Abt ei l un g II I C-65 7 0 /20 0 7 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 2 9 . M a i 2 0 0 9 Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Johannes Frölicher, Richter Francesco Parrino, Richter Alberto Meuli, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Dominique Gross. santésuisse, Die Schweizer Krankenversicherer, handelnd durch santésuisse Bern, Waisenhausplatz 25, Postfach 605, 3000 Bern 7, und diese vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andreas Gafner, Neuengasse 19, Postfach 653, 2501 Biel, Beschwerdeführerin, gegen Regierungsrat des Kantons Bern, Postgasse 68, 3011 Bern, vertreten durch die Gesundheits- und Fürsorgedirektion (GEF) des Kantons Bern, Rathausgasse 1, 3011 Bern, Vorinstanz, A._______, vertreten durch Fürsprecher Daniel Kurt, Bernstrasse 70, Postfach 297, 3072 Ostermundigen, Beschwerdegegner, Krankenversicherung – Tarifvertragsgenehmigung - stationäre Behandlung. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
C-65 7 0 /20 0 7 Sachverhalt: A. Santésuisse, Die Schweizer Krankenversicherer, handelnd durch san- tésuisse, Geschäftsstelle Bern (nachfolgend: santésuisse) hat am 15. September 2006 mit A._______ (beziehungsweise mit B._______ als deren Rechtsvorgängerin) einen Tarifvertrag gemäss Art. 46 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) abgeschlossen betreffend die Behandlung von stationären Akutpatienten der allgemeinen Abteilung in öffentlichen Spitälern des Kantons Bern. Dieser Tarifvertrag enthält in Anhang 2 ein Musterformular für die Eintrittsmeldung, Gesuch um Kostengutsprache und Verlängerungsgesuch, wonach der Leistungserbringer insbe- sondere die Rubrik "Eintrittsindikation oder -diagnose" auszufüllen und dem Versicherer weiterzugeben hat. Anhang 3 des Vertrages gibt ein Muster für ein gemeinsames Rechnungsformular wieder. Demgemäss muss in der Rechnung des Leistungserbringers an den Versicherer insbesondere die Diagnose gemäss Art. 42 Abs. 4 KVG sowie der Eingriffscode gemäss ICD-9 (chop-2) angegeben werden. B. Mit Beschluss Nr. 1445 vom 29. August 2007 genehmigte der Regie- rungsrat des Kantons Bern (nachfolgend: Regierungsrat) gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG den zwischen santésuisse und A._______ ab- geschlossenen Vertrag (Ziffer 1 des Dispositivs), mit Ausnahme der in Ziff. 1.1 und 1.2 des Dispositivs erwähnten Vertragsteile. Mit Ziff. 1.1 des Dispositivs wurde im Musterformular von Anhang 2 des Vertrags in der Rubrik "Eintrittsindikation oder -diagnose" der Teil "oder -diagnose" nicht genehmigt. Mit Ziff. 1.2 des Dispositivs wurden die in Anhang 3 zum Vertrag auf dem Ergänzungsblatt zur Rechnung enthaltenen Fel- der "Diagnose gemäss Art. 42 Abs. 4 KVG" und "Eingriffscode gemäss ICD-9-Code (chop-2)" nicht genehmigt. Zur Begründung führte der Regierungsrat betreffend Ziff. 1.1 des Dis- positivs insbesondere aus, dass die von den Spitälern vorzunehmende Eintrittsmeldung dem Versicherer ermöglichen müsse zu prüfen, ob die versicherte Person für die gemeldete Behandlung tatsächlich bei ihm obligatorisch versichert sei. Dazu sei mit Blick auf Art. 84a Abs. 6 KVG keine Kenntnis der Diagnose erforderlich. Insbesondere reiche es aus, dass der Versicherer den Behandlungsgrund kenne, wie dies auf der Eintrittsmeldung vorgesehen sei (Krankheit, Unfall oder Mutterschaft), Se ite 2
C-65 7 0 /20 0 7 und dass er aufgrund der Angaben des Spitals beurteilen könne, ob es sich um eine Pflichtleistung nach KVG handle, für die er grundsätzlich leistungspflichtig sei. Dazu genüge die Angabe der Eintrittsindikation, d.h. eine allgemein gehaltene Angabe. Sofern der Versicherer zur Be- urteilung seiner Leistungspflicht auf die Diagnose angewiesen sei, könne die Diagnose dem Vertrauensarzt des Versicherers bekannt ge- geben werden. Betreffend Ziff. 1.2 des Dispositivs führte der Regierungsrat im We- sentlichen aus, Art. 42 Abs. 4 KVG sehe eine Bekanntgabe der Diag- nose erst auf einer der Rechnungsstellung nachfolgenden zweiten Stu- fe vor. Gleiches gelte für den Eingriffscode, den die Spitäler nicht sys- tematisch, das heisst bereits auf der ersten Stufe der Rechnungsstel- lung, bekannt geben dürften. Mit einem solchen stufenmässigen Vor- gehen werde sichergestellt, dass keine Daten fliessen, welche die Ver- sicherung nicht auch tatsächlich für die Beurteilung der Leistungs- pflicht im Einzelfall, in dem die Kosten aufgrund der Informationen auf der Rechnung ungewöhnlich hoch erschienen, benötige. C. Gegen diese Verfügung erhob santésuisse (nachfolgend: Beschwerde- führerin) am 28. September 2007 Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht. Sie beantragte in der Hauptsache insbesondere, den Re- gierungsratsbeschluss insoweit aufzuheben, als die Tarifvertragsteile gemäss Dispositiv Ziff. 1.1 und 1.2 des Beschlusses nicht genehmigt worden seien. Die entsprechenden im Regierungsratsbeschluss nicht genehmigten Teile des Vertrages seien zu genehmigen. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei überdies zu verfügen, dass die im ange- fochtenen Regierungsratsbeschluss nicht genehmigten Vertragsteile bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides Anwendung fän- den. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht im Wesentlichen aus, die Krankenversicherer seien zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit und der Zweckmässigkeit der medizinischen Leistun- gen darauf angewiesen, dass ihnen die hierzu erforderlichen Informationen und mithin insbesondere die Diagnosen und Eingriff- scodes überwiesen würden. Es sei widersinnig, den Krankenversiche- rern mit der Weigerung der systematischen Bekanntgabe der Diagno- se und des Eingriffscodes die Triage derjenigen Fälle, welche über- haupt einer Wirtschaftlichkeitskontrolle unterzogen werden sollten, zu Se ite 3
C-65 7 0 /20 0 7 verunmöglichen. Ferner sei auch nicht einzusehen, inwiefern diese An- gaben seitens der Versicherer zu Missbräuchen führen könnten oder sonstwie nachteilig für die Patienten wären. Vielmehr liege es sowohl im Interesse des Patienten als auch der Allgemeinheit, dass die Kran- kenversicherer ihren gesetzlichen Auftrag effizient und erfolgreich er- füllen könnten. Entsprechend seien die umstrittenen Stellen des Ver- trages zu genehmigen. D. Mit Zwischenverfügung vom 1. November 2007 lehnte das Bundesver- waltungsgericht das Gesuch um Erlass der vorsorglichen Massnahme ab. E. Mit Vernehmlassung vom 19. Dezember 2007 beantragte der Regie- rungsrat in der Hauptsache die Abweisung der Beschwerde. Zur Be- gründung führte er in Ergänzung zu seiner Verfügung insbesondere aus, dass der Persönlichkeitsschutz der Patienten – wobei vorliegend die Bearbeitung besonders schützenswerter Personendaten zu beur- teilen sei – nicht aus Gründen der Effizienzsteigerung und Aufwandmi- nimierung herabgesetzt werden könne. Art. 42 KVG, welcher ein stu- fenweises Vorgehen erfordere, sei auch hinsichtlich der Eintrittsmel- dung anzuwenden. Die Wirtschaftlichkeitskontrolle könne sodann in pseudonymisierter Form vorgenommen werden. F. Am 14. Februar 2008 beantragte A._______ formal die Abweisung der Beschwerde, nahm jedoch (als Tarifvertragspartner der Beschwerde- führerin) in der Begründung eine neutrale Stellung ein. G. Mit Vernehmlassung vom 14. April 2008 legte das Bundesamt für Ge- sundheit (BAG) dar, dass die Beschwerde gutzuheissen sei und auch die nicht genehmigten Vertragsteile – allenfalls unter Auflage einer da- tenschutzkonformen Anwendung – zu genehmigen seien. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass Art. 42 KVG so auszulegen sei, dass sich die datenschutzrechtlichen Anforderungen und die Wirtschaftlichkeitskontrolle nach KVG gegenseitig nicht aus- schliessen würden. Art. 42 Abs. 3 KVG stehe einer tarifvertraglichen Vereinbarung, wonach Diagnosen systematisch auf den Rechnungen figurieren müssten, nicht entgegen. Entscheidend sei, dass die Grund- Se ite 4
