B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-640/2018
Urteil vom 6. Januar 2021 Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Caroline Bissegger, Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.
Parteien
A._______ GmbH, vertreten durch Dr. med. et lic. iur. Andreas Wildi, Rechtsanwalt, und Dr. iur. Martin Zobl, Rechtsanwalt LL.M., Walder Wyss AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Gesundheit, Vorinstanz.
Gegenstand
Spezialitätenliste, dreijährliche Preisüberprüfung; Verfügung des BAG vom 14. Dezember 2017.
C-640/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ GmbH (nachfolgend: Zulassungsinhaberin oder Beschwer- deführerin) ist Zulassungsinhaberin des Arzneimittels B., das in der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arznei- mittel mit Preisen (nachfolgend: Spezialitätenliste oder SL) aufgeführt ist. B. enthält den Wirkstoff C._______ und wird für die symptomati- sche Behandlung von Entzündungen und Schmerzen bei D., E. (...) und F._______ (...) sowie bei der G._______ verwendet. B._______ ist ein H.________ und gehört zur Gruppe der I._______ (...). B._______ ist als Kapseln zu 100 mg und 200 mg zugelassen. Gemäss Limitierung in der SL wird «ausser bei (...) Hochrisikopatienten die gleich- zeitige Therapie mit C.________ und einem J._______ des I.T. (...) von der Grundversicherung nicht vergütet». B. B.a Mit Rundschreiben vom 10. Februar 2017 informierte das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend: BAG oder Vorinstanz) die Zulassungsinha- berin über die Überprüfung von B._______ alle drei Jahre im Jahr 2017 (Vorakte des [BAG] 1). Mit Rundschreiben vom 26. April 2017 informierte es über die Änderungen der Zulassungsbedingungen im Rahmen des In- krafttretens des Handbuches betreffend die SL per 1. Mai 2017 und Über- prüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre im Jahre 2017 (BAG 1b). Mit Rundschreiben vom 28. August informierte das BAG die Zulas- sungsinhaberin über den Selbstbehalt bei Arzneimitteln gemäss Umset- zung per 1. Dezember 2017 (BAG 2). B.b Nachdem die Zulassungsinhaberin am 25. April 2017 ihre Einträge in der Internet-Applikation des BAG für B.________ aufforderungsgemäss er- fasst, mit Eingabe vom 28. April 2017 weiter begründet und diese am 15. Juni 2017 ergänzt hatte, nahm die Vorinstanz Stellung zur von der Zu- lassungsinhaberin vorgeschlagenen Durchführung des therapeutischen Quervergleichs (TQV). Es folgte ein weiterer Schriftenwechsel (Eingabe der Zulassungsinhaberin vom 29. August 2017, Beantwortung des BAG [undatiert]). Die Vorinstanz hielt dabei an ihrer Auffassung fest, dass kein TQV durchzuführen sei. Am 20. November 2017 äusserte sich die Zulas- sungsinhaberin nochmals zum Ergebnis der Überprüfung und hielt daran fest, dass vorliegend ein TQV durchzuführen sei (vgl. BAG 3).
C-640/2018 Seite 3 B.c Mit Verfügung vom 14. Dezember 2017 senkte das BAG die SL-Preise von B._______ Kaps per 1. Februar 2018 um 37.08 %. Zudem ordnete es an, dass die neuen Preise im Bulletin des BAG veröffentlicht würden (BAG 4). Die Fabrikabgabepreise (FAP) und die Publikumspreise (PP) wurden wie folgt festgesetzt:
Arzneimittel FAP bisher FAP neu PP bisher PP neu B._______ Kaps 100 mg 30 Stk. CHF 18.90 11.89 38.10 25.95 B._______ Kaps 200 mg 100 Stk. CHF 97.44 61.31 128.25 86.80 B._______ Kaps 200 mg 30 Stk. CHF 31.29 19.69 52.30 39.00
C. C.a Gegen die Verfügung betreffend die Preissenkung von B._______ er- hob die Zulassungsinhaberin am 30. Januar 2018 durch ihre Rechtsvertre- ter Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende An- träge (Beschwerdeakten [B-act.] 1): «1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 14. Dezember 2017 sei aufzuhe- ben. 2. Die aktuellen Fabrikabgabepreise (FAP) von B._______ seien um 5.6 % zu senken bei CHF 91.95 (200 mg / 100 Stück), bei CHF 29.53 (200 mg / 30 Stück) und bei CHF 17.84 (100 mg / 30 Stück) festzule- gen. 3. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung eines Therapeutischen Quervergleichs (TQV) mit I._______ und J.________ an die Vor- instanz zurückzuweisen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zulasten der Vorinstanz». Sie rügte im Wesentlichen, die Vorinstanz habe bei der Überprüfung der Wirksamkeits-, Zweckmässigkeits- und Wirtschaftlichkeitskriterien (WZW-
C-640/2018 Seite 4 Kriterien) im Rahmen der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre zu Un- recht keinen TQV durchgeführt und in der Folge einen zu tiefen FAP des Arzneimittels B._______ festgelegt. C.b Der mit Zwischenverfügung vom 6. Februar 2018 bei der Beschwerde- führerin eingeforderte Kostenvorschuss von Fr. 5’000.– wurde am 15. Feb- ruar 2018 geleistet (B-act. 4, 6). C.c Mit Vernehmlassung vom 8. Juni 2018 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin ab- zuweisen (B-act. 12). C.d In ihrer Replik vom 12. September 2018 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest (B-act. 16). C.e Mit Eingabe vom 15. November 2018 verzichtete die Vorinstanz auf eine weitere Stellungnahme und verwies auf ihre Verfügung vom 14. De- zember 2017 sowie ihre Vernehmlassung vom 8. Juni 2018 (B-act. 20). C.f Mit Verfügung vom 19. November 2018 übermittelte das Bundesver- waltungsgericht ein Doppel der Duplik (Verzicht auf Stellungnahme der Vorinstanz) zur Kenntnisnahme an die Beschwerdeführerin und schloss den Schriftenwechsel ab (B-act. 21). C.g Mit Zwischenverfügung vom 13. März 2020 forderte das Bundesver- waltungsgericht die Vorinstanz auf, sich zur Durchführungsmöglichkeit eines TQV betreffend B._______ mit I._______ (ohne Kombination mit ei- nem J.) zu äussern, und – falls ein entsprechender TQV durch- führbar sei – zu erläutern, ob die bessere M._____ von B.___ gegenüber anderen I._______ ohne zusätzliche Berücksichtigung eines J._______ im TQV in anderer Form anzurechnen wäre (B-act. 22). C.h Die Vorinstanz nahm am 25. Juni 2020 aufforderungsgemäss zu den gestellten Fragen Stellung (B-act. 27). C.i Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte der Beschwerdeführerin am 30. Juni 2020 die Stellungnahme der Vorinstanz zur Kenntnis (B-act. 28) und gewährte der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 9. Juli 2020 die Möglichkeit, Schlussbemerkungen einzureichen (B-act. 30).
