich in betriebssicherem Zustand befinden und den Anforderungen der Arbeitssicherheit und des Gesundheitsschutzes entsprechen (Art. 3 Abs. 5 BauAV). Die Arbeitsplätze müssen sicher und über sichere Verkehrswege zu erreichen sein (Art. 8 Abs. 1 BauAV). Ge- mäss Art. 60 Abs. 3 BauAV ist das Betreten von Gefahrenzonen durch Schutzwände, Absperrungen oder Warnposten zu verhindern. Es ist na- mentlich der Gefahr eines Seilbruches und von Materialwurf Rechnung zu tragen. Die Arbeiten dürfen nur unter ständiger fachkundiger Aufsicht durchgeführt werden (Art. 60 Abs. 4 BauAV). Laut Art. 60a Abs. 1 BauAV sind die Arbeitgeber verpflichtet, die in Bst. a (Ziff. 1 bis 3) und b (Ziff. 1 bis 3) erwähnten Arbeiten vor deren Ausführung der Suva zu melden. Die SUVA bestimmt Frist und Form der Meldungen nach Konsultation der inte- ressierten Organisationen (Art. 60a Abs. 2 BauAV). Arbeiten, bei denen er- hebliche Mengen gesundheitsgefährdender Asbestfasern freigesetzt wer- den können, dürfen gemäss Art. 60b Abs. 1 BauAV nur von anerkannten Asbestsanierungsunternehmen ausgeführt werden. Die SUVA anerkennt Asbestsanierungsunternehmen, wenn diese die Voraussetzungen gemäss Art. 60b Abs. 2 Bst. a bis d BauAV erfüllen. Sind die Voraussetzungen für die Anerkennung nicht mehr erfüllt, so kann die SUVA die Anerkennung entziehen (Art. 60b Abs. 3 BauAV). 3.4 Gemäss Art. 3 Abs. 1 VUV muss der Arbeitgeber zur Wahrung der Ar- beitssicherheit alle Anordnungen und Schutzmassnahmen treffen, die den Vorschriften der VUV und den für seinen Betrieb sonst geltenden Vorschrif- ten über die Arbeitssicherheit sowie im Übrigen den anerkannten sicher- heitstechnischen und arbeitsmedizinischen Regeln entsprechen. Der Ar- beitgeber muss dafür sorgen, dass die Schutzmassnahmen und Schutz- einrichtungen in ihrer Wirksamkeit nicht beeinträchtigt werden. Er hat dies in angemessenen Zeitabständen zu überprüfen (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 VUV). Das Betreten einer Arbeitsstätte muss für Unbefugte verboten oder besonderen Bedingungen unterstellt werden, wenn dadurch eine Gefahr für die dort beschäftigten oder hinzutretenden Arbeitnehmer entsteht. Bei dauernder Gefahr sind die Zutrittsregeln bei den Zutrittsstellen anzuschla- gen (Art. 39 VUV). Werden gesundheitsgefährdende Stoffe hergestellt, ver- arbeitet, verwendet, konserviert, gehandhabt oder gelagert oder können Arbeitnehmer sonst Stoffen in gesundheitsgefährdenden Konzentrationen ausgesetzt sein, so müssen die Schutzmassnahmen getroffen werden, die aufgrund der Eigenschaften dieser Stoffe notwendig sind (Art. 44 Abs. 1 VUV). Nach Art. 62 Abs. 1 VUV macht das für die Kontrolle zuständige
C-658/2019 Seite 19 Durchführungsorgan, wenn sich aufgrund eines Betriebsbesuchs heraus- stellt, dass Vorschriften über die Arbeitssicherheit verletzt sind, den Arbeit- geber darauf aufmerksam und setzt ihm eine angemessene Frist zur Ein- haltung der Vorschrift. Diese Ermahnung ist dem Arbeitgeber schriftlich zu bestätigen. Wird einer Ermahnung keine Folge geleistet, so ordnet das zu- ständige Durchführungsorgan, nach Anhörung des Arbeitgebers und der unmittelbar betroffenen Arbeitnehmer, die erforderlichen Massnahmen durch Verfügung an und setzt dem Arbeitgeber eine angemessene Frist zum Vollzug der Massnahmen (Art. 64 Abs. 1 VUV). In dringenden Fällen ist die Verfügung nach Art. 64 Abs. 1 VUV ohne vorgängige Ermahnung zu erlassen (vgl. Art. 62 Abs. 2 VUV). 