C-65 7 0 /20 0 7 sätze des Datenschutzes, insbesondere das Verhältnismässigkeits- prinzip, gewahrt bleibe. Hierbei seien insbesondere der Detaillierungs- grad der angegebenen Diagnose, die tatsächliche Verwendung der Da- ten durch den Empfänger und der Zweck der Datenbekanntgabe wich- tige Faktoren. H. Mit Eingabe vom 15. Mai 2008 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. I. A._______ verzichtete mit Eingabe vom 19. Mai 2008 auf eine weitere Stellungnahme. J. Mit Eingabe vom 20. Mai 2008 hielt die Vorinstanz ihre Anträge auf- recht. Zugleich beantragte sie die Einholung einer Stellungnahme des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB). K. Am 19. Juni 2008 legte der EDÖB dar, dass eine Gutheissung der Be- schwerde nur unter Vorbehalt von Datenschutzauflagen erfolgen dürfe. In casu seien insbesondere eine pseudonymisierte Wirtschaftlichkeits- kontrolle und die vertragliche Regelung des Umfangs der bekannt zu gebenden Daten zu regeln. L. Mit Eingabe vom 13. August 2008 verzichtete A._______ wiederum auf die Einreichung einer weiteren Stellungnahme. M. Die Vorinstanz beantragte mit Eingabe vom 28. August 2008 erneut die Abweisung der Beschwerde. Am 24. September 2008 reichte sie ein zu Handen von "H+ Die Spitäler der Schweiz" erstelltes Rechtsgutach- ten vom 28. März 2008 zur Weitergabe von Patientendaten an die Krankenversicherer nach. N. Mit Eingabe vom 25. September 2008 hielt die Beschwerdeführerin ihre Anträge aufrecht. Se ite 5
C-65 7 0 /20 0 7 O. Auf die weiteren Parteivorbringen und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1Verfahrensbestimmungen sind grundsätzlich mit ihrem Inkrafttre- ten anzuwenden (siehe ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich u.a. 2006, Rz. 327a). Ent- sprechend beurteilt sich die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge- richts vorliegend nach den Bestimmungen des KVG in der durch Ziff. I des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 21. Dezem- ber 2007 (Spitalfinanzierung; AS 2008 2049 2057; BBl 2004 5551; in Kraft seit 1. Januar 2009) geltenden Fassung. 1.2Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 90a Abs. 2 KVG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Be- schlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 46 KVG. Der Regierungs- rat hat am 29. August 2007 einen Beschluss im Sinne der aufgeführten Bestimmung erlassen. 1.3Die Beschwerdeführerin ist gemäss ihren Statuten zur Wahrung der Interessen ihrer Mitglieder berufen. Die Mehrheit der Mitglieder ist in ihren Interessen betroffen, so dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwür- diges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Sie hat ferner am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen (siehe BGE 127 V 80 E. 3). Die Beschwerdeführerin ist somit gemäss Art. 48 Abs. 1 des Bundes- gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) beschwerdelegitimiert (im Sinne einer egoisti- schen Verbandsbeschwerde). 1.4Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50 ff. VwVG) eingereicht wurde, ist darauf einzutreten. Se ite 6
C-65 7 0 /20 0 7 2. 2.1Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt nach Art. 24 KVG (nachfolgend wird das KVG in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung zitiert, da betreffend das materielle Recht auf den Zeitpunkt der Verfügung abzustellen ist [ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich u.a. 2006, Rz. 326 f.]) die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraus- setzungen. Nach Art. 43 Abs. 4 KVG sind die entsprechenden Tarife und Preise in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbrin- gern (Tarifverträgen) zu vereinbaren oder werden in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten. Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf, dass eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 6 KVG). 2.2Parteien eines Tarifvertrags sind nach Art. 46 Abs. 1 KVG einzelne oder mehrere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits, so- wie einzelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände anderer- seits. Der Tarifvertrag bedarf gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG der Genehmi- gung der zuständigen Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, des Bundesrats. Die zuständige Genehmigungs- behörde – vorliegend, da der streitige Tarifvertrag für im Kanton Bern durchgeführte stationäre Behandlungen gelten soll, der Regierungsrat des Kantons Bern – prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht. 2.3Bevor die Legislative oder Exekutive des Bundes, eines Kantons oder einer Gemeinde einen Preis festsetzt oder genehmigt, der von den Beteiligten an einer Wettbewerbsabrede oder von einem markt- mächtigen Unternehmen beantragt wird, hört sie nach Art. 14 Abs. 1 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20) die Preisüberwachung an. Diese kann empfehlen, auf eine Preiserhöhung ganz oder teilweise zu verzichten oder einen miss- bräuchlich beibehaltenen Preis zu senken. Dies gilt namentlich auch für die Genehmigung von Tarifverträgen und die hoheitliche Festset- zung von Tarifen gemäss den Bestimmungen des KVG (RKUV 6/1997 Se ite 7
