B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-6415/2010
U r t e i l v o m 6 . F e b r u a r 2 0 1 3 Besetzung
Richter Vito Valenti (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richter Beat Weber, Gerichtsschreiberin Madeleine Keel
Parteien
A._______, vertreten durch lic.iur. Marco Mona, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenrente (Revision); Verfügung der IVSTA vom 2. Juli 2010
C-6415/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1958 geborene, seit (...) 2000 wieder in Portugal wohnhafte portu- giesische Staatsangehörige A._______ (im Folgenden: Versicherter oder Beschwerdeführer) war von 1983-1995 in der Schweiz als Maurer und zu- letzt als Fassadenisoleur tätig und entrichtete Beiträge an die obligatori- sche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV). Nach einem Autounfall am (...) 1996, bei dem er sich verletzt hatte, meldete er sich am 20. August 1996 bei der IV-Stelle des Kantons (...) (im Folgen- den: IV-Stelle) zum Bezug von IV-Leistungen an (Akten [im Folgenden: act.] der IV-Stelle für Versicherte im Ausland [im Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz] 1). Nach beruflichen Massnahmen von April bis Oktober 1997 (act. 12-14, 22 f.) erliess die IV-Stelle am 24. November 1998 eine Verfü- gung, in der dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Hüftmuskelatropie, der Einschränkung der Hüftbeweglichkeit sowie einer Kniearthrose bei ei- nem IV-Grad von 57% eine halbe Invalidenrente ab 1. November 1997 zugesprochen wurde (act. 32). B. Im Herbst 2000 führte die IV-Stelle eine Rentenrevision auf Gesuch hin durch (act. 38), wobei keine rentenbeeinflussende Änderung festgestellt und dies mit Schreiben vom 28. August 2000 mitgeteilt wurde (act. 40). C. Die durch den Umzug nach Portugal neu zuständige IVSTA (vgl. act. 43 und 44) leitete am 8. Dezember 2000 ein neues Revisionsverfahren ein (act. 50 und 51) und hielt nach Einholen von medizinischen Berichten in Portugal (act. 53-55) am 5. Februar 2002 in der Mitteilung an den Versi- cherten fest, dass sich der IV-Grad nicht geändert habe (act. 67). D. Eine Rentenrevision von Amtes wegen fand sodann ab 19. Mai 2004 statt (act. 71), wobei in Portugal ein E 213-Bericht sowie weitere medizinische Dokumente eingeholt (act. 80-82) und schliesslich in der Mitteilung an den Versicherten vom 4. Mai 2005 eine unveränderte Situation festge- stellt wurden (act. 84 und 85). E. Am 22. Juli 2008 leitete die IVSTA ein weiteres Revisionsverfahren ein (act. 87). Nach Vorliegen eines Röntgenberichts (act. 97) sowie des E 213-Berichts vom 10. März 2009 (act. 98) nahm Dr. B._______ vom
C-6415/2010 Seite 3 Regionalärztlichen Dienst (im Folgenden: RAD) am 28. April 2009 Stel- lung und ging von einer unveränderten Situation aus (act. 101). Daraufhin wurde der Beschwerdeführer mittels Mitteilung an den Versicherten vom
C-6415/2010 Seite 4 F.d Hiergegen erhob der Beschwerdeführer, wiederum durch Rechtsan- walt Mona vertreten, beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 8. September 2010 (Akten im Beschwerdeverfahren [im Folgenden: B- act.] 1) Beschwerde und beantragte unter Kosten- und Entschädigungs- folgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer im Revisionsgesuch glaubhaft gemacht habe, dass sich der Grad seiner Invalidität erheblich verändert habe, entsprechend sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, auf das Revisionsgesuch einzutreten und den Rentenentscheid zu revidieren. Der Beschwerdefüh- rer rügte insbesondere, sein Gesundheitszustand habe sich seit 1998 konstant verschlechtert. Seit 2005 kämen zur Gon- und Coxarthrose Be- schwerden im Wirbelsäulenbereich hinzu, welche immer deutlicher fest- stellbar seien (B-act. 1, S. 3). Frau F._______ habe im E 213-Bericht vom 26. April 2010 unter anderem Diskopathien L4/L5, Parästhesien der obe- ren Extremitäten sowie eine schwere Coxarthrose links festgestellt (B- act. 1, S. 4). Auch im Bericht des G._______ werde eine Verschlechte- rung des Gesundheitszustandes ersichtlich (B-act. 1, S. 4). Es sei uner- findlich, wie aufgrund dieser ganz erheblichen Unterschiede zwischen den Krankheitsbildern aus dem Jahre 1997 und denjenigen von 2010 Dr. E._______ zum Schluss kommen könne, es lägen keine degenerati- ven Veränderungen der Wirbelsäule vor (B-act. 1, S. 4). Es gehe auch nicht an, dass ein Arzt in der