C-640/2018 Seite 5 C.j Mit Eingabe vom 27. August 2020 reichte die Beschwerdeführerin auf- forderungsgemäss ihre Schlussbemerkungen ein (B-act. 33). C.k Mit Verfügung vom 3. September 2020 übermittelte das Bundesver- waltungsgericht die Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zur Kenntnisnahme. D. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde vom 30. Januar 2018 gegen die als Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizierenden Anordnungen der Vor- instanz vom 14. Dezember 2017 ergibt sich aus Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG. 1.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men, ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt und hat an deren Aufhebung oder Abänderung ein schutzwürdiges Interesse, weshalb sie beschwerdelegitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.3 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und der Kostenvorschuss innert Frist geleistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 14. Dezember 2017, mit welcher im Rahmen der Überprüfung der Auf- nahmebedingungen alle drei Jahre der Publikumspreis (PP) des von der Beschwerdeführerin vertriebenen Arzneimittels B._______ nach Durchfüh- rung eines APV per 1. Februar 2018 um 37.08 % gesenkt wurde.
C-640/2018 Seite 6 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Ent- scheids beanstanden (Art. 49 VwVG). 3.2 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der vol- le Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Entschei- dung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bundes- verwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren Instanz zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hochste- hende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprü- fung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc). 3.3 In Bezug auf die Umsetzung der Bestimmungen betreffend die SL ha- ben Gesetz- und Verordnungsgeber dem BAG als rechtsanwendender Be- hörde einen erheblichen Beurteilungsspielraum zugestanden, den es in rechtmässiger, insbesondere verhältnismässiger, rechtsgleicher und will- kürfreier Weise zu nutzen hat (vgl. BVGE 2010/22 E. 4.4). Zur Sicherstel- lung einer rechtmässigen Praxis hat das BAG das Handbuch betreffend die Spezialitätenliste (SL), gültig ab 1. Mai 2017 (< www.bag.admin.ch > Ver- sicherungen > Krankenversicherung > Bezeichnung der Leistungen > An- tragsprozesse > Antragsprozesse Arzneimittel, abgerufen am 30.11.2020, nachfolgend: SL-Handbuch) erlassen, bei dem es sich um eine Verwal- tungsverordnung handelt, also um eine Dienstanweisung der übergeord- neten Verwaltungs- oder Aufsichtsbehörde zuhanden der verfügenden Be- hörde, womit Rechtsgrundlagen konkretisiert werden, um eine einheitliche und rechtsgleiche Auslegung zu ermöglichen (BGE 136 V 295 E. 5.7). Ver- waltungsverordnungen müssen in jedem Fall durch ausreichende rechts- satzmässige Regelungen gedeckt sein. Sie sind zwar nicht als unmittelbar anwendbare Rechtssätze zu qualifizieren, können jedoch als Auslegungs- hilfen herangezogen werden, insbesondere dann, wenn es um die Anwen- dung unbestimmter Rechtsbegriffe im konkreten Einzelfall geht (vgl. BVGer C-5926/2008 vom 11.9.2011 E. 3.5). Sie binden das Gericht aber nicht.
C-640/2018 Seite 7 Das Gericht hat sie jedoch bei der Auslegung mitzuberücksichtigen (vgl. z.B. BGE 133 V 394 E. 3.3 sowie KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsver- fahren und Verwaltungsgerichtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1039 m.w.H.). 3.4 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiell-rechtlichen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen füh- renden Sachverhalts Geltung haben (BGE 143 V 446 E. 3.3; 139 V 335 E. 6.2; 138 V 475 E. 3.1). Massgebend sind vorliegend die im Zeitpunkt der Verfügung, also am 14. Dezember 2017 geltenden materiellen Bestimmun- gen (vgl. Urteil des BVGer C-5912/2013 vom 30. April 2015 [nicht in BVGE 2015/51 publizierte] E. 2.3). Dazu gehören neben dem KVG (SR 832.10; in der ab 15. November 2017 gültigen Fassung), insbesondere die KVV (SR 832.102; in der ab 1. August 2017 gültigen Fassung) und die Kranken- pflege-Leistungsverordnung (KLV, SR 832.112.31; in der ab 3. August 2017 gültigen Fassung). 4. Für die Bestimmung und Überprüfung der SL-Preise sind im Wesentlichen die folgenden Bestimmungen massgebend: 4.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit oder ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen un- ter anderem die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG). Die Leistungen nach Art. 25 KVG müssen laut Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1; WZW-Kriterien). Die Wirksamkeit muss nach wissenschaftli- chen Methoden nachgewiesen sein (Satz 2). Nach Art. 32 Abs. 2 KVG wer- den die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen periodisch überprüft. 4.2 Die Vergütung der Leistungen erfolgt nach Tarifen oder Preisen. Diese werden in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Be- hörde festgesetzt, welche darauf achtet, dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 1, 4 und 6 KVG). 4.3 Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG erstellt das Bundesamt nach Anhören der zuständigen Kommissionen und unter Berücksichtigung der Grund-
C-640/2018 Seite 8 sätze nach den Art. 32 Abs. 1 KVG und Art. 43 Abs. 6 KVG die Spezialitä- tenliste. Diese hat auch die mit den Originalpräparaten austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten. Die Aufnahme eines Arzneimittels in diese abschliessende und verbindliche Liste ist grundsätzlich Vorausset- zung für die Übernahme der Medikamentenkosten durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (vgl. BGE 139 V 375 E. 4.2 mit Hinweisen). 4.4 Gestützt auf Art. 96 KVG hat der Bundesrat in den Art. 64 ff. KVV (for- melle und materielle) Ausführungsbestimmungen zur Spezialitätenliste er- lassen. Weitere diesbezügliche Vorschriften finden sich in Art. 30 ff. KLV, die das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gestützt auf Art. 75 KVV erlassen hat (vgl. BGE 129 V 32 E. 3.2.1). 4.5 Die Spezialitätenliste enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und Apotheker, Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime massge- benden Höchstpreise (Art. 67 Abs. 1 KVV). Der Höchstpreis besteht aus dem Fabrikabgabepreis und dem Vertriebsanteil (Art. 67 Abs. 1 bis KVV). 4.6 Die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste setzt voraus, dass es wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist und eine gültige Zu- lassung des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swissmedic vorliegt (Art. 65 Abs. 1 und Abs. 3 KVV, Art. 30 Abs. 1 KLV). 4.7 Ein Arzneimittel gilt nach Art. 65b KVV («Beurteilung der Wirtschaftlich- keit»; in der Fassung gemäss der Änderung vom 1. Februar 2017, in Kraft seit 1. März 2017; AS 2017 623) als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet (Abs. 1). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung konkretisiert diese Bestimmung das im Gesetz statuierte Sparsamkeitsgebot von Art. 43 Abs. 6 KVG beziehungsweise das Ziel der periodischen Überprüfung ge- mäss Art. 32 Abs. 2 KVG, nämlich der Sicherstellung, dass die Arzneimittel der Spezialitätenliste die Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit, Wirtschaftlichkeit) jederzeit erfüllen (BGE 143 V 377 E. 5.3.2).