C-65 7 0 /20 0 7 348). Die Preisüberwachung ist nicht verpflichtet, zu jedem ihr unter- breiteten Tarif eine Stellungnahme abzugeben. Der Regierungsrat hat vor der Tariffestsetzung die Preisüberwachung konsultiert. Diese hat mit Schreiben vom 5. Dezember 2006 auf die Abgabe einer Empfehlung verzichtet. Die Kantonsregierung ist damit ihrer Konsultationsspflicht nachgekommen. 2.4Nach Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes be- stimmt. Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdever- fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss- brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemes- senheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG). 2.5Streitig und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen ist, ob der bernische Regierungsrat mit seinem Beschluss vom 29. August 2007 dem Tarifvertrag zwischen der Beschwerdeführerin und A._______ zu Recht die Genehmigung versagt hat hinsichtlich der von den Leis- tungserbringern zu Handen der Versicherung bekannt zu gebenden Diagnose in der Eintrittsmeldung gemäss Musterformular in Anhang 2 einerseits, der Diagnose und des Eingriffcodes gemäss Muster- formular in Anhang 3 andererseits. 3. Die Krankenversicherer gelten im Rahmen der obligatorischen Kran- kenpflegeversicherung als Bundesorgane im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) in Verbindung mit Art. 3 Bst. h DSG (vgl. BGE 133 V 359 E. 6.4 mit Hinweisen). Diese dürfen nach Art. 17 Abs. 2 DSG be- sonders schützenswerte Personendaten wie insbesondere Daten über die Gesundheit (Art. 3 Bst. c Ziff. 2 DSG) grundsätzlich nur dann bear- beiten, wenn ein Gesetz im formellen Sinn es ausdrücklich vorsieht (vgl. zu den Ausnahmen, in denen [lediglich im Einzelfall] von einer for- mell-gesetzlichen Grundlage abgesehen werden kann, Art. 17 Abs. 2 Bst. a-c DSG und hierzu insbesondere YVONNE JÖHRI/MARCEL STUDER, Art. 17, in: Urs Maurer-Lambrou/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Daten- schutzgesetz, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2006, Rz. 47 ff. zu Art. 17). Se ite 8
C-65 7 0 /20 0 7 In einem ersten Schritt ist deshalb nachfolgend zu prüfen, ob vorlie- gend eine rechtsgenügliche formell-gesetzliche Grundlage besteht, damit tarifvertraglich die systematische Weitergabe durch den Leis- tungserbringer an den Versicherer, der Diagnose im Rahmen der Ein- trittsmeldung, der Diagnose und des Eingriffscodes im Rahmen der Rechnungsstellung, vorgesehen werden kann. 3.1 3.1.1Wie bereits erwähnt übernimmt nach Art. 24 KVG die obligatori- sche Krankenpflegeversicherung nach Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen die Kosten für Leistungen gemäss Art. 25-31 KVG. Nach Art. 25 KVG trägt demnach der Versicherer na- mentlich die Kosten für Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen. Ferner übernimmt er unter je- weils bestimmten Voraussetzungen die Kosten für die medizinische Prävention (Art. 26 KVG), für Geburtsgebrechen (Art. 27 KVG), Unfälle (Art. 28 KVG), Mutterschaft (Art. 29 KVG), straflosen Abbruch der Schwangerschaft (Art. 30 KVG) und für bestimmte zahnärztliche Be- handlungen (Art. 31 KVG). Daraus ergibt sich, dass der Versicherer jeweils im Einzelfall prüfen muss, ob er nach Art. 25 ff. KVG leistungspflichtig ist, und die entspre- chenden Rechnungen zu kontrollieren hat. Bei dieser Rechnungskont- rolle geht es vor allem darum, die Übereinstimmung der einzelnen Po- sitionen der Honorarrechnungen mit den tarifvertraglichen Vereinba- rungen sowie den für bestimmte Therapien gesetzlich umschriebenen Vorgaben zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 1996, K 39/95, teilweise veröffentlicht in KSK 1996 S. 146). Darüber hinaus kann sich die Frage stellen, ob in Rechnung gestellte Leistungen über- haupt erbracht worden sind, und ob allenfalls eine betrügerische Rech- nungstellung und damit ein strafbares Verhalten vorliegt (zum Ganzen: GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, Bern 2003, S. 86 f.; siehe auch Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juni 2004, K 124/03, E. 6.1.2). 3.1.2Nach Art. 56 Abs. 1 KVG muss sich der Leistungserbringer in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Behandlungszweck erforderlich ist. Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden, respektive kann eine zu Unrecht bezahlte Vergü- tung zurückgefordert werden (Art. 56 Abs. 2 KVG). Se ite 9
C-65 7 0 /20 0 7 Entsprechend setzt auch Art. 32 Abs. 1 KVG für die Übernahme der Kosten der im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach Art. 25-31 KVG erbrachten Leistungen neben der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit auch deren Wirtschaftlichkeit voraus (siehe hier- zu GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, Bern 2003, S. 35 ff.; siehe auch GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel u.a. 2007, insbesondere Rz. 297 ff.). Der Versicherer hat demnach die erbrachten Leistungen jeweils na- mentlich auf deren Wirtschaftlichkeit hin zu überprüfen. 3.2Art. 84 Bst. c KVG befugt die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung dieses Gesetzes betrauten Organe, wozu auch die Krankenversicherer gehören (siehe auch Bot- schaft des Bundesrates über die Anpassung und Harmonisierung der gesetzlichen Grundlagen für die Bearbeitung von Personendaten in den Sozialversicherungen vom 24. November 1999 [BBl 2000 263]), die Personendaten, einschliesslich besonders schützenswerter Per- sonendaten und Persönlichkeitsprofile, zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen, die sie benötigen, um die ihnen nach diesem Gesetz über- tragenen Aufgaben zu erfüllen, namentlich um Leistungsansprüche zu beurteilen sowie Leistungen zu berechnen und zu gewähren. Gemäss Art. 84a Abs. 1 Bst. a KVG dürfen ferner Organe, die mit der Durchfüh- rung, der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung des KVG betraut sind, Daten (in Abweichung von Art. 33 ATSG) namentlich anderen entsprechend mit den Belangen des KVG betrauten Organen bekannt geben. Hinsichtlich der Weitergabe der Diagnose im Rahmen der Eintrittsmel- dung (soweit vorhanden) erscheint damit – unter der vorliegend erst im Rahmen der Verhältnismässigkeit zu prüfenden Voraussetzung, dass die Diagnose im Sinne des Gesetzes benötigt wird, um die Leistungs- pflicht und die Wirtschaftlichkeit zu beurteilen – eine formell-gesetzli- che Grundlage gegeben. 3.3Aufgrund von Art. 42 Abs. 3 KVG muss – spezialgesetzlich zu den oben erwähnten Bestimmungen – der Leistungserbringer "dem Schuldner eine detaillierte und verständliche Rechnung zustellen. Er muss ihm auch alle Angaben machen, die er benötigt, um die Berech- nung der Vergütung und die Wirtschaftlichkeit der Leistung überprüfen Se it e 10