3.5 Gemäss Art. 15 Abs. 3 des für die Schweiz am 16. Juni 1993 in Kraft getretenen Übereinkommens Nr. 162 über Sicherheit bei der Verwendung von Asbest (SR 0.822.726.2) hat der Arbeitgeber in allen Arbeitsstätten, in denen Arbeitnehmer Asbest ausgesetzt sind, alle geeigneten Massnahmen zu treffen, um die Freisetzung von Asbeststaub in die Luft zu verhindern oder zu begrenzen, um sicherzustellen, dass die Expositionsgrenzwerte oder die anderen Expositionskriterien eingehalten werden, und um die Ex- position auf das niedrigste praktisch mögliche Niveau herabzusetzen. Rei- chen die gemäss Abs. 3 dieses Artikels getroffenen Massnahmen nicht aus, um die Exposition gegenüber Asbest innerhalb der Grenzwerte zu hal- ten oder um den anderen Expositionskriterien zu entsprechen, die in Abs. 1 dieses Artikels vorgeschrieben sind, hat der Arbeitgeber je nach den Um- ständen angemessene Atemschutzgeräte und Spezialschutzkleidung zur Verfügung zu stellen, instand zu halten und erforderlichenfalls zu ersetzen, ohne dass den Arbeitnehmern dadurch Kosten entstehen. Die Atemschutz- geräte haben den von der zuständigen Stelle festgelegten Normen zu ent- sprechen, und ihre Verwendung darf nur eine ergänzende, vorüberge- hende, Not- oder aussergewöhnliche Massnahme und kein Ersatz für tech- nische Verhütungsmassnahmen sein (Art. 15 Abs. 4 dieses Übereinkom- mens). 3.6 Gemäss Anhang 1.6 Abs. 1 der Verordnung zur Reduktion von Risiken beim Umgang mit bestimmten besonders gefährlichen Stoffen, Zubereitun- gen und Gegenständen vom 18. Mai 2005 (ChemRRV; SR 814.81) gelten als Asbest die natürlichen Mineralfasern aus a.) Aktinolith (CAS-Nr. 77536- 66-4), b.) Amosit (CAS-Nr. 12172-73-5), c.) Anthophyllit (CAS-Nr. 77536- 67-5), d.) Chrysotil (CAS-Nr. 12001-29-5), e.) Krokydolith (CAS-Nr. 12001- 28-4), f.) Tremolit (CAS-Nr. 77536-68-6). Als asbesthaltige Zubereitungen
C-658/2019 Seite 20 gelten Zubereitungen, die Asbest nicht nur als unvermeidliche Verunreini- gung enthalten (Anhang 1.6 Abs. 2). Als asbesthaltige Gegenstände gelten Gegenstände, die Asbest nicht nur als unvermeidliche Verunreinigung ent- halten, sowie Geräte und Einrichtungen wie Fahrzeuge, Maschinen, Appa- rate, die asbesthaltige Bestandteile aufweisen (Anhang 1.6 Abs. 3). 3.7 Gemäss Art. 3 der Verfügung des Eidgenössischen Departementes des Innern über die technischen Massnahmen zur Verhütung von Berufs- krankheiten, die durch chemische Stoffe verursacht werden, vom 26. De- zember 1960 (SR 832.321.11) ist durch technische Massnahmen, wie Ab- saugevorrichtungen, dafür zu sorgen, dass gefährliche Gase, Dämpfe und Stäube, welche aus den in Art. 1 der Verordnung vom 6. April 1956 über Berufskrankheiten (AS 1956 622, 1960 1660 Art. 29 Abs. 2., 1963 758 Art. 4 Abs. 1; heute: aus den im Anhang 1 zur UVV) genannten Stoffen bestehen, erfasst und von den Arbeitsplätzen abgeführt werden; insbeson- dere ist ein Überschreiten der von der Schweizerischen Unfallversiche- rungsanstalt bekanntgegebenen maximal zulässigen Konzentration am Ar- beitsplatz zu vermeiden. Lässt sich der Kollektivschutz im Sinne von Artikel 3 aus besonderen Gründen nicht oder nicht ausreichend bewerkstelligen, sind zusätzlich persönliche Schutzmittel, wie Atemschutzgeräte, zu ver- wenden (Art. 4 dieser Verordnung). 3.8 Gemäss Ziffer 7.4.6 Abs. 1 der EKAS Richtlinie Nr. 6503, Asbest, Aus- gabe Dezember 2008 (abrufbar unter www.ekas.admin.ch > Dokumenta- tion > EKAS Richtlinien > Aktuell gültige EKAS Richtlinien > 6503 Asbest; zuletzt aufgerufen am 9. November 2020) ist in der Sanierungszone und in den Dekontaminationsschleusen mit einem Lüftungsaggregat ein Unter- druck zur nicht abgeschotteten Umgebung zu erzeugen. Während der Ar- beitszeit ist eine Luftdruckdifferenz von mindestens 20 Pa (Pascal) einzu- halten. In der Ruhephase, z.B. nach Schichtende, darf sie auf 10 Pa ver- mindert werden. Sind situationsbedingt verschiedene Umgebungsluftdrü- cke vorhanden, so bezieht sich die Differenz auf den niedrigsten Umge- bungswert. Der Unterdruck ist durch ein Messgerät dauernd zu überwa- chen und aufzuzeichnen (Ziff. 7.4.6 Abs. 2 der EKAS Richtlinie Nr. 6503). Gemäss Ziffer 7.4.6 Abs. 3 der EKAS Richtlinie Nr. 6503 ist bei unbeab- sichtigter Aufhebung des vorgegebenen Unterdruckes, d.h. bei Abfall der Luftdruckdifferenz, automatisch akustisch oder optisch ein Alarm auszulö- sen. Nach der Alarmauslösung sind die Arbeiten umgehend einzustellen und die notwendigen Massnahmen zu treffen, um die Ursache für den Ab- fall der Luftdruckdifferenz zu beheben. Während der Arbeitszeit haben die
