B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Cour III C-6521/2015, C-6711/2015
Arrêt du 18 juillet 2017 Composition
Christoph Rohrer (président du collège), Franziska Schneider, Daniel Stufetti, juges, Pascal Montavon, greffier.
Parties
Air-Glaciers SA, Case postale 27, 1951 Sion, représentée par Me Jean-Luc Addor, avocat, Avenue de Tourbillon 100, Case postale 4043, 1950 Sion 4, recourante et intimée,
contre
CSS Assurance-maladie SA, Tribschenstrasse 21, Case postale 2568, 6002 Lucerne,
Aquilana Versicherungen, Bruggerstrasse 46, 5401 Baden,
Moove Sympany AG, Adresse postale : c/o Stiftung Sympany, Peter Merian-Weg 4, 4052 Bâle,
SUPRA 1846 SA, Avenue de la Rasude 8, 1006 Lausanne,
Kranken- und Unfallkasse Bezirkskrankenkasse Einsiedeln, Hauptstrasse 61, Case postale 57, 8840 Einsiedeln,
PROVITA Gesundheitsversicherung AG, Adresse postale : c/o SWICA, Römerstrasse 38, 8400 Winterthour,
Sumiswalder Krankenkasse, Spitalstrasse 47, 3454 Sumiswald,
Genossenschaft Krankenkasse Steffisburg, Unterdorfstrasse 37, Case postale, 3612 Steffisburg,
CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG, Bundesplatz 15, 6002 Lucerne,
Atupri Krankenkasse, Zieglerstrasse 29, 3000 Berne 65,
Avenir Krankenversicherung AG, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,
Krankenkasse Luzerner Hinterland, Luzernstrasse 19, 6144 Zell LU,
ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG, Bahnhofstrasse 13, 7302 Landquart,
Vivao Sympany AG, Peter Merian-Weg 4, 4002 Bâle,
KVF Krankenversicherung AG, Bahnhofstrasse 13, 7302 Landquart,
Easy Sana Krankenversicherung AG, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,
Genossenschaft Glarner Krankenversicherung, Sernftalstrasse 33, Case postale, 8762 Schwanden GL,
Cassa da malsauns LUMNEZIANA, Case postele 41, 7144 Vella,
KLuG Krankenversicherung, Gubelstrasse 22, 6300 Zoug,
EGK Grundversicherungen, Brislachstrasse 2, Case postale, 4242 Laufen,
vivacare AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Berne,
Sanagate SA, Tribschenstrasse 21, Case postele 2568, 6002 Lucerne, représentée par CSS Assurance-maladie SA Droit & Compliance, Droit des assurances, Tribschenstrasse 21, Case postale 2568, 6002 Lucerne
Arcosana SA, Tribschenstrasse 21, Case postale 2568, 6002 Lucerne, représentée par CSS Assurance-maladie SA Droit & Compliance, Droit des assurances, Tribschenstrasse 21, Case postale 2568, 6002 Lucerne,
sana24 AG, Weltpoststrasse 19, 3015 Berne,
Agrisano Krankenkasse AG, Laurstrasse 10, 5201 Brugg AG,
Visana AG, Weltpoststrasse 19/21, Case postale 253, 3000 Berne 15,
PHILOS Assurance Maladie SA Groupe Mutuel, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,
Assura-Basis SA, Avenue Charles-Ferdinand- Ramuz 70, Case postale 533, 1009 Pully,
INTRAS Assurance-maladie SA, Tribschenstrasse 21, Case postale 2568, 6002 Lucerne, représentée par CSS Assurance-maladie SA Droit & Compliance, Droit des assurances, Tribschenstrasse 21, Case postale 2568, 6002 Lucerne,
Fondation AMB, Route de Verbier 13, 1934 Le Châble VS,
Mutuel Assurance Maladie SA, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,
rhenusana, Heinrich-Wild-Strasse 210, Case postale, 9435 Heerbrugg,
GALENOS Kranken- und Unfallversicherung, Militärstrasse 36, Case postale, 8021 Zurich,
SWICA Krankenversicherung AG, Römerstrasse 38, 8401 Winterthour,
Krankenkasse Simplon, Blatt 1, 3907 Simplon Dorf,
Krankenkasse Stoffel Mels, Bahnhofstrasse 63, 8887 Mels,
kmu-Krankenversicherung, Bachtelstrasse 5, 8400 Winterthour,
Krankenkasse Birchmeier, Hauptstrasse 22, 5444 Künten,
Stiftung Krankenkasse Wädenswil, Schönenbergstrasse 28, 8820 Wädenswil,
Krankenkasse Institut Ingenbohl, Case postale 57, 8840 Einsiedeln,
Caisse-maladie de la Vallée d’Entremont société coopérative, Place centrale, Case postale 13, 1937 Orsières,
Krankenkasse Visperterminen, Wierastrasse, 3932 Visperterminen,
Krankenkasse Zeneggen, Neue Scheune, 3934 Zeneggen,
vita surselva, Bahnhofstrasse 33, Case postale 217, 7130 Ilanz,
sodalis gesundheitsgruppe, Balfrinstrasse 15, 3930 Viège,
Krankenkasse SLKK, Hofwiesenstrasse 370, Case postale, 8050 Zurich,
sanavals Gesundheitskasse, Haus ISIS, Case postale 18, 7132 Vals,
2-21, 24-28, 30-47 représentées par tarifsuisse sa, Römerstrasse 20, Case postale 1561, 4500 Soleure, représentées par Me Dr iur. Vincent Augustin, Quaderstrasse 8, 7000 Coire,
22, 23, 29 représentées par CSS Assurance-maladie SA, Droit & Compliance, Droit des assurances, Me Marion Gärni, Tribschenstrasse 21, Case postale 2568, 6002 Lucerne,
1-47 Intimées et recourantes
Conseil d’Etat du canton du Valais, Palais du Gouvernement, Place de la Planta 3, 1950 Sion, représenté par le Département de la santé, des affaires sociales et de la culture, Avenue de la Gare 39, 1950 Sion,
autorité inférieure,
Objet
Décision du Conseil d’Etat du 9 septembre 2015 fixant les ta- rifs pour les interventions de sauvetage par hélicoptère à charge des assureurs-maladie représentés par tarifsuisse sa dans le cadre de l’assurance obligatoire des soins (LAMal) au 1 er janvier 2014,
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 5 Faits : A. Air-Glaciers SA (ci-après Air-Glaciers) dont le siège est à Sion a pour but selon l’extrait du Registre du commerce du canton du Valais d’ « assurer du trafic aérien commercial, notamment : transport à la demande de pas- sagers et de fret en Suisse et à l’étranger ; exploitation de lignes régulières pour le transport de passagers et de fret en Suisse et à l’étranger ; vols de tourisme ; vols de recherche et secours en montagne ; école de pilotage d’avions et d’hélicoptères ; vols photos ; traitements agricoles ; réparation et maintenance de ses propres appareils et des appareils de tiers » (cf. www.zefix.ch). Air-Glaciers est intégrée en tant que prestataires de ser- vices à l’Organisation cantonale valaisanne des secours OCVS, associa- tion de droit privé d’intérêt public selon l’art. 6 de la loi sur l’organisation des secours du 27 mars 1996 du canton du Valais (RSVS 810.8). B. Selon la convention tarifaire du 23 janvier 2006 et ses annexes relative à la prise en charge d’une contribution aux frais de transports médicalement nécessaires ainsi qu’aux frais de sauvetage par les assureurs-maladie con- clue entre l’OCVS et santésuisse (actes de l’autorité inférieure, ci-après pce 8.7) en vigueur depuis le 1 er janvier 2006 en application de l’assurance des soins obligatoires (ci-après ASO), le tarif appliqué pour les interven- tions d’Air-Glaciers et Air Zermatt AG (ci-après Air Zermatt), autre entité valaisanne active en tant que prestataire de services héliportés, était jusqu’alors le suivant : – Hélicoptère biturbines : Fr. 87.20 par minute de vol – Hélicoptère monoturbine : Fr. 77.- par minute de vol – Supplément de nuit (20h.- 08.h.) : Fr. 13.65 par minute de vol – Coûts de matériel : Fr. 150.- intervention / patient Cette convention tarifaire, selon l’exposé concordant des parties, fut rési- liée au 31 décembre 2011 par l’OCVS, mais maintenue d’entente entre les parties en 2012 avec l’aval du Conseil d’Etat et reconduite par le Conseil d’Etat en 2013 faute d’entente entre les parties quant à l’adoption d’une nouvelle convention tarifaire.