C-65 7 0 /20 0 7 zu können." Der Versicherer kann, so sieht es Art 42 Abs. 4 KVG vor, eine genaue Diagnose oder zusätzliche Auskünfte medizinischer Natur verlangen. Nach Art. 42 Abs. 5 KVG schliesslich ist der Leistungser- bringer in begründeten Fällen berechtigt und auf Verlangen der versi- cherten Person in jedem Fall verpflichtet, medizinische Angaben nur dem Vertrauensarzt des Versicherers nach Art. 57 KVG bekannt zu ge- ben. 3.3.1Die Vorinstanz – gestützt auf die Position des EDBÖ (siehe ins- besondere EDBÖ, TARMED und Datenschutz, Bericht des Eidgenössi- schen Datenschutzbeauftragten vom 22. Juni 2004, S. 7 f.; vgl. auch die Vernehmlassung des EDBÖ vom 19. Juni 2008) – hatte dargelegt, dass der Gesetzgeber mit Art. 42 Abs. 3 und 4 KVG eine stufenweise Bekanntgabe der Behandlungsdaten durch den Leistungserbringer vorgesehen habe. Mit Art. 42 Abs. 4 KVG mache er deutlich, dass der Versicherer im Einzelfall, nach Eingang der Rechnung, über den Ver- trauensarzt zusätzliche Angaben einverlangen könne (siehe auch EDBÖ, 10. Tätigkeitsbericht 2002/2003, S. 50 f.; BRUNO BAERISWYL, Ent- wicklungen und Perspektiven des Datenschutzes in öffentlich-rechtli- chen Krankenhäusern – Erfahrungen aus dem Kanton Zürich, in: Bar- bara Hürlimann/Reto Jacobs/Tomas Poledna [Hrsg.], Datenschutz im Gesundheitswesen, Zürich 2001, S. 62; vgl. auch die entsprechenden Hinweise bei GEBHARD EUGSTER/RUDOLF LUGINBÜHL, Datenschutz in der ob- ligatorischen Krankenpflegeversicherung, in: Barbara Hürlimann/Reto Jacobs/Tomas Poledna [Hrsg.], Datenschutz im Gesundheitswesen, Zürich 2001, S. 102 f., sowie bei PETER MEIER, Wieviel muss oder darf die Krankenkasse wissen?, Schweizerische Ärztezeitung 2004, S. 1164 f.). Dies schliesse folglich die systematische Weitergabe von Behand- lungsdaten und Diagnosen in detaillierter Form an die Verwaltung des Versicherers aus. 3.3.2Hinsichtlich der Weitergabe der Diagnose und des Eingriffs- codes im Rahmen der Rechnungsstellung ist deshalb fraglich, ob der spezialgesetzliche Art. 42 Abs. 4 KVG, wonach der Versicherer eine genaue Diagnose oder zusätzliche Auskünfte medizinischer Natur ver- langen kann, als Präzisierung zu Art. 42 Abs. 3 KVG zu verstehen ist, wonach der Leistungserbringer dem Versicherer eine detaillierte und verständliche Rechnung zustellen muss, und ihm alle Angaben ma- chen muss, die dieser benötigt, um die Berechnung der Vergütung und Se it e 11
C-65 7 0 /20 0 7 die Wirtschaftlichkeit der Leistung überprüfen zu können – und somit eine formell-gesetzliche Grundlage für die systematische Weitergabe der Diagnose und des Eingriffscodes mit der Rechnungsstellung an die Verwaltung des Versicherers besteht – oder ob vielmehr entspre- chende (medizinische) Auskünfte, soweit erforderlich, lediglich in ei- nem der Rechnungsstellung nachfolgenden zweiten Schritt, über den Vertrauensarzt des Versicherers, einverlangt werden können. 3.3.3Nach Art. 42 Abs. 5 KVG ist der Leistungserbringer in begründe- ten Fällen berechtigt und auf Verlangen der versicherten Person in je- dem Fall verpflichtet, medizinische Angaben nur dem Vertrauensarzt des Versicherers bekannt zu geben. Versicherer und Leistungserbrin- ger können in den Tarifverträgen laut Art. 59 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102) vereinbaren, welche Angaben und Diagnosen in der Regel nur dem Vertrauensarzt des Versicherers bekannt zu geben sind (vgl. auch EDBÖ, TARMED und Datenschutz, Bericht des Eidgenössischen Da- tenschutzbeauftragten vom 22. Juni 2004, S. 8, wonach es sich emp- fehle, die Umsetzung gewisser gesetzlicher Vorgaben des KVG in ei- nem Tarifvertrag zu konkretisieren). Die Bekanntgabe der Diagnose richtet sich – wie dies Art. 59 Abs. 2 KVV explizit festhält – im Übrigen nach Art. 42 Abs. 4 (und 5) KVG, wonach der Versicherer eine Diagno- se oder zusätzliche Auskünfte medizinischer Natur verlangen kann. Nach dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes stellt somit die Bekanntgabe medizinischer Daten an den Vertrauensarzt den Ausnah- mefall dar, die Weitergabe an die Verwaltung des Versicherers die Re- gel (vgl. auch die Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 [BBl 1991 I 171]; GEBHARD EUGSTER/RUDOLF LUGINBÜHL, Datenschutz in der obligatorischen Krankenpflegeversiche- rung, in: Barbara Hürlimann/Reto Jacobs/Tomas Poledna [Hrsg.], Da- tenschutz im Gesundheitswesen, Zürich 2001, S. 100 f.). Entsprechend ist es zulässig, dass die medizinischen Auskünfte – wie im hier zu be- urteilenden Tarifvertrag – grundsätzlich der Verwaltung des Versiche- rers bekannt zu geben sind, und nicht systematisch dem Vertrauens- arzt. 3.3.4 3.3.4.1Wie die Vorinstanz richtig darlegte, müssen die medizinischen Angaben, die der Versicherer zur Prüfung des Leistungsanspruchs und der Wirtschaftlichkeit benötigt, von Gesetzes wegen nicht zwingend Se it e 12
C-65 7 0 /20 0 7 auf der Rechnung figurieren; vielmehr genügt den Anforderungen des Gesetzes, wenn die Daten nur auf Antrag, im Rahmen von Art. 42 Abs. 4 KVG, bekannt zu geben sind. Umgekehrt schliesst allerdings der Wortlaut von Art. 42 Abs. 3 und 4 KVG ein solches automatisiertes Vorgehen (soweit es tarifvertraglich vereinbart wurde) auch nicht aus (GEBHARD EUGSTER/RUDOLF LUGINBÜHL, Datenschutz in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, in: Barbara Hürlimann/Reto Jacobs/Tomas Poledna [Hrsg.], Datenschutz im Gesundheitswesen, Zürich 2001, S. 101). 3.3.4.2In Art. 59 KVV regelt der Bundesrat, entsprechend dem Auf- trag von Art. 42 Abs. 3 KVG, die Einzelheiten der Rechnungstellung. Nach Art. 59 Abs. 1 KVV haben die Leistungserbringer in ihren Rech- nungen folgende Angaben zu machen: a) Kalendarium der Behandlun- gen; b) erbrachte Leistungen im Detaillierungsgrad, den der massgeb- liche Tarif vorsieht; c) Diagnosen im Rahmen von Abs. 2; dieser be- stimmt seinerseits, dass tarifvertraglich vereinbart werden kann, wel- che Angaben und Diagnosen in der Regel nur dem Vertrauensarzt be- kannt zu geben sind, und dass sich die Weitergabe der Diagnose fer- ner nach Art. 42 Abs. 4 und 5 KVG richtet. Somit geht die bundesrätliche Verordnung zu Art. 42 KVG – in Ein- klang mit dem gesetzlichen Wortlaut – davon aus, dass die systemati- sche Weitergabe bestimmter medizinischer Auskünfte, insbesondere der Diagnose und der erbrachten Leistungen, tarifvertraglich verein- bart werden kann (siehe auch ISABELLE HÄNER, Datenschutz in der Kran- kenversicherung, DIGMA 2003, S. 148; GEBHARD EUGSTER/RUDOLF LUGINBÜHL, Datenschutz in der obligatorischen Krankenpflegeversiche- rung, in: Barbara Hürlimann/Reto Jacobs/Tomas Poledna [Hrsg.], Da- tenschutz im Gesundheitswesen, Zürich 2001, S. 109; UELI KIESER, Leistungserbringer in der Krankenversicherung, SJZ 2003, S. 581). Die Zulässigkeit einer entsprechenden tarifvertraglichen Vereinbarung er- gibt sich folglich auch aus einer systematischen Zusammenschau des Gesetzes mit der Verordnung. 3.3.4.3Die Zulässigkeit einer entsprechenden tarifvertraglichen Rege- lung erschliesst sich im Übrigen auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts in BGE 133 V 359 (zu diesem Urteil kurz URSULA UTTINGER, Empfehlungen des EDÖB vom 17. April 2007 und Urteil des Bundesgerichts vom 21. März 2007, K 12/06, HAVE 2007, S. 256 f.) und daran anschliessenden Praktikabilitätsüberlegungen: Das Bundes- Se it e 13