C-658/2019 Seite 21 anwesenden Arbeitnehmenden diese Massnahmen zu treffen. In der Ru- hephase, z.B. am Wochenende, ist sicherzustellen, dass diese Arbeit durch einen vorgängig bestimmten Verantwortlichen ausgeführt wird. Die Erzeu- gung des Unterdrucks darf nur während der Freigabemessung unterbro- chen und erst nach Aufhebung der Sanierungszone eingestellt werden (Ziff. 7.4.6 Abs. 4 der EKAS Richtlinie Nr. 6503). Nach Entfernung sämtli- cher schwachgebundener Asbestmaterialien ist die Sanierungszone einer Schlussreinigung zu unterziehen. Alle Asbestreste sind mit Absaugvorrich- tungen und/oder im Nassverfahren vollständig zu entfernen (Ziff. 7.4.9 der EKAS Richtlinie Nr. 6503). Nach der Schlussreinigung ist mit einer visuel- len Kontrolle sicherzustellen, dass keine Asbestreste mehr vorhanden sind. Danach ist in der Sanierungszone die Faserkonzentration in der Luft zu messen, wobei während der Probenahme die Luftzirkulation entsprechend der nachträglichen Raumnutzung zu simulieren ist (Ziff. 7.4.10 der EKAS Richtlinie Nr. 6503). Laut Ziffer 7.4.11 der EKAS Richtlinie Nr. 6503 können die Schutzmassnahmen bzw. die Sanierungszone aufgehoben werden, wenn die ermittelte Asbestfaserkonzentration das Minimierungsgebot (siehe Ziff. 5.6 der EKAS Richtlinie Nr. 6503) erfüllt und keine Asbestfaser- reste mehr sichtbar sind. Der Messbericht ist der Suva zuzustellen. 4. Nachfolgend ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob während der Ar- beitszeit eine Luftdruckdifferenz von mindestens 20 Pa eingehalten und ob der Unterdruck durch ein Messgerät dauernd überwacht und aufgezeichnet worden war. 4.1 Die Beschwerdeführerin liess diesbezüglich ausführen, die Sanie- rungsarbeiten seien am 22. Oktober 2018 abgeschlossen worden. Bis zu diesem Zeitpunkt seien alle zur Verhütung von Berufskrankheiten erforder- lichen Massnahmen (Einhaltung des Luftdrucks, Überwachung des Unter- drucks, Alarmmelder in Betrieb) umgesetzt und alle Sicherheitsvorkehrun- gen immer eingehalten worden. Es könne auf das Schreiben der Be- schwerdeführerin vom 8. November 2018 verwiesen werden. Gemäss Zif- fer 7.4.6 EKAS müsse nur während der Zeit, in welcher in der Zone gear- beitet werde, ein Unterdruck von 20 Pa eingehalten werden. Allein die Nichteinhaltung dieses Unterdrucks während der Arbeit in der Zone (Asbe- stabbau) stelle einen groben Verstoss gegen die Anerkennungsbedingun- gen dar. Einen solchen Verstoss behaupte die Beschwerdegegnerin aber nicht. Während in den Schreiben vom 30. und 31. Oktober 2018 noch be- hauptet werde, dass während der Arbeitszeit die Luftdruckdifferenz von 20 Pa nicht eingehalten worden sei (was nachweislich nicht zutreffe), heisse
C-658/2019 Seite 22 es nun nur noch, dass die Sanierungszone erst aufgehoben werden dürfe, wenn die ermittelte Asbestfaserkonzentration das Minimierungsgebot er- fülle und keine Asbestfaserreste mehr sichtbar seien. Etwas Anderes habe die Beschwerdeführerin nicht gemacht. Bis zum Beginn der Schlussmes- sung habe der Unterdruck immer 11 Pa betragen. Zudem würde das Un- terlassen der Protokollierung des Unterdrucks gemäss Kontrollliste nicht zu einem nächsten Schritt im Verfahren um Entzug der Anerkennung füh- ren. Eine Abstufung könne nur dann erfolgen, falls während der Arbeit (As- bestabbau) in der Zone die Luftdruckdifferenz von mindestens 20 Pa nicht eingehalten werde. Solches stehe aber nicht zur Diskussion. Es werde be- stritten, dass die Schutzeinrichtungen während der Vorbereitung der Zo- nenfreimessung nicht im Unterdruckbetrieb gewesen seien. Der heute ein- gereichte Messstreifen beweise dies. In ihrer Stellungnahme vom 8. No- vember 2018 schreibe die Beschwerdeführerin, dass die Unterdruckgeräte erst unmittelbar vor der Schlusskontrollmessung ganz abgestellt worden seien. Die von der Beschwerdegegnerin für ihre Argumentation herange- zogene Formulierung in der Beschwerdeergänzung sei ungenau bzw. falsch. Allein während