Abt ei l un g II I C-62 3 2 /20 0 8 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 1 0 . M ä r z 2 0 1 0 Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richter Michael Peterli, Richterin Franziska Schneider, Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser. X._______, vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Leimacher, Marktgasse 34, Postfach, 8180 Bülach, Beschwerdeführerin, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. IV-Leistungen. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
C-62 3 2 /20 0 8 Sachverhalt: A. A.aDie am NN. geborene, verheiratete, in ihrem Heimatstaat wohnhafte portugiesische Staatsangehörige X._______, die in den Jahren 1978 bis 1998 in der Schweiz gearbeitet und obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) entrichtet hatte (vgl. act. 3 und 77 der IV-Stelle für Versicherte im Ausland [IV-Stelle]), meldete sich am 3. Februar 2003 beim heimatlichen Sozialversicherungsträger zum Bezug einer schweizerischen Invalidenrente an (act. 1 bis 5 IV). A.bIn der Folge zog die IV-Stelle verschiedene Unterlagen wirtschaft- lichen und medizinischen Inhalts zu den Akten, insbesondere:
C-62 3 2 /20 0 8 sowie den Bericht der Psychiaterin Dr. med. P._______ der portugiesi- schen Klinik Z._______ in B._______ vom 6. Oktober 2003 (vgl. act. 33 IV), welche eine Depression und eine histrionische Persönlichkeitsstörung (301.5.0 – D.S.M. IV TR) diagnostiziert, sich zur Arbeitsfähigkeit jedoch nicht äussert;
C-62 3 2 /20 0 8 sönlichkeitsstörung mit einer limitierten Intelligenz und kam zum Schluss, die Versicherte sei nicht mehr in der Lage, einer Be- schäftigung nachzugehen, dies weder als Hausfrau noch als Putzfrau; die Arbeitsunfähigkeit liege bei über 50%. A.dDer IV-Stellenpsychiater, dem der letztgenannte Attest von Dr. med. P._______ unterbreitet wurde, bestätigte mit Stellungnahme vom 15. Juni 2008 deren Diagnosen von wiederholten depressiven Zustän- den (F 33.1) und einer Dysthymie (F 34.1), infolge deren die Ver- sicherte jeweils mehrmals für eine kurze Dauer hospitalisiert worden sei, nachdem sie Suizidversuche unternommen habe (act. 69 IV). Gemäss seiner Einschätzung würden diese Leiden, welche zu De- kompensationen von kurzer Dauer führten, die Arbeitsfähigkeit der Versicherten in der Haushaltarbeit nicht auf dauerhafte Weise ein- schränken. B. B.aMit Vorbescheid vom 25. Juni 2008 teilte die IV-Stelle der Versi- cherten mit, dass das Leistungsbegehren aufgrund der Aktenlage ab- gewiesen werden müsste, da sich aus diesen Akten ergebe, dass keine gemäss den gesetzlichen Bestimmungen ausreichende durch- schnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vorliege. Trotz des Gesundheitsschadens sei die Ausübung der gewöhnlichen Tätig- keiten noch immer in rentenausschliessender Weise zumutbar. Für die Bemessung des Invaliditätsgrades sei es unerheblich, ob eine zumut- bare Tätigkeit tatsächlich ausgeübt werde. Eine Invalidität liege bei der Versicherten gemäss dem IVG nicht vor (act. 70 IV). B.bIm Rahmen des Vorbescheidverfahrens wies die Versicherte tele- fonisch auf einen weiteren psychiatrischen Bericht vom 14. Mai 2008 von Dr. med. O._______ hin, welchen der IV-Stellenpsychiater noch nicht berücksichtigt hatte (act. 71 IV). Mit kurzer Stellungnahme vom 16. August 2008 bemerkte der Letztgenannte, dass dieser Bericht, in welchem eine totale Arbeitsunfähigkeit attestiert wurde (vgl. act. 68), an seiner Beurteilung nichts zu ändern vermöge (act. 73 IV). B.cMit Verfügung vom 29. August 2008 wies die IV-Stelle das Leis- tungsbegehren von X._______ ab im Wesentlichen unter Wiederholung der Begründung des Vorbescheids vom 25. Juni 2008, wonach sich aus den Akten ergeben habe, dass keine gemäss den gesetzlichen Bestimmungen ausreichende durchschnittliche Se ite 4
C-62 3 2 /20 0 8 Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vorliege. Trotz des Gesund- heitsschadens sei die Ausübung der gewöhnlichen Tätigkeiten in ren- tenausschliessender Weise zumutbar. Der zuletzt ins Recht gelegte medizinische Bericht vom 14. Mai 2008 sei dem internen ärztlichen Dienst unterbreitet worden, welcher diese Einschätzung bestätigt habe (act. 74 IV). C. Mit Eingabe vom 29. September 2008 liess X._______ (nachfolgend die Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 29. August 2008 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente beantragen. Zudem ersuchte sie um umfassende unentgeltliche Prozessführung, da sie nicht über die Mittel verfüge, um das vorliegende Verfahren zu bestreiten und um die Kosten des beizuziehenden Anwalts zu tragen. Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend, dass sie seit Jahren unter starken psychischen Beschwerden leide, seit 2002 deswegen mehrere stationäre Behandlungen notwendig gewesen seien und sie wiederholt Suizidversuche begangen habe. Diese Beschwerden würden es ihr verunmöglichen, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen oder Haushaltsarbeiten zu erledigen. Sie sei auf den Beistand der Familie angewiesen (act. 1). D. Mit Vernehmlassung vom 27. Januar 2009 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Dabei führte sie im Wesentlichen aus, dass der beurteilende Facharzt ihres ärztlichen Dienstes aufgrund der ausländischen psychiatrischen Berichte zum Schluss gekommen sei, dass bei der Beschwerdeführerin eine Dysthymie (F 34.1) und eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (F 33.1) bestehe, und dass bislang – trotz wiederholten kurzfristigen Dekompensationen - keine länger anhaltende Unfähigkeit zur Führung des Haushaltes eingetreten sei, eine Tätigkeit, welche sie seit ihrer Rückkehr nach Portugal ausübe und eine Invaliditätsbemessung nach der spezifischen Methode nach sich führe. Mit der Beschwerde seien keine neuen Beweismittel vorgelegt worden (act. 5). E. Mit Replik vom 4. Mai 2009 liess die Beschwerdeführerin an ihren An- trägen und an der Beschwerdebegründung festhalten. Zudem machte Se ite 5
C-62 3 2 /20 0 8 sie im Wesentlichen geltend, dass sich der IV-Stellen-Facharzt nicht mit den Ausführungen der portugiesischen Psychiaterin auseinander- gesetzt habe, wonach die Beschwerdeführerin mit einer Intelligenz nahe der Debilität mit ihren Impulsen nicht zurechtkomme, psychisch stark belastet sei bis zur Psychose und in dieser Situation nicht ar- beitsfähig sei. Ohne Begründung käme dieser Facharzt zu einem an- deren Schluss. Des Weiteren seien weitere Beschwerden im Schulter- bereich sowie die Schwerhörigkeit und die progressive Diabetes unbe- achtet geblieben. Im Übrigen würde das Formular betreffend Ein- schränkung in der Haushaltsarbeit aus dem Jahre 2003 datieren. Mitt- lerweile seien über 5 Jahre vergangen. Die Angehörigen der Be- schwerdeführerin seien gesundheitlich auch sehr angeschlagen und könnten im Haushalt nicht mithelfen (act. 11). F. Mit Duplik vom 26. Mai 2009 bestätigte auch die Vorinstanz ihren Ab- weisungsantrag. Sie verwies dabei auf den Befund ihres ärztlichen Dienstes vom 23. Mai 2009 (vgl. Act. 79 IV), wonach die bereits be- kannten somatischen Beschwerden (Schwerhörigkeit, Schulterbe- schwerden), aber auch die neu erwähnten im Bericht vom 22. April 2008 von Dr. med. P._______ (Diabetes mellitus, Hypertonie) und im zuletzt eingereichten ärztlichen Bericht vom 14. Mai 2008 von Dr. med. O._______ (Dyslipidämie, Osteoporose) wohl die Gesundheit, nicht aber die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigen würden. Hinsichtlich der psy- chiatrischen Situation habe sich nichts geändert (act. 13). G. Auf Aufforderung des zuständigen Instruktionsrichters hin liess die Be- schwerdeführerin am 7. August 2009 ein ausgefülltes Formular sowie Unterlagen zum Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechts- pflege einreichen (act. 14 und 17). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der IV-Stelle für Versicherte im Ausland, die zu den Vorinstanzen des Bundesver- Se ite 6
C-62 3 2 /20 0 8 waltungsgerichts gehört (Art. 33 lit. d VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 [IVG, SR 831.20]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG). 1.2Das VwVG findet keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist (Art. 3 Bst. d bis VwVG). 1.3Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Ver- fügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 29. August 2008. Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht (Art. 60 ATSG) Be- schwerde erhoben. Durch die Verfügung ist sie besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 59 ATSG). Damit ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes- sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan- tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 3. Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (EU), so dass vorliegend das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäi- schen Gemeinschaft mit ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681), insbesondere dessen Anhang II, der die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt, anwendbar ist (vgl. Art. 80a IVG, in Kraft seit dem 1. Juni 2002). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) haben die Personen, die im Gebiet ei- nes Mitgliedstaates wohnen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitglied- staates wie die Staatsangehörigen dieses Staates selbst, soweit be- sondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen. Demnach richtet sich vorliegend der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Leistungen der Invalidenversicherung nach dem schweizerischen Se ite 7