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 6 C. C.a Faute d’entente entre tarifsuisse et l’OCVS relativement à l’adoption d’une nouvelle convention tarifaire, l’OCVS requit le 15 janvier 2014 le Dé- partement (valaisan) de la santé, des affaires sociales et de la culture de procéder à la fixation d’un tarif d’autorité pour les interventions de sauve- tage héliportées pour l’année 2014 prestées par Air-Glaciers et Air Zermatt (pce 7.2). C.b Par décision du 30 avril 2014 le Conseil d’Etat fixa, pour la durée de la procédure, les tarifs provisoires suivants pour les interventions de sauve- tage héliportées des entreprises valaisannes avec effet rétroactif au 1 er jan- vier 2014 applicables aux assureurs maladie représentés par tarifsuisse (pce 5.1) : – Hélicoptère biturbines : Fr. 87.20 par minute de vol – Hélicoptère monoturbine : Fr. 77.- par minute de vol – Supplément de nuit (20h.- 08.h.) : Fr. 13.65 par minute de vol – Coûts de matériel : Fr. 150.- intervention / patient C.c Air Glacier adressa un exposé des coûts établi sur la base de l’année 2013 daté du 8 janvier 2014 [recte 2015] (pce ad 4). C.d En date du 26 juin 2015 le Conseil d’Etat soumit aux intéressés un projet de modification du Tarif établi comme suit (pce 3.4) : – Hélicoptère biturbines : Fr. 108.05 par minute de vol – Hélicoptère monoturbine : Fr. 83.25.- par minute de vol – Supplément de nuit (20h.- 08.h.) : Fr. 14.45 par minute de vol – Coûts de matériel : Fr. 159.- intervention / patient Ce projet de nouveau tarif fut également adressé par le Conseil d’Etat à la REGA en tant qu’acteur important dans le sauvetage héliporté en Suisse avec une invitation à lui faire part de ses éventuelles observations. Cette entité répondit notamment en date du 29 juillet 2015 que sa structure de coûts différait fondamentalement de celle des entités de secours hélipor- tées valaisannes aux activités diverses et que des comparaisons ne pou- vaient se faire. Elle joignit un article de presse faisant état d’un financement
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 7 par donateurs à hauteur de plus de 60% et de difficultés quant à la recon- naissance par certains assureurs maladie du coût de ses interventions dont le tarif n’avait pas été adapté depuis près de 20 ans (pce 2.4). Air-Glaciers s’est prononcée en date des 30 juin et 10 août 2015 relevant avoir remis un dossier de 18 pages daté du 8 janvier 2014 (recte 2015) et avoir sollicité une prise de position à l’occasion d’un entretien sans que son dossier ait suscité quelque demande d’explication ni demande d’entretien (pce ad 2). C.e Le Surveillant des prix prit également position sur le projet de modifi- cation tarifaire en date du 14 août 2015 et recommanda les tarifs ci-après : – Hélicoptère biturbines : Fr. 92.75 par minute de vol – Hélicoptère monoturbine : Fr. 81.60.- par minute de vol – Supplément de nuit (20h.- 08.h.) : Fr. 14.45 par minute de vol – Coûts de matériel : Fr. 159.- intervention / patient C.f Par décision du 9 septembre 2015 le Conseil d’Etat du canton du Valais adopta les tarifs des interventions de sauvetage par hélicoptère à charge des assureurs-maladie représentés par tarifsuisse dans le cadre de l’assu- rance obligatoire des soins (LAMal) au 1 er janvier 2014. Ce tarif fut fixé d’autorité par le Conseil d’Etat en application de l’art. 47 al. 1 de la loi fé- dérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal, RS 832.10) : – Hélicoptère biturbines : Fr. 108.05 par minute de vol – Hélicoptère monoturbine : Fr. 83.25.- par minute de vol – Supplément de nuit (20h.- 08.h.) : Fr. 14.45 par minute de vol – Coûts de matériel : Fr. 159.- intervention / patient La décision prévit le retrait de l’effet suspensif attaché à un éventuel re- cours (pce 1.1). D. Contre cette décision 47 assureurs-maladie, représentés par tarifsuisse, elle-même représentée par Me V. Augustin, interjetèrent recours par acte du 9 octobre 2015 auprès du Tribunal de céans (C-6471/2015, pce 1) con- cluant :
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 8 2) au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision, sub- sidiairement à ce que le tarif des transports de sauvetages héliportés dans le canton du Valais à compter du 1 er janvier 2014 soit établi par le juge, 3) à titre liminaire à ce que par voie de décision présidentielle l’effet sus- pensif soit restitué. E. E.a Air-Glaciers, représenté par Me J.-L. Addor, interjeta également re- cours contre la décision précitée en date du 12 octobre 2015 (pce TAF 1) concluant
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 9 6471/2015). Il procéda le même jour à une jonction des causes C- 6521/2015 et C-6711/2015 (pce TAF 2). G. Par décision incidente du 23 octobre 2015 le Tribunal requit des assureurs- maladies une avance sur les frais présumés de procédure de 2’000.- francs tenant compte de la scission de la cause C-6471/2015 en trois procédures et de Air-Glaciers une avance sur les frais de procédure de 5’000.- francs (pce TAF 2), montants qui furent versés dans les délais impartis (pce TAF 6 C-6521/2015 et pce TAF 6 C-6711/2015). H. Par décision incidente du 3 décembre 2015 le Tribunal admit la requête de tarifsuisse en restitution de l’effet suspensif et rejeta la requête d’Air-Gla- ciers en jonction des causes en relation avec la contestation de la décision du Conseil d’Etat du 9 septembre 2015 (pce TAF 13). I. Par une prise de position du 2 mars 2016 l’autorité inférieure conclut au rejet des recours interjetés contre sa décision du 9 septembre 2015 (pce TAF 23). J. Par réponse au recours du 11 mars 2016 tarifsuisse conclut à l’admission de la conclusion sous chiffre 1 du recours d’Air-Glaciers, soit l’admission du recours, au rejet de la conclusion sous chiffre 2 relative à la modification tarifaire mais à l’admission de la conclusion subsidiaire dudit chiffre 2, soit le renvoi de l’affaire à l’autorité inférieure, sous suite de frais et dépens à charge de la recourante (pce TAF 24). K. Par acte du 14 mars 2016 Air-Glaciers maintint les conclusions de son re- cours et se rallia aux déterminations de l’écriture d’Air Zermatt du 15 février 2016 adressée au Tribunal de céans dans les causes C-6561/2015 et C- 6471/2015 dont elle produisit un exemplaire. Par ailleurs elle indiqua con- clure au rejet du recours déposé par les assureurs maladies (pce TAF 25). L. Par acte du 21 avril 2016 CSS Assurance-maladie SA informa le Tribunal de céans que les assureurs maladie INTRAS Assurance-maladie SA, Ar- cosana SA et Sanagate SA avaient été représentés jusqu’au 31 décembre
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 10 2015 par tarifsuisse sa, elle-même représentée Me Augustin, et qu’à comp- ter du 1 er janvier 2016 lesdits assureurs étaient représentés par CSS As- surance-maladie SA, respectivement son service Droit et compliance, Droit des assurances, avec élection de domicile, dans les causes C-6561/2015 et C-7611/2015 (pce TAF 36 avec procurations). M. Invité par le Tribunal de céans à se déterminer sur le recours par ordon- nance du 4 avril 2016 (pce TAF 37), le Surveillant des prix prit position en date du 25 avril 2016 indiquant s’en tenir à sa prise de position du 14 août 2015 adressée au canton du Valais (pce 37). N. Invité par le Tribunal de céans à se déterminer sur le recours par ordon- nance du 28 avril 2016 (pce TAF 38), l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) prit position en date du 26 mai 2016 concluant à l’admission par- tielle des différents recours et à un renvoi de l’affaire au Conseil d’Etat va- laisan pour nouvelle décision dans le sens de ses considérants (pce 46). O. Par actes des 22, 27 juin 2016, 1 er et 4 juillet 2016, l’autorité inférieure (pce 52), tarifsuisse (pce 53), CSS assurance-maladie SA et les sociétés repré- sentées (pce 54) et Air-Glaciers (pce 61) firent part de leurs dernières dé- terminations. En particulier CSS Assurance-maladie indiqua maintenir et confirmer les écritures des 9 octobre 2015 et 11 mars 2016 qu’elle-même et les assureurs représentés faisaient leurs. P. Par ordonnance du 21 juillet 2016 le Tribunal de céans communiqua aux parties leurs dernières prises de position respectives pour connaissance et mit un terme à l’échange des écritures (pce 56). Q. Par correspondances spontanées des 30 août 2016 (pce 61) et 15 sep- tembre 2016 (pce 63) Air-Glaciers communiqua au Tribunal de céans des coupures de presse en relation avec les secours héliportés. R. Par acte du 9 janvier 2017 Air-Glaciers invita le Tribunal à lui faire part de sa détermination quant à la requête qu’elle avait formée sous chiffre II.3 de son recours du 12 octobre 2015 tendant à l’administration d’une expertise (pce TAF 65). Par ordonnance du 19 janvier 2017 adressée aux parties
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 11 avec en annexe copie de l’intervention du 9 janvier 2017 le Tribunal informa les parties qu’il allait se prononcer sur cette requête dans le cadre de la prise de décision de l’arrêt en la présente cause (pce TAF 66). S. Il sera fait état du contenu des actes ainsi que des écritures – autant que besoin – dans les considérants qui suivent.