Schweiz aufgrund von Akteneinsicht eine mehrfach bestätigte Feststellung der portugiesischen Experten, welche den Beschwerdeführer mehrfach untersucht hätten, einfach ohne Be- gründung verneine (B-act. 1, S. 5). F.e Am 6. Dezember 2010 ging nach einer gewährten Fristverlängerung (vgl. B-act. 4) die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 30. November 2010 beim Bundesverwaltungsgericht ein (B-act. 5). Im Wesentlichen wurde darin ausgeführt, dass die Verfügung fälschlicherweise als Nicht- eintretensverfügung bezeichnet worden sei. Es handle sich aber richtig betrachtet um eine materielle Abweisung des Revisionsgesuches. Ge- stützt auf die portugiesischen Berichte und Befunde sei festgestellt wor- den, dass keine signifikante Verschlechterung des Gesundheitszustandes vorliege, sodass kein Revisionsgrund gegeben und die Beschwerde ab- zuweisen sei. F.f Am 24. Dezember 2010 ging der mit Verfügung vom 9. Dezember 2010 einverlangte Kostenvorschuss von Fr. 400.- bei der Gerichtskasse ein (B-act. 6).
C-6415/2010 Seite 5 F.g In der Replik des Rechtsvertreters vom 20. Januar 2011 (B-act. 8) wurde beantragt, dem Beschwerdeführer sei aufgrund der seit 1996 ein- getretenen Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit eine volle, eventuell ei- ne 3/4-Rente zuzusprechen, eventuell seien die Akten an die Vorinstanz zurückzuweisen zur weiteren Abklärung und zu neuem Entscheid. Insbe- sondere wurde geltend gemacht, dass der medizinische Dienst der portu- giesischen Sozialversicherung nun von einer schweren Coxarthrose aus- gehe, was bisher nicht der Fall gewesen sei; auch bestehe ein Wirbelsäu- lenleiden, welches sich erheblich verstärkt habe. Die radiologischen Un- tersuchungen zeigten Degenerationserscheinungen in allen L-Wirbeln und Diskopathien bei L4 und L5. Der E 213-Bericht schliesslich bestätige unter Ziffer 8 eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes, es wer- de eine vollständige Arbeitsunfähigkeit angegeben. Somit sei die Ver- schlechterung und die Zunahme der Arbeitsunfähigkeit eindrücklich und deutlich dargestellt (B-act. 8, S. 3 f.). F.h Die IVSTA duplizierte mit Schreiben vom 31. Januar 2011 (B-act. 10), dass sie die Ausführungen in der Beschwerde nicht anerkenne und bean- tragte, die Beschwerde sei mit substituierter Begründung abzuweisen. Materiell ergebe sich keine Änderung und es bleibe bei dem gestellten Abweisungsantrag. G. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegan- gen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den an- fechtbaren Verfügungen gehören jene der IVSTA, welche eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts darstellt (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die In- validenversicherung [IVG, SR 831.20]). Eine Ausnahme, was das Sach- gebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
C-6415/2010 Seite 6 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. d bis VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestim- mungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialver- sicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversiche- rungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die IV anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender Übergangsbestimmungen grundsätz- lich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der Be- schwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2). 1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 22a VwVG in Verbindung mit Art. 60 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Als Adressat der angefochtenen Verfügung vom 2. Juli 2010 (act. 131) ist der Beschwerdeführer berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 59 ATSG). Nach- dem auch der Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt wurde, ergibt sich zu- sammenfassend, dass sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 1.4 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Juli 2010 (act. 131), in welcher diese festhielt, die zugestellten Unterlagen liessen nicht auf eine Änderung des Gesundheitszustandes schliessen. Sie sei nicht in der Lage, das Revisionsgesuch zu prüfen (act. 131). 1.5 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 2. Im Folgenden sind vorab die im vorliegenden Verfahren anwendbaren Normen und Rechtsgrundsätze darzustellen. 2.1 Der Beschwerdeführer ist portugiesischer Staatsangehöriger, so dass das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen zwischen der Schwei-