Die Wirtschaftlichkeit wird gemäss Art. 65b Abs. 2 KVV aufgrund folgender
Vergleiche beurteilt:
C-640/2018 Seite 9 Beim Auslandpreisvergleich wird mit dem Fabrikabgabepreis verglichen. Bestehen keine öffentlich zugänglichen Fabrikabgabepreise, so wird der Apothekeneinstandspreis oder, falls dieser auch nicht öffentlich zugänglich ist, der Grosshandelspreis berücksichtigt; vom Apothekeneinstandspreis oder vom Grosshandelspreis werden Grosshandelsmargen abgezogen. Das EDI legt die Höhe des Abzugs aufgrund der durchschnittlich gewähr- ten Grosshandelsmargen fest. Es kann vorsehen, dass die effektiven an- statt der durchschnittlich gewährten Grosshandelsmargen abgezogen wer- den (Abs. 3). Von den Fabrikabgabepreisen der Referenzländer werden in einem Referenzland verbindliche Herstellerrabatte abgezogen. Das EDI legt fest, welche verbindlichen Herstellerrabatte für den Abzug zu berück- sichtigen sind. Es kann vorsehen, dass anstatt dieser Herstellerrabatte die effektiven Herstellerrabatte abgezogen werden (Abs. 4). Beim therapeutischen Quervergleich wird gemäss Art. 65b Abs. 4 bis KVV Folgendes überprüft: a. die Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden; b. die Kosten des Arzneimittels pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt wer- den. Nach der Ermittlung des durchschnittlichen Preises der Referenzländer im Auslandpreisvergleich und des durchschnittlichen Preises anderer Arznei- mittel im therapeutischen Quervergleich werden beide Preise je hälftig ge- wichtet (Abs. 5). Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Original- präparates werden zudem die Kosten für Forschung und Entwicklung be- rücksichtigt, es sei denn, es handelt sich beim Originalpräparat um ein Nachfolgepräparat, das gegenüber dem bisher in der Spezialitätenliste auf- geführten Originalpräparat keinen therapeutischen Fortschritt bringt (Abs. 6). Bringt das Arzneimittel einen bedeutenden therapeutischen Fort- schritt, so wird im Rahmen des therapeutischen Quervergleichs während höchstens 15 Jahren ein Innovationszuschlag berücksichtigt (Abs. 7). 4.8 Laut Art. 34f Abs. 1 KLV («Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre; therapeutischer Quervergleich») werden beim therapeutischen Quervergleich nach Art. 65b Abs. 2 Bst. b KVV diejenigen Originalpräpa- rate berücksichtigt, die zum Zeitpunkt der Überprüfung in der Spezialitä- tenliste aufgeführt sind und zur Behandlung derselben Krankheit dienen.
C-640/2018 Seite 10 4.9 Das BAG kann die Aufnahme mit Bedingungen und Auflagen versehen (Art. 65 Abs. 5 KVV). Im Weiteren kann gemäss Art. 73 KVV die Aufnahme in die Spezialitätenliste unter der Bedingung einer Limitierung erfolgen. Die Limitierung kann sich insbesondere auf die Menge oder die medizinischen Indikationen beziehen. Limitierungen sind Instrumente der Wirtschaftlich- keitskontrolle und der Missbrauchsbekämpfung (Urteile des BGer K 156/01 vom 30.10.2003 E. 3.3.1 m.H. und K 123/02 vom 17.03.2003 E. 2 in fine m.H.). 5. In materieller Hinsicht ist nicht strittig, dass B._______ (B._______ Kaps 100 mg 30 Stk., B._______ Kaps 200 mg 100 Stk. und B._______ Kaps 200 mg 30 Stk.) nach wie vor über eine gültige Zulassung des Heilmittelin- stituts (Swissmedic) verfügt (siehe auch die Liste der zugelassenen Präpa- rate auf < www.swissmedic.ch > Humanarzneimittel, Listen und Verzeich- nisse > abgerufen am 30.11.2020) und die Zulassungsvoraussetzungen der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit noch erfüllt. Die Beschwerdeführe- rin bestreitet auch den von der Vorinstanz verfügten APV nicht. Umstritten und vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen bleibt einzig, ob die ange- ordnete Preisreduktion im Umfang von 37.08 % – basierend auf der Durch- führung eines APV – rechtmässig ist, oder ob die Vorinstanz zusätzlich einen TQV hätte durchführen müssen. 5.1 Im Rahmen des TQV ist die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels ge- mäss Art. 65b Abs. 2 KVV aufgrund des «Vergleichs mit anderen Arznei- mitteln» zu beurteilen. In Art. 65b Abs. 4 bis KVV wird der Kreis der für den TQV heranzuziehenden Arzneimittel auf solche «die zur Behandlung der- selben Krankheit eingesetzt werden» festgelegt. Bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit der Präparate im Sinn von Art. 65b KVV ist grundsätzlich auf den Wortlaut der heilmittelrechtlichen Zulassung respektive der ent- sprechenden Fachinformation abzustellen, zumal ein Arzneimittel nur in den Grenzen der von Swissmedic zugelassenen Indikationen und Anwen- dungsvorschriften in die Spezialitätenliste aufgenommen werden darf (Ur- teil des BVGer C-7112/2017 vom 26. September 2019 E. 7.3.1 mit Hinweis auf die im Zusammenhang mit der Anwendung von Art. 34 Abs. 1 KLV [in der bis 28. Februar 2017 in Kraft gestandenen Fassung] ergangenen Rechtsprechung, insbesondere BGE 143 V 369 E. 6). Nach der bisherigen (in Anwendung von aArt. 34 Abs. 2 Bst. b KLV ergangenen) Rechtspre- chung erforderte der Beizug eines Arzneimittels in den TQV keine absolute Identität mit dem zu überprüfenden Präparat (Urteil des BVGer C-6246/2014 vom 8. September 2014 E. 8.2 und 8.3, bestätigt in BGE 143