Droit : 1. La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie selon l’art. 37 LTAF (RS 173.32) et l’art. 53 al. 2, 1 ère phrase LAMal (RS 832.10) par les dispositions de la PA (RS 172.021), pour autant que la LTAF n’en dis- pose pas autrement. Les dispositions particulières de l’art. 53 al. 2 LAMal sont réservées. 2. Selon l’art. 53 al. 1 LAMal les décisions des gouvernements cantonaux se- lon l’art. 47 LAMal peuvent faire l’objet d’un recours au Tribunal adminis- tratif fédéral. La décision entreprise du Conseil d’Etat du 9 septembre 2015 fut prise en application de l’art. 47 al. 1 LAMal. Le Tribunal administratif fédéral est en conséquence compétent pour connaître du recours (voir ég. l’art. 90a al. 2 LAMal). Les recourants dans les procédures C-6521/2015 et C-6711/2015 ont pris part à la procédure d’adoption des tarifs devant l’ins- tance précédente, sont spécialement atteints en qualité de destinataires par la décision du Conseil d’Etat entreprise et ont partant un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA). Ils sont dès lors légitimés à recourir. Les recours ayant été interjetés dans le délai et les formes requises et les avances de frais ayant été versées dans les délais, il est entré en matière sur ceux-ci (art. 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA). 3. La décision du Conseil d’Etat du 9 septembre 2015 concernant l’établisse- ment du tarif des interventions de sauvetage par hélicoptère dans le canton du Valais à compter du 1 er janvier 2014 à charge des assureurs maladie dans le cadre l’assurance obligatoire des soins (AOS), représentés par ta- rifsuisse au moment de la décision, est l’objet de la contestation et partant le cadre de l’objet du litige de la présente procédure de recours (ATF 136 II 457 consid. 4.2). Dans la décision attaquée un seul et même tarif a été
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 12 fixé pour Air Zermatt et Air-Glaciers. Est litigieux in casu selon les conclu- sions et est à examiner par le Tribunal de céans la hauteur du Tarif-AOS pour les interventions de sauvetage par hélicoptère effectuées par Air-Gla- ciers sous l’angle du tarif défendu par cette société. 4. 4.1 La recourante peut invoquer dans le cadre de la procédure de recours la violation du droit fédéral y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appré- ciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents ainsi que l’inopportunité de la décision (art. 49 PA). Le Tribunal de céans examine avec une pleine cognition les décisions tarifaires selon l’art. 47 LAMal (art. 53 al. 2 let. e LAMal a contrario ; ATAF 2010/24 consid. 5.1). 4.2 Le Tribunal administratif fédéral n’est en tant qu’instance de recours en aucun cas lié par les motifs du recours (art. 62 al. 4 PA). Selon le principe de l’application d’office du droit un recours peut aussi bien être admis pour des motifs autres que ceux avancés ou une décision attaquée être confir- mée dans son résultat avec une motivation divergente de celle de l’autorité inférieure (cf. ATF 133 II 249 consid. 1.4.1 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor des Bundesverwaltungsgericht, 2 e éd. 2013, p. 24 n° 1.54 ; PIERRE MOOR / ETIENNE POLTIER, Droit administratif II, 3 e éd. 2011, p. 300). 4.3 Selon la jurisprudence une autorité de recours jouissant d’une pleine cognition doit respecter dans les questions d’appréciation le pouvoir déci- sionnel de l’instance précédente. Elle doit corriger une décision erronée mais doit laisser à l’instance inférieure le choix parmi plusieurs solutions appropriées (cf. ATF 133 II 35 consid. 3). Le Tribunal de céans ne substitue pas sa propre appréciation à celle de l’instance précédente prise dans le cadre légal et elle ne se prononce pas sur l’existence d’autres solutions (cf. ATF 135 II 296 consid. 4.4.3, 133 II 35 consid. 3, 128 V 159 consid. 159 consid. 3b/cc). L’autorité de recours fait preuve de retenue dans l’exercice de son libre pouvoir d’examen lorsque la nature des questions litigieuses qui lui sont soumises l’exige, singulièrement lorsqu’il s’agit d’interpréter des notions juridiques indéterminées ou lorsqu’il s’agit d’apprécier un état de fait nécessitant des connaissances techniques, scientifiques ou écono- miques spéciales (cf. ATF 139 II 185 consid. 9.3, 135 II 296 consid. 4.4.3, 133 II 35 consid. 3 et les références, 128 V 159 consid. 3b/cc). Ceci en particulier si l’instance précédente a effectué un examen minutieux et com-
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 13 plet des faits à établir et a examiné les déterminations essentielles relati- vement à la décision prise (ATF 139 II 185 consid. 9.3, 138 II 77 consid. 6.4). 4.4 Dans le cadre de l’adoption d’un tarif par un gouvernement cantonal l’art. 14 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1985 concernant la surveil- lance des prix (LSPr, RS 942.20) prévoit la consultation du Surveillant des prix, que l’autorité mentionne l’avis du Surveillant dans sa décision et si elle s’en écarte qu’elle s’en explique (art. 14 al. 2 LSPr). Selon la jurisprudence du Conseil fédéral la recommandation du Surveillant des prix jouissait d’une importance particulière parce qu’elle détermine des règles tarifaires uniformes, applicables au niveau fédéral (RAMA 1997 AMal 16 p. 343 con- sid, 4.6). Lors de l’examen d’une décision de fixation des tarifs, le Tribunal de céans fait preuve de retenue lorsque la décision du gouvernement can- tonal concorde avec les recommandations de la Surveillance des prix (ATAF 2012/18 consid. 5.4, 2010/25 consid. 2.4.2). Dans le cas où le gou- vernement cantonal s’est écarté de l’avis de la Surveillance des prix, la primauté n’est donnée généralement ni à l’opinion de la Surveillance des prix, ni à l’opinion du gouvernement cantonal (arrêt du Tribunal de céans C-7967/2008 du 13 décembre 2010 consid. 2.4.2 non publié à l’ATAF 2010/62 ; cf. ég. STAFFELBACH/ENDRASS, Der Ermessensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungsvervahrens nach Art. 47 in Ver- bindung mit Art. 53 KVG, 2006 n° 231) ; le Tribunal doit notamment exami- ner si l’autorité intimée a énoncé dans sa décision l’avis de la Surveillance des prix et a expliqué conformément à l’art. 14 LSPr d’une manière con- vaincante son avis divergent de celui de la Surveillance des prix propre à fonder une solution différente. Par ailleurs, les différentes prises de posi- tions – aussi celles des autres parties à la procédure – sont librement ap- préciées par le Tribunal (ATAF 2012/18 consid. 5.4, 2010/25 consid. 2.4.3 ; arrêt du Tribunal de céans C-2422/2014 du 9 janvier 2017 consid. 4.2 i. f.). 5. 5.1 En vertu de l’art. 24 LAMal, l’assurance-maladie obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations définies aux art. 25 à 31 LAMal en tenant compte des conditions des art. 32 à 34 LAMal. L’assurance obli- gatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (art. 25 al. 1 LAMal). Ces prestations comprennent les examens et traitements dispensés sous forme ambulatoire, en milieu hospitalier ou dans un établissement médico- social ainsi que les soins dispensés dans un hôpital par des médecins, des chiropraticiens, des personnes fournissant des prestations sur prescription
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 14 ou sur mandat d’un médecin ou d’un chiropraticien (art. 25 al. 2 let. a LA- Mal) ; ces prestations comprennent également une contribution aux frais de transport médicalement nécessaires ainsi qu’aux frais de sauvetage (art. 25 al. 2 let. g LAMal). 5.2 A l’art. 33 let. g de l’ordonnance sur l’assurance-maladie du 27 juin 1995 (OAMal, RS 832.102) le Conseil fédéral a chargé le Département fé- déral de l’intérieur de déterminer, après avoir consulté la commission com- pétente la contribution aux frais de transports et de sauvetage selon l’art. 25 al. 2 let. g LAMal dont les transports médicalement nécessaires d’un hôpital à un autre font partie du traitement hospitalier. Le Département a ensuite fixé à l’art. 26 al. 1 de l’ordonnance du DFI sur les prestations dans l’assurance obligatoire des soins en cas de maladie (OPAS, RS 832.112.31) que l’assurance prend en charge 50% des frais occasionnés par un transport médicalement indiqué pour permettre la dispensation des soins par un fournisseur de prestations admis, apte à traiter la maladie et qui fait partie des fournisseurs que l’assuré a le droit de choisir, lorsque l’état de santé du patient ne lui permet pas d’utiliser un autre moyen de transport public ou privé. Le montant maximum est de 500.- francs par an- née civile. Selon l’art. 27 OPAS l’assurance prend en charge 50% des frais de sauvetage en Suisse. Le montant maximum est de 5’000.- francs par année civile. 5.3 Le sauvetage au sens de l’art. 25 al. 2 let. g LAMal est la mise hors situation de danger portant atteinte sérieusement à la santé ou à la vie ou l’apport de soins médicaux en situation d’urgence ou encore les deux. Il en va de sauver la vie d’une personne, d’écarter un danger imminent pour la santé ou d’empêcher un dommage sérieux à la santé. La notion de sau- vetage est en référence à une situation de danger (cf. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Vol. XIV, Soziale Sicherheit, Sécurité sociale, 3 e éd. 2016, p. 550 n° 473; voir ég. ALFRED MAURER, Transport- und Rettungskosten in der Krankenversi- cherung und anderen Zweigen des Sozialversicherung, in : Mélanges en l’honneur de Jean-Louis Duc, 2001, p. 182; sur la notion restrictive de si- tuation de danger voir l‘arrêt du TF 9C_876/2007 du 27 janvier 2009 con- sid. 3). 5.4 La notion de coûts de sauvetage comprend à côté du transport médical d’urgence aussi toutes les mesures nécessaires concourant au sauvetage de la personne concernée (ATF 130 V 424 consid. 3.3). Les coûts de l’ac- compagnement médical nécessaire ne relèvent pas de l’art. 25 al. 2 let. g