C-6415/2010 Seite 7 zerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein- schaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügig- keitsabkommen, im Folgenden: FZA, SR 0.142.112.681) anwendbar ist (Art. 80a IVG in der Fassung gemäss Ziff. I 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 2001 betreffend die Bestimmungen über die Personenfrei- zügigkeit im Abkommen zur Änderung des Übereinkommens zur Errich- tung der EFTA, in Kraft seit 1. Juni 2002). Das Freizügigkeitsabkommen setzt die verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen Abkommen zwi- schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen Mit- gliedstaaten der Europäischen Union insoweit aus, als darin derselbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA). Gemäss Art. 8 Bst. a FZA wer- den die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um insbesondere die Gleichbehandlung aller Mitglieder der Vertragsstaaten zu gewährleisten. Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (AS 2004 121) haben die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rech- te und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates selbst, soweit besondere Be- stimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. Dabei ist im Rahmen des FZA und der Verordnung auch die Schweiz als „Mit- gliedstaat“ zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von Anhang II des FZA). Demnach richten sich die Bestimmung der Invalidität und die Berechnung der Ren- tenhöhe auch nach dem Inkrafttreten des FZA nach schweizerischem Recht (BGE 130 V 253 E. 2.4). 2.2 Am 1. Januar 2008 sind im Rahmen der 5. IV-Revision Änderungen des IVG und des ATSG in Kraft getreten. Weil in zeitlicher Hinsicht – vor- behältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen – grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei der Erfüllung des recht- lich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 220 E. 3.1.1; 131 V 11 E. 1), sind die Leistungsan- sprüche für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445). Im vorliegenden Verfahren finden demnach grundsätzlich jene Vorschrif- ten Anwendung, die spätestens beim Erlass der Verfügung vom 2. Juli 2010 in Kraft standen; weiter aber auch solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung allenfalls früher entstandener Leistungsansprüche von Belang sind (das IVG ab dem 1. Januar 2008 in der Fassung vom 6. Oktober 2006
C-6415/2010 Seite 8 [AS 2007 5129; 5. IV-Revision]; die IVV in der entsprechenden Fassung der 5. IV-Revision [AS 2003 3859 und 2007 5155]). Die Normen des vom Bundesrat auf den 1. Januar 2012 in Kraft gesetz- ten ersten Teils der 6. IV-Revision (IV-Revision 6a) sind vorliegend nicht anwendbar. Noch keine Anwendung finden auch die am 1. April 2012 in Kraft gesetzten Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Par- laments und Rates vom 29. April 2009 zur Koordination der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1) sowie (EG) Nr. 977/2009 des Europäischen Parlaments und Rates vom 16. September 2009 zur Fest- legung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 833/2004 über die Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831. 109.268.1). 2.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann (Art. 4 Abs. 1 IVG). Invalidität ist somit der durch einen Gesundheitsschaden verursach- te und nach zumutbarer Behandlung oder Eingliederung verbleibende länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt resp. der Möglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Der Invali- ditätsbegriff enthält damit zwei Elemente: ein medizinisches (Gesund- heitsschaden mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit) und ein wirt- schaftliches im weiteren Sinn (dauerhafte oder länger dauernde Ein- schränkung der Erwerbsfähigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich; vgl. zum Ganzen UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 8 Rz. 7). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Un- fähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem an- deren Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). Erwerbs- unfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Er- werbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Ar- beitsmarkt (Art. 7 ATSG).