der Raumluftmessung müsse kein Unterdruckbe- trieb herrschen. Die Erzeugung des Unterdrucks dürfe und müsse während der Freigabemessung unterbrochen werden. Vor dieser sei zudem die Schlussreinigung zu machen und mit einer visuellen Kontrolle sicherzustel- len, dass keine Asbestreste mehr vorhanden seien. Danach erfolge die Messung der Faserkonzentration in der Luft. Dabei müsse die Luftzirkula- tion entsprechend der nachträglichen Raumnutzung simuliert werden (Zif- fer 7.4.10 der EKAS Richtlinie). Auch aus dieser Bestimmung gehe hervor, dass im Zeitpunkt der Endmessung oder unmittelbar vor dieser Endmes- sung die Unterdruckgeräte nicht mehr in Betrieb sein könnten. Anlässlich der Kontrolle seien die Unterdruckgeräte nur darum nicht in Betrieb gewe- sen, weil die Freigabemessung im Gange gewesen sei. Während dieser Zeit könne (und müsse) gemäss Ziffer 7.4.6 der EKAS Richtlinien auf den Unterdruck verzichtet werden. Entsprechend habe die Beschwerdeführerin gegen keine Richtlinien verstossen, wenn im Zeitpunkt der Kontrolle die Unterdruckgeräte lediglich im reduzierten Betrieb (für den Luftwechsel) ge- wesen seien. Insbesondere treffe es nicht zu, dass während der Arbeitszeit die Luftdruckdifferenz von 20 Pa nicht eingehalten worden sei. Auch sei nicht zutreffend, dass die Unterdruckgeräte nicht mehr im Betrieb gewesen seien. Anlässlich der Kontrolle seien sie nur auf einer tieferen Stufe einge- schaltet gewesen. Sie seien vor Ort und betriebsbereit gewesen. Fakt sei, dass die Sanierungszone erst nach Vorliegen der Proben aufgehoben wor- den sei. Die Beschwerdeführerin habe somit sämtliche Vorschriften und
C-658/2019 Seite 23 Richtlinien im Zusammenhang mit der Schlussmessung und der Aufhe- bung der Sanierungszone eingehalten. Ein schwerwiegender Mangel, der zu einem nächsten Schritt im Verfahren um Aberkennung führe, stehe un- ter keinem Titel zur Diskussion. Die Vorwürfe der Beschwerdegegnerin würden sich somit als haltlos und sachfremd erweisen. Am 23. Oktober 2018 sei in der Sanierungszone nicht mehr gearbeitet und die Schlusskon- trollmessung vorbereitet/installiert worden, und es habe in der Sanierungs- zone bewusst und systembedingt kein Unterdruck geherrscht. Die Sanie- rungszone inklusive der nötigen Installationen sei noch gestanden und für die Freigabemessung vorbereitet worden. Dies bedinge einen 200-fachen Luftwechsel, ohne den die Schlussmessung nicht gemacht werden könne. Der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin sei nach dem Besuch vom 23. Ok- tober 2018 nicht mehr auf der Baustelle gewesen. Entsprechend könne er auch nicht behaupten, feststellen und schreiben, dass sich die Sanierungs- zone nach dem 23. bis zum 25. Oktober 2018 in einem unrechtmässigen Zustand befunden habe. Dies sei nicht der Fall gewesen. Die Raumluft- messung sei gemäss Abnahmeprotokoll am 24. Oktober 2018 abgebaut und am nächsten Tag ins Labor gebracht worden. Bis zum Vorliegen der Resultate des Labors sei die Sanierungszone nicht aufgehoben worden, was heisse, dass diese hermetisch abgeriegelt gewesen sei und kein Ri- siko bestanden habe, dass eventuelle Asbestfasern nach aussen hätten dringen können. Die Unterdruckgeräte und der Messschreiber müssten während der Vorbereitung zur Raumluftmessung nicht im Unterdruckbe- trieb sein. Der Betrieb dieser Geräte würde die Raumluftmessung stark be- einflussen, was in der Praxis bekannt und anerkannt sei. 4.2 Die Vorinstanz machte im Wesentlichen geltend, in Ziffer 7.4.6 Abs. 2 der EKAS Richtlinie sei festgehalten, dass der Unterdruck durch ein Mess- gerät dauernd zu überwachen und aufzuzeichnen sei. Aus den eingereich- ten Messprotokollen gehe eindeutig hervor, dass die letzte Messung am 22. Oktober 2018 um 13:22 Uhr erfolgt sei. Somit sei die Sanierungszone im Zeitpunkt der Kontrolle am 23. Oktober 2018 nicht überwacht gewesen. Entscheidend sei auch, dass nach Ziffer 7.4.6 Abs. 4 der EKAS Richtlinie die Erzeugung des Unterdrucks nur während der Zonenfreimessung unter- brochen werden dürfe und nicht schon während der Vorbereitung der Mes- sung. Die Beschwerdeführerin gebe ja selbst in der Beschwerde zu, dass die Zonenfreimessung am 23. Oktober 2018 installiert worden sei. Ein Verstoss gegen die EKAS Richtlinie könne unter diesen Umständen nicht abgestritten werden. Die Beschwerdeführerin versteife sich darauf, die Suva könne die in ihren Verfügungen erhobenen Vorwürfe nicht belegen.
C-658/2019 Seite 24 Dies sei im vorliegenden Kontext auch nicht nötig, gebe doch die Be- schwerdeführerin unumwunden zu, dass die Schutzeinrichtungen wie Un- terdruckgeräte und Messschreiber während der Vorbereitung der Zonen- freimessung nicht im Unterdruckbetrieb gewesen seien. Dies trotz der kla- ren Formulierung in Ziffer 7.4.6 Abs. 2 und 4 der EKAS Richtlinie. Ferner werde ausgeführt, gemäss Ziffer 7.4.6 der EKAS Richtlinie müsse nur wäh- rend der Zeit, in welcher in der Zone gearbeitet werde, ein Unterdruck von 20 Pa eingehalten werden. Dies sei insofern irrelevant, als auch nach Schichtende oder während der Pausen der Unterdruck durch ein Messge- rät dauernd zu überwachen und aufzuzeichnen sei. Dies sei nachweislich nicht der Fall gewesen und werde von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Die Beschwerdeführerin versteife sich darauf, dass die Asbest- sanierung im Zeitpunkt der Kontrolle abgeschlossen gewesen sei, was so nicht stimme. Es sei allgemein bekannt, dass, solange die Zonenfreimes- sung nicht erfolgreich durchgeführt worden sei, eine Asbestsanierung nicht abgeschlossen sei. Die Beschwerdeführerin verkenne, dass die Aberken- nungskriterien klar formuliert seien und die erforderlichen Schutzvorkeh- rungen in jeder Phase der Asbestsanierung eingehalten werden müssten. Es reiche nicht aus, dass der Unterdruck dauernd überwacht werde. Mit der Replik habe die Beschwerdeführerin neu ein Messprotokoll vom 23. Oktober 2018 eingereicht. Ein Zusammenhang mit der Baustelle "F._______" sei nicht ersichtlich und werde bestritten. Mit Schreiben vom 8. November 2018 sei schon ein Messprotokoll eingereicht worden. Die Messungen in diesem Messprotokoll reichten aber nur bis zum 22. Oktober 2018, 13:22 Uhr. Es sei lediglich auf dieses Messprotokoll abzustellen. Der eingereichte Messstreifen vermöge die aufgestellten Behauptungen nicht zu beweisen. 4.3 Aus den vorliegenden Akten ergibt sich, dass ab dem 12. Oktober 2018 – soweit leserlich – dauernd ein Unterdruck von 20 Pa vorgelegen hatte und die letzte Messung durch den Unterdruck-Messschreiber am 22. Ok- tober 20018 um 13:22 Uhr erfolgt war; dies übereinstimmend mit den Aus- führungen der Beschwerdeführerin, wonach die effektiven Sanierungsar- beiten am 22. Oktober 2018 beendet worden seien (act. 10). 4.3.1 Aufgrund der sozialversicherungsrechtlichen Beweismaxime, wo- nach die sogenannten spontanen "Aussagen der ersten Stunde" in der Re- gel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die be- wusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungs- rechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können (BGE 143 V 168 E. 5.2.2, 121 V 45 E. 2a), ist die Beschwerdeführerin auf dieser Aussage
C-658/2019 Seite 25 zu behaften. Aufgrund dieser Ausführungen sowie des entsprechenden, in der Beilage des Schreibens vom 8. November 2018 (act. 10) eingereichten Messprotokolls ist nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Grundsatz der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 144 V 427 E. 3.2 und BGE 138 V 218 E. 6) erstellt, dass das von der Beschwerdeführerin replicando zu den Akten gereichte Messprotokoll vom 23. Oktober 2018 ebenfalls von der Baustelle "F._______" stammt. 4.3.2 Selbst wenn der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht zur Anwendung käme, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Grund dafür liegt im Umstand, dass es sich diesfalls als unmöglich erwei- sen würde, durch die Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hätte, der Wirklichkeit zu ent- sprechen, was zufolge Beweislosigkeit auch zu Ungunsten der Beschwer- deführerin ausfallen würde (BGE 144 V 427 E. 3.2 und BGE 138 V 218 E. 6). Unter diesen Umständen resp. zufolge des vorliegend nicht massge- blichen, nachgereichten Messprotokolls kann somit entgegen den Ausfüh- rungen der Beschwerdeführerin nicht davon ausgegangen werden, dass keine "unbeaufsichtigte Aufhebung des Unterdrucks" vorgelegen hatte und dieser "dauernd überwacht und aufgezeichnet" worden war (vgl. auch E. 4.4 ff. hiernach). 4.4 Wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 3.8 hiervor), ist der Unterdruck ge- mäss Ziffer 7.4.6 Abs. 2 der EKAS Richtlinie Nr. 6503 durch ein Messgerät dauernd zu überwachen und aufzuzeichnen, und laut Ziff. 7.4.6 Abs. 4 der EKAS Richtlinie Nr. 6503 darf die Erzeugung des Unterdrucks nur während der Freigabemessung unterbrochen und erst nach Aufhebung der Sanie- rungszone eingestellt werden. 4.4.1 Zwischen den Parteien ist zwar unbestritten, dass allein die Nichtein- haltung des Unterdrucks von 20 Pa während der Arbeit in der Asbestzone einen groben Verstoss gegen die Anerkennungsbedingungen darstellt und die Zonenfreimessung am 23. Oktober 2018 installiert worden ist. 4.4.2 Entscheidend ist jedoch der Umstand, dass die letzte Messung ge- mäss dem massgeblichen, in der Beilage des Schreibens vom 8. Novem- ber 2018 eingereichten Messprotokoll (act. 10) am 22. Oktober 2018 um 13:22 Uhr erfolgt ist und in der Sanierungszone somit im Zeitpunkt der Baustellenkontrolle vom 23. Oktober 2018 keine Messdaten mehr aufge- zeichnet worden sind.
C-658/2019 Seite 26 4.4.3 Indem die Unterdruckgeräte vor resp. während der Vorbereitung der Sanierungszone für die Schlusskontrollmessung und der anschliessenden Installation am 23. Oktober 2018 nicht im Unterdruckbetrieb gewesen sind, wurde der Unterdruck entgegen Ziffer 7.4.6 Abs. 2 der EKAS Richtlinie Nr. 6503 nicht dauernd durch ein Messgerät überwacht und aufgezeichnet. Wie vorstehend bereits dargelegt (vgl. E. 4.4 hiervor), ist eine Unterbre- chung der Erzeugung des Unterdrucks gemäss Ziffer 7.4.6 Abs. 4 der EKAS Richtlinie Nr. 6503 jedoch nur während der Freigabemessung er- laubt und nicht bereits während den Vorbereitungshandlungen im Zusam- menhang mit der Schlusskontrollmessung, und die Einstellung dieses Un- terdrucks darf erst nach Aufhebung der Sanierungszone erfolgen. Insofern sind auch die Ausführungen der Vorinstanz, wonach auch nach Schich- tende oder während der Pausen der Unterdruck durch ein Messgerät dau- ernd zu überwachen und aufzuzeichnen sei, nicht zu beanstanden. 4.4.4 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin gilt eine Asbestsa- nierung erst nach erfolgreicher Durchführung der Zonenfreimessung im Sinne der zwingend zu berücksichtigenden Ziffer 7.4.6 der EKAS Richtlinie Nr. 6503 als abgeschlossen. Unter diesen Umständen hat die Beschwer- deführerin zufolge zu früher Aufhebung der Schutzmassnahmen gegen die Ziffer 7.4.6 Abs. 2 und 4 der EKAS Richtlinie Nr. 6503 verstossen. Schliess- lich können gemäss Ziffer 7.4.11 der EKAS Richtlinie Nr. 6503 die Schutz- massnahmen bzw. die Sanierungszone erst aufgehoben werden, wenn die ermittelte Asbestfaserkonzentration das Minimierungsgebot (siehe Ziff. 5.6 der EKAS Richtlinie Nr. 6503) erfüllt und keine Asbestfaserreste mehr sicht- bar sind, wobei der entsprechende Messbericht der Suva zuzustellen ist. 4.5 Nach dem Dargelegten ergibt sich zusammenfassend, dass die Ein- stellung des Unterdrucks erst nach Aufhebung der Sanierungszone erfol- gen darf und während der gesamten Dauer der Sanierungsarbeiten in der Sanierungszone – das heisst ab dem Zeitpunkt des Beginns der Sanierung bis zur Aufhebung der Sanierungszone nach Durchführung der erfolgrei- chen Zonenfreimessung (Erfüllung des Minimierungsgebot durch die ermit- telte Asbestfaserkonzentration [vgl. Ziffer 7.4.11 der EKAS Richtlinie Nr. 6503]) – die Luftdruckdifferenz von mindestens 20 Pascal eingehalten werden muss. Ein diesbezüglicher Verstoss stellt gemäss dem Formular "Anerkennung Asbestsanierungsunternehmen: Kontrolle von Sanierungs- baustellen; Kontrolle Sanierungsbaustelle" der Vorinstanz (abrufbar unter https://www.suva.ch/de-ch/praevention/sachthemen/asbest#uxlibrary- lwrslider=1&uxlibrary-open=/de-CH?atomid=a000a8e73db7485c8186d90 6a834ffb2%26showContainer=1; zuletzt besucht am 9. November 2020)