C-62 3 2 /20 0 8 Recht, insbesondere dem IVG sowie der Verordnung über die Invali- denversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.201). 4. 4.1Im Folgenden zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine schweizerische Invalidenrente hat. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, weil zudem nach ständiger Praxis der Sozialversicherungsgerichte bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes (hier: 29. August 2008) eingetretenen Sachverhalt abgestellt wird (BGE 132 V 2 E. 1, 129 V 4 E. 1.2 mit Hinweisen), und weil schliesslich ein allfälliger Leis- tungsanspruch für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bis- herigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen ist (pro rata temporis; BGE 130 V 445), sind im vorliegenden Fall an- wendbar: das IVG ab dem 1. Januar 2001 in der Fassung vom 23. Juni 2000 (AS 2000 2685), ab dem 1. Juni 2002 in der Fassung vom 8. Ok- tober 1999 (AS 2002 685 sowie AS 2002 701), ab dem 1. Januar 2003 in der Fassung vom 6. Oktober 2000 (AS 2002 3371 und 3453), ab dem 1. Januar 2004 in der Fassung vom 21. März 2003 (AS 2003 3837; 4. IVG-Revision) und ab dem 1. Januar 2008 die zu diesem Zeit- punkt in Kraft getretenen Bestimmungen der 5. IV-Revision (AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155); im Übrigen finden die ab 1. Januar 2003 geltenden Bestimmungen des ATSG und jene der entsprechenden Ver- ordnung vom 11. September 2002 (ATSV, SR 830.11) Anwendung. 4.2Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Ar- beitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) hat das Schweizerische Bundesgericht (vormals Eidgenössisches Versiche- rungsgericht [EVG]) erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den ent- sprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit keine Änderung ergibt, weshalb die hierzu entwickelte Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch die Normierung des Art. 16 ATSG führt nicht zu einer Modifizierung der bisherigen Judikatur zur Se ite 8
C-62 3 2 /20 0 8 Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten, welche weiter- hin nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs vorzu- nehmen ist (zu Art. 28 Abs. 2 IVG in der bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung vgl. BGE 128 V 29 E. 1, BGE 104 V 135 E. 2a und b). 5. 5.1Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau- ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Nach Art. 4 IVG kann die Invalidität Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Abs. 1); sie gilt als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erfor- derliche Art und Schwere erreicht hat (Abs. 2). 5.2Anspruch auf eine ganze Invalidenrente besteht gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 geltenden Fassung) bzw. Art. 28 Abs. 2 IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung) bei einem Inva- liditätsgrad von mindestens 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente bei einem solchen von mindestens 60%, derjenige auf eine halbe Ren- te ab einem Grad der Invalidität von 50% und derjenige auf eine Vier- telsrente ab einem solchen von 40%. Gemäss Abs. 1 ter dieser Norm (in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) respektive Art. 29 Abs. 4 IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung) werden Renten, die ei- nem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufent- halt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben. Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt ab 1. Juni 2002 für Schweizer Bürgerinnen und Bürger so- wie Angehörige von Mitgliedstaaten der Europäischen Union, welche Anspruch auf Viertelsrenten haben, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union Wohnsitz haben. 5.3Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein- kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein- gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus- geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom- men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen; Art. 16 ATSG). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen zif- fernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt Se ite 9