C-6415/2010 Seite 9 2.4 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung) be- steht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie min- destens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. Laut Art. 29 Abs. 4 IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung) werden Renten, die einem Inva- liditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinba- rungen eine abweichende Regelung vorsehen. Eine solche Ausnahme, wie sie seit dem 1. Juni 2002 für die Staatsangehörigen eines Mitglied- staates der EU und der Schweiz gilt, sofern sie in einem Mitgliedstaat der EU Wohnsitz haben (BGE 130 V 253 E. 2.3 und 3.1), ist vorliegend gege- ben. Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsge- richts (EVG; seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) stellt diese Regelung nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere An- spruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c). 2.5 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder auf- gehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt nach der Rechtsprechung jede wesentli- che Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen (BGE 125 V 368 E. 2). Die Invalidenrente ist deshalb nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes revidierbar, son- dern auch dann, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen (oder die Auswirkungen auf die Betätigung im üblichen Aufgabenbereich) des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert ha- ben; zudem kann auch eine Wandlung des Aufgabenbereichs einen Revi- sionsgrund darstellen (BGE 130 V 343 E. 3.5, 117 V 198 E. 3b; AHI 1997 S. 288 E. 2b). Liegt eine erhebliche Änderung des Sachverhalts vor, ist der Rentenan- spruch in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht allseitig, d.h. unter Be- rücksichtigung des gesamten für die Leistungsberechtigung ausschlag- gebenden Tatsachenspektrums neu und ohne Bindung an frühere Invali-
C-6415/2010 Seite 10 ditätsschätzungen zu prüfen (BGE 117 V 198 E. 4b; SVR 2011 IV Nr. 37 S. 109 E. 1.1). 2.6 Im Rahmen einer Rentenrevision nach Art. 17 Abs. 1 ATSG bildet zeit- liche Vergleichsbasis für die Prüfung einer anspruchserheblichen Ände- rung die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Überprüfung des Leistungsanspruches mit rechtskonformer Sachver- haltsabklärung, Beweiswürdigung und Ermittlung des Invaliditätsgrades (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den Auswirkungen der gesund- heitlichen Beeinträchtigung im erwerblichen oder im Aufgabenbereich) beruht (BGE 133 V 108 E. 5.4 und Urteil des Bundesgerichts 9C_889/ 2011 vom 8. Februar 2012 E. 3.2). Wird die Rente nach einer von Amtes wegen durchgeführten Revision, bei der keine leistungsbeeinflussende Änderung der Verhältnisse festge- stellt wurde, weiter ausgerichtet, ist die entsprechende Mitteilung in Be- zug auf den Vergleichszeitpunkt einer Verfügung gleichzustellen (Art. 74 ter
lit. f IVV [bis 31. Dezember 2011 Art. 74 quater IVV]; vgl. Urteil des Bundes- gerichts 9C_724/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 2.1 mit Hinweisen). 2.7 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha- ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be- züglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc). 2.7.1 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un- tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurtei- lung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der me- dizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Ex- perten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grund- sätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeich- nung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Be- richt oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a).
C-6415/2010 Seite 11 2.7.2 Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Be- weiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar be- gründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Un- parteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit Hinweisen). 2.7.3 Auf Stellungnahmen der RAD resp. der medizinischen Dienste kann für den Fall, dass ihnen materiell Gutachtensqualität zukommen soll, nur abgestellt werden, wenn sie den allgemeinen beweisrechtlichen An- forderungen an einen ärztlichen Bericht genügen (Urteil des EVG I 694/05 vom 15. Dezember 2006 E. 2). Die RAD-Ärzte müssen sodann über die im Einzelfall gefragten persönlichen und fachlichen Qualifika- tionen verfügen, spielt doch die fachliche Qualifikation des Experten für die richterliche Würdigung einer Expertise eine erhebliche Rolle. Bezüg- lich der medizinischen Stichhaltigkeit eines Gutachtens müssen sich Ver- waltung und Gerichte auf die Fachkenntnisse des Experten verlassen können. Deshalb ist für die Eignung eines Arztes als Gutachter in einer bestimmten medizinischen Disziplin ein entsprechender spezialärztlicher Titel des berichtenden oder zumindest des den Bericht visierenden Arztes vorausgesetzt (Urteil des EVG I 178/00 vom 3. August 2000 E. 4a; Urteile des BGer 9C_410/2008 vom 8. September 2008 E. 3.3, I 142/07 vom 20. November 2007 E. 3.2.3 und I 362/06 vom 10. April 2007 E. 3.2.1; vgl. auch SVR 2009 IV Nr. 53 S. 165 E. 3.3.2 [nicht publizierte Text- passage der E. 3.3.2 des Entscheides BGE 135 V 254]). 2.7.4 Nicht zwingend erforderlich ist, dass die versicherte Person unter- sucht wird. Nach Art. 49 Abs. 2 IVV führt der RAD für die Beurteilung der medizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs nur „bei Bedarf“ selber ärztliche Untersuchungen durch. In den übrigen Fällen stützt er seine Beurteilung auf die vorhandenen ärztlichen Unterlagen ab. Das Ab- sehen von eigenen Untersuchungen an sich ist somit kein Grund, um ei- nen RAD-Bericht in Frage zu stellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es im Wesentlichen um die Beurteilung eines feststehenden medizini- schen Sachverhalts geht, und die direkte ärztliche Befassung mit der ver- sicherten Person in den Hintergrund rückt (vgl. Urteile des BGer 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E. 4.3.1 und I 1094/06 vom 14. Novem- ber 2007 E. 3.1.1, je mit Hinweisen).
C-6415/2010 Seite 12 3. Hinsichtlich des zeitlichen Anknüpfungspunktes hat im vorliegenden Fall als letztmaliger, das Ergebnis einer rechtsgenüglichen materiellen Prü- fung des Rentenanspruchs darstellender Rechtsakt die Mitteilung an den Versicherten vom 4. Mai 2005 (act. 85) zu gelten. Mit dieser wurde die ur- sprünglich von der IV-Stelle am 24. November 1998 zugesprochene hal- be IV-Rente (act. 32) erneut bestätigt. Die Mitteilung der IVSTA vom 1. Mai 2009 (act. 102) kann nicht als zeitli- cher Anknüpfungspunkt gelten, da das Schreiben des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 8. Mai 2009 (act. 105) nicht, wie von der Vorinstanz angenommen, ein neues Revisionsgesuch darstellte: Erstens erklärte der Rechtsvertreter im Schreiben ausdrücklich, "nach Informatio- nen meines Klienten läuft derzeit die Revision der IV-Rente" (die IVSTA hatte am 22. Juli 2008 von Amtes wegen ein Revisionsverfahren eingelei- tet). Zweitens führte er aus, dass allfällige Verfügungen in dieser Angele- genheit ihm zugestellt werden sollten, woraus folgt, dass er eine solche erwartete, sollte die Vorinstanz weiter von einem unveränderten Gesund- heitszustand seines Mandanten ausgehen. Und drittens legte der Rechtsvertreter seinem Schreiben einen Arztbericht bei, welcher vom 2. April 2009 datiert (vgl. zum Inhalt E. 5.2.3 hinten). Der Beschwerdefüh- rer ging aus diesen Gründen davon aus, dass er sich noch innerhalb des laufenden Revisionsverfahrens, welches mit Schreiben der Vorinstanz vom 22. Juli 2008 (act. 88) eröffnet wurde, befand und in diesem Zusam- menhang demzufolge auch davon auszugehen ist, dass er eine Verfü- gung verlangte. Die Mitteilung an den Versicherten vom 4. Mai 2005 (act. 85) ist damit als zeitlicher Anknüpfungspunkt massgebend und einer ordentlichen rechts- kräftigen Verfügung gleichzustellen (vgl. zur Frage der zeitlichen Ver- gleichsbasis E. 2.6). Zu beurteilen ist in der Folge, ob zwischen der Mittei- lung vom 4. Mai 2005 (act. 85) und der vorliegend angefochtenen Verfü- gung vom 2. Juli 2010 (act. 131) eine wesentliche Änderung in den tat- sächlichen Verhältnissen eingetreten ist, die geeignet war bzw. ist, den IV-Grad des Beschwerdeführers in rentenrelevanter Weise zu beeinflus- sen (vgl. E. 2.5 hiervor). Es sei noch darauf hingewiesen, dass selbst im Falle der Annahme, dass die Mitteilung vom 1. Mai 2009 als zeitlicher An- knüpfungspunkt gelten sollte, sich an der Einschätzung in der Sache nichts ändern würde, da sich der Gesundheitszustand des Beschwerde- führers auch seit dieser Mitteilung verschlechtert hatte.
C-6415/2010 Seite 13 4. Die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Juli 2010 (act. 131) hielt fest, dass die zugestellten Unterlagen nicht auf eine Änderung des Gesundheitszu- standes schliessen liessen, weswegen die Vorinstanz nicht in der Lage sei, das Revisionsgesuch zu prüfen. Dazu ist Folgendes zu sagen: 4.1 Die Vorinstanz stellt in ihrer Vernehmlassung vom 30. November 2010 fest (B-act 5), dass sie die angefochtene Verfügung vom 2. Juli 2010 fälschlicherweise als Nichteintretensverfügung bezeichnet hatte; richtig betrachtet habe es sich um eine materielle Abweisung des Revisi- onsgesuchs gehandelt. Das Bundesverwaltungsgericht stellt einerseits fest, dass auch die Vorin- stanz richtigerweise davon ausgeht, dass der Versicherte glaubhaft ge- macht hat, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten rechtskräftigen Entscheidung in einem für den Rentenanspruch erhebli- chen Mass verändert haben und demzufolge auf die Revision einzutreten war. Es ist aber darauf hinzuweisen, dass eine materielle Abweisung der Revision indessen, und unter anderem, zu begründen gewesen wäre, was in der angefochtenen Verfügung unterblieb. Festzustellen ist aber auch, dass spätestens mit der Einreichung der Vernehmlassung eine Be- gründung für die Abweisung der Revision nachgeliefert wurde. Ob allen- falls die Begründung in der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 30. November 2010 eine Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs bewirken könnte, kann vorliegend offen gelassen werden, da in jedem Fall, wie noch zu zeigen sein wird, der Sachverhalt seitens der Vorinstanz ungenügend abgeklärt wurde, weswegen sich eine Rückweisung der Sa- che an die Vorinstanz rechtfertigt (vgl. E. 5 und 6 hiernach). 4.2 Andererseits handelt es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht, wie von der Vorinstanz geltend gemacht, um eine Abweisung des Revisi- onsgesuchs vom 8. Mai 2010, da ein solches, wie in Erwägung 3 (vorne) dargelegt, gar nicht vorlag. Es geht vielmehr um den Abschluss des mit Schreiben vom 22. Juli 2008 (act. 87) von der IVSTA von Amtes wegen eingeleiteten Revisionsverfahrens. 5. Im Folgenden sind die medizinischen Berichte kurz zusammengefasst wiederzugeben und anschliessend zu würdigen. Zunächst werden die Be- richte von 2004 bzw. 2005 (E. 5.1) und danach jene von 2009 bzw. 2010 dargestellt (E. 5.2).