C-65 7 0 /20 0 7 gericht hielt in diesem Urteil fest, dass ein Krankenversicherer zwecks Durchführung der Wirtschaftlichkeitskontrolle (in casu betreffend Pfle- geheime) vom Leistungserbringer die nicht bereits mit der Rechnung eingereichten medizinischen Auskünfte, die sich für die Prüfung der Wirtschaftlichkeit einer Leistung als notwendig erweisen, namentlich Pflegeberichte und Vitalzeichenkontrollen zur Überprüfung der Einreihung in eine bestimmte Pflegebedarfsstufe, einverlangen könne, ohne dass es hierzu einer Begründung bedürfte. Erwiese sich – wie nachfolgend im Rahmen der Ausführungen über das Verhältnismässigkeitsprinzip noch zu prüfen sein wird – die Diag- nose und der Eingriffscode zur Prüfung der Leistungspflicht oder der Wirtschaftlichkeit regelmässig als notwendig, so stellte es vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung für die Versicherer einen grossen und kaum zu begründenden administrativen Mehraufwand dar, wenn diese Angaben zur Wahrnehmung der ihnen gesetzlich übertragenen Aufgaben in jedem Einzelfall (beziehungsweise in jedem Fall, in dem sie eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vornehmen möchten, vgl. hierzu nachfolgend) nachverlangt werden müssten, zumal diese Gesuche kei- ner Begründung bedürften. Für die Zulässigkeit einer entsprechenden tarifvertraglichen Regelung sprechen somit auch Praktikabilitätsgründe. 3.3.4.4Schliesslich spricht auch die Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 (BBl 1991 I 118) zumin- dest nicht gegen die tarifvertragliche Vereinbarung der systematischen Weitergabe bestimmter medizinischer Auskünfte. Vielmehr wird darin lediglich festgehalten, dass die Versicherungsträger das Recht (zu er- gänzen wäre: und auch die Pflicht) haben, die Einhaltung des Grund- satzes der Wirtschaftlichkeit zu kontrollieren, namentlich indem sie die Bekanntgabe der ärztlichen Diagnose verlangen können. 3.3.4.5Eine entsprechende systematische Weitergabe der Diagnosen und von Tarifpositionen sieht überdies auch der (auf denselben Rechtsgrundlagen beruhende) Rahmenvertrag TARMED zwischen santésuisse und der Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH) vom 5. Juni 2002 vor, welcher vom Bundesrat am 30. Septem- ber 2002 genehmigt worden ist. Gemäss dieser Vereinbarung müssen die Rechnungen (unter anderem) ein Kalendarium der Leistungen, der äusserst detaillierten Tarifpositionen mit Nummer und Bezeichnung, sowie die Diagnosen nach dem vereinbarten Diagnosecode (zur Zeit: Se it e 14
C-65 7 0 /20 0 7 Diagnosecode für ambulante Behandlungen gemäss Anhang 4 zum Rahmenvertrag) enthalten. 3.3.4.6Insgesamt ist somit Art. 42 Abs. 3 und 4 KVG, in Verbindung mit Art. 84 KVG und 84a KVG – welche (gemeinsam mit den weiteren einschlägigen unten zitierten Bestimmungen), wie nachfolgend darge- stellt wird, insbesondere auch die Verhältnismässigkeit der entspre- chenden Massnahme erfordern – an sich als genügende formell-ge- setzliche Grundlage für die tarifvertragliche Vereinbarung der systematischen Weitergabe der Diagnose und des Eingriffscodes mit der Rechnungsstellung zu erachten. 4. Der Gesetzgeber räumt den Vertragsparteien somit einen erheblichen Spielraum bei der Ausgestaltung des Tarifvertrages ein und belässt ih- nen namentlich die Möglichkeit, die systematische Weitergabe be- stimmter medizinischer Auskünfte mit der Eintrittsmeldung oder der Rechnungsstellung zu vereinbaren. Dabei haben die Vertragsparteien jedoch – zusätzlich zu den zwingenden Bestimmungen des KVG – ins- besondere auch die allgemeinen verfassungs-, verwaltungs- und sozi- alversicherungsrechtlichen Prinzipien zu respektieren, wozu (als Aus- fluss des durch Art. 13 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] grundrechtlich ge- schützten Rechts auf informationelle Selbstbestimmung der Versicher- ten) auch die datenschutzrechtlichen Bestimmungen gehören (siehe GEBHARD EUGSTER/RUDOLF LUGINBÜHL, Datenschutz in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, in: Barbara Hürlimann/Reto Jacobs/Tomas Poledna [Hrsg.], Datenschutz im Gesundheitswesen, Zürich 2001, S. 101). Insbesondere ist demnach bei der Bearbeitung von Personendaten der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, wie dies auch in Art. 4 Abs. 2 DSG explizit festgehalten ist (vgl. auch Art. 5 Abs. 2 BV und, hinsichtlich der Einschränkung von Grundrechten, Art. 36 Abs. 3 BV). Gemäss diesem Grundsatz muss eine Massnahme geeignet und notwendig sein, um das angestrebte Ziel zu erreichen, und der ange- strebte Zweck muss in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastun- gen stehen, die den Privaten auferlegt werden (vgl. ULRICH HÄFE- LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich u.a. 2006, Rz. 581 ff., mit Hinweisen). Se it e 15
C-65 7 0 /20 0 7 Die Auskunftspflicht der Leistungserbringer gegenüber den Versiche- rern kann sich somit nur auf Angaben erstrecken, die objektiv erforder- lich und geeignet sind, um die Leistungspflicht und die Wirtschaftlich- keit der erbrachten Leistungen überprüfen zu können, und sie muss ferner zu diesem Zweck in einer vernünftigen Relation stehen (siehe BGE 131 II 413 E. 2.5; Urteil des Bundesgerichts vom 27. November 2001, K 90/01, E. 2c; GEBHARD EUGSTER/RUDOLF LUGINBÜHL, Datenschutz in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, in: Barbara Hürlimann/ Reto Jacobs/Tomas Poledna [Hrsg.], Datenschutz im Gesundheitswe- sen, Zürich 2001, S. 81; BRUNO BAERISWYL, Entwicklungen und Perspekti- ven des Datenschutzes in öffentlich-rechtlichen Krankenhäusern – Er- fahrungen aus dem Kanton Zürich, in: Barbara Hürlimann/Reto Ja- cobs/Tomas Poledna [Hrsg.], Datenschutz im Gesundheitswesen, Zü- rich 2001, S. 62 f.; JEAN-LOUIS DUC, Quelques considérations sur le sec- ret médical, la collecte des données relatives à la santé ainsi qu'à l'in- capacité de travail et les médecins-conseils dans les assurances sociales, in: Jean-Louis Duc, Etudes de droit social, Genf 2001, S. 64; THOMAS EICHENBERGER, Löcher im Datenschutz der Krankenversicherer, Schweizerische Ärztezeitung 2006, S. 505; ISABELLE HÄNER, Datenschutz in der Krankenversicherung, DIGMA 2003, S. 147). 4.1Vorliegend kollidieren die Datenschutzinteressen der Versicherten mit dem Interesse der Versicherer an der Verfügbarkeit medizinischer Daten zur Wahrnehmung der ihnen gesetzlich übertragenen Pflichten, insbesondere der Prüfung und Berechnung ihrer Leistungspflicht und der Wirtschaftlichkeitskontrolle. Überdies kann auch der einzelne Ver- sicherte als Patient über ein Interesse daran verfügen, dass der Versi- cherer notwendigenfalls auf die medizinischen Leistungen Einfluss nehmen und beispielsweise bei nicht erfolgsversprechenden (Über-)behandlungen eingreifen kann. Ferner besteht auch ein öffentli- ches Interesse, den administrativen Aufwand der Leistungserbringer und der Versicherer in einem vernünftigen Mass zu halten, und deren Leistungen auf den gesetzlich geschuldeten Umfang zu beschränken, um so einen weiteren steten Anstieg der Krankenkassenprämien zu vermeiden (ISABELLE HÄNER, Datenschutz in der Krankenversicherung, DIGMA 2003, S. 146). 4.2 4.2.1Die Vorinstanz bringt mit Verweis auf den EDBÖ vor, dass im Rahmen der Eintrittsmeldung die Diagnose beziehungsweise im Rah- Se it e 16