C-62 3 2 /20 0 8 werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen nicht ge- nau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annähe- rungswerte miteinander zu vergleichen (allgemeine Methode des Ein- kommensvergleichs; BGE 128 V 30 E. 1, 104 V 136 E. 2a und b; ZAK 1990 S. 518 E. 2). Erwerbsunfähigkeit ist, vereinfacht ausgedrückt, die durch einen Gesundheitsschaden verursachte Unfähigkeit, durch zu- mutbare Arbeit Geld zu verdienen (ALFRED MAURER, Bundessozialversi- cherungsrecht, Basel 1993, S. 140). 5.4Der Begriff der Invalidität ist demnach nicht nach dem Ausmass der gesundheitlichen Beeinträchtigung definiert, sondern nach der dar- aus folgenden Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 110 V 275 E. 4a, 102 V 166) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmöglichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. der bisherigen Tätigkeit, sondern – wenn erforderlich – auch in zumutbaren anderen beruflichen Tätigkeiten (Verweistätigkeiten) zu prüfen. Der Invaliditätsgrad ist also grundsätz- lich nach wirtschaftlichen und nicht nach medizinischen Grundsätzen zu ermitteln. Das heisst, dass es bei der Bemessung der Invalidität einzig und allein auf die objektiven wirtschaftlichen Folgen der funktio- nellen Behinderung ankommt, welche nicht unbedingt mit dem vom Arzt festgelegten Grad der funktionellen Einschränkung übereinstim- men müssen (BGE 110 V 275; ZAK 1985 S. 459). Trotzdem ist die Ver- waltung und im Beschwerdefall auch das Gericht auf Unterlagen ange- wiesen, die der Arzt und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung gestellt haben. Aufgabe des Arztes ist es, den Gesundheits- zustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Um- fang und bezüglich welcher Tätigkeiten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen dem Versicher- ten noch zugemutet werden können (BGE 115 V 134 E. 2, 114 V 314 E. 3c mit Hinweisen; ZAK 1991 S. 319 E. 1c). Die rein wirtschaftlichen und rechtlichen Beurteilungen, insbesondere im Zusammenhang mit der Bestimmung der Erwerbsfähigkeit, obliegt dagegen der Verwaltung und im Beschwerdefall dem Gericht. 5.5Hinsichtlich der Entstehung des Anspruchs auf eine Invalidenrente schreibt Art. 29 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) vor, dass der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG Se it e 10
C-62 3 2 /20 0 8 frühestens in dem Zeitpunkt entsteht, in dem die versicherte Person mindestens zu 40% bleibend erwerbsunfähig bzw. bleibend invalid (vgl. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 2003, §52 N13) geworden ist (Bst. a: Dauerinvalidität) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch zu mindestens 40% arbeitsun- fähig gewesen war (Bst. b: langdauernde Krankheit). Gemäss der ab 1. Januar 2008 geltenden Fassung von Art. 28 Abs. 1 IVG haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zu- mutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (lit. a), und die zusätzlich während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % ar- beitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (lit. b und c). Für die Annahme bleibender Invalidität im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. a IVG und Art. 29 IVV (in der bis zum 31. Dezember 2007 gelten- den Fassung) ist nach ständiger Rechtsprechung des EVG die überwiegende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass ein weitgehend stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheitsschaden vor- liegt, welcher die Erwerbsfähigkeit der versicherten Person voraus- sichtlich dauernd in rentenbegründendem Ausmass beeinträchtigen wird. Als relativ stabilisiert kann ein ausgesprochen labil gewesenes Leiden nur dann betrachtet werden, wenn sich sein Charakter deutlich in der Weise geändert hat, dass vorausgesehen werden kann, in ab- sehbarer Zeit werde keine praktisch erhebliche Wandlung mehr erfolgen (BGE 119 V 102 E. 4a mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung führt dazu, dass die Annahme bleibender Invalidität im Rahmen von Art. 29 IVG Seltenheitswert hat; in Betracht fällt sie etwa bei Amputationen (MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 232 f., mit