C-6415/2010 Seite 14 5.1 5.1.1 Dr. H._______ diagnostizierte in seinem medizinischen Bericht vom 28. September 2004 eine linksseitige Coxarthrose (act. 81). 5.1.2 Im E 213-Bericht vom 29. November 2004 (act. 82) wurden Zervi- kal- und Lumbalgien, eine Gonarthrose, eine Coxarthrose sowie verblei- bende Unfallfolgen diagnostiziert und eine um mindestens 2/3 verminder- te Arbeitsfähigkeit in Verweistätigkeiten festgestellt (act. 82, Punkte 4.8.1, 4.8.3, 7 bzw. 11.8). 5.1.3 Gestützt auf diese beiden Berichte (act. 81 und 82) ging RAD-Arzt Dr. I._______ am 29. April 2005 in seiner Einschätzung unter anderem von einer sekundären Gonarthrose beidseits, einer Coxarthrose links bei Status nach Acetabulumfraktur und damit von einem unveränderten Zu- stand aus (act. 84). 5.2 5.2.1 Im Bericht vom 17. Februar 2009 (act. 97) wurde insbesondere eine linksseitige Coxarthrose des Beckens sowie Zeichen von Spondylose mit Spondyldiscarthrose bei L4/L5 diagnostiziert. 5.2.2 Im E 213-Bericht vom 10. März 2009 (act. 98) wurden unter ande- rem eine Coxarthrose und eine bilaterale Gonarthrose festgehalten (Punkt 3.2), ebenso wie eine Spondyldiscarthrose L4/L5 (Punkt 4.8.1 und Punkt 7). Der Zustand wurde ganz allgemein als sich verschlechternd eingestuft (Punkt 8). Weiter wurde angegeben, dass keine angepasste Tätigkeit möglich sei und dass eine totale Invalidität bezüglich der vorma- ligen Tätigkeit bestehe (Punkte 11.4, 11.5 bzw. 11.7). 5.2.3 Der vom Rechtsvertreter eingereichte ärztliche Bericht vom 2. April 2009 (act. 104) ging insbesondere von einer schweren Gonarthrose des linken Knies sowie einer Diskuspathologie im Lumbarbereich aus, ebenso von einer Diskushernie L4/L5 mit Kanalinvasion. Es wurde eine totale Ar- beitsunfähigkeit diagnostiziert. 5.2.4 Der Bericht zur Magnetresonanztomographie vom 18. März 2010 (act. 122) hielt eine beidseitige Lumboischialgie sowie Diskusdegenerati- onen von praktisch allen Wirbeln der lumbalen Wirbelsäule, beim Wirbel L4/L5 ein teilweiser Kollaps, linksseitig Wurzelkontakt sowie bei L5/S1 degenerative Anzeichen fest.