C-640/2018 Seite 11 V 369 E. 6). Dass ein zum Vergleich herangezogenes Arzneimittel über zusätzliche, über jene des zu überprüfenden Präparates hinausgehende Indikationen aufweist, steht nach der bisherigen Rechtsprechung einer Be- rücksichtigung im Rahmen des TQV nicht entgegen (Urteil des BVGer C-6246/2014 E. 8.4). Bei Arzneimitteln mit mehreren unterschiedlichen In- dikationen wird für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit die Hauptindika- tion berücksichtigt (Ziff. C.2.1.6 des Handbuchs; siehe Urteil des BVGer C-639/2018 vom 19. Juni 2020 E. 7.1.4). 5.2 Nach der Rechtsprechung wird der in der SL festgelegte Höchstpreis nicht mit direktem Bezug zum medizinischen Nutzen des Arzneimittels fest- gelegt. Mittels des therapeutischen Quervergleichs (TQV) findet eine indi- rekte Kosten-Nutzen-Analyse statt. Dabei wird die Wirksamkeit des Arznei- mittels einer vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behand- lungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel unterzogen und in Zusam- menhang gesetzt mit den Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten der anderen Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wir- kungsweise (BGE 142 V 26 E. 5.3 mit Hinweisen). Lässt ein Arzneimittel, durch wissenschaftliche Studien nachgewiesen, den Heilerfolg in kürzerer Zeit, mit weniger Nebenwirkungen und geringerer Rückfallrate erwarten als ein anderes Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise, ist dem beim Preisvergleich, allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Kosten der Anwendung, Rechnung zu tragen (BGE 137 V 295 E. 6.3.2; 127 V 275 E. 2b mit Hinweis auf BGE 109 V 195 f. E. 5a; Urteil des BGer 9C_792/2016 vom 27. November 2017 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Die vergleichende Wertung hat zwischen Arzneimitteln zu erfolgen, welche sich mit Bezug auf die Indikation oder die Wirkungsweise nicht wesentlich voneinander unter- scheiden. Nicht massgebend sind in diesem Zusammenhang Art und Menge des Wirkstoffes der zu vergleichenden Präparate. Auch kann sich unter Umständen der Preisvergleich auf ein einziges (Konkurrenz-)Präpa- rat beschränken (BGE 137 V 295 E. 6.3.2 mit Hinweisen). 5.3 Der Vorinstanz steht bei der Auswahl der Vergleichspräparate ein wei- ter Ermessensspielraum zu. Es steht namentlich in ihrem Ermessen, im jeweiligen Einzelfall darüber zu befinden, welche und damit auch wie viele der in Frage kommenden (d.h. vergleichbaren) Arzneimittel dem TQV ef- fektiv zugrunde zu legen sind, damit dem Ziel des Gesetzes – eine quali- tativ hochstehende gesundheitliche Versorgung mit möglichst geringen Kosten – nachgelebt wird (vgl. BGE 143 V 369 E. 5.3.3; Urteil des BGer 9C_79/2016 vom 27. November 2017). Die Frage der Wirtschaftlichkeit be-
C-640/2018 Seite 12 antwortet sich nicht nach Massgabe eines «Durchschnittspreises» sämtli- cher zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehenden Arznei- mittel. Den Bestrebungen des Gesetzgebers zur Kosteneindämmung im Gesundheitswesen entsprechend ist vielmehr zu prüfen, ob (gleich wirk- same und zweckmässige) Arzneimittel zur Verfügung stehen, welche kos- tengünstiger als das zu überprüfende Arzneimittel sind (vgl. BGE 143 V 369 E. 5.4.3; zum Ganzen: Urteil des BVGer C-3382/2018 vom 26. Januar 2020 E. 5.4). Zu prüfen bleibt in jedem Einzelfall, ob die Vorinstanz bei der Auswahl der Vergleichspräparate ihr weites Ermessen sachgerecht ausge- übt hat. 5.4 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit von B._______ aus, es könne kein TQV durchgeführt werden. Dies ergebe sich daraus, dass B._______ der einzige in der SL aufgeführte patentabgelaufene H._______ sei. Mit K._______ (Wirkstoff: L.) werde zwar ein zweiter H. vergütet. Dieser sei jedoch noch patentgeschützt und K._______ könne deshalb nicht für den TQV mit B._______ berücksichtigt werden. Aufgrund der Wirkungsweise von B._______ (als H.) habe sie sich gegen einen TQV mit I.-Monotherapien entschieden. Auch ein TQV mit Einschluss pro- phylaktischer Gabe von J. sei nicht angezeigt (vgl. BAG 4). 5.5 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe zu Unrecht keinen TQV durchgeführt. Sie habe dabei den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt, indem sie behaupte, es gebe für B._______ keine Therapiealternativen. Eine Therapiealternative gebe es durchaus, indem I. mit einem J._______ (untechnisch auch als «...» bezeichnet) kombiniert würden. Sie verweist diesbezüglich auf die Studie «B._______ versus N._________ and O.________ in patients with (... and .... [...]» vom (...) 2010. Die Vorinstanz verstosse gegen die bun- desgerichtlich festgestellte und nunmehr gesetzliche Vorgabe, dass so- wohl ein APV als auch ein TQV durchzuführen sei, zumal ihr Vorgehen, die bestehende Behandlungsalternative zu B._______ (I.________ in Kombi- nation mit einem J.________) nicht einem TQV zu unterziehen, nicht von ihrem Ermessensspielraum gedeckt sei.
Gestützt auf ihre dargelegte Wirtschaftlichkeitsprüfung beantragte die Be- schwerdeführerin, der Preis von B._______ sei um 5.6 % zu senken unter Berücksichtigung eines TQV mit den Vergleichspräparaten P._______ und
C-640/2018 Seite 13 Q., je in Kombination mit einem J. [N.], erge- bend einen Mehrpreis von 25.8 % im TQV sowie von -37.1 % beim APV; B-act. 1). 5.6 In ihrer Vernehmlassung verweist die Vorinstanz auf ihren Ermessens- spielraum dahingehend, welche Arzneimittel einem TQV zugrunde zu le- gen seien. Ein Vergleich mit dem für einen TQV geeigneten, aber noch patentgeschützten Arzneimittel K. sei wegen dem noch laufen- den Patentschutz nicht möglich. Ein von der Beschwerdeführerin vorge- schlagener TQV-Vergleich von B._______ mit teureren Kombinationsthe- rapien (TQV mittels Addition der Tagestherapiekosten eines I.________ [Mittelwert von P._______ und Q.] und eines J._______ [R._______ {N.}]), wie die Zulassungsinhaberin beantrage, sei in Berücksichtigung der Zielsetzung der möglichst geringen Kosten nicht an- gezeigt. Zudem sei der Vergleich mit Q. weder sachgerecht noch mit den rechtlichen Grundlagen und der Rechtsprechung vereinbar, da es sich bei Q. um ein Kombinationspräparat, das O.________ und eine (...) Komponente enthalte, handle. Der Vergleich des Monopräparats B._______ mit einer Kombinationstherapie (P.________ und R.) sei nicht sachgerecht, da grundsätzlich Monopräparate mit Monopräpara- ten und Kombinationstherapien mit Kombinationstherapien verglichen wür- den. Dies gelte insbesondere auch für die Wirtschaftlichkeitsbeurteilung von Kombinationspräparaten, die zwei oder mehr Wirkstoffe enthalten wür- den. Solche Kombinationspräparate würden entweder mit anderen Kombi- nationspräparaten verglichen oder es werde unter Berücksichtigung spezi- eller Preisbindungsregeln, wodurch unter anderem auch allfällige Generi- kabereiche mitberücksichtigt würden, ein Vergleich mit den Kosten der wirkstoffgleichen Monopräparate durchgeführt (Ziff. C.8.1 des Handbu- ches). Ein TQV von Kombinationspräparaten mit Monopräparaten sei mög- lich, wenn für das Kombinationspräparat eine vergleichbare Wirksamkeit gezeigt worden sei wie für das Monopräparat (Ziff. C.8.1.3 des Handbu- ches), wobei dann das Kombinationspräparat bei gleicher Wirksamkeit nicht mehr kosten dürfe als das Monopräparat. Der Vergleich eines Mo- nopräparats mit einer Kombinationstherapie, welche aus zwei oder mehr Arzneimitteln bestehe und auch teurer sei, sei jedoch nicht vorgesehen und widerspreche dem Kostengünstigkeitsprinzip. Ein Vergleich von B._______ mit der Kombination der beiden Originalpräparate P. und R._______ entfalle deshalb. Im Übrigen müssten – analog zur Preis- bindungsregel für Kombinationspräparate – in diesem Fall auch die Preise
C-640/2018 Seite 14 von Generika mitberücksichtigt werden. Ein Vergleich eines Monopräpara- tes mit einer Kombinationstherapie sei aber grundsätzlich nicht vorgese- hen (B-act. 12). 5.7 Replikweise führt die Beschwerdeführerin dazu aus, einen TQV-Ver- gleich mit dem noch patentgeschützten Arzneimittel K._______ durchzu- führen, stehe nicht zu Diskussion, sie habe einen solchen Vergleich auch nie verlangt. Aber selbst bei einem TQV mit K._______ müssten zusätzlich I.________ (in Kombination mit einem J.) berücksichtigt werden, da beim TQV nicht die Wirkstoffe eines Arzneimittels erheblich seien, son- dern ihr alternativer Einsatz zur Behandlung derselben Krankheit. Die Be- gründung der Vorinstanz, B._______ sei nicht mit einer Arzneimittelkombi- nation zu vergleichen, die teurer sei, gehe fehl und entspreche auch nicht ihrer aktuellsten Praxis. Die Beschwerdeführerin führt weiter zum von der Vorinstanz vorgenommenen Ausschluss des Kombinationspräparats Q. aus dem TQV aus, dessen (...) sei nicht mit dem (...) eines J._________ gleichzusetzen. Auch Q.________ werde in der Praxis mit einem J.________ kombiniert. Entscheidwesentlich sei der Umstand, dass die SL bei B._______ eine Limitation vorsehe, wonach zu Lasten der obli- gatorischen Krankenpflegeversicherung (nachfolgend auch: OKP) kein J._________ zusätzlich zu B._______ verschrieben werden könne, im Ge- gensatz zu anderen I., die jeweils mit einem PPI verschrieben wür- den. Weiter stünden die Ausführungen der Vorinstanz, wonach sie nur Mo- nopräparate mit Monopräparaten und Kombinationspräparate mit Kombi- nationspräparaten vergleichen wolle, im Widerspruch zur Forderung des Gesetzgebers, die relative Wirtschaftlichkeit von alternativen Therapien zu ermitteln, und zur Vorgabe des Bundesrates, Arzneimittel zur Behandlung der gleichen Krankheit miteinander zu vergleichen. Es sei unerheblich, ob dabei die eine Therapie aus zwei Tabletten bestehe und die andere aus einer Tablette. Vorliegend sei B. bei gleicher Wirksamkeit kosten- günstiger als die Kombination aus I._______ plus J.. Schliesslich führt die Beschwerdeführerin sinngemäss aus, die Vorinstanz begründe letztlich nicht, weshalb sie einen offensichtlich möglichen TQV nicht vor- nehme. Sie argumentiere dabei entgegen den gesetzlichen Bestimmungen ihres eigenen Handbuches und auch ihrer eigenen Praxis. Sie habe damit ihren Ermessensspielraum offensichtlich missbraucht (B-act. 16). 5.8 Im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 25. Juni 2020 zu Handen des Bundesverwaltungsgerichts hält die Vorinstanz im Wesentlichen an ihrer Auffassung, vorliegend sei kein TQV durchzuführen, fest. Auf die Anfrage des Gerichts, ob ein TQV mit I. ohne Berücksichtigung eines
C-640/2018 Seite 15 J._______ durchführbar sei, führt sie aus, ein entsprechender TQV sei möglich, zumal die Indikationen verschiedener I.________ sowie die Hauptindikation von B._______ vergleichbar seien. Sie habe aber festge- stellt, dass mit K.________ ein Vergleichsarzneimittel vorliege, das für ei- nen TQV von B._______ geeigneter als I._______ ohne Berücksichtigung eines PPI erscheine. Da ein Vergleich mit K._______ wegen des noch be- stehenden Patentschutzes ausgeschlossen sei, rechtfertige sich keine Durchführung eines breiteren TQV von B._______ mit allen auf dem Markt verfügbaren I.. Zur Frage nach einer allfälligen Berücksichtigung der besseren M. von B._______ gegenüber anderen I._______ führt sie aus, ein Innovationszuschlag sei 21 Jahre nach Aufnahme von B._______ in die SL nicht angebracht. Aus Metaanalysen aus dem Jahr 2017 (vgl. Beilagen zu B-act. 27: «Review zum Nutzen und Schaden von C._______ bei der Behandlung von Personen mit E.: Fidahic M, Jelicic Kadic A, Radic M, Puljak L; C. for (...) (Review), Cochrane Database of Systematic Reviews 2017, [...]; und «Review zu Wirkung und Verträglichkeit von C.________ bei der Behandlung von (...): Puljak L, Ma- rin A, Vrdoljak D, Markotic F, Utrobicic A, Tugwell P; C.________ for (...) (Review), Cochrane Database of Systematic Reviews 2017, (...)» [Beil. 3]) gehe hervor, dass die Wirkung von B._______ vergleichbar mit derjenigen von anderen I.________ sei. Allfällige minimale Vorteile bei der Wirkung seien nicht klinisch relevant. Insgesamt stelle B._______ im Vergleich zu I.________ keinen bedeutenden Fortschritt dar (B-act. 27). 5.9 In ihren «Schlussbemerkungen» vom 27. August 2020 verweist die Be- schwerdeführerin auf die Ausführungen der Vorinstanz in ihrem Rund- schreiben vom 10. Februar 2017, wonach massgebend für die Auswahl der Vergleichstherapien die Komparatoren in direktvergleichenden und in indi- rekt vergleichenden Studien, der Einsatz in gleicher Indikation (Therapie- alternative) und/oder gleicher Wirkstoffklasse sowie der Einsatz in dersel- ben Therapielinie sei. Entsprechend sei die Eingabe im vorinstanzlichen Verfahren erfolgt, basierend auf der in der (...)-Studie gewählten alternati- ven Kombinationstherapie bestehend aus O.________ Slow Release plus N.________. Die Vorinstanz habe ihre Praxis in diesem Punkt erst im Jahr 2019 angepasst. Es sei während des Vorverfahrens nicht ersichtlich gewe- sen, dass die vorgelegte, lege artis durchgeführte Studie zu diesem Zeit- punkt nicht die Grundlage des TQV sein sollte. Die (...)-Studie gehe den Metaanalysen vor.
Aufgrund der Limitierung in der SL werde bei B._______ kein J._______ von der OKP bezahlt, anders als bei anderen I.________. Auch deshalb
C-640/2018 Seite 16 sei der J.________ im TQV zu berücksichtigen. Dies sei indes nicht – wie vom BAG ausgeführt – mit einem Innovationszuschlag gleichzusetzen. Ins- gesamt sei die aktuelle TQV-Praxis der Vorinstanz eine Praxis der eng ge- fassten TQV-Gruppen, bei welcher das angerufene Gericht ihr grosses Er- messen einräume und therapeutische Quervergleiche mit wenigen Kom- paratoren als rechtmässig beurteilt habe. Unter dieser (aktuellen) Praxis anerkenne sie, dass hier kein TQV für B._______ möglich sei, auch keiner mit einem I._______ plus J., zumal verschiedene andere I. durch die Vorinstanz nicht untereinander verglichen würden, wenn sie unterschiedlichen I.-Unterklassen angehörten. Im Jahr 2017 sei diese neue Praxis aber noch nicht ersichtlich gewesen, weshalb B._______ im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung 2017 noch als wirt- schaftlich einzustufen sei (B-act. 33). 6. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz bei der Preissenkung zu Recht auf die Durchführung eines TQV verzichtet hat. 6.1 6.1.1 Das Arzneimittel B._______ Kaps ist ein H._______. H. sind eine Untergruppe von verschiedenen I.. B. ist daher im TQV grundsätzlich primär mit anderen H._______ zu vergleichen. 6.1.2 Die Vorinstanz hat vorliegend keinen TQV durchgeführt mit der Be- gründung, es gebe keinen H.________ als Vergleichspräparat. Mit K._______ (L.) werde zwar ein zweiter H.________ vergütet. Die- ser sei jedoch noch patentgeschützt und könne deshalb nicht für den TQV mit B. berücksichtigt werden. 6.1.3 Art. 65e Abs. 2 Satz 1 KVV legt fest, dass der TQV (gemäss Art. 65b Abs. 4 bis Bst. b KVV) ausschliesslich mit patentabgelaufenen Originalprä- paraten durchgeführt wird (vgl. auch Handbuch E.1.9). 6.1.4 Es ist unter den Parteien unbestritten, dass zwar innerhalb der H.________ eine Therapiealternative in der SL für B._______ aufgeführt, diese einem Vergleich im TQV aber nicht zugänglich ist, weil der H.________ K._______ noch Patentschutz aufweist. 6.1.5 Es ergibt sich demnach – auch aus Sicht des Bundesverwaltungsge- richts – in einem ersten Zwischenfazit, dass innerhalb der Gruppe von
C-640/2018 Seite 17 H._______ die Durchführung eines TQV nicht möglich ist. Dass die Vor- instanz auf die Durchführung eines TQV von B._______ mit K.________ verzichtet hat, ist demzufolge nicht zu beanstanden. 6.2 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Durchführung eines TQV mit B._______ und Vergleichspräparaten – allenfalls in Kombination mit J._______ – ausserhalb der Gruppe der H.________ möglich ist im Hin- blick darauf, dass beim TQV die Wirksamkeit des zu überprüfenden Prä- parats im Verhältnis zu Arzneimitteln geprüft wird, die zur Behandlung der- selben Krankheit eingesetzt werden (vgl. Art. 65b Abs. 4 bis Ziff. a KVV). 6.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil C-7112/2017 vom 26. September 2019 E. 7.2.3 zum Begriff «Arzneimittel, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden» festgehalten, dass der neue Wort- laut der Bestimmung mit der bisherigen Praxis und Rechtsprechung ver- einbar sei, wonach eine Vergleichsgruppenbildung im Rahmen des TQV ohne Weiteres auch ausschliesslich anhand des Kriteriums der weitgehend «identischen Indikation» vorgenommen werden durfte (mit Hinweis auf BGE 143 V 369 E. 5.3.3 und 5.4 und 5.5; aArt. 34 Abs. 1 Bst. a und b KLV in der bis zum 28. Februar 2017 in Kraft gewesenen Fassung; vgl. Urteil des BVGer C-639/2018 E. 7.1.5). 6.2.2 Es wird grundsätzlich auch von der Vorinstanz nicht bestritten, dass B._______ weder das einzige Arzneimittel mit der vorliegenden Indikation ist (siehe hiernach E. 6.4.3 f.), noch dass für B._______ keine Therapieal- ternativen vorliegen würden (vgl. B-act. 12 und 27). 6.3 6.3.1 Zunächst ist auf die Anträge der Beschwerdeführerin einzugehen, wonach die Vergleiche mittels einer Kombinationstherapie von B._______ einerseits und P._______ und Q._______ (je in Kombination mit einem J.________ gemäss [...]-Studie) durchzuführen sei. 6.3.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, der beantragte TQV sei aus ver- schiedenen Gründen weder zulässig noch angezeigt (oben E. 5.6). 6.3.3 Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Vergleich von B._______ als Monotherapie mit I._______ (nicht H.) in Kombinationstherapie mit J. nicht zulässig ist, soweit – wie hier – die Kombinationstherapie den Preis des überprüften Präparats verteuern würde (Mehrpreis von 25.8 % im TQV, oben E. 5.5 in
C-640/2018 Seite 18 fine; vgl. BGE 143 V 369 E. 5.3.2, Urteil des BVGer C-3382/2018 E. 5.4 und 5.7.5 sowie zuletzt zur grundlegenden Rechtsprechung zur Wirtschaft- lichkeit: Urteil des BGer 9C_190/2020 vom 13. November 2020 E. 3.1). 6.3.4 Soweit die Beschwerdeführerin vorschlägt, B._______ mit Q.________ (und zusätzlich mit einem J.) im TQV zu vergleichen, ist der Vorinstanz ausserdem zuzustimmen, dass im TQV primär Original- präparate mit Originalpräparaten zu vergleichen sind – auch wenn unter gewissen Umständen eine Monotherapie mit einer Kombinationstherapie verglichen werden darf (vgl. Handbuch C.8.1). Da Q. ein Kombi- nationspräparat ist (O._______ und S.______ [das zur Behandlung von (T.) sowie zur Vorbeugung und Behandlung von U.________ aus- schliesslich bei Patienten, welche wegen schweren Formen von D. oder E.________ unter Dauerbehandlung mit I._______ ste- hen, verwendet werden kann; vgl. Fachinformation V.________
als Mo- nopräparat mit dem Wirkstoff S., abgerufen am 7. Dezember 2020]) und vorliegend Behandlungsalternativen mit Monopräparaten vor- liegen (siehe unten E. 6.4.3 ff.), besteht kein Anlass, B._______ einem Ver- gleich mit Q. (in Kombination mit einem PPI) im TQV zu unter- ziehen. 6.4 6.4.1 Die Vorinstanz hat sich aufgrund der selektiven Wirkungsweise von B._______ (als H.) gegen einen TQV mit I.-Monothera- pien entschieden. Sie ergänzte in ihrer Stellungnahme vom 25. Juni 2020 auf Nachfrage des Bundesverwaltungsgerichts, gemäss Art. 65b Abs. 4 bis
Bst. a KVV seien die Hauptindikationen von P._______ und X._______ grundsätzlich überschneidend und könnten in einem TQV verglichen wer- den. Bei der Durchführung eines TQV von B._______ könnten neben X.________ und P._______ auch weitere I._______ wie Y., Z., Aa., Bb., Cc., Dd.____ oder Ee.___ berücksichtigt werden, zumal die Indikationen all dieser Arz- neimittel sowie die Hauptindikation von B._______ miteinander vergleich- bar seien. Eine Kombination mit einem J.________ könne gemäss Fachin- formationen von P.________ und X.________ bei spezifischen Patienten- subgruppen erwogen werden, sei aber nicht zwingend. I._______ ohne Kombination mit einem PPI würden sich als Vergleichsarzneimittel in einem TQV mit B._______ eignen, da nur bei Patienten mit einem hohen Risiko eine Kombination mit einem J.________ angezeigt sei. Es könne davon ausgegangen werden, dass der grösste Teil der mit diesen Arzneimitteln
C-640/2018 Seite 19 behandelten Patienten nicht zur Risikogruppe gehöre. Ein TQV in Kombi- nation mit einem J.________ sei aus diesem Grund nicht angemessen, auch da vorliegend die Preisüberprüfung von Arzneimitteln zur symptoma- tischen Behandlung von (D.________ bis F.)-Erkrankungen und nicht zur Prävention von U.________ in Frage stünden (siehe oben E. 5.8). 6.4.2 Wie dargelegt wurde, steht der noch bestehende Patentschutz von K. einem TQV mit B._______ entgegen (oben E. 6.1.5). Daran ändert indes nichts daran, dass grundsätzlich – falls die Durchführung ei- nes TQV (Prüfung des Kosten-Nutzen-Verhältnisses) möglich ist – ein sol- cher durchzuführen ist (BGE 142 V 26 E. 5.2.2), und das mit konstanter Rechtsprechung bestätigte grosse Ermessen der Vorinstanz darin beruht, die Wahl der Arzneimittel unter den verschiedenen vergleichbaren Arznei- mitteln durchzuführen (BGE 143 V 369 E. 5.3.3), wobei sich der Preisver- gleich unter Umständen auf ein einziges (Konkurrenz-)Präparat beschrän- ken kann (BGE 137 V 295 V 295 E. 6.3.2 m.H., siehe oben E. 5.3). Dem- nach verfügt die Vorinstanz über keinen Ermessensspielraum dahinge- hend, keinen TQV durchzuführen, wenn ein solcher möglich ist. 6.4.3 Gemäss den Fachinformationen finden sich folgende (Haupt)indika- tionen bei den von der Vorinstanz genannten Arzneimitteln: B._______ (C.) Symptomatische Behandlung von Entzündungen und Schmerzen bei D., E.) und F.________ (...) sowie symptomatische Behand- lung G.________ P.________ (O.________) Entzündliche und degenerative Formen des (...): E., G., F., D._______ einschliesslich und (...) (...) X.________ (Ff.) Entzündliche (...)formen: E. einschliess- lich G._______ oder (...), F., (...), sowie degenerative (...)formen: (...)(...) Y. (Gg.) Symptomatische Behandlung von akuten und chro- nischen Schmerzen im Zusammenhang mit •entzündlichen und degenerativen Erkrankungen des (...) Formenkreises (E., D., F.); •extraartikulärem (...) ([...], usw.) (...)
C-640/2018 Seite 20 Z.________ (Hh.) Akute und chronische Symptombehandlung von: E., D., schwachen bis mittelstar- ken Schmerzen nicht-(...) Ursprungs und zur Behandlung von: akutem extraartikulärem (...) wie (...) (...) Aa. (Gg.) Symptomatische Behandlung von Schmerzen und Entzündungen bei (...) Erkrankungen wie E., D., (...), F.____ (...); wie (...) (...) Bb.___ (Ii.) Entzündliche (...) Erkrankungen: E., F.. Degenerative (...) Erkrankungen: D. (...) (...) Cc.________ (Ff.) Behandlung folgender schmerzhafter und entzünd- licher Erkrankungen: Verschiedene Schmerzzustände besonders aku- ter Natur, wie z.B. Symptome des (...), -Schmer- zen; Schubweise wiederkehrende Schmerzzustände bei (...) Erkrankungen entzündlicher und degene- rativer Formen und (...); Extraartikuläre (...) Beschwerden (...) Dd. (Jj.) Indiziert zur symptomatischen Behandlung folgen- der schmerzhafter entzündlicher und degenerativer Erkrankungen (...): E.; D.; F. (...); (...) (...) Ee._______ (Kk.) Symptomatische Behandlung von Schmerz und Entzündung bei: E._______; D., insbesondere (...); F.________, Entzündliche Zustände (...) (...)
C-640/2018 Seite 21 6.4.4 Wie die Vorinstanz zu Recht darlegt, sind die aufgeführten Arzneimit- tel gestützt auf deren Hauptindikationen vergleichbar hinsichtlich der Be- handlung derselben Krankheiten ([...] Erkrankungen, Schmerzen des [...]). Auch hinsichtlich der Warnhinweise und Vorsichtsmassnahmen in den Arz- neimittelinformationen finden sich bei den genannten Arzneimitteln im We- sentlichen dieselben Hinweise für die Anwendung von systemischen nicht- I., H. oder nicht, zu T.______ und U.. Um die- ses Risiko zu verringern, solle die kleinste wirksame Dosis während kür- zest möglicher Therapiedauer verabreicht werden (vgl. Arzneimittelinfor- mationen/Fachinformationen von Y., X., Z._______, Aa., Bb., Cc., Dd., Ee._______ und P.; siehe https://www.swissmedicinfo.ch, abgerufen am 23.9.2020 und 2.12.2020 [P.]). 6.4.5 Unter diesen Umständen steht gestützt auf Art. 65b Abs. 4 bis Bst. a KVV einem Vergleich dieser Arzneimittel (oder eines Teils davon) in einem TQV mit B._______ aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts grundsätz- lich nichts entgegen. 6.4.6 Hinsichtlich der Notwendigkeit einer Kombinationstherapie der ge- nannten I._______ (ohne H.) mit J. kann gestützt auf die Fachinformationen festgehalten werden, dass sich (nur) in der Arzneimit- telinformation von P._______ ein Hinweis findet, es sei eine Kombinations- behandlung mit protektiven Substanzen (z.B. PPI oder S.) für Ri- sikopatienten mit Symptomen, die auf (...) Beschwerden deuten, oder Pa- tienten mit Hinweisen auf T.______ und U.________ in der Anamnese so- wie älteren Patienten sowie auch für Patienten, die gleichzeitig niedrige Dosierungen von Ll.________ benötigten, oder andere Medikamente, die das (...) Risiko möglicherweise erhöhen würden, in Betracht zu ziehen.
Das Gericht schliesst sich damit den Ausführungen der Vorinstanz an, wo- nach auch bei den genannten möglichen Vergleichs-I.________ – wie bei B._______ als H.________ – eine Kombinationstherapie mit protektiven Substanzen nur bei spezifischen Patientensubgruppen erwogen werden müssen. Demnach steht die Limitierung bei B., wonach ein J. nur bei gastrointestinalen Hochrisikopatienten zusätzlich von der OKP vergütet wird, einem TQV von B._______ mit weiteren I._______ (je in Monotherapie) nicht entgegen. 6.4.7 Zur Frage, ob die bessere M._________ von H._______ im Rahmen eines TQV zu berücksichtigen sei, und wenn ja, in welcher Form, ist der
C-640/2018 Seite 22 Vorinstanz zuzustimmen, dass aufgrund der Zeitdauer seit Aufnahme des Arzneimittels in die SL am 15. März 1999 kein Innovationszuschlag mehr berücksichtigt werden kann (vgl. Art. 65b Abs. 7 KVV, oben E. 4.7 in fine), zumal aus Metaanalysen aus dem Jahr 2017 hervorgeht, dass die Wirkung von B._______ vergleichbar mit derjenigen von anderen I.________ sei (vgl. oben E. 5.8). Die Beschwerdeführerin kann dahingehend aus der früheren (...)-Studie aus dem Jahr 2010, die sich auf einem Vergleich von B._______ einerseits und der Kombinationstherapie von N.________ und O._______ andererseits bezieht, nichts zu ihren Gunsten ableiten. 6.4.8 Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 27. Au- gust 2020 ausführt, die Vorinstanz habe ihre strikte/enge Praxis der eng gefassten TQV-Gruppen ab dem Jahr 2019 angepasst, und die Sache sei noch nach der alten im Jahr 2017 geltenden Praxis beurteilen, ist ihr ent- gegenzuhalten, dass das vorliegende dreijährliche Preisüberprüfungsver- fahren auf der im Verfügungszeitpunkt am 14. Dezember 2017 geltenden Gesetzgebung und Rechtsprechung beruht (oben E. 3.4). Eine angebliche spätere Praxisänderung der Vorinstanz mit Auswirkungen auf das vorlie- gende Verfahren begründet sie nicht weiter. Eine solche ist auch nicht er- sichtlich. 6.4.9 Da demnach ein TQV grundsätzlich durchzuführen ist und hier zahl- reiche Therapiealternativen zur Behandlung derselben Krankheit im Sinne von Art. 65b Abs. 4 bis Bst. a KVV vorliegen (oben E. 6.4.3 f.), kann die Vor- instanz sich nicht darauf berufen, die Durchführung eines TQV sei im vor- liegenden Fall nicht möglich. Unter diesen Umständen ist ein breiterer TQV mit geeigneten I.________ (ohne Kombination mit einem J.) durchzuführen. Die Auswahl der geeigneten Vergleichspräparate für den TQV fällt ins Ermessen der Vorinstanz (oben E. 5.3). Da hier die Auswahl der entsprechenden Vergleichspräparate auch hinsichtlich der konkreten Festlegung der Kosten für die Tagestherapie oder Kur (vgl. Art. 65b Abs. 4 bis Bst. b) noch zu erfolgen hat und das Bundesverwaltungsgericht nicht als Fachgericht ausgestaltet ist (siehe Urteil des BVGer C-2079/2016 vom 18. Dezember 2017 E. 1.3.1 m.H.), ist die Sache zur Durchführung des TQV an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird anschliessend in Berücksichtigung des von der Beschwerdeführerin nicht beanstandeten APV (oben E. 5) die Preise für B., Kaps 100 mg 30 Stk., B._______ Kaps 200 mg 100 Stk. und B._______ Kaps 200 mg 30 Stk. neu zu verfügen haben.
C-640/2018 Seite 23 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundes- recht verletzt. Sie ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie im Sinne der Erwägungen einen TQV durch- führe, anschliessend gestützt darauf die SL-Preise von B._______ Kaps festsetze und neu darüber verfüge. 8. Festzuhalten bleibt, dass die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde ge- gen ihre Verfügung vom 14. Dezember 2017 die aufschiebende Wirkung nicht entzogen hat, weshalb das Arzneimittel B._______ Kaps bis heute (provisorisch) auf dem bisherigen Preisniveau in der SL geführt wird (vgl. dazu < htttp://www.spezialitätenliste.ch >, abgerufen am 30.11.2020). Die Vorinstanz ist mit dem vorliegenden Urteil gehalten, eine neue Preisüber- prüfung für dieses Arzneimittel im Sinne der Erwägungen vorzunehmen. 9. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und die Parteientschädigung. 9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Eine Rück- weisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 137 V 57 E. 2.1 m. H.), sodass vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben sind. Der am 15. Februar 2018 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5’000.– ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf ein von ihr anzugebendes Konto zurückzuerstatten.
Der unterliegenden Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 9.2 Die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu Lasten der Vorinstanz An- spruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten.
Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichti- gung des Verfahrensausgangs, der zu prüfenden Rügen, des gebotenen und aktenkundigen Aufwands bei drei Schriftenwechseln, der Bedeutung
C-640/2018 Seite 24 der Streitsache und der Schwierigkeit der vorliegend zu beurteilenden Fra- gen, ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz eine als ange- messen zu erachtende Parteientschädigung von Fr. 5’000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Dispositiv: siehe nächste Seite)
C-640/2018 Seite 25 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, als die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zu ergänzenden Abklärungen und zur Neubeurteilung der Sache im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh- rerin am 15. Februar 2018 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5’000.– wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf ein von ihr zu bezeich- nendes Konto zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 5'000.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde: Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement des Innern (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Susanne Flückiger
C-640/2018 Seite 26
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundes- gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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