C-65 7 0 /20 0 7 men der Rechnungsstellung der Eingriffscode und die Diagnose grundsätzlich nicht erforderlich seien. Wenn der Versicherer aufgrund der auf der Rechnung enthaltenen Informationen zum Schluss komme, dass der Rechnungsbetrag ungewöhnlich hoch sei, könne er ja ge- mäss Art. 42 Abs. 4 KVG von den Leistungserbringern die entspre- chenden medizinischen Auskünfte einverlangen, wobei diese Zusatzin- formationen den Vertrauensärzten bekannt zu geben seien. So werde sichergestellt, dass keine Daten fliessen, welche die Versicherung nicht auch tatsächlich für die Prüfung der Leistungspflicht und der Wirtschaftlichkeit im Einzelfall benötige. Sobald es hingegen nicht mehr um die Überprüfung der Rechnung gehe, sondern um die Abklä- rung der Frage, ob die Leistungserbringer wirtschaftlich arbeiteten, brauche es keine personenbezogenen medizinischen Angaben mehr. Diese Beurteilung könne auf der Basis pseudonymisierter Angaben er- folgen. 4.2.2Die Wirtschaftlichkeitsprüfung der ärztlichen Tätigkeit nach Art. 56 KVG kann einerseits nach einer statistischen Methode erfolgen (Durchschnittskostenvergleich), andererseits aber auch nach einer analytischen Methode (Einzelfallprüfung), oder schliesslich nach einer Kombination beider Methoden (BGE 119 V 454 E. 4d; vgl. auch CHRIS- TIAN SCHÜRER, Honorarrückforderung wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher Behandlung – Materiellrechtliche Aspekte, in: René Schaff- hauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Kranken- versicherung, St. Gallen 2001, S. 78 ff.; GEBHARD EUGSTER, Wirtschaft- lichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, Bern 2003, insbesondere S. 74 ff.). Nach der (anlässlich der Beurteilung ambulanter Leistungen) etablierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die statistische Methode der analytischen wo möglich vorzuziehen. Die analytische Methode gelangt im allgemeinen nur dann zur Anwendung, wenn es an zuverlässigen Angaben für ei- nen Durchschnittskostenvergleich fehlt (Urteil des Bundesgerichts vom 18. Mai 2004, K 150/03, E. 6.1). Die Methodenwahl ist jedoch letztlich eine Frage der Zweckmässigkeit und steht im Ermessen der Prüfinstanzen (siehe nur GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statis- tischen Methoden, Bern 2003, S. 87, mit Hinweisen auf Rechtspre- chung und Lehre). Se it e 17
C-65 7 0 /20 0 7 4.2.3Die Wirtschaftlichkeitskontrolle nach der statistischen Methode setzt namentlich voraus, dass sich das Vergleichsmaterial hinreichend ähnlich zusammensetzt. Hinsichtlich der ambulanten Behandlungen frei praktizierender Ärzte bedeutet dies, dass die wesentlichen Merk- male der Praxen der Vergleichsgruppe untereinander und mit der Pra- xis des geprüften Arztes übereinstimmen müssen, die Vergleichsgrup- pe eine Mindestgrösse mit einer Mindestzahl von Krankheitsfällen auf- weisen muss, der Vergleich sich über einen genügend langen Zeitraum erstrecken und beim geprüften Arzt eine ausreichend grosse Zahl von Behandlungsfällen einbezogen werden muss (zum Ganzen ausführlich GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, Bern 2003, S. 138 ff.; siehe auch kurz GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel u.a. 2007, Rz. 793, mit Hinweisen). An die qualitative Zusammensetzung der Vergleichsgruppe sind – da sich sonst eben kein aussagekräftiger Vergleich anstellen lässt – hohe Ansprüche zu stellen. In quantitativer Hinsicht wird in der Literatur – im Gegensatz zur Praxis des Bundesgerichts, die in den Erwartungen an die Grösse einer Vergleichsgruppe bescheidener ist – gut begründet vertreten, dass die Zahl von zehn Vergleichspraxen in keinem Fall un- terschritten werden sollte (GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, Bern 2003, S. 169 ff., mit zahlreichen Hinweisen, auch zur Praxis des Bun- desgerichts). 4.2.4Im stationären Bereich setzt die Kontrolle der Wirtschaftlichkeit mittels statistischer Methode nach Ansicht des Bundesverwaltungsge- richts in qualitativer Hinsicht namentlich voraus, dass die Vergleichs- gruppen insbesondere ein vergleichbares Leistungsangebot und Pati- entengut umfassen (vgl. RKUV 3/2002 195). So gebietet doch der Grundsatz der Rechtsgleichheit, dass die Leistungen und Kosten in- nerhalb der Vergleichsgruppe der Spitäler (derselben Versorgungsstu- fe) anhand bestimmter Kriterien fassbar und vergleichbar sind, so ins- besondere hinsichtlich Diagnostik und Therapie, Zahl und Art sowie Schweregrad der Fälle. Die Erfahrung mit Vergleichen zwischen Spitä- lern zeigt, dass sich daraus schlüssige Vergleiche nicht durch eine blo- sse Gegenüberstellung der Tarife gewinnen lassen (vgl. hinsichtlich des [diesbezüglich vergleichbaren] Benchmarkings gestützt auf Art. 43 Abs. 4 und 6 KVG RKUV 3/2005 159). Se it e 18
C-65 7 0 /20 0 7 4.2.5Aufgrund der wie aufgezeigt hohen Anforderungen insbesondere an die hinreichende Vergleichbarkeit geht das Bundesverwaltungsge- richt davon aus, dass bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit stationärer Leistungen grundsätzlich nach der analytischen Methode (Einzelfall- prüfung), allenfalls durch eine genügend grosse Anzahl von (gezielten) Stichproben (zur Stichprobenkontrolle vgl. BGE 133 V 359 E. 8.1), vor- gegangen werden muss, und die aufwändige statistische Methode nur im Ausnahmefall anwendbar ist. 4.2.6Entsprechend hat die vorliegend zu beurteilende Prüfung der Wirtschaftlichkeit (sowie die Prüfung der Rechnungsstellung) im Ein- zelfall nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts regelmässig be- reits im Rahmen der Eintrittsmeldung respektive der Rechnungsstel- lung zu erfolgen. Laut Art. 5 des hier zu beurteilenden Tarifvertrags melden die Leis- tungserbringer den Versicherern die Eintritte, Wiedereintritte und Ver- längerungen der Spitalaufenthalte der Patienten auf dem durch die Vertragsparteien vereinbarten Formular gemäss Anhang 2 und verlan- gen eine Kostengutsprache. Die Versicherer können innerhalb von drei Arbeitstagen gegenüber dem Spital eine Kostengutsprache schriftlich begründet ablehnen. Nach dieser Frist gilt die Kostengutsprache als erteilt (unter Vorbehalt von Nichtpflichtleistungen). Ohne anders lau- tende Informationen des Versicherers wird Kostengutsprache für 30 Tage erteilt. Gemäss dieser hier zu beurteilenden vertraglichen Vereinbarung soll demnach die Wirtschaftlichkeitskontrolle (nach der analytischen Me- thode) – in Einklang mit den oben aufgezeigten Grundlagen – wo mög- lich bereits im Stadium der Eintrittsmeldung durchgeführt werden. 4.2.7Eine Einzelfallprüfung anhand der in einem bestimmten Zeitraum ergangenen Rechnungen kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht auf eine blosse Rechnungskontrolle beschrän- ken, sondern hat sich auch darauf zu erstrecken, ob der Behandlungs- aufwand unter Berücksichtigung des Krankheitsbildes und des ange- strebten Heilerfolges notwendig und vertretbar war (Urteil des Bundes- gerichts vom 11. Juli 1996, K 39/95, teilweise veröffentlicht in KSK 1996 S. 146; vgl. auch CHRISTIAN SCHÜRER, Honorarrückforderung wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher Behandlung – Materiellrechtli- che Aspekte, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Wirtschaftlich- keitskontrolle in der Krankenversicherung, St. Gallen 2001, S. 78). Se it e 19
C-65 7 0 /20 0 7 Sie setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts voraus, dass für jeden Einzelfall Kenntnis über die Diagnose, die durchgeführten Untersuchungen und Behandlungen sowie das angestrebte diagnosti- sche und therapeutische Ziel besteht (so explizit Urteil des Bundesge- richts vom 15. Juli 2003, K 108/01, E. 6.2; Urteil des Bundesgerichts vom 13. Mai 2003, K 107/01, E. 6.2.1, mit Hinweisen). In BGE 133 V 359 schliesslich erachtete das Bundesgericht (hinsichtlich der Pflege- bedarfseinstufung in Pflegeheimen) Pflegeberichte und Vitalzeichen- kontrollen als adäquate Grundlage zur Wirtschaftlichkeitskontrolle. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts erweisen sich die Diag- nose und der Eingriffscode somit als geeigneter und adäquater Aus- gangspunkt zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit (siehe auch die Ausfüh- rungen von GEBHARD EUGSTER, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher Leistungen mit statistischen Methoden, Bern 2003, S. 82 f., zur "gemilderten Einzelfallprüfung"). Sollte sich anhand dieser Ausgangsinformationen zeigen, dass weitere medizinische Auskünfte erforderlich sind, so könnten diese im Rahmen von Art. 42 Abs. 4 und 5 KVG – gegebenenfalls über den Vertrauens- arzt – einverlangt werden. 4.3Bereits aufgrund der gleichzeitigen Übermittlung der Eintrittsmel- dung und der Diagnose respektive der Rechnung und der Diagnose und dem Eingriffscode dürfte sich eine Anonymisierung beziehungs- weise Pseudonymisierung der medizinischen Daten in der Regel als nicht praktikabel erweisen. Zudem ist der Versicherer insbesondere in einem System von Fallkostenpauschalen darauf angewiesen, über eventuelle mehrfache Hospitalisationen in ein und demselben Fall ori- entiert zu sein, was bedingt, dass der Versicherte identifizierbar sein muss. Eine entsprechende Notwendigkeit wiesen auch die in das Gut- achten des Datenschützers eingebundenen Krankenversicherer nach (EDBÖ, TARMED und Datenschutz, Bericht des Eidgenössischen Da- tenschutzbeauftragten vom 22. Juni 2004, S. 10 f.). Anders stellt sich die Lage bei der vom Bundesamt für Statistik erstell- ten medizinischen Statistik der Krankenhäuser nach Art. 43 Abs. 4 und 6 KVG dar, welche den Tarifpartnern und den zuständigen Behörden die Durchführung von Vergleichen zwischen den Spitälern ermöglicht, um im Rahmen von Tariffestsetzungsverfahren die Wirtschaftlichkeit und die Qualität der Leistungen (global) zu überprüfen (siehe hierzu auch E. 4.2.4). Vor dem Hintergrund des "patientenübergreifenden" Se it e 20
C-65 7 0 /20 0 7 Zwecks dieser Statistik erweist sich hierbei eine Anonymisierung der Personendaten aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips als ange- bracht und ohne weiteres möglich (vgl. hierzu kurz BRUNO BAERISWYL, Entwicklungen und Perspektiven des Datenschutzes in öffentlich-recht- lichen Krankenhäusern – Erfahrungen aus dem Kanton Zürich, in: Bar- bara Hürlimann/Reto Jacobs/Tomas Poledna [Hrsg.], Datenschutz im Gesundheitswesen, Zürich 2001, S. 64 f.). Aufgrund des unterschied- lichen Zwecks und Hintergrunds dieser Statistik kann jedoch hieraus für den vorliegend zu beurteilenden Fall, der Prüfung der Wirtschaft- lichkeit und der Rechnungskontrolle im Einzelfall, gerade nicht der- selbe Schluss gezogen werden. 4.4Aus diesen Gründen erweist sich somit die tarifvertragliche Verein- barung der systematischen Weitergabe von Diagnosen mit der Ein- trittsmeldung respektive von Diagnosen und von Eingriffscodes mit der Rechnung, in der Regel in nicht anonymisierter Form (zumindest hin- sichtlich Einzelfallprüfungen), an sich nicht als unverhältnismässig. 5. Im vorliegend zu prüfenden Vertrag haben die Tarifpartner vereinbart, dass die Leistungserbringer im Rahmen der Eintrittsmeldung die (Ein- trittsindikation oder) -diagnose anzugeben und dem Versicherer weiter- zugeben hat, sowie im Rahmen der Rechnungsstellung die "Diagnose gemäss Artikel 42 Absatz 4 KVG" sowie den "Eingriffs-Code gemäss ICD-9-Code (CHOP-2)". Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob hiermit eine genügend präzise vertragliche Vereinbarung besteht, welche in concreto den Ansprüchen des Verhältnismässigkeitsprinzips und ins- besondere dem Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs genügt. 5.1 5.1.1Nach dem Wortlaut von Art. 42 Abs. 5 KVG ist der Leistungser- bringer in begründeten Fällen berechtigt und auf Verlangen der versi- cherten Person in jedem Fall verpflichtet, medizinische Angaben nur dem Vertrauensarzt bekannt zu geben. Entgegen dem Wortlaut der ersten Tatbestandsvariante ist aufgrund des Verhältnismässigkeitsprin- zips davon auszugehen, dass – sofern notwendig – die medizinischen Auskünfte zwingend an den Vertrauensarzt erfolgen müssen. Als notwendig erweist sich die Weitergabe medizinischer Auskünfte an den Vertrauensarzt bei "heiklen" beziehungsweise von einem (erhebli- chen) Teil der Bevölkerung als stigmatisierend empfundenen Krankhei- Se it e 21
C-65 7 0 /20 0 7 ten. So drängt sich die Weitergabe an den Vertrauensarzt beispielswei- se auf bei bestimmten psychischen Erkrankungen, Geschlechtskrank- heiten oder bei Folgeschäden nach Suizidversuchen. Den Leistungser- bringern kommt hierbei ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. In Zweifelsfällen ist der Weg über den Vertrauensarzt einzuschlagen (sie- he auch betreffend TARMED PETER MEIER, Wieviel muss oder darf die Krankenkasse wissen?, Schweizerische Ärztezeitung 2004, S. 1160). 5.1.2Der Versicherte muss – beispielsweise im Rahmen der von ihm auszufüllenden Eintrittsdokumentation – ausdrücklich darauf hingewie- sen werden, dass er gemäss Art. 42 Abs. 5 KVG die Weitergabe der medizinischen Angaben an den Vertrauensarzt verlangen kann (siehe auch GEBHARD EUGSTER/RUDOLF LUGINBÜHL, Datenschutz in der obligatori- schen Krankenpflegeversicherung, in: Barbara Hürlimann/Reto Jacobs/ Tomas Poledna [Hrsg.], Datenschutz im Gesundheitswesen, Zürich 2001, S. 99, wonach der Leistungserbringer verpflichtet ist, den Pati- enten über die Anfrage des Krankenversicherers zu informieren, wenn der Patient ein mögliches Interesse an der Weitergabe der Information nur an den Vertrauensarzt haben könnte). 5.1.3Um Unsicherheiten bei der Rechtsanwendung zu vermeiden, er- weist es sich als zwingend, die Modalitäten hinsichtlich der Weitergabe bestimmter Daten an den Vertrauensarzt (beispielsweise durch die Etablierung einer nicht abschliessenden Aufzählung) sowie der Infor- mation der Patienten über ihre diesbezüglichen Rechte auf tarifver- traglicher Ebene, gemäss beziehungsweise in Analogie zu Art. 59 Abs. 2 KVV, zu regeln. 5.2Ferner regelt der hier zu beurteilende Vertrag nicht, ob, gegebe- nenfalls in welcher Form und wie lange die fraglichen medizinischen Daten aufbewahrt werden sollen. Dem Bundesverwaltungsgericht er- scheint es jedoch unverhältnismässig, die personenbezogenen medizi- nischen Daten unbeschränkt und in der ursprünglichen Form aufzube- wahren, so dass die Vertragsparteien entsprechende Regelungen vor- zusehen haben (vgl. auch Art. 59 Abs. 1 ter KVV in der ab dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung). 5.3Das Verhältnismässigkeitsprinzip erfordert ferner, dass die Diag- nosen nur in der Art und dem Detaillierungsgrad weitergegeben wer- den, wie dies der Zweck, das heisst namentlich die Prüfung der Leis- tungspflicht und der Wirtschaftlichkeit durch die Versicherer im Hinblick auf ein wirtschaftliches Gesundheitssystem, erfordert. Se it e 22