C-6415/2010 Seite 15 5.2.5 Dr. J._______ diagnostizierte am 18. März 2010 (act. 123) insbe- sondere eine schwere Coxarthrose, eine Nekrose sowie eine Discopathie L4/L5 mit radikulärer Kompression beidseitig. Ebenso beschrieb er bei L3/L4 eine Protrusion ohne Kompression der Wurzel sowie Lumbalgien mit Ausstrahlungen in das rechte Bein mit Parästhesien im Fuss. Aus die- sen Gründen sei der Beschwerdeführer in seiner angestammten berufli- chen Tätigkeit arbeitsunfähig. 5.2.6 Dr. H._______ ging in seinem Röntgenbericht vom 24. März 2010 (act. 124) unter anderem von einer linkskonvexen lumbalen Skoliose und Spondylose aus. 5.2.7 Der neueste E 213-Bericht vom 26. April 2010 (act. 127) stützte sich auf die medizinischen Berichte (vgl. act. 122-124 und oben, E. 5.2.4- 5.2.6) sowie eine eigene Untersuchung. Es wurden eine Discopathie L4/L5 mit radikulärer Reizung (Punkt 4.8.1), Parästhesien der Arme (Punkt 4.8.2) und ein verkürztes linkes Bein (Punkt 4.8.3) sowie eine Be- hinderung beim Gang linksseitig (Punkt 4.10) diagnostiziert. Ebenso stell- te die Ärztin eine linksseitige schwere Coxarthrose fest (Punkt 5.4.1) und beschrieb den Gesundheitszustand als sich verschlechternd (Punkt 8). Es wurde von einer totalen Invalidität in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit ausgegangen (Punkt 11.7). 5.3 5.3.1 Kurz zusammengefasst lässt sich somit sagen, dass im E 213- Bericht von 2004 (act. 82) nur sehr allgemein Zervikal- und Lumbalgien erwähnt und bei der Diagnose (Punkt 7) nicht aufgeführt wurden. 2009 war im Bericht vom 17. Februar (act. 97) von "Anzeichen" von Spondylo- se mit Spondyldiscarthrose die Rede. 2010 wurde sodann erstmals im Bericht vom 18. März (act. 122) beim Wirbel L4/L5 ein Wurzelkontakt di- agnostiziert. Diese Diagnose wurde anschliessend bestätigt (act. 123 und act. 127, Punkt 4.8.1). Zusätzlich wurden 2010 erstmals Parästhesien der Arme, eine "schwere" Coxarthrose links, eine Nekrose sowie eine Disco- pathie L4/L5 diagnostiziert (vgl. act. 123 und act. 127, vor allem Punkt 4.8). Es ist demnach festzustellen, dass die Berichte von 2004 insbesondere von Gon- bzw. Coxarthrosen ausgehen, während die neueren Berichte (insbesondere act. 122 – 124) multiple Diskusdegenerationen, eine Dis- copathie bei L4/L5 sowie Cox- und Gonarthrose diagnostizierten.
C-6415/2010 Seite 16 5.3.2 Bezüglich der Arbeitsfähigkeit wurde im E 213-Bericht vom 29. November 2004 (act. 82) noch von einer zu mindestens 2/3 vermin- derten Arbeitsfähigkeit ausgegangen, während nun seit 2009 eine voll- ständige Arbeitsunfähigkeit sowohl in der angestammten als auch in einer Verweistätigkeit vorzuliegen scheint (act. 98, 105, 123, 127). 5.3.3 Damit ist als Fazit festzuhalten, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers, insbesondere der Zustand der Lendenwirbelsäu- le, seit dem 4. Mai 2005, aber auch seit dem 1. Mai 2009, signifikant ver- schlechtert hat. 5.3.4 Die Einschätzung des Gesundheitszustandes durch die Vorinstanz bzw. durch das RAD ist nach dem Gesagten nicht nachvollziehbar. In sei- nem Bericht vom 25. Juni 2010 (act. 130, vgl. vorne, Bst. F.b), worauf sich die Vorinstanz bei Erlass der angefochtenen Verfügung insbesondere stützte, geht Dr. E._______ von "keinen Befunden von fortgeschrittenen sekundären degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule, der rechten Hüfte und der Kniegelenke" aus, er verneint eine Diskushernie und spricht von einer "wahrscheinlichen radikulären Reizung der Wurzel L4/L5". Diese Ausführungen sind für das Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollziehbar, da Dr. E._______ seine von den Feststellungen der Fachärzte in Portugal diametral abweichenden Einschätzungen nicht er- klärt. Sie müssen daher als unbegründete Behauptungen qualifiziert wer- den. Dr. E._______ verfügt auch nicht über die hier notwendigen fachli- chen Qualifikation in orthopädisch-neurologischer Hinsicht und es ist fest- zuhalten, dass er den Beschwerdeführer auch nicht selbst untersucht hat, – wie dies in Portugal durch die Spezialärzte geschehen war – sondern seine Einschätzung aufgrund der Akten vorgenommen hat. Aus diesen Gründen kann seinem Bericht kein erhöhter Beweiswert zukommen und auf die darauf gestützte Verfügung der Vorinstanz kann nicht abgestellt werden. 5.3.5 Nebenbei sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass selbst im Fall der Annahme, dass die Mitteilung an den Versicherten vom 1. Mai 2009 (act. 102) den massgeblichen Vergleichszeitpunkt bilden würde, sich an der Einschätzung in der Sache nichts verändern würde, da sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers auch seit der Mitteilung vom 1. Mai 2009 bis zur vorliegend angefochtenen Verfügung verschlech- tert hatte: Während 2009 wie aufgezeigt unspezifisch von Zeichen von Spondylose bzw. Spondyldiscarthrose (act. 97, vgl. E. 5.2.1) bzw. von ei- ner Diskuspathologie (act. 104, vgl. E. 5.2.3) ausgegangen wurde, kamen