C-658/2019 Seite 27 ein Kriterium dar, dessen Nichterfüllen als grober Verstoss gegen die An- erkennungsbedingungen gilt, was zu einem nächsten Schritt im Verfahren für den Entzug der Anerkennung führt. 5. Betreffend die Feststellung der Vorinstanz, bei Abfall der Luftdruckdifferenz sei kein akustischer oder optischer Alarm ausgelöst worden, ergibt sich weiter Folgendes: 5.1 Die Beschwerdeführerin liess diesbezüglich geltend machen, wenn sich der Mitarbeiter der Sanierungsfirma auf der Baustelle ausserhalb der Sanierungszone befinde, so müssten die Warnleuchte und das Alarmhorn nicht eingeschaltet sein, weil die Sanierungszone durch die anwesenden Mitarbeiter überwacht werde und das Unterdruckmessgerät, das aus- serhalb der Sanierungszone stehe, über einen eigenen (aber nur leisen) Alarm verfüge, der ausserhalb der Zone ohne Weiteres gehört werde. Zu- dem werde der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen, die automatische akustische oder optische Alarmauslösung habe nicht funktioniert. Vor der Freigabemessung sei die Schlussreinigung zu machen und mit einer visu- ellen Kontrolle sicherzustellen, dass keine Asbestreste mehr vorhanden seien. Danach erfolge die Messung der Faserkonzentration in der Luft. Da- bei müsse die Luftzirkulation entsprechend der nachträglichen Raumnut- zung simuliert werden (Ziffer 7.4.10 der EKAS Richtlinie Nr. 6503). Auch aus dieser Bestimmung gehe hervor, dass im Zeitpunkt der Endmessung oder unmittelbar vor dieser Endmessung die Unterdruckgeräte nicht mehr in Betrieb sein könnten. Entsprechend sei auch logisch, dass kein optischer und akustischer Alarm ausgelöst werden könne und müsse. 5.2 Die Vorinstanz führte zusammengefasst aus, im vorliegenden Fall fehle der Nachweis der Beschwerdeführerin, dass die optische und akustische Alarmierung zur Zeit der Kontrolle in Betrieb gewesen sei, so dass bei ei- nem allfälligen Druckabfall rechtzeitig hätte reagiert werden können (vgl. Ermahnung Stufe 2 vom 30. Oktober 2018, Feststellung 3; act. 12). Die erforderlichen Schutzvorkehrungen müssten in jeder Phase der As- bestsanierung eingehalten werden. Es reiche nicht aus, dass der Unter- druck dauernd überwacht werde. 5.3 Es trifft zu, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nicht vorge- worfen hat, die automatische akustische oder optische Alarmauslösung hätte nicht funktioniert. Daraus sowie aus der erwähnten Ziffer 7.4.10 der
C-658/2019 Seite 28 EKAS Richtlinie Nr. 6503 kann die Beschwerdeführerin jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten. 5.3.1 Entscheidend ist, dass im Zeitpunkt der Kontrolle vom 23. Oktober 2018 die optischen und akustischen Warnsignale für den Unterdruck vor- handen, jedoch ausgeschaltet gewesen waren, wie die Beschwerdeführe- rin in ihrem Schreiben vom 8. November 2018 auch selber bestätigt hatte (act. 10). 5.3.2 Da jedoch die Schutzvorkehrungen in jeder Phase einer Asbestsa- nierung – das heisst ab dem Zeitpunkt des Beginns der Sanierung bis zur Aufhebung der Sanierungszone nach Durchführung der erfolgreichen Zo- nenfreimessung (Erfüllung des Minimierungsgebot durch die ermittelte As- bestfaserkonzentration [vgl. Ziffer 7.4.11 der EKAS Richtlinie Nr. 6503]; vgl. auch E. 4.4 ff. hiervor) – eingehalten werden müssen, stellen die ausser Betrieb befindlichen, optischen oder akustischen Alarmsignale einen gro- ben Verstoss gegen die Ziffer 7.4.6 Abs. 3 der EKAS Richtlinie Nr. 6503 dar, denn unter diesen Umständen war nicht gewährleistet, dass bei unbe- absichtigter Aufhebung des vorgegebenen Unterdruckes, d.h. bei Abfall der Luftdruckdifferenz, automatisch ein akustischer oder optischer Alarm aus- gelöst worden wäre. Daran vermögen die diesbezüglich von der Beschwer- deführerin gemachten Ausführungen nichts zu ändern. 