weiteren Hinweisen). Fehlen die genannten restriktiven Kriterien, so ist die Frage, wann ein allfälliger Rentenanspruch entsteht und mithin der Versicherungsfall eintritt, stets nach Massgabe von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG zu prüfen. Mit der in die- ser Bestimmung vorgesehenen Wartezeit von einem Jahr wird eine Abgrenzung zwischen den Aufgaben der Invalidenversicherung und denjenigen der sozialen Kranken- und Unfallversicherung bezweckt; letztere haben während der Wartezeit in erster Linie für den Erwerbs- ausfall bei Krankheit oder Unfall aufzukommen (BGE 111 V 23 E. 3a). Nach Art. 29 ter IVV liegt ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsun- fähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG vor, wenn die ver- Se it e 11
C-62 3 2 /20 0 8 sicherte Person an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war. 5.6Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten Sozialversi- cherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ein invalider Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit im angestammten oder einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu su- chen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 28 E. 4a, 111 V 239 E. 2a). Deshalb ist es am behandeln- den Arzt bzw. am Vertrauensarzt einer IV-Stelle aus medizinischer Sicht zu bestimmen, in welchem Ausmass ein Versicherter seine ver- bliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt einsetzen kann. Diese Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen. 5.7Zusammenfassend ist somit im Folgenden vom Bundesverwal- tungsgericht zu prüfen, ob für die Beschwerdeführerin zwischen dem 3. Februar 2002 (ein Jahr vor Antragstellung) und dem 26. August 2008 (Datum der angefochtenen Verfügung) ein Anspruch auf eine In- validenrente bestand oder ein solcher in diesem Zeitraum entstanden ist. 6. Die Beschwerdeführerin hat zuletzt angeblich als Küchengehilfin in der Schweiz gearbeitet. Diese Arbeit hat sie gemäss eigenen Angaben am 30. Juni 1998 aufgegeben, um definitiv in ihre Heimat zurückzukehren. Dort hat sie seither keine Erwerbstätigkeit mehr aufgenommen und sich nurmehr um den Haushalt gekümmert (act. 8 IV). Unter diesen Umständen – und nachdem aus den Akten nicht hervorgeht, dass eine Erwerbstätigkeit aus gesundheitlichen Gründen definitiv aufgegeben wurde, was von der Beschwerdeführerin denn auch nie behauptet wur- de – ist für die IV-Bemessung die Hausfrauentätigkeit massgebend. Dabei ist aufgrund der medizinischen Beurteilung zu prüfen, ob und wieviel der Beschwerdeführerin im Haushalt noch zumutbar ist, nach- dem sie nach eigenen Angaben einige Tätigkeiten selbst erledigen kann und sich bei anderen, grösseren Putzarbeiten helfen lassen muss (act. 7 IV). 6.1Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin im We- sentlichen an einer rezidivierenden depressiven Störung (F 33.1 des ICD-10: Störung, die durch wiederholte depressive Episoden gekenn- zeichnet ist, wobei die gegenwärtige Episode mittelgradig ist) und an Se it e 12
C-62 3 2 /20 0 8 einer Dysthymie (F 34.1 des ICD-10: chronische, wenigstens mehrere Jahre andauernde depressive Verstimmung, die weder schwer noch hinsichtlich einzelner Episoden anhaltend genug ist, um die Kriterien einer schweren, mittelgradigen oder leichten rezidivierenden depressi- ven Störung zu erfüllen) leidet. Neben diesen psychischen Beschwer- den, welche bei der Beschwerdeführerin im Vordergrund stehen, leidet diese in somatischer Hinsicht seit Jahren an beidseitiger Schwerhörig- keit, Schulterbeschwerden links, sowie neuerdings an Diabetes melli- tus und Hypertonie. Dabei handelt es sich insgesamt um labiles patho- logisches Geschehen, so dass ein allfälliger Rentenanspruch erst nach der gesetzlichen Wartezeit von einem Jahr entstehen kann (Art. 29 Abs. 1 Bst. b in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung). 6.2Hinsichtlich des Einflusses der erwähnten Leiden auf die Arbeits- fähigkeit gehen die Meinungen der Ärzte, die sich mit dem Fall befasst haben, stark auseinander. Während der von der Vorinstanz zugezoge- ne Psychiater davon ausgeht, dass die mittelgradigen, aber zeitlich begrenzten Episoden mit nur kurzfristigen Dekompensationen der un- bestrittenen depressiven Störung die Beschwerdeführerin auf Dauer nicht daran hindere, die Haushaltsarbeit auszuführen, kommt die be- handelnde portugiesische Psychiaterin, auf welche sich die Beschwer- deführerin stützt, zum Schluss, dass diese hauptsächlich wegen den genannten Hauptbeschwerden, auch angesichts des sehr tiefen IQ (zwischen 70 und 80), des zeitweiligen Verlustes der Kontrolle ihrer Impulse und der Persönlichkeitsstörung, zusammen mit den somati- schen Leiden überhaupt nicht arbeitsfähig sei, weder im Haushalt noch in der früheren Erwerbstätigkeit als Putzfrau. 6.3Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in glei- cher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch der rezidivierenden depressiven Störung und der Dysthymie, setzen zu- nächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (vgl. im Zu- sammenhang mit der Fibromyalgie BGE 131 V 49 E. 1.2, 130 V 398 ff. E. 5.3 und E. 6), was in casu vorliegt. Dabei ist zu beachten, dass das klinische Beschwerdebild nicht einzig in Beeinträchtigungen bestehen darf, welche von belastenden psychosozialen oder soziokulturellen Faktoren herrühren, sondern davon psychiatrisch zu unterscheidende Se it e 13
C-62 3 2 /20 0 8 Befunde zu umfassen hat, wie zum Beispiel eine von depressiven Ver- stimmungszuständen klar unterscheidbare andauernde Depression in fachmedizinischem Sinne. Solche verselbständigte psychische Störun- gen mit Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sind unab- dingbar, damit überhaupt von Invalidität gesprochen werden kann (Ent- scheid EVG I 232/04 vom 10. Januar 2005, E. 5). 7. 7.1Für die Beurteilung, ob die erwähnten psychischen Beschwerden die Beschwerdeführerin dauerhaft hindern, ihre Tätigkeit als Hausfrau auszuüben, ist der Richter - wie bereits ausgeführt wurde - auf die ärztlichen Gutachten und Berichte angewiesen. Bezüglich des Be- weiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen be- ruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizini- schen Situation einleuchtet, und ob die Schlussfolgerungen der Exper- ten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist somit grundsätzlich weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeich- nung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten. Bei einander widersprechenden medizini- schen Berichten darf das Gericht den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (vgl. dazu Urteil des EVG I 268/2005 E. 1.2 vom 26. Januar 2006, BGE 125 V 352 E. 3a). Die Rechtsprechung erachtet es mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten aufzustellen (BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b). Berichte der behandelnden Ärzte etwa sind aufgrund de- ren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie auch den behandelnden Spezialarzt (Ur- teil des EVG I 655/05 E. 5.4 vom 20. März 2006). Deren Berichte sind allerdings dann geeignet, ein Administrativ- oder Gerichtsgutachten in Frage zu stellen und Anlass zu weiteren Abklärungen zu geben, wenn die behandelnden Ärzte wichtige - und nicht rein subjektiver ärztlicher Interpretation entspringende - Aspekte benennen, die im Rahmen der Begutachtung unerkannt oder ungewürdigt geblieben sind (Urteile des Se it e 14
C-62 3 2 /20 0 8 BGer 8C_908/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 4.2.1, 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2). Schliesslich ist zum Beweiswert der von der Vorinstanz zugezogenen RAD-Berichte ergänzend festzuhalten, dass diese nicht selber medizinische Befunde erheben, sondern die vorhandenen Befunde aus medizinischer Sicht würdigen. Aufgrund dieser unterschiedlichen Funktion können und müssen sie nicht die an ein medizinisches Gutachten gestellten inhaltlichen Anforderungen er- füllen. Es kann ihnen aber nicht jegliche Aussen- oder Beweiswirkung abgesprochen werden. Sie sind vielmehr entscheidrelevante Akten- stücke (Urteil des BGer I 143/07 vom 14. September 2007 E. 3.3). 7.2Erforderlich ist im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich der Be- weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dieser Grad über- steigt einerseits die Annahme einer blossen Möglichkeit bzw. einer Hy- pothese und liegt anderseits unter demjenigen der strikten Annahme der zu beweisenden Tatsache. Die Wahrscheinlichkeit ist insoweit überwiegend, als der begründeten Überzeugung keine konkreten Ein- wände entgegenstehen (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, Art. 43 Rz. 23; THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungs- rechts, Bern 2003, § 68, Rz. 43 ff). 7.3Schliesslich ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtspre- chung der Befund eines ausländischen Versicherungsorgans die invali- denversicherungsrechtliche Beurteilung nach schweizerischem Recht nicht bindet (Urteil des EVG I 435/02 vom 2. März 2003, ZAK 1989 S. 320 E. 2). 8. Im vorliegenden Fall liegen wie gesagt ärztliche Berichte vor, welche im Wesentlichen nicht in der Diagnose, sondern hinsichtlich des Ein- flusses der diagnostizierten Beschwerden auf die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin divergieren. 8.1Der von der Vorinstanz zugezogene Psychiater, auf dessen Be- richte sich die erstgenannte abstützt, hat sich durchwegs, nämlich am 15. Juni 2008 (vgl. act. 69 IV) nach Einsichtnahme in den ausländi- schen psychiatrischen Bericht vom 22. April 2008 sowie am 16. August 2008 (vgl. act. 73 IV) nach Einsichtnahme in einen weiteren, im Rah- men des Vorbescheidverfahrens eingereichten Bericht vom 14. Mai 2008 dahingehend geäussert, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Arbeitsfähigkeit nicht auf dauerhafte Weise eingeschränkt sei. Demge- genüber geht die behandelnde portugiesische Psychiaterin ganz allge- Se it e 15
C-62 3 2 /20 0 8 mein und ohne spezifische, detailliertere Begründung im Ergebnis von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus. Beide Beurteilungen wider- sprechen sich wohl bezüglich der schweren, aber kurzen Dekompen- sationszeiten mit Klinikaufenthalt nicht. In diesen Zeiten dürfte die Be- schwerdeführerin tatsächlich arbeitsunfähig gewesen sein. Dagegen gehen diese Berichte für die Zeiten zwischen den Dekompensationen derart auseinander, dass das Gericht nicht in der Lage ist zu beurtei- len, ob die Beschwerdeführerin bis zum Erlass der Verfügung während eines Jahres ohne Unterbruch im Schnitt mindestens zu 40% arbeits- unfähig und danach mindestens in selbem Masse weiterhin invalid war. 8.2Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat das Gericht, das den Sachverhalt als ungenügend abgeklärt erachtet, die Wahl, die Sa- che zur weiteren Beweiserhebung an die Verwaltung zurückzuweisen oder selber die nötigen Instruktionen vorzunehmen (ZAK 1987 S. 264 E. 2a). Bei festgestellter Abklärungsbedürftigkeit verletzt die Rückwei- sung der Sache an die Verwaltung als solche weder den Untersu- chungsgrundsatz noch das Gebot eines einfachen und raschen Verfah- rens. Anders verhielte es sich nur dann, wenn die Rückweisung an die Verwaltung einer Verweigerung des gerichtlichen Rechtsschutzes gleichkäme (beispielsweise dann, wenn aufgrund besonderer Gege- benheiten nur ein Gerichtsgutachten bzw. andere gerichtliche Beweis- massnahmen geeignet wären, zur Abklärung des Sachverhalts beizu- tragen), oder wenn die Rückweisung nach den konkreten Umständen als unverhältnismässig bezeichnet werden müsste (BGE 122 V 163 E. 1d). Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, die der Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle entgegenstehen wür- den. 8.3Die Beschwerde ist somit insofern teilweise gutzuheissen, als die angefochtene Verfügung vom 29. August 2008 aufzuheben und die Sa- che zur weiteren Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts an die IV-Stelle zurückzuweisen ist. Die IV-Stelle wird angewiesen, ein poly- disziplinäres – insbesondere ein psychiatrisches - Gutachten erstellen zu lassen und die Arbeitsunfähigkeit mit Blick auf die Haushaltstätig- keiten festzusetzen. Anschliessend ist eine neue Verfügung zu erlas- sen. 9. Se it e 16
C-62 3 2 /20 0 8 9.1Ausgangsgemäss sind im vorliegenden Fall keine Verfahrenskos- ten zu erheben. 9.2Der obsiegenden Beschwerdeführerin wird eine Parteientschä- digung von Fr. 2'000.-- zulasten der Vorinstanz zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). 9.3Das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechts- pflege ist angesichts des Ausgangs des Verfahrens als gegenstands- los zu betrachten. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Ver- fügung aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie entsprechend der Erwägung 8 vorgehe und über die Sache mittels Verfügung neu befinde. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und der Beschwerde- führerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- zugesprochen, was zur Folge hat, dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos wird. 3. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz -das Bundesamt für Sozialversicherungen Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter:Der Gerichtsschreiber: Alberto MeuliJean-Marc Wichser Se it e 17
C-62 3 2 /20 0 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Se it e 18