C-6415/2010 Seite 17 2010 eine radikuläre Reizung, Parästhesien in den Armen, eine Nekrose sowie eine schwere Coxarthrose hinzu (act. 122, 123 bzw. 127 und oben, E. 5.2.3-5.2.7). 6. 6.1 Als Ergebnis ist aufgrund des vorstehend Dargelegten festzuhalten, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers von der Vorinstanz nicht hinreichend abgeklärt wurde. Insbesondere kann noch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gesagt werden, welche Auswirkungen die festgestellten gesundheitlichen Verschlechterungen auf die Arbeitsfä- higkeit und den Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers hatten bzw. ha- ben. 6.2 In den genannten Umständen liegt eine unvollständige Sachverhalts- abklärung (Art. 43 ff. ATSG sowie Art. 12 VwVG) und eine Rückweisung der Sache in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1 ATSG) an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung ist angebracht, da sie in der notwendigen Erhebung der bisher weitgehend ungeklärten Fra- ge begründet liegt, seit wann sich der Gesundheitszustand rentenwirk- sam verändert hat (vgl. BGE 137 V 201 E. 4.4.1.4). Die angefochtene Verfügung vom 2. Juli 2010 ist daher aufzuheben und die Sache zwecks Einholen eines orthopädisch-neurologischen, eventuell eines rheumato- logischen Gutachtens, sowie einer umfassenden Neubeurteilung durch die Vorinstanz zurückzuweisen. 6.3 Auch hat die Vorinstanz nach Vorliegen der zusätzlichen Ergebnisse – falls notwendig – einen Einkommensvergleich durchzuführen und ergän- zende Abklärungen hinsichtlich der Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit in die Wege zu leiten (vgl. Urteile I 462/02 des EVG vom 26. Mai 2003 und 9C_921/2009 des Bundesgerichts vom 22. Juni 2010). 7. Die im vorliegenden Fall vorzunehmende Rückweisung beinhaltet im Üb- rigen keine Gefahr einer reformatio in peius, da die halbe IV-Rente auch von der Vorinstanz nicht in Frage gestellt wurde. Diese halbe IV-Rente ist bis zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung vom 2. Juli 2010 ab- schliessend als ausgewiesen und begründet zu betrachten (vgl. BGE 137 V 314 E. 3.2.4). Es bleibt hingegen offen und wird von der Vorinstanz zu prüfen sein, ob sich die Verschlechterung des Gesundheitszustandes auf den IV-Grad (im Sinne einer Erhöhung) ausgewirkt haben könnte.
C-6415/2010 Seite 18 8. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par- teientschädigung. 8.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Da eine Rückweisung praxisgemäss als Obsiegen der Beschwerde füh- renden Partei gilt (BGE 137 V 57 E. 2.1 mit Hinweisen), sind im vorlie- genden Fall dem Beschwerdeführer keine Verfahrenskosten aufzuerle- gen. Diesem ist der geleistete Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 400.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz werden ebenfalls keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 8.2 Der obsiegende Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Verwaltung. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädi- gung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Un- ter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs, des gebotenen und ak- tenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwie- rigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens, ist eine Parteient- schädigung von Fr. 2'500.- (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer [vgl. dazu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6173/2009 vom 29. August 2011 mit Hinweis]; Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 VGKE [Stundenansatz für Anwälte/Anwältinnen mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.- ]) gerechtfertigt.
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
C-6415/2010 Seite 19 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde vom 8. September 2010 wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfügung vom 2. Juli 2010 aufgehoben und die Sache an die IVSTA zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung der rechtserheblichen Tatsachen im Sinne der Erwägungen, neu verfüge. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 400.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient- schädigung von Fr. 2'500.- zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr.; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Vito Valenti Madeleine Keel
C-6415/2010 Seite 20 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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