C-65 7 0 /20 0 7 5.3.1Weitergegeben dürfen deshalb insbesondere nur Diagnosen, die im Rahmen der erbrachten Leistung relevant sind, die also im Zusam- menhang mit der Behandlung stehen (vgl. auch die entsprechende Stellungnahme der in EDBÖ, TARMED und Datenschutz, Bericht des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten vom 22. Juni 2004, S. 10). 5.3.2Die Codierung von Diagnosen hat – im Gegensatz zu Klartextdiagnosen – den Vorteil, dass damit eine Standardisierung er- reicht werden kann, und somit insbesondere auch Vergleiche ermög- licht werden (siehe GEBHARD EUGSTER/RUDOLF LUGINBÜHL, Datenschutz in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, in: Barbara Hürlimann/ Reto Jacobs/Tomas Poledna [Hrsg.], Datenschutz im Gesundheitswe- sen, Zürich 2001, S. 106). Ferner könnten nicht mit den Dossiers be- traute Personen aus den Codes weniger leicht auf die entsprechende Diagnose schliessen. Aus datenschützerischer Sicht ist deshalb eine Codierung vorzusehen. 5.3.3Durch die Weitergabe sehr unbestimmter, allgemeiner Diagno- sen (beispielsweise: "orthopädische Erkrankung") können die Versi- cherer die ihnen gesetzlich übertragenen Aufgaben, die Prüfung ihrer Leistungspflicht und der Wirtschaftlichkeit, nicht erfüllen. Hingegen könnte durch die Weitergabe sehr präziser Diagnosen, insbesondere soweit sie Rückschlüsse auf die soziale Situation erlauben, bestimmte Verhaltensweisen kennzeichnen oder von einem Teil der Bevölkerung als stigmatisierend empfunden werden, das Verhältnismässigkeitsprin- zip verletzt werden. Namentlich enthalten auch diverse Diagnosen der ICD-Codierung Angaben über Einflüsse aus dem familiären oder be- ruflichen Umfeld (vgl. auch GEBHARD EUGSTER/RUDOLF LUGINBÜHL, Daten- schutz in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, in: Barbara Hürlimann/Reto Jacobs/Tomas Poledna [Hrsg.], Datenschutz im Ge- sundheitswesen, Zürich 2001, S. 106 f.; ISABELLE HÄNER, Datenschutz in der Krankenversicherung, DIGMA 2003, S. 149). 5.3.4Es obliegt deshalb den Tarifpartnern, im Vertrag die Art und den Detaillierungsgrad der Diagnosen – beispielsweise entsprechend dem Diagnosecode, wie er für die ambulanten Behandlungen in Anhang 4 zum TARMED Rahmenvertrag vereinbart und aktuell verwendet wird – umfassend zu regeln. Generell lässt sich diesbezüglich sagen, dass, je höher der Detaillierungsgrad einer Diagnose ist, desto höhere Anforderungen auch an die "flankierenden Massnahmen" wie Se it e 23
C-65 7 0 /20 0 7 beispielsweise die Weitergabe der Daten an den Vertrauensarzt zu stellen sind. 5.3.5Analog ist auch die Weitergabe des Eingriffscodes gemäss der Schweizerischen Operationsklassifikation ICD-9 (chop-2) vertraglich zu präzisieren, insbesondere hinsichtlich des Einbezugs des Ver- trauensarztes und der Aufbewahrung der Daten. Die Zulässigkeit der Weitergabe des Eingriffscodes in der Form des ICD-9 (chop-2), welcher (wie jedoch namentlich auch die mit dem TARMED eingeführte Tarifstruktur) eine sehr detaillierte und präzise Struktur vorgibt, wird nur dann bejaht werden können, wenn sie von entsprechend gut greifenden flankierenden Massnahmen begleitet wird. 6. Es ergibt sich somit aufgrund der vorstehenden Erwägungen, dass die Weitergabe der Diagnose und des Eingriffscodes mit der Eintrittsmel- dung respektive mit der Rechnungsstellung – im Rahmen insbesonde- re des Verhältnismässigkeitsprinzips und der übrigen datenschutzrele- vanten Bestimmungen – nur dann zulässig ist, wenn deren genaue Ausgestaltung gemäss dem Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs von den Parteien tarifvertraglich geregelt wird. 7. Vorliegend besteht kein Anlass, den vom Regierungsrat mit Beschluss vom 29. August 2007 genehmigten Teil des Vertrages (zur Zulässigkeit einer Teilgenehmigung, soweit dies zwischen den Parteien unbestritten ist, vgl. den [unveröffentlichten] Entscheid des Bundesrates vom 1. Juli 1998 i.S. Festsetzung eines Pflegeheimtarifs im Kanton TG, E. 2) einer fundierten gerichtlichen Prüfung zu unterziehen, so dass dieser ge- nehmigte Teil mit dem vorliegenden Urteil in Rechtskraft erwachsen wird. 8. Zusammengefasst erweist sich somit der angefochtene Regierungs- ratsbeschluss Nr. 1445 vom 29. August 2007, mit dem insbesondere die fraglichen Bestimmungen zur Weitergabe der Diagnose bezie- hungsweise des Eingriffscodes an die Versicherer nicht genehmigt worden sind, im Ergebnis (nicht aber in der Begründung) als richtig. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Se it e 24
C-65 7 0 /20 0 7 9. Zu entscheiden ist noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. 9.1Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 1'500.-- festgelegt und sind ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin zu auferlegen (Art. 63 VwVG; der Beschwerdegegner hat sich vorliegend sinngemäss nicht mit eigenen Anträgen am Verfahren beteiligt; hierzu ANDRÉ MO- SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes- verwaltungsgericht, Basel 2008, S. 206 Rz. 4.41 mit Hinweisen). Sie werden mit dem von dieser geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'500.- verrechnet. 9.2Es ist keine Parteientschädigung zu gewähren (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). 10. Aufgrund von Art. 83 Bst. r des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) kann gegen diesen Entscheid keine Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesge- richt geführt werden (wobei sich der dortige Verweis auf Art. 34 VGG als gesetzgeberisches Versehen erweist, wurde doch diese Bestim- mung per 1. Januar 2009 durch Ziff. II des BG vom 21. Dezember 2007 [Spitalfinanzierung] aufgehoben und durch Art. 53 Abs. 1 KVG und Art. 90a KVG abgelöst [beide eingefügt gemäss Ziff. I des BG vom 21. Dezember 2007]). Se it e 25
C-65 7 0 /20 0 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von dieser geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung gewährt. 4. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde) -den Beschwerdegegner (mit Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde) -das Bundesamt für Gesundheit (mit Gerichtsurkunde) -den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (mit Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter:Die Gerichtsschreiberin: Michael PeterliDominique Gross Versand: Se it e 26