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 15 LAMal, mais de l’art. 25 al. 2 let. a LAMal (ATF 130 V 424 consid. 3.3 ; EUGSTER, loc. cit., n° 476). 5.5 Selon l’art. 32 al. 1 LAMal les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 doivent être efficaces, appropriées et économiques. L’efficacité doit être démontrée selon des méthodes scientifiques. 6. 6.1 Selon l’art. 35 al. 1 LAMal sont admis à pratiquer à la charge de l’assu- rance obligatoire des soins les fournisseurs de prestations qui remplissent les conditions des art. 36 à 40. Figurent au nombre des fournisseurs de prestations selon l’art. 35 al. 2 LAMal les entreprises de transport et de sauvetage (let. m ; en vigueur depuis le 1 er janvier 2001). Ces dernières sont autorisées à exercer leurs activités à la charge d’un assureur si elles sont admises en vertu du droit cantonal et si elles ont conclu un contrat sur les transports et le sauvetage avec un assureur-maladie (art. 56 OAMal ; cf. ATF 130 V 424 consid. 1.3). 6.2 Dans le canton du Valais les conditions d’autorisation des entreprises actives dans le domaine du sauvetage sont régies par la loi sur l’organisa- tion des secours du 27 mars 1996 (RSVS 810.8) et l’ordonnance sur l’or- ganisation des secours du 20 novembre 1996 (RSVS 810.800). Il n’est pas contesté qu’Air-Glaciers soit au bénéfice d’une autorisation du canton du Valais et intégrée à l’organisation cantonale valaisanne des secours. 7. 7.1 La rémunération des prestations des fournisseurs (agréés) selon l’art. 25 LAMal intervient sur la base de tarifs ou de prix. Le tarif est une base de calcul de la rémunération ; il peut notamment se fonder sur le temps consacré à la prestation, sur la valeur de la prestation selon un sys- tème de points tarifaires ou sur un mode de rémunération forfaitaire (art. 43 al. 2 let. a-c LAMal). Selon l’art. 43 al. 4 LAMal les tarifs et les prix sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de pres- tations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l’autorité compétente. Ceux-ci veillent à ce que les conventions tarifaires soient fixées d’après les règles applicables en économie d’entreprise et structu- rées de manière appropriée. Les parties à la convention et les autorités compétentes veillent à ce que les soins soient appropriés et leur qualité de haut niveau, tout en étant le plus avantageux possible (art. 43 al. 6 LAMal ; ATF 131 V 133 consid. 4). La convention tarifaire doit être approuvée par
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 16 le gouvernement cantonal compétent ou, si sa validité s’étend à toute la Suisse, par le Conseil fédéral. L’autorité d’approbation vérifie que la con- vention est conforme à la loi et à l’équité et qu’elle satisfait au principe d’économie (art. 46 al. 4 LAMal). 7.2 Le Conseil fédéral peut établir selon l’art. 43 al. 7 LAMal des principes visant à ce que les tarifs soient fixés d’après les règles d’une saine gestion économique et structurés de manière appropriée ; il peut aussi établir des principes relatifs à leur adaptation. Fondé sur ce qui précède l’art. 59c OA- Mal énonce que l’autorité d’approbation au sens de l’art. 46 al. 4 LAMal vérifie que la convention tarifaire respecte notamment les principes sui- vants : le tarif couvre au plus les coûts de la prestation justifiés de manière transparente (let. a), le tarif couvre au plus les coûts nécessaires à la four- niture efficiente des prestations (let. b), un changement de modèle tarifaire ne doit pas entraîner de coûts supplémentaires (let. c). Selon l’art. 59c al. 3 OAMal ces principes sont applicables par analogie lors de la fixation des tarifs prévus selon l’art. 47 LAMal. 7.3 Si aucune convention tarifaire ne peut être conclue entre les fournis- seurs de prestations et les assureurs, le gouvernement cantonal fixe le ta- rif, après avoir consulté les intéressés (art. 47 al. 1 LAMal). La disposition selon laquelle le gouvernement cantonal doit vérifier en cas de validation de tarifs conventionnels que ceux-ci soient conformes à la loi et à l’équité et qu’ils satisfassent au principe d’économie s’appliquant également à l’établissement d’un tarif en cas de vide conventionnel selon l’art. 47 LAMal (ATAF 2010/25 consid. 7). 8. Les conditions d’une fixation tarifaire d’autorité selon l’art. 47 al. 1 LAMal étaient in casu remplies, ce qui n’est pas contesté par les parties. De plus, l’autorité inférieure s’est conformée à son devoir d’entendre la Surveillance des prix (cf. l’art. 14 al. 1 LSPr). L’autorité inférieure n’a pas suivi la recom- mandation de la Surveillance des prix sur tous les points (cf. ATAF 2014/3 consid. 1.4.2). 9. 9.1 L’autorité inférieure indiqua dans la décision contestée que dans le cadre de la procédure de consultation les données ci-après lui furent com- muniquées (consid. 5 de la décision) :
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 17 – une évaluation des charges et des recettes concernant l’exploitation de deux hélicoptères de sauvetage (déposée par la compagnie Air Zermatt AG), – un calcul normatif des coûts d’utilisation et de fonctionnement d’un hé- licoptère de sauvetage (effectué par la compagnie Air Zertmatt AG lors des négociations tarifaires et ajusté selon son courrier du 31 août 2015), – un calcul normatif du prix de revient d’un hélicoptère de sauvetage bi- turbine et monoturbine effectué par la compagnie Air-Glaciers SA. Elle nota, en l’absence de comptabilité analytique d’exploitation produite par les fournisseurs de prestations – les compagnies de sauvetage héli- portées n’étant pas soumises à l’obligation de tenir une comptabilité ana- lytique (art. 9 al. 1 de l’ordonnance sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hôpitaux, les maisons de naissance et les établis- sements médico-sociaux dans l’assurance-maladie du 3 juillet 2002 [OCP, RS 832.104]) – qu’elle retenait un tarif fixé sur la base d’un calcul normatif. Le calcul du gouvernement cantonal reposa sur : – l’évolution de l’indice des prix à la consommation (IPC) de 2003 à 2014, soit un indice de 1.06 pour les soins médicaux, l’opération de base, l’assistance de vol et le matériel, – le prix d’achat actuel d’un hélicoptère biturbine respectivement mono- turbine pour l’utilisation et le fonctionnement de l’hélicoptère. Les informations comptables ci-après furent détaillées comme suit à la page 3 de la décision attaquée (à noter que les derniers tarifs convenus sont ceux du contrat tarifaire de 2006): Libellé Derniers tarifs convenus (fr.) Tarifs fixés (fr.) Remarques Soins médicaux 13.10 13.90 Opération de base 14.20 15.05 [1] selon IPC Supplément pour in- tervention de nuit* (13.65) (14.45) Hélicoptère biturbine 50.80 69.45 Hélicoptère monotur- bine (40.60) (44.65) [2] calcul normatif Assistance de vol 9.10 9.65 [1] selon IPC Total par minute de vol (biturbine, jour) 87.20 108.05 Total par minute de vol (monoturbine, jour) 77.00 83.25 Matériel, forfait par in- tervention/patient 150.00 159.00 [1] selon IPC Centrale 144, forfait par intervention 88.00 0.00 [3] financement cantonal Evolution de l’IPC = 1.06 (93.3 points au 1.1.2003 et 98.9 points au 31.12.2013, IPC 2010.
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 18 Les commentaires ci-après [1] à [3] du tableau sont repris textuellement de la décision : [1] Les positions tarifaires soins médicaux, opérations de base et assistance de vol couvrent notam- ment des charges de personnel. Il est dès lors judicieux de revaloriser ces tarifs en fonction de l’indice fédéral des prix à la consommation (IPC), cet indice est souvent utilisé pour l’indexation des salaires ; dans sa recommandation la Surveillance des prix en fait également usage. Le forfait matériel a été également revalorisé en fonction de l’IPC. C’est l’évolution de l’IPC du 1 er janvier 2003 au 31 décembre 2013 a été retenue. [2] Les tarifs pour l’utilisation et le fonctionnement de l’hélicoptère ont été calculés par rapport aux coûts normatifs présentés lors des négociations tarifaires, ajustés en fonction des principes de l’OCP pour les intérêts calculatoires (art. 10a al. 4 OCP). De plus, les coûts de révision des treuils de sauvetage exigée par l’Agence européenne de la sécurité aérienne (AESA) dès 2015, qui s’élèvent annuellement à frs 75'000.-, ont été intégrés. Libellé Biturbine (fr.) Monoturbine (fr.) Coûts d’acquisition, y compris équipement médical 7’000’000 3’300.000 Amortissement 5% (20 ans) 350’000 165’000 Intérêts calculatoires selon OCP (3.7%) en moyenne) 129’500 61’050 Assurance (5%) 350’000 165’000 Révision du treuil de sauvetage 75’000 75’000 Autres coûts (Hangar, logistique, etc.) 210’000 150’000 Total coûts 1’114’500 616’050 Heures de vol par année 400 400 Coûts par minute (arrondi à 5 ct.) 46.45 25.65 Direct operating cost (DOC) par minute 23.00 19.00 Forfait calculé par minute de vol (arrondi à 5 ct.) 69.45 44.65 [3] le forfait par intervention relatif au financement de la Centrale 144 a été supprimé. L’autorité inférieure nota que la dernière revalorisation des tarifs pour les interventions héliportées avait été arrêtée par avenant avec les assureurs LAMal en 2003, que ces tarifs correspondaient alors aux tarifs appliqués par la REGA. Elle indiqua suivre dans son calcul actuel la recommandation de la Surveillance des prix, en particulier pour ce qui avait trait à l’IPC, mais indiqua s’en écarter partiellement dans la mesure où une valorisation des tarifs selon l’IPC seul – telle que la Surveillance des prix le recommandait – ne refléterait pas l’évolution des coûts d’utilisation et de fonctionnement d’un hélicoptère. L’autorité inférieure releva qu’une comparaison tarifaire avec Alpine Air Am- bulance AG n’était pas appropriée du fait que cette entité avait un cata- logue de prestations différent des compagnies de sauvetage héliporté en Valais, cette société effectuant principalement des interventions secon-
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 19 daires et des interventions de sauvetage dans des zones non monta- gneuses. Elle indiqua ultérieurement qu’une comparaison avec la REGA n’était également pas appropriée. Dans ses déterminations l’autorité inférieure indiqua s’être également ba- sée sur les statistiques d’activité 2013 pour les interventions en hélicoptère, qu’un calcul de coûts par intervention relevant de la LAMal n’était pas pos- sible faute de comptabilité analytique, qu’on ne pouvait pas lui reprocher de n’avoir pas instruit correctement le dossier sur le mode inquisitoire du fait que les éléments nécessaires avaient été collectés, qu’en l’occurrence des données comptables complémentaires concernant 2013 avaient été sollicitées d’Air-Glaciers et produites. Elle indiqua que les calculs avaient été établis sur la base de 400 heures de vol par hélicoptère et par année (statistiques 2006-2007 de la REGA, statistiques 2013 d’Air Zermatt), ce qui était réaliste. Elle nota que 4 entreprises de sauvetage héliporté étaient actives en Suisse avec des aires géographiques d’intervention, que le choix du prestataire en cas de situation de secours était limité et que de ce fait un Benchmarking n’était pas pertinent aussi du fait que les prestations étaient différentes et non comparables. Elle indiqua que la Centrale d’ap- pels n’était pas une entreprise de prestations d’intérêt général devant être financée par le canton et que ces coûts devaient être intégrés au tarif du fait qu’elle faisait partie intégrante du dispositif de secours. Dans ses dé- terminations finales l’autorité inférieure nota qu’elle avait largement suivi les recommandations de la Surveillance des prix, en particulier pour ce qui avait trait à l’indice IPC, soit la prise en compte d’une indexation IPC 2003- 2014. Par ailleurs elle souligna qu’une comparaison par Benchmarking n’était pas pertinente du fait de la différence du catalogue des prestations et aussi du fait que la REGA tirait une partie appréciable de ses revenus provenant de ses adhérents, de sorte qu’une comparaison des tarifs appli- qués ne livrait aucun enseignement utile. 9.2 Tarifsuisse fit pour l’essentiel valoir dans son recours que le tarif atta- qué ne prenait pas en compte les critères de l’art. 59c OAMal et violait dès lors le droit fédéral. Elle indiqua qu’il n’était pas clair si l’autorité inférieure s’était fondée pour l’établissement du tarif à compter du 1 er janvier 2014 sur les coûts déterminants et les données des prestations de l’année 2012. Elle nota que l’indexation des coûts jusqu’en 2014 et la prise en compte d’éléments n’intervenant qu’à compter de 2015 étaient dans tous les cas interdits. Tarifsuisse critiqua en particulier que l’autorité inférieure ait effec- tué un calcul tarifaire normatif et non un calcul établi sur les coûts effectifs. Elle releva que même si une comptabilité analytique n’était pas requise des fournisseurs de prestation selon l’OCP, ceux-ci devaient présenter leurs
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 20 coûts effectifs de façon transparente, qu’en particulier il y avait lieu de partir du principe que les entreprises de sauvetage héliporté disposaient d’une comptabilité analytique comme cela était la règle dans l’économie privée. Fait que l’autorité inférieure aurait dû éclaircir, comme elle aurait pu requé- rir les éléments d’une comptabilité détaillée et déterminer les coûts effectifs des hélicoptères affectés au sauvetage. Elle fit valoir que le défaut d’un modèle comptable pour la détermination des coûts des sauvetages aériens ne signifiait pas selon la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (ar- rêt C-2380/2012) que les coûts effectifs et prouvés ne devaient être pris en compte, de sorte que l’autorité inférieure avait à tort renoncé à une présen- tation transparente des coûts effectifs et ainsi établi de façon non complète et erronée l’état de fait juridiquement déterminant. Tarifsuisse critiqua le fait que le tarif ait été établi sur la base de seulement 400 heures de vol par année et hélicoptère mais avec la prise en compte complète des coûts de personnel de 1.9 mio de francs. Elle indiqua que l’autorité inférieure n’avait pas tenu compte qu’Air-Glaciers était une entreprise avec une activité mixte, qu’elle déployait en parallèle de son activité de sauvetage aérien une activité aérienne commerciale. Elle nota qu’il n’avait également pas été tenu compte qu’Air-Glaciers avait un financement participatif de don- nateurs/donnatrices par souscription de parrainage. Tarifsuisse critiqua aussi que l’autorité inférieure n’avait pas défini quelles prestations les as- sureurs maladie devaient couvrir dans le domaine du sauvetage aérien, relevant que les prestations d’intérêt général par analogie à l’art. 49 al. 3 LAMal ne devraient pas être à la charge des assureurs maladie. Elle indi- qua que dans la mesure où les assureurs maladie dans le domaine des transports et du sauvetage étaient seulement des payeurs partiels, l’auto- rité inférieure aurait dû délimiter les prestations obligatoires des prestations non obligatoires et sortir du calcul les prestations à la charge d’autres en- tités (assureur-accident, assureur privé, etc.). Ni les coûts d’exploitation ni les autres prestations d’intérêt général ne devaient être transférés à la charge des assurés ou assureurs. Elle souligna que sans une telle délimi- tation le respect des critères tarifaires n’était pas vérifiable. Elle fit valoir qu’il n’y avait aucun droit à une compensation automatique du renchéris- sement, que seuls les coûts plus élevés effectifs prouvés devaient être pris en compte, qu’une compensation du renchérissement ne devait intervenir au plus tôt qu’à compter du 1 er janvier 2013, du fait que les parties avaient convenu un tarif conventionnellement encore pour 2012. Tarifsuisse criti- qua le fait que le tarif n’ait pas procédé d’un Benchmarking, qu’en l’occur- rence si l’on prenait pour référence le prix de la minute d’hélicoptère retenu par le Surveillant des prix de 61.30 francs en 2008, le tarif attaqué s’avérait non économique. Que tel était également le cas par référence au tarif d’Al-
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 21 pine-Air-Ambulance AG à compter du 1 er janvier 2014, le montant en ques- tion étant de 60.- francs la minute de vol et de 12.- francs la minute d’équi- page. 9.3 Air-Glaciers fit valoir que la décision dont est recours, respectivement le tarif adopté, ne lui permettait pas de couvrir ses frais, que l’autorité infé- rieure avait effectué un calcul sommaire ne lui permettant pas de com- prendre précisément en quoi les éléments complexes et détaillés qu’elle avait fournis le 8 janvier 2014 [recte : 2015] à l’OCVS, figurant au dossier du département compétent, ne respecteraient pas les principes fixés dans la LAMal. Elle nota qu’il y avait une violation grave de l’obligation de motiver découlant du droit d’être entendu. Elle indiqua qu’au vu de la situation seule une expertise permettrait de clarifier la situation, de distinguer ce qui rele- vait d’une adaptation à l’IPC et ce qui relevait de la prise en compte des prix de revient des interventions. D’une manière générale elle contesta le bien-fondé d’une adaptation selon l’IPC à compter de 2006, tant Air-Zer- matt qu’elle-même n’ayant pas été activement associées à l’élaboration de la convention de 2006 en ce qui concernait les tarifs. Elle contesta toute comparaison possible avec la REGA au financement important par dona- teurs et au secteur d’engagements différent. Elle souligna que les chiffres produits le 8 janvier [2015] établis selon les règles applicables en économie d’entreprise étaient suffisants pour permettre de connaître le prix de revient des interventions litigieuses avec une précision suffisante et reconnaître que le tarif adopté, comme celui proposé par l’OCVS, ne permettait pas de couvrir ses coûts. Relevant qu’il y avait un risque à ce que plusieurs four- nisseurs de prestations (en tout cas Air-Glaciers et Air Zermatt) disparais- sent compte tenu de coûts d’intervention non couverts, Air-Glaciers invo- qua la garantie du traitement selon l’art. 45 LAMal. Elle évoqua qu’il avait également le risque que la REGA devienne unique prestataire et ne per- mette ainsi plus une saine concurrence et implicitement l’économicité des prestations exigée par la LAMal. Dans ses déterminations ultérieures Air-Glaciers indiqua faire siennes les déterminations d’Air Zermatt adressées le 15 février 2016 au Tribunal de céans relativement aux causes parallèles C-6561/2015 et C-6471/2015 en tant que réponse au recours interjeté par les compagnies d’assurance re- présentées par tarifsuisse. 9.4 Dans sa prise de position du 25 avril 2016 le Surveillant des prix indiqua que les tarifs cofinancés par l’AOS devaient être fondés sur les coûts ef- fectifs établis sur la base d’une année antérieure, qu’il n’apparaissait pas
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 22 du calcul de l’autorité inférieure la prise en compte d’une telle base de cal- cul, que dans le sens d’une « second-best-Lösung » le renchérissement pour la période de 2003 à 2014 pourrait être pris en compte pour la minute tarifaire de vol héliporté comme par analogie pour le supplément de nuit et le coût du matériel, que ce renchérissement pourrait être déterminé en ré- férence à l’IPC (~ 6%). Il indiqua que le tarif jusqu’à présent applicable à Air-Glaciers (depuis 2003) correspondait à celui de la REGA qui avait été analysé de façon approfondie par la Surveillance des prix en 2008 et dont il était apparu un surcoût du tarif REGA d’au moins environ 30%. Il releva que, comme la situation de la REGA au bénéfice de donateurs ne pouvait se comparer que de façon limitée avec celle d’Air-Glaciers, il pouvait être renoncé à la réduction de 30% qui avait été alors recommandée. Il indiqua qu’il pourrait toutefois encore résulter de sa recommandation un tarif de la minute de vol trop élevé, qu’apparemment d’autres entreprises d’hélicop- tères auraient convenu des tarifs plus bas avec les assureurs maladie, qu’en l’occurrence ce mode de faire d’appréciation du présent tarif devait se comprendre comme établi à grands traits. 9.5 L’OFSP dans sa prise de position du 26 mai 2016 indiqua que dans le cadre de la LAMal la mise à disposition transparente des données relatives aux coûts et aux prestations était une condition préalable pour l’élaboration des tarifs, que bien que l’OCP n’obligeait pas les fournisseurs de presta- tions concernés dans la présente cause à tenir une comptabilité analytique l’établissement du tarif devait s’orienter sur les coûts effectifs, que les four- nisseurs de prestations étaient obligés de fournir les informations sur les coûts et prestations, lesquelles permettaient l’établissement des tarifs, que la transparence des coûts et prestations étaient en l’espèce déterminante du fait qu’Air-Glaciers était aussi active dans des domaines hors LAMal. Il indiqua que les actes ne permettaient pas une détermination du tarif sur la base des coûts, que le gouvernement valaisan avait opté pour un calcul normatif basé sur le modèle qui avait servi au calcul des derniers tarifs convenus entre l’OCVS et les assureurs maladie de 1996, mais que même dans ce cas le gouvernement cantonal se devait de vérifier si les tarifs aux- quels il parvenait étaient en rapport avec les coûts et étaient structurés de manière appropriée. Il releva que la LAMal ne prévoyait aucune adaptation automatique du tarif au renchérissement, qu’à ce titre le mode de procéder de l’autorité inférieure était contraire à la loi, que la LAMal ne prévoyait aussi pas un droit à la pleine couverture de l’ensemble des coûts et cela également s’ils étaient prouvés de façon transparente, qu’en l’occurrence l’autorité inférieure concluait que le tarif établi correspondait à des presta- tions fournies de façon efficiente, sans cependant le fonder. Il releva que
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 23 le fait que les tarifs fixés soient inférieurs aux estimations des coûts pré- sentés par les entreprises valaisannes d’hélicoptères ne permettait pas de conclure qu’ils étaient à un niveau permettant de couvrir uniquement les coûts liés à une fourniture efficiente des prestations. Il nota que le critère d’équité impliquant un tarif économiquement supportable ne permettait pas une augmentation des tarifs en partie fondée sur une indexation à l’évolu- tion de l’IPC en présence de données sur les coûts lacunaires et sans une analyse concernant le critère d’efficience, ceci pouvant faire office de pré- cédent pour d’autres domaines avec pour conséquences une évolution en- core plus rapide des coûts à la charge de l’assurance-maladie sociale et donc des primes. 10. En un premier temps il convient d’examiner le grief de la recourante selon lequel la fixation du tarif par l’autorité inférieure sans la prise en compte des coûts effectifs d’Air-Glaciers violerait le droit fédéral. 10.1 Selon l’art. 59c al. 1 let. a OAMal « le tarif couvre au plus les coûts de la prestation justifiés de manière transparente ». La notion de coûts selon cette disposition se réfère aux coûts selon la LAMal et l’OAMal qui peuvent être imputés à l’évaluation du tarif. En principe il ne peut être retenu des coûts hypothétiques. Certes les coûts prouvés ne doivent pas nécessaire- ment dans tous les cas impérativement se référer aux coûts concrets indi- viduels d’un fournisseur de prestations. Mais, dans le domaine ambula- toire, la situation concrète de coûts doit être le point de départ de l’évalua- tion du tarif d’un fournisseur déterminé de prestations (EUGSTER, loc. cit., p. 704 n°981 s. ; cf. ég. arrêt du TAF C-4505/2013, C-4480/2013 du 22 juillet 2016 consid. 7.3 ; pour la notion de coûts dans le domaine station- naire somatique aigu voir ATAF 2014/3 consid. 2.6). La transparence des coûts et prestations selon l’art. 59c al. 1 let. a OAMal est un critère central pour l’établissement d’un tarif économique (Commentaires de l’OFSP de juin 2007 relatifs aux modifications de l’ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie [OAMal] au 1 er août 2007 et 1 er janvier 2008, p. 6 ; GROSS HAWK, Leistungserbringer und Tarife in verschiedenen Sozialversi- cherungszweigen, in : Recht der Sozialen Sicherheit, Handbücher für die Anwaltspraxis, vol. XI, 2014, p. 1240 n° 34.97). 10.2 L’autorité compétente doit conformément aux principes régissant l’établissement d’un tarif selon l’art. 59c al. 1 let. a et b OAMal prendre toutes mesures utiles nécessaires d’investigation, collecter les informa- tions et documents nécessaires qui permettent d’établir un état de fait dé-
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 24 terminant complet et correct et d’en effectuer un examen approprié, dé- marche qui seule permet d’établir le tarif adapté. L’autorité assume la res- ponsabilité principale de l’établissement de l’état de fait et n’est pas liée par les allégations des parties. Dans le cadre de la procédure de l’établis- sement d’un tarif, l’autorité compétente doit en premier lieu se référer aux partenaires contractuels (à savoir aux fournisseurs de prestations) et re- quérir d’eux expressément et concrètement les documents idoines. Une attitude passive de collecte limitée à la réception des actes fournis de l’ini- tiative des parties ne remplit pas le devoir d’établir les faits selon le mode inquisitorial. Si une partie se soustrait à tort à son devoir de fournir les do- cuments exigés, l’autorité compétente doit l’y exhorter par la menace de conséquences appropriées. A ce titre il est aussi renvoyé au devoir de col- laboration valant en droit de procédure des assurances sociales. Si l’auto- rité compétente, du fait qu’un fournisseur et/ou d’autres fournisseurs de prestations se sont soustraits à leurs obligations, n’est pas en mesure de vérifier complètement que les critères d’application de l’art. 59c al. 1 let. a et b OAMal sont remplis, il lui appartient pour l’établissement de l’état de fait de le compléter si cela est possible, cas échéant en se référant de ma- nière subsidiaire à d’autres sources (p. ex. des statistiques ou des investi- gations de la Confédération). Le refus par une partie au tarif de produire la documentation idoine doit dans l’arrêt final être pris en compte, eu égard aux aspects restés imprécis, sous l’angle de la violation de l’obligation de collaborer et s’agissant de l’appréciation des preuves (arrêts du TAF C- 4505/2013, C-4480/2013 du 22 juillet 2016 consid. 3.1 et C-5543/2008 du 1 er avril 2011 consid. 7.3 et les références ; cf. ég. GROSS HAWK, loc. cit., p. 1247 s. n° 34.115). 10.3 Dans la présente affaire l’autorité inférieure a établi le tarif attaqué sans prise en compte des données relatives aux prestations et coûts effec- tifs et actuels d’Air-Glaciers. Elle est partie au contraire de certaines posi- tions arrêtées du précédent tarif conventionnel applicable augmentées de la variation de l’indice suisse des prix à la consommation (IPC) et s’est fondée sur une comptabilité normative pour les coûts d’exploitation des hé- licoptères de sauvetage. Si un modèle comptable unifié des coûts de sau- vetage, qui pourrait être pris comme base, fait défaut, ceci ne signifie pas que le tarif peut être fixé sans prendre en compte les coûts effectifs et prou- vés établis selon des critères économiques d’entreprise (cf. arrêts du TAF C-4505/ 2013, C-4480/2013 du 22 juillet 2016 consid. 7.3). Le fait que la fixation du tarif s’est effectuée sans référence aux coûts effectifs et don- nées des prestations a été critiqué tant par les deux parties recourantes que l’OFSP et le Surveillant des prix.
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 25 10.4 Il appert des actes qu’Air-Glaciers a produit datés du 8 janvier 2014 [recte : 2015] un rapport de « Fixation des tarifs des interventions hélipor- tées / OCVS » présentant les paramètres retenus pour la détermination du tarif revendiqué par cette entité. Ce document déterminant un coût de la minute de vol fut établi en référence à deux types d’hélicoptères. Il se sub- divise en coûts d’équipage, coûts liés à l’hélicoptère, coûts liés à l’utilisation de l’hélicoptère et coûts liés à l’organisation des secours et de l’infrastruc- ture (pce ad 4.6). Air Zermatt a également établi une présentation de ses coûts à l’appui de sa détermination du tarif dans un document daté du 15 décembre 2014 (pce ad 4.6). L’autorité inférieure a mentionné lesdits rap- ports dans la décision attaquée (ch. 5a) mais n’a pas discuté ces chiffres ni ne s’est fondée sur ceux-ci pour établir le tarif. Elle est partie du fait que faute d’une obligation selon l’OCP de tenir une comptabilité analytique les tarifs pouvaient être établis sur la base d’un calcul normatif. Certes il est vrai qu’Air-Glaciers en tant qu’entreprise de sauvetage au sens de l’art. 35 al. 2 let. m LAMal n’est pas tenue de tenir une comptabilité analytique con- forme à l’OCP (art. 1 er et 9 al. 1 OAMal), d’où le fait qu’il ne peut lui être reproché le défaut d’une comptabilisation des coûts et prestations selon une méthode spécifique. Cela ne change cependant rien au fait que le tarif doit être établi selon l’art. 59c al. 1 let. a OAMal sur des coûts et prestations effectifs et transparents dans la mesure de leur existence, respectivement de la possibilité de les obtenir. L’établissement d’un tarif sans prise en compte de données concrètes n’est admissible qu’exceptionnellement, quand les données existantes sont insuffisantes et qu’il n’est dès lors pas possible de s’appuyer sur elles (cf. arrêt du TAF 4505/2013, C-4480/2013 du 22 juillet 2016 consid. 7.3). L’autorité inférieure n’a cependant pas vérifié si les données produites pour l’établissement du tarif étaient exploitables ou lacunaires. Dans la deuxième hypothèse l’autorité inférieure aurait dû selon le principe inquisitoire requérir d’Air-Glaciers les données et docu- ments concrets nécessaires. Il n’appert cependant pas des actes ni des allégations de l’autorité inférieure qu’elle a requis les données et docu- ments nécessaires. Il s’ensuit que l’autorité inférieure a procédé à un éta- blissement de l’état de fait incomplet et a violé ce faisant l’art. 59c al. 1 let. a OAMal. Ce n’est que quand l’autorité inférieure a pris toutes mesures utiles pour obtenir les données et documents concrets et qu’il s’est avéré alors desdites données produites l’impossibilité d’en établir un tarif con- forme à la LAMal qu’il peut être recouru à l’établissement d’un tarif établi au moyen de critères subsidiaires pragmatiques. Il doit cependant être re- levé qu’un tel procédé a un caractère expressément subsidiaire et n’entre en ligne de compte que si un tarif, faute de données (fiables), ne peut être établi (cf. arrêt du TAF C-4505/2013, C-4480/2013 du 22 juillet 2016 con- sid. 7.3).
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 26 10.5 Par ailleurs le calcul tarifaire normatif de l’autorité inférieure ne se ré- vèle pas en tout point transparent et compréhensible, en particulier n’est pas défini ce qui est compris dans les différentes positions du calcul (p.ex. soins médicaux, opération de base). Il appert que les positions tarifaires relèvent du modèle tarifaire MTK de la REGA de 1996, lequel avait été critiqué par le Surveillant des prix sous l’angle de sa clarté et transparence (cf. Stellungnahme der Preisüberwachung zur Vergütung der Helikop- tertransporte durch die REGA du 12 septembre 2008 [pce 2.1 bordereau annexe 18]). De plus tarifsuisse et l’OFSP ont relevé à juste titre que la prise en compte du renchérissement par l’autorité inférieure était problé- matique du fait qu’il ne pouvait y avoir de prise en compte automatique du renchérissement selon l’IPC ; qu’au demeurant autant que possible les sur- coûts effectifs prouvés étaient déterminants (arrêt du TAF C-1220/2012 du 22 septembre 2015 consid. 7.4.1 et les références). Pour ce motif la re- commandation de la Surveillance des prix du 14 août 2015 ne peut égale- ment pas être suivie dans la mesure où elle propose en tant que « second- best-Lösung » une adaptation du tarif de la minute de vol jusqu’à fin 2013 (y compris le supplément de nuit et les coûts de matériel) au renchérisse- ment sur la période de 2003 à 2014. Comme l’établissement du tarif par l’autorité inférieure doit être annulé, un examen de la question de savoir si l’autorité inférieure s’est écartée de la recommandation du Surveillant des prix avec une motivation suffisante est superflu. 10.6 Dans son recours Air-Glaciers se réfère à sa présentation des coûts exposés dans son rapport daté du 8 janvier 2014 [recte : 2015] comme propre à justifier le tarif revendiqué, faisant valoir que le Conseil d’Etat ne s’y est pas référé sans en avoir motivé les raisons. Ainsi exposé (cf. consid. 10.4 supra) Air-Glaciers allègue à juste titre que l’autorité inférieure n’a ni discuté ce rapport ni s’y est fondée pour établir le tarif. Tant l’OFSP que le Surveillant des prix n’ont pas non plus discuté la présentation des coûts d’Air-Glaciers. Contrairement à l’avis d’Air-Glaciers il doit cependant être relevé que ce rapport ne présente pas les coûts effectifs de manière trans- parente et ne permet pas de fixer un tarif selon les critères déterminants de la LAMal et de l’OAMal. Le rapport ne présente pas l’activité des opéra- tions de sauvetage par un texte explicatif sous l’angle économique permet- tant de situer cette activité (importance économique, mode de fonctionne- ment, organigramme, synergies avec d’autres activités, exploitations d’éventuelles autres activités, soutiens de tiers, graphismes sur plusieurs années, perspectives, etc.) dans le cadre de l’activité globale d’Air-Gla- ciers. Un tel exposé, vu l’importance économique de l’activité de sauvetage pour Air-Glaciers, peut être attendu d’Air-Glaciers comme de tout soumis- sionnaire de prestations astreint à une obligation de transparence (art. 59c
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 27 al. 1 OAMal). Il n’apparait également pas des chiffres produits le chiffre d’affaires des opérations de sauvetage par rapport à l’ensemble du chiffre d’affaires d’Air-Glaciers et son évolution sur quelques années permettant de le mettre en relation (contrôle de ratio) avec le rapport des heures de vol de sauvetage et celui des heures de vol global ainsi que d’autres acti- vités devant être prises en compte (cf. le site internet d’Air-Glaciers : www.air-glaciers.ch/sion/) dans le cadre de la ventilation de frais généraux. Le rapport n’est non plus pas complété des bilans et comptes de profits et pertes de la société sur les dernières années (à relever que les comptes annuels de la REGA sont disponibles sur internet). Par ailleurs le document se réfère à l’année 2013 alors que selon la jurisprudence du Tribunal ad- ministratif fédéral pour la détermination d’un tarif applicable à compter d’une année X les chiffres de l’année X-2 sont déterminants (ATAF 2014/3 consid. 3.5, ATAF 2014/36 consid. 4.2) à moins que les données de l’année X-2 ne soient pas de bonne qualité ou que des circonstances particulières ne le justifient ou encore que les parties conviennent de se référer à l’année X-1 (ATAF 2014/3 consid. 3.5.1, ATAF 2012/18 consid. 6.2.2). La présentation des prestations et des coûts soumise par Air-Glaciers à l’appui du tarif défendu n’est pas transparente au sens de la LAMal déjà du fait que les délimitations entre ses activités commerciales et relevant des assurances sociales et privées manquent. Il relève cependant en premier lieu de l’autorité inférieure qui n’a pas examiné le rapport du 8 janvier 2015 d’analyser les chiffres produits, leur pertinences, les ratios, d’effectuer les comparaisons nécessaires sur quelques années, d’examiner et envisager des pondérations, etc. Dans ce cadre plusieurs questions et délimitations nécessitent des appréciations circonstanciées en relation avec le nombre d’heures prestées de sauvetage héliporté, la prise en compte d’amortisse- ments pondérés, de rémunération de fonds propres pondérée (question de l’application par analogie de l’art. 10a al. 4 OCP, év. des dispositions du droit du bail en matière d’immeuble), de prise en compte d’occupation (à temps partiel) du personnel, de postes de travail nécessaires, d’imputation de coûts d’utilisation du matériel et des bâtiments. Ces examens sont en premier lieu de la compétence du Conseil d’Etat et sont à effectuer sur la base de données concrètes (la comptabilité générale avec cas échéant en complément des chiffres normatifs) et non seulement normatives, lequel à une obligation d’établir les faits selon le mode inquisitoire (cf. supra 10.2), et non du Tribunal administratif fédéral appelé à statuer en instance judi- ciaire unique (cf. ATAF 2014/3 consid. 10.4 en lien avec les consid. 3.2.7 et 10.1.4; arrêt du Tribunal de céans C-4310/2013 du 20 avril 2015 consid. 4.4.2 et 6).
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 28 10.7 Finalement il ne ressort ni de la décision attaquée ni de la présentation des coûts par Air-Glaciers si les coûts de l’entreprise de sauvetage consi- dérés comme relevant du tarif ont été séparés des coûts non à charge de l’assurance obligatoire des soins (AOS). Relativement à la question de sa- voir quelles sont les prestations de l’entreprise de sauvetage à charge de l’AOS plusieurs approches existent chez les recourants en particulier s’agissant des coûts d’exploitation. L’autorité inférieure ne s’est pas pro- noncée à ce sujet. A ce titre il est à considérer selon la jurisprudence du Tribunal fédéral que le sauvetage va au-delà d’un transport de secours médicalisé. Le concept de coûts de sauvetage ne se résume pas aux coûts de transport de sauvetage mais comprend toutes les mesures qui sont né- cessaires pour le sauvetage des personnes (ATF 130 V 424 consid. 3.3). En font notamment partie les coûts de vol, de matériels, de charges de personnel. Dans le cadre des sauvetages les prestations qui sont indem- nisées sous un autre titre par l’assurance maladie (en particulier les pres- tations médicales) ne relèvent pas des coûts de sauvetage (UELI KIESER, Bermerkungen zu BGE 130 V 424, in : PJA 2005 p. 629). Celles-ci sont indemnisées séparément par les assureurs maladie selon l’art. 25 al. 2 let. a LAMal et ne devraient dès lors pas être intégrées dans le calcul du tarif de sauvetage au sens de l’art. 25 al. 2 let. g LAMal. Dans le domaine des traitements hospitaliers stationnaires le Tribunal administratif fédéral a décidé que les coûts des traitements stationnaires en cas d’urgence sont intégrés au calcul du tarif et ne doivent pas être dissociés sous le titre des prestations d’intérêt général. Les prestations de secours de base (plus grande flexibilité et disponibilité, capacité d’accueil durable, service de pi- quet, majoration de frais de personnel) relèvent également du tarif (ATAF 2014/36 consid. 21.3 ; arrêt du TAF C-5849/2013 du 31 août 2015 consid. 2.1). Il appert de la jurisprudence citée du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif fédéral qu’il peut être retenu qu’en principe les prestations de fonctionnement du sauvetage (prestations de secours de base) relèvent aussi de l’AOS. Mais il ne peut en être tiré que tous les coûts de fonction- nement prouvés de manière transparente relèvent de l’AOS. Les surcoûts induits par exemple du maintien d’une base de sauvetage trop petite ou sous exploitée doivent être dissociés. L’autorité inférieure devra approfon- dir les points précités. Il n’y a pas lieu de se prononcer ici comment des surcapacités doivent être financées (par ex. par des contributions canto- nales, des contributions de donateurs). 11. Un examen final des griefs de tarifsuisse qui mit l’accent sur un contrôle d’efficience insuffisant s’avère superflu car la décision dont est recours doit
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 29 être annulée et qu’il appartiendra à l’autorité inférieure d’adopter un nou- veau tarif établi sur la base des coûts effectifs. Il y a néanmoins lieu de relever les points suivants : 11.1 Pour la détermination d’un tarif économique n’entrent en ligne de compte au plus que les coûts nécessaires transparents et prouvés corres- pondant à une fourniture efficiente de prestations (art. 59c al. 1 let. b OA- Mal). La fourniture efficiente de prestations s’apprécie sous l’angle de dif- férents aspects tels l’utilisation optimale des instruments à disposition ou des méthodes de comparaison (Commentaires de l’OFSP de juin 2007 re- latifs aux modifications de l’ordonnance du 27 juin 1995 sur l’assurance- maladie [OAMal] au 1 er août 2007 et 1 er janvier 2008, p. 6 ; cf. ég. GROSS HAWK, loc. cit., p. 1240 n° 34.97). 11.2 Dans le cadre de l’établissement du nouveau tarif l’autorité inférieure devra dissocier des coûts transparents prouvés de l’entreprise de sauve- tage relevant de l’AOS les coûts qui ne relèvent pas d’une fourniture effi- ciente de prestations. Dans la décision attaquée l’autorité inférieure n’a pas soumis les coûts (normatifs) collectés à un examen d’efficience et ne s’est préoccupée de cette question que de manière très générale, ce qui n’est pas conforme aux critères de la LAMal. Le fait qu’il n’existe pas de méthode unifiée de saisie des prestations et coûts pour les entreprises de sauvetage rend certes difficile un Benchmarking de coûts avec d’autres fournisseurs de prestations ; l’autorité inférieure se préoccupera néanmoins de la ques- tion de l’efficience. A cet effet l’autorité inférieure dispose d’un large pouvoir d’appréciation, raison pour laquelle le Tribunal de céans renonce à lui im- poser une méthode définie d’examen. Il y a toutefois lieu de relever qu’il y a dans le canton du Valais deux entreprises de sauvetage héliporté offrant des prestations comparables dont les coûts et les prestations doivent ainsi être comparés. De plus l’autorité inférieure examinera la question de l’ex- ploitation judicieuse des instruments à disposition des entreprises de sau- vetage, dont les surcapacités – saisonnières cas échéant – n’ont pas à être financées par l’AOS. A ce sujet une comparaison avec les autres fournis- seurs de prestations dans le domaine du sauvetage parait aussi indiquée. Il y a lieu par ailleurs de relever qu’un tarif de minute de vol ne saurait être qualifié d’efficient sur le plan économique au motif qu’il serait inférieur à celui arrêté dans un autre modèle comptable de planification de la santé, en l’occurrence celui du canton de Berne pour les années 2011 – 2014 (comme l’a invoqué Air Zermatt dans la cause parallèle C-6561/2013).
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 30 12. Il apert de ce qui précède que la décision dont est recours n’est pas con- forme au droit fédéral et doit dès lors être annulée. L’autorité inférieure n’a pas suffisamment établi l’état de fait déterminant. Le tarif de l’autorité infé- rieure fondé sur des coûts normatifs et une indexation au renchérissement sans référence aux coûts effectifs des fournisseurs de prestations dont Air- Glaciers ne peut être confirmé. Il apert de l’examen économique du tarif qu’il n’est pas conforme non plus. La conclusion principale de tarifsuisse, qui est également celle de CSS Assurance-maladie et des trois assureurs liés, tendant à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de l’affaire à l’autorité inférieure pour nouvelle décision est admise. La conclusion prin- cipale d’Air-Glaciers à l’admission du recours et à la réformation partielle du tarif dans le sens du tarif défendu dans son recours est rejetée au motif que les données nécessaires à l’appui du tarif revendiqué ne peuvent être retenues comme propres à fonder un tarif selon les critères déterminants de la LAMal et de l’OAMal. La conclusion subsidiaire d’Air-Glaciers tendant à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de l’affaire à l’autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants est ad- mise. Vu l’admission du recours de tarifsuisse, auquel se sont alliés CSS Assurance-maladie et trois autres assureurs, et l’admission partielle du re- cours d’Air-Glaciers, l’affaire est retournée à l’autorité inférieure afin qu’elle collecte les données déterminantes et établisse un nouveau tarif dans le sens des considérants. 13. 13.1 En règle générale les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n’est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits (art. 63 al. 1 PA). Aucun frais de procédure n’est mis à la charge de l’autorité inférieure (art. 63 al. 2 PA). L’émolument d’arrêté est calculé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière (art. 63 al. 4 bis PA ; s’agissant de la nature pécuniaire du litige, voir ATAF 2010/14 consid. 8.1.3). Pour la répartition des frais de procédure la mesure à hauteur de laquelle le recourant a été débouté dans ses conclusions est déterminante (cf. MICHAEL BEUSCH in : Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundes- gesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, ad art. 63 n° 13). Il faut à ce titre se fonder sur ce qu’il a matériellement voulu (cf. MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor des Bundesverwaltungsgericht, 2 e
éd. 2013, p. 2013, p. 256 n° 4.43).
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 31 13.2 Les frais de procédure sont fixés dans la procédure C-6521/2015 à 5'000.- francs. La recourante Air-Glaciers a été déboutée eu égard à ses conclusions procédurales de jonction de causes et au fond de réformation du tarif dans le sens de ses conclusions tarifaires. Sa conclusion subsi- diaire d’un renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle fixation du tarif et décision est admise. Son recours est ainsi partiellement admis. Des frais de procédure de 3'000.- francs sont mis à sa charge. Ils sont déduits de l’avance de frais de 5'000.- francs versée en cours de procé- dure. Il n’est pas perçu de frais de procédure des assureurs maladie dans la cause C-6711/2015, qui ont eu entièrement gain de cause, ni de l’autorité inférieure (art. 63 al. 2 PA). Les 2'000.- francs de procédure restant sont mis à la charge de la caisse du tribunal (cf. consid. 13.3 in fine). 13.3 Les frais de procédure dans la cause C-6711/2015 sont fixés à 2'000.- francs. Par comparaison à la cause C-6561/2015 il est ici fixé des frais de procédure réduits du fait que le recours de tarifsuisse fut scindé en trois procédures (causes C-6471/2014, C-6711/2015 et C-6712/2015 [cf. déci- sion incidente du 23 octobre 2015, pce 2]), et que dans chacune d’elles tarifsuisse fut invitée à effectuer une avance de frais de procédure de 2'000.- francs. Il n’est pas perçu de frais de procédure des assureurs ma- ladie qui ont eu entièrement gain de cause. L’avance de frais leur est rem- boursée. Dans la procédure C-6711/2015 Air-Glaciers doit être considérée comme partiellement déboutée eu égard à sa conclusion principale débou- tée en fixation d’un tarif selon ses déterminations chiffrées et subsidiaire admise de renvoi de la cause à l’autorité inférieure. Il est ainsi mis des frais de procédure à Air-Glaciers de 1'000.- francs. Ce montant est imputé sur le montant de l’avance des frais de procédure dans la cause C-6521/2015. Ainsi un solde de 1'000.- francs est remboursé à Air-Glaciers. Le solde de frais de procédure de 1'000.- francs non couvert est supporté par la caisse du tribunal. 13.4 Selon l’art. 64 al. 1 PA l’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (cf. ég. les art. 7 ss du règlement concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF ; RS 173.320.2]. Lorsqu’une partie n’obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Les dépens qui ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée sont supportés par la collectivité ou par l’établis- sement autonome au nom de qui l’autorité inférieure a statué (art. 64 al. 2 PA).
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 32 13.5 Il est alloué une indemnité de partie réduite à Air-Glaciers ayant par- tiellement eu gain de cause dans les affaires C-6521/2015 et C-6711/2015. Comme Air-Glaciers n’a pas fait valoir de note de frais, l’indemnité est fixée sur la base du dossier (art. 14 al. 2 ,2 ème phrase FITAF). Une indemnité de dépens de 2'000.- francs (frais et TVA compris, art. 9 al. 1 en relation avec l’art. 10 FITAF), à charge de l’autorité inférieure, compte tenu de l’issue de la procédure, de l’importance et de la complexité de la cause sans égard à la valeur litigieuse, du travail effectué nécessaire et du temps consacré par le représentant de la recourante, est appropriée. 13.6 Vu l’issue des procédures C-6521/2015 et C-6711/2015 tarifsuisse a droit à une pleine indemnité de dépens. Comme tarifsuise n’a de même pas produit de note d’honoraires, l’indemnité à laquelle elle a droit doit être fixée à l’aune des critères précités et compte tenu que le recours de ta- rifsuisse a été scindé en trois procédures (voir consid. 13.3). Elle est arrê- tée globalement à 3'000.- francs (frais et TVA inclus). Elle est mise à la charge pour moitié d’Air-Glaciers en application de l’art. 64 al. 3 PA et pour moitié de l’autorité inférieure. 13.7 Les assureurs maladie CSS Assurance-maladie SA, INTRAS Assu- rance-maladie SA, Arcosana SA, et Sanagate SA, ayant eu gain de cause mais n’ayant pas été représentés par un avocat n’ont pas eu à supporter des frais particulièrement élevés, ils n’ont dès lors pas droit à une indem- nité de partie (cf. arrêt du TAF C-2267/2013 du 4 septembre 2015 consid. 7.6). Il n’est pas alloué de dépens à l’autorité inférieure qui a succombé (art. 7 al. 3 FITAF). 14. Le présent arrêt est définitif. Conformément à l’art. 83 let. r de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110 avec rectificatif de la disposition précitée), les décisions en matière d’assurance-maladie ren- dues par le Tribunal de céans en application de l’art. 33 let. i LTAF et des art. 53 al. 1 et 90a LAMal ne peuvent pas être attaquées devant le Tribunal fédéral.
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 33 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours C-6711/2015 interjeté par tarifsuisse sa et continué en parallèle séparément par CSS Assurance-maladie SA et les assureurs représentés par cette société est admis. 2. Le recours interjeté par Air-Glaciers SA est partiellement admis. 3. La décision du Conseil d’Etat du canton du Valais du 9 septembre 2015 est annulée. L’affaire est renvoyée à l’autorité inférieure pour instruction com- plémentaire de l’état de fait et nouvelle décision de fixation d’un tarif au sens des considérants. 4. Il est mis des frais de procédure à charge d’Air-Glaciers SA de 3'000.- francs dans la cause C-6521/2015 et de 1'000.- francs dans la cause C- 6711/2015. Les frais de procédure globaux de 4'000.- francs à charge d’Air- Glaciers SA sont imputés sur l’avance de frais de 5'000.- francs effectuée dans le cadre de la cause C-6521/2015. Le solde de 1'000.- francs est remboursé à Air-Glaciers SA. 5. Il n’est pas mis de frais de procédure à charge des assureurs maladie re- courants. L’avance de frais de 2'000.- francs effectuée par tarifsuisse sa dans le cadre de la cause C-6711/2015 lui est remboursée. 6. Il est alloué une indemnité de dépens à Air-Glaciers de 2'000.- francs à charge de l’autorité inférieure. 7. Il est alloué une indemnité de dépens à tarifsuisse sa de 3'000.- francs à charge de Air-Glaciers SA pour un montant de 1'500.- francs et à charge de l’autorité inférieure pour un montant de 1'500.- francs. 8. Le présent arrêt est adressé : – à Air-Glaciers SA (Acte judiciaire ; annexe : Formulaire d’adresse de paiement)
C-6521/2015, C-6711/2015 Page 34 – à tarifsuisse sa (Acte judiciaire ; annexe : Formulaire d’adresse de paiement) – aux assureurs maladie représentés par CSS Assurance-maladie SA (Acte judiciaire) – à l’autorité inférieure (Acte judiciaire ; n° de réf. 2015.03432) – au Surveillant des prix (Recommandé) – à l’Office fédéral de la santé publique (Recommandé)
Le président du collège : Le greffier :
Christoph Rohrer Pascal Montavon
Expédition :