5.4 Als weiteres Zwischenergebnis ergibt sich zusammenfassend, dass die Schutzvorkehrungen in Form eines im Betrieb befindlichen optischen oder akustischen Alarms nicht in jeder Phase der Asbestsanierung eingehalten worden sind, was gemäss dem Formular "Anerkennung Asbestsanierungs- unternehmen: Kontrolle von Sanierungsbaustellen; Kontrolle Sanierungs- baustelle" der Vorinstanz (abrufbar unter https://www.suva.ch/de- ch/praevention/sachthemen/asbest#uxlibrary-lwrslider=1&uxlibrary-o- pen=/de-CH?atomid=a000a8e73db7485c8186d906a834ffb2%26show- Container=1; zuletzt besucht am 9. November 2020) ebenfalls ein Krite- rium darstellt, dessen Nichterfüllen als grober Verstoss gegen die Anerken- nungsbedingungen gilt, was zu einem nächsten Schritt im Verfahren für den Entzug der Anerkennung führt. 6. Abschliessend ist mit Blick auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 8. November 2018, wonach das Personal über den Ab- lauf anhand eines Arbeitsplans instruiert gewesen sei (act. 10), festzuhal-
C-658/2019 Seite 29 ten, dass die Instruktion und Information resp. die Übertragung von Aufga- ben der Arbeitssicherheit die Arbeitgeberin jedoch nicht von ihrer Verant- wortung für die Einhaltung der Vorschriften betreffend Arbeitssicherheit entbindet (vgl. hierzu Urteil des BVGer C-2363/2012 vom 11. November 2013 E. 4.1.2 mit weiteren Hinweisen). 7. Nach dem vorstehend Dargelegten ergibt sich zusammengefasst, dass von der Vorinstanz in der Ermahnung Stufe 2 vom 30. Oktober 2018 (act. 12) zu Recht zwei Mängel im Zusammenhang mit der Ziffer 7.4.6 der EKAS Richtlinie Nr. 6503 (Nichteinhaltung der Luftdruckdifferenz von min- destens 20 Pa in der Sanierungszone während der Arbeit, optische und akustische Warnsignale ausser Betrieb) beanstandet worden sind, die zu schwerwiegenden Gesundheitsgefährdungen von Arbeitnehmenden füh- ren können. Diese Mängel resp. die Missachtung der zwingend notwendi- gen Schutzmassnahmen führt zwingend zu einer Ermahnung des Arbeit- gebers und zu einer Erhöhung der Stufe im Verfahren für den Entzug der Anerkennung als Asbestsanierungsunternehmen (vgl. auch E. 1.5.2 hier- vor). 8. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde vom 6. Feb- ruar 2019 gegen die Ermahnung Stufe 2 vom 30. Oktober 2018 und gegen den Entzug der Anerkennung – Stufe 1 vom 31. Oktober 2018 abzuweisen. 9. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten sowie eine allfällige Partei- entschädigung. 9.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unterlie- genden Partei aufzuerlegen. Diese bemessen sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die von der unterliegenden Beschwerdeführerin zu tragenden Verfahrenskosten sind vorliegend auf Fr. 4'000.- festzulegen und dem geleisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe zu ent- nehmen. 9.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
C-658/2019 Seite 30 hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz hat als mit einer öffentlichen Aufgabe betraute Organisation jedoch keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 133 V 450 E. 13, BGE 126 V 143 E. 4a und BGE 123 V 309 E. 19 mit Hinweisen). Die unterliegende Beschwerdeführerin hat ebenfalls keinen solchen Anspruch (vgl. BGE 128 V 124 E. 5b sowie Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr.4'000.- werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und dem geleisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Gesundheit, Dienstbereich Kranken- und Unfallver- sicherung (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
C-658/2019 Seite 31 Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Viktoria Helfenstein Roger Stalder
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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