Abt ei l un g II I C-61 2 3 /20 0 7 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 3 . D e z e m b e r 2 0 0 8 Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Johannes Frölicher, Richter Michael Peterli, Gerichtsschreiber Daniel Stufetti. S._______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peter Niggli, Eichwaldstrasse 7, 6005 Luzern, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz, Binzstrasse 15, Postfach 2855, 8022 Zürich, Vorinstanz. Zwangsanschluss an Stiftung Auffangeinrichtung BVG. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
C-61 2 3 /20 0 7 Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2006 (act. 6/1) meldete die Sozial- versicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend SVA Zürich) der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Vorinstanz) die S._______ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin oder Arbeitgeberin) zu einem allfälli- gen Zwangsanschluss, nachdem sie die Arbeitgeberin zuvor erfolglos am 4. September und 2. Oktober 2006 aufgefordert hatte, sich einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen. Mit Schreiben vom 12. März 2007 (act. 6/2) gab die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin von der Meldung der SVA Zürich Kenntnis, informier- te die Arbeitgeberin über ihre gesetzliche Anschlusspflicht gemäss BVG, gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme und forderte diese auf, den Nachweis über den Anschluss an eine registrierte Vorsorgeein- richtung zu erbringen, ansonsten der Zwangsanschluss an die Auf- fangeinrichtung erfolge. Die Arbeitgeberin teilte mit Schreiben vom 27. März 2007 (act. 6/3) der Vorinstanz mit, dass sie ihres Wissens keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt habe, und ersuchte diese, ihr mitzuteilen, um welche Personen es sich dabei handle. Mit Schreiben vom 4. April 2007 (act. 6/4) antwortete die Vorinstanz, dass es sich um über 20 Arbeitnehmer handle, nannte 7 Namen und verwies die Arbeitgeberin an die kantonale AHV-Ausgleichskasse, bei welcher die Lohnbescheinigungen zu beziehen seien, um sich über die genauen Lohnangaben und Beitragszeiten zu informieren. Mit Schreiben vom 13. April 2007 (act. 1/6) gelangte die Arbeitgeberin an die SVA Zürich und ersuchte um Zustellung der Lohnbescheinigun- gen aller Mitarbeiter seit dem 1. Oktober 1986. Die SVA Zürich verwies die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 19. April 2007 (act. 1/7) an die Auffangeinrichtung BVG, an welche sie diese Lohnbescheinigungen bereits zugestellt habe. Nachdem die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 24. April 2007 (act. 1/9) erneut an die Vorinstanz gelangte, liess letztere mit Schreiben vom 30. Se ite 2
C-61 2 3 /20 0 7 April 2007 (act. 6/5) der Arbeitgeberin die gewünschten Lohnbeschei- nigungen der Jahre 1986 bis 2005 zugehen. B. Mit Verfügung vom 16. Juli 2007 (act. 1/1) hat die Stiftung Auffangein- richtung BVG die Arbeitgeberin rückwirkend per 1. Oktober 1986 zwangsweise angeschlossen. Aufgrund der Lohnbescheinigungen der SVA ergebe sich, dass die Arbeitgeberin seit dem 1. Oktober 1986 dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmern Löhne ausgerichtet habe. Diese habe keinen Nachweis über einen Anschluss an eine re- gistrierte Vorsorgeeinrichtung erbracht und auch nicht dargetan, dass die beschäftigten Arbeitnehmer nicht BVG-versicherungspflichtig ge- wesen seien. C. Gegen diese Verfügung erhob die Arbeitgeberin am 13. September 2007 (Poststempel) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (act. 1). Darin beantragte sie, es sei die angefochtene Verfügung aufzuhe- ben und festzustellen, dass die Voraussetzungen für einen Zwangsan- schluss nicht gegeben seien. Zur Begründung machte sie im Wesentli- chen geltend, die Vorinstanz habe ihr nicht ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und damit das rechtliche Gehör verletzt. Zudem habe die Vorinstanz bei ihrer Prüfung nicht abgeklärt, ob die beschäftigten Arbeitnehmer, wie namentlich solche mit einem befriste- ten Arbeitsvertrag oder schwankendem Jahreslohn, versicherungs- pflichtig gewesen seien. Jedenfalls habe die Beschwerdeführerin keine Arbeitnehmer beschäftigt, welche gemäss BVG obligatorisch zu versi- chern gewesen seien, weshalb ihr auch keine Anschlusspflicht obliege und der Zwangsanschluss somit ungerechtfertigt sei. Zudem wäre ein solcher vor 2002 auch insoweit nicht sinnvoll, als sich die daraus erge- benden Beitragsforderungen ohnehin verjährt seien. D. In ihrer Vernehmlassung vom 16. November 2007 beantragt die Vorins- tanz die Abweisung der Beschwerde. Sie habe sich praxisgemäss auf die Angaben in den Lohnbestätigungen der zuständigen AHV-Aus- gleichskasse gestützt, welche aufgrund der Angaben der Arbeitgeberin erstellt worden seien. Die Anfrage der Beschwerdeführerin betreffend die BVG-pflichtigen Personen sei mit Schreiben vom 4. April 2007 teil- weise und mit Schreiben vom 30. April 2007 vollständig beantwortet worden. Somit seien der Beschwerdeführerin alle notwendigen Unter- Se ite 3
C-61 2 3 /20 0 7 lagen zur Verfügung gestanden. Sie habe sich indes nicht mehr ge- äussert, weshalb am 16. Juli 2007 der Zwangsanschluss verfügt wor- den sei. Schliesslich könne auch keine Verjährung geltend gemacht werden, da es sich um Ansprüche von Destinatären handle. Die der Vorinstanz vorliegenden Lohnunterlagen würden die Notwendigkeit ei- nes Anschlusses per 1. Oktober 1986 bekräftigen. E. In ihrer Replik vom 22. Januar 2008 (act. 8) hielt die Beschwerdeführe- rin an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Beschwer- de fest. F. Ebenso hielt die Vorinstanz in ihrer Duplik vom 21. Februar 2007 (recte 2008) an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss ihrer Ver- nehmlassung fest (act. 10). G. Die Beschwerdeführerin hat den gemäss Zwischenverfügung des Bun- desverwaltungsgerichts vom 21. September 2007 (act. 2) erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 800.- fristgerecht eingezahlt. H. Auf die Ausführungen der Parteien wird – sofern erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Verfahren ist der Verwal- tungsakt der Vorinstanz vom 16. Juli 2007, welcher gemäss Art. 60 Abs. 2 bis des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) darstellt. Beschwerden gegen Verfügungen der Auffangein- richtung beurteilt das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 31 und 33 Bst. h des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32), sofern, wie vorliegend, keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Se ite 4
C-61 2 3 /20 0 7 1.2 Die Beschwerdeführerin hat gegen diese Verfügung form- und fristgerecht Beschwerde erhoben (Art. 50 und 52 VwVG). Sie hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung in ihren rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen beson- ders berührt und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Daher ist sie zur Be- schwerde legitimiert. Nachdem die Beschwerdeführerin auch den ge- forderten Kostenvorschuss einbezahlt hat, ist auf ihre Beschwerde ein- zutreten. 2. 2.1Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Al- tersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetz- lichen Mindestjahreslohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielt und bei der AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG). Dieser Mindestlohn wurde bisher verschiedene Male der Entwicklung in der AHV ange- passt (Art. 9 BVG). In der beruflichen Vorsorge sind die Begriffe Arbeit- nehmer, Selbständigerwerbender und Arbeitgeber im Sinne des AHV- Rechts zu verstehen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsge- richts [heute Bundesgericht] B 52/05 vom 9. Juni 2006 mit Hinweisen, ferner BGE 115 Ib 37 E. 4). 2.2Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmer, die obligatorisch zu ver- sichern sind, muss er sich gemäss Art. 11 BVG einer in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtung an- schliessen. Die Ausgleichskasse der AHV überprüft, ob die von ihr er- fassten Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind. Ar- beitgeber, die ihrer Anschlusspflicht nicht nachgekommen sind, fordert sie auf, sich innerhalb von zwei Monaten anzuschliessen. Kommt der Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht nach, meldet die Ausgleichskas- se ihn an die Auffangeinrichtung (Art. 11 Abs. 4 - 6 BVG). Diese ist verpflichtet, den Arbeitgeber im Rahmen der gesetzlichen Pflichten bei ihr anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG), und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt, in dem er obligatorisch zu versichernde Arbeitneh- mer beschäftigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). 3. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung und des Missbrauchs des Ermes- Se ite 5
C-61 2 3 /20 0 7 sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit, wenn, wie hier, nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 4. 4.1Vorab ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den angefochtenen Verwal- tungsakt in Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf recht- liches Gehör erlassen hat. 4.1.1Gemäss Art. 54 Abs. 4 BVG gilt die Auffangeinrichtung als Be- hörde im Sinn von Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG. Soweit sie zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Aufgaben Verfügungskompetenz hat (vgl. dazu: JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV: Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Ba- sel/Genf/München 2007, S. 2018), gilt für sie deshalb das VwVG. Ge- mäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) und Art. 29 in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Anspruch auf vorgängige Anhörung (Art. 30 Abs. 1 VwVG) beinhaltet insbesondere, dass eine Behörde sich beim Erlass ihrer Verfügung nicht auf Tatsachen abstützen darf, zu denen der von der Verfügung Betroffene sich nicht vorgängig äussern konnte. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderer- seits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Er- lass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweismittel beizubringen, Einsicht in die Akten zu neh- men, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Er- hebung wesentlicher Beweismittel entweder mitzuwirken oder sich zu- mindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56 E. 2b, 127 III 578 E. 2c, 126 V 130 E. 2a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene und weiterhin gelten- de Rechtsprechung: BGE 126 I 16 E. 2a/aa, 124 V 181 E. 1a, 375 E. 3b, je mit Hinweisen). Das Recht auf Akteneinsicht ist wie das Recht, angehört zu werden, formeller Natur. Die Verletzung des Rechts auf Akteneinsicht führt un- geachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben pra- xisgemäss Fälle, in denen die Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. Se ite 6
C-61 2 3 /20 0 7 des Akteneinsichtsrechts nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl Tat- als auch Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (BGE 115 V 305 E. 2h; bestä- tigt in BGE 127 V 437 E. 3d/aa, 126 V 132 E. 2b mit weiteren Hinwei- sen). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtli- chen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Man- gels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Ge- hörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförder- lichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 187 E. 3d; zum Ganzen ausführlich Urteil des Eidgenössischen Versi- cherungsgerichts [heute Bundesgericht] vom 14. Juli 2006, I 193/04). 4.1.2Im vorliegenden Fall ist das gemäss Art. 11 Abs. 4 - 7 BVG vor- geschriebene Verfahren für den Zwangsanschluss eingehalten worden. Insbesondere hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Schrei- ben vom 12. März 2007 (act. 6/2) Gelegenheit gegeben, sich zu einem allfälligen Zwangsanschluss zu äussern, bevor dieser verfügt werde. Die Beschwerdeführerin bemängelt, die Vorinstanz habe ihr die ver- langten Lohnbescheinigungen von 1986 bis 2005 der AHV-Ausgleichs- kasse nicht zugestellt, weshalb es ihr auch nicht möglich gewesen sei, sich konkret zu äussern, ob die von ihr beschäftigten Arbeitnehmer BVG-versicherungspflichtig gewesen seien. Dem widerspricht die Vor- instanz und macht geltend, diese Lohnbescheinigungen mit Schreiben vom 30. April 2007 an die Beschwerdeführerin gesandt zu haben, was denn auch aktenkundig ist (act. 6/5). Dennoch besteht die Beschwer- deführerin auf ihren Einwand, die fraglichen Lohnbescheinigungen nicht erhalten zu haben, indem sie in ihrer Replik vom 22. Januar 2008 (act. 8) geltend macht, dieses Schreiben der Vorinstanz befinde sich nicht in ihren Akten. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin nach der (umstrittenen) Zustellung vom 30. April 2007 deswegen erneut an die SVA Zürich gelangte, welche ihr die Jahresabrechnungen 1986 bis 2006 am 17. August 2007 zustellte, was ebenfalls aktenkundig ist (act. 1/8), spricht allenfalls dafür, dass sie diese Unterlagen tatsächlich nicht erhalten hatte. Das Gegenteil wurde von der Vorinstanz jedenfalls nicht dargetan. Aus dem damaligen Schweigen der Beschwerdeführe- rin durfte sie deshalb nicht ohne Weiteres schliessen, dass sich diese nicht habe äussern wollen und ihr ausreichend Gelegenheit zum recht- lichen Gehör gewährt worden sei. Auch hätte die Vorinstanz diese Un- Se ite 7
C-61 2 3 /20 0 7 terlagen der Beschwerdeführerin, welche im Übrigen rechtzeitig darum ersucht hatte, unmittelbar zugänglich machen müssen, anstatt sie an die SVA Zürich zu verweisen. Die Einsichtnahme in die Lohnbescheinigungen der SVA Zürich bildet eine nicht unwichtige Basis der angefochtenen Verfügung. Wie sich den Akten entnehmen lässt, ist die Beschwerdeführerin im Verlauf des vorliegenden Beschwerdeverfahrens jedoch in zweifacher Hinsicht in den Besitz der verlangten Jahresabrechnungen gelangt, nämlich zum einen – wie bereits erwähnt – seitens der SVA Zürich und zum ande- ren seitens des Bundesverwaltungsgerichts, welches ihr mit Verfügung vom 23. November 2007 (act. 7) diese Unterlagen zusammen mit ei- nem Doppel der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 16. November 2007 zugestellt hatte. Zugleich wurde ihr auch Gelegenheit gegeben, bis zum 24. Januar 2008 allfällige Bemerkungen und entsprechende Beweismittel einzureichen. Somit hatte die Beschwerdeführerin in Kenntnis der wesentlichen Akten während rund 5 Monaten und damit ausreichend Gelegenheit, sich vor einer Rechtsmittelinstanz mit um- fassender Überprüfungsbefugnis zum verfügten Zwangsanschluss zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen. Unter diesen Umständen und mit Blick auf das Interesse der Be- schwerdeführerin an einem raschen Abschluss des Verfahrens muss deshalb, selbst wenn eine Gehörsverletzung zu bejahen ist, von einer Verfahrensverletzung ausgegangen werden, welche nunmehr als ge- heilt betrachtet werden kann. Von der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist mithin abzusehen. Dies auch deshalb, weil in einem sol- chen Fall keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese anders als in der angefochtenen Verfügung entscheiden und die Massnahme so zu einem formalistischen Leerlauf führen würde (Urteil des Bundesver- waltungsgerichts C-2521/2006 vom 13. Juni 2007, E. 2 mit Hinweisen). 4.2Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, die Vorins- tanz habe sich bei ihrer Prüfung ohne zusätzliche Abklärungen allein auf die Lohnbescheinigungen der AHV-Ausgleichskasse abgestützt und damit den rechtserheblichen Sachverhalt nicht genügend abge- klärt. Gemäss Ziff. 3010 der Weisungen des Bundesamtes für Sozial- versicherungen über die Kontrolle des Anschlusses der Arbeitgeber an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge gemäss Artikel 11 BVG (AKBV, in Kraft seit 1. Januar 2005, vgl. auch BSV-Mitteilungen über die berufliche Vorsorge vom 27. Januar 2005, Ziff. 469) hat die Aus- Se ite 8
C-61 2 3 /20 0 7 gleichskasse ihrer Meldung an die Auffangeinrichtung zur Abklärung der Anschlusspflicht des Arbeitgebers unter anderem eine Liste mit den AHV-pflichtigen Löhnen für die betreffenden Jahre (enthaltend Name, AHV-Nummer, AHV-pflichtiger Lohn und Lohnperiode jedes Ar- beitnehmers) einzureichen (vgl. auch Art. 9 Abs. 3, 2. Satz BVV2). Dies ist im vorliegenden Fall mit der Meldung der SVA Zürich an die Vorins- tanz denn auch geschehen (vgl. Sachverhalt A), sodass das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerdeführerin wen- det ein, die Vorinstanz habe nicht abgeklärt, ob es sich unter den in der AHV-Lohnmeldung aufgeführten Arbeitnehmern um solche handle, welche gemäss Art. 1j der Verordnung vom vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.21) von der obligatorischen Versicherung ausgenommen waren, weil die Arbeitsverhältnisse auf höchstens drei Monaten befris- tet oder die Arbeitnehmer nebenberuflich tätig waren. Dabei verkennt die Beschwerdeführerin, dass ihr im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 9 Abs. 1 BVV2, Ziff. 1020 der Weisungen AKBV für das Ver- fahren gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG sowie Art. 13 VwVG für das vorlie- gende Beschwerdeverfahren) oblag, nähere Angaben über die konkre- ten Arbeitsverhältnisse zu machen, welche für die Beurteilung der BVG-Versicherungspflicht relevant waren, wozu sie von der Vorinstanz mit Schreiben vom 12. März 2007 (act. 6/2) zu Recht aufgefordert wur- de. 5. 5.1Als Nächstes ist zu prüfen, ob die Auffangeinrichtung die Be- schwerdeführerin zu Recht wegen Beschäftigung von BVG-versiche- rungspflichtigen Arbeitnehmern zwangsweise angeschlossen hat und, wenn ja, ab welchem Zeitpunkt der Zwangsanschluss zu erfolgen hat- te. 5.2Der AHV-Lohnabrechnung der SVA Zürich (act. 6/7) ist zu entneh- men, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 1986 dem Arbeitnehmer S._______ in der Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 1986 einen AHV-pflichtigen Lohn von Fr. 15'839.- ausbezahlt hat. Gemäss Art. 2 BVV 2 in der zu diesem Zeitpunkt geltenden und anwendbaren Fas- sung gilt bei einem Arbeitnehmer, der weniger als ein Jahr beschäftigt ist, als Jahreslohn der Lohn, den er bei ganzjähriger Beschäftigung er- zielen würde. Vorliegend entspricht die ausgewiesene Lohnsumme ei- nem Jahreslohn von Fr. 63'355.- und ist mithin höher als der gesetzli- che Mindestjahreslohn, welcher gemäss Art. 5 BVV 2 auf Fr. 17'280.- Se ite 9
C-61 2 3 /20 0 7 (Fassung gemäss Ziff. I der Verordnung vom 11. September 1985, in Kraft seit 1. Januar 1986 AS 1985 1345) festgelegt war, weshalb die Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG, in der damals geltenden und anwendbaren Fassung, er- füllt waren. 5.3Die Beschwerdeführerin wendet ein, die in den AHV-Lohnabrech- nungen jeweils ausgewiesenen Lohnsummen von S._______ seien Verwaltungsratshonorare, welche dieser in seiner Funktion als Verwal- tungsratspräsident und Inhaber von 90 % der Aktien des Unterneh- mens erzielt habe. Als Selbständigerwerbender sei er somit nicht obli- gatorisch zu versichern gewesen. Für die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft in der beruflichen Vorsorge sind, wie bereits erwähnt, nicht die Betrachtungen der Partei- en, sondern die AHV-rechtlichen Kriterien massgebend. Danach stel- len Verwaltungsratshonorare Einkommen aus unselbständiger Er- werbstätigkeit (massgebenden Lohn) dar (Art. 5 Abs. 2 des Bundesge- setzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenen- versicherung [AHVG, SR 831.10], Art. 7 Bst. h der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV, SR 831.101]; BGE 133 V 500 E. 3). Demgemäss ist S._______ gemäss AHV-Statut als Arbeitnehmer zu betrachten, was denn auch aus den ins Recht gelegten AHV-Abrechnungen der SVA Zürich her- vorgeht. Dementsprechend waren auch die Voraussetzungen für die obligatorische Versicherung gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG erfüllt, sofern kein Ausnahmetatbestand gemäss Art. 1 Abs. 1 BVV 2 (in der damals geltenden und anwendbaren Fassung) zutraf. Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin geltend, für S._______ stelle die Tätigkeit als Verwaltungsrat nur eine nebenberufliche Erwerbstätigkeit dar, weshalb er von der obligatorischen Versicherung ausgenommen sei. Gemäss Bst. c dieser Verordnungsbestimmung sind Arbeitnehmer der obligato- rischen Versicherung nicht unterstellt, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versi- chert sind oder im Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit aus- üben. Die Beschwerdeführerin legt zur Untermauerung ihres Stand- punktes die Fotokopie einer von S._______ unterzeichneten Bestäti- gung vom 7. September 2007 ins Recht (act. 1/12), wonach dieser dar- legt, dass seine Tätigkeit für die S._______ AG mit einem Jahresein- kommen gemäss AHV von Fr. 48'000.- einen Nebenerwerb darstelle, während sein Haupterwerb aus den jährlichen Mietzinseinnahmen von Se it e 10
C-61 2 3 /20 0 7 Fr. 860'000.- von 3 Liegenschaften bestehe. Allerdings bezieht sich diese Bestätigung auf die Jahresabrechnungen der SVA Zürich der Jahre 2002 bis 2006. Für die früheren Jahre wurde keine entsprechen- de Bestätigung beigebracht. Sogar unter der Annahme, dass die ge- nannte Bestätigung auch für diese Jahre zutrifft, wurde hingegen nicht dargetan und ist auch nicht aktenkundig, wie dieser Haupterwerb ge- mäss AHV-Status konkret behandelt wurde. Nach der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung stellt Einkommen aus Vermietung möblierter und unmöblierter Wohnungen kein Erwerbseinkommen und demzufol- ge auch kein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gemäss Art. 9 Abs. 1 AHVG i.V.m. Art. 17 AHVV, sondern beitragsfreier Kapital- ertrag dar (Urteil des Bundesgerichts 9C_605/2007 E. 3; BGE 111 V 83 E. 2a mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). In der beruflichen Vorsorge ist demnach S._______ für die von ihm bezeichnete Haupttä- tigkeit weder Selbständigerwerbender noch Arbeitnehmer; vielmehr stellt seine Tätigkeit als Verwaltungsrat die einzige Erwerbstätigkeit dar. Demzufolge ist der geltend gemachte Ausnahmetatbestand ge- mäss Art. 1 Abs. 1 Bst. c BVV 2 (in der damals geltenden Fassung) nicht gegeben, weshalb S._______ gemäss Art. 2 Abs. 2 BVG ab dem
C-61 2 3 /20 0 7 nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) und Art. 41 BVG verjährt seien. Deshalb mache ein Zwangsanschluss ab 1986 kei- nen Sinn. Wohl trifft zu, dass Forderungen auf periodische Beiträge ab dem Zeitpunkt, in dem sie geschuldet sind, nach 5 Jahren verjähren (Art. 41 Abs. 2 BVG, Art. 66 Abs. 2 und 4 BVG). Vorliegend ist dieser Zeitpunkt indes noch nicht eingetreten. So wird nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichts mit dem rückwirkenden Zwangsanschluss gemäss Art. 11 Abs. 3 BVG ein neues Rechtsverhältnis begründet, aufgrund dessen der Arbeitgeber der (neuen) Vorsorgeeinrichtung die gesamten Beiträge ab diesem Zeitpunkt schuldet. Die Verjährungsfrist beginnt daher erst mit dem Zwangsanschluss zu laufen. Die Vorsorge- einrichtung kann noch keine Beiträge fordern, solange der betreffende Arbeitgeber ihr noch gar nicht angeschlossen ist bzw. die Versiche- rungspflicht als solche umstritten ist. Es können daher auch noch kei- ne Beiträge fällig sein und keine Verjährungsfristen laufen (Urteil des Bundesgerichts 9C_618/2007 vom 28. Januar 2008 E. 1.2; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] B 54/99 vom 1. Mai 2000 E. 2a und 5; ferner SZS 1994 S. 388; daselbst Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-5839/2007 vom 6. Juni 2008, E. 6 sowie C-2381/2006 vom 27. Juli 2007, E. 5.1). Die Einrede der Verjäh- rung erweist sich somit als unbegründet. 5.5Die Vorinstanz hat schliesslich der Arbeitgeberin die Kosten der Verfügung von Fr. 450.- sowie die Gebühren für die Durchführung des Zwangsanschlusses von Fr. 375.- in Rechnung gestellt (vgl. Dispositiv- ziffer 4 der angefochtenen Verfügung), welche von der Beschwerde- führerin ebenfalls bestritten werden. Zu Unrecht: Diese finden ihre Grundlage in Art. 56 Abs. 1 Bst. d BVG e contrario, wonach die Kosten, welche der Auffangeinrichtung aufgrund ihrer Tätigkeit nach Art. 11 Abs. 3bis und 60 Abs. 2 BVG entstehen, vorab dem Verursacher zu überwälzen sind. Eine weitere Grundlage bildet das Kostenreglement der Stiftung Auffangeinrichtung BVG zur Deckung von ausserordentli- chen administrativen Umtrieben (act. 6/6), welches Bestandteil der An- schlussbedingungen und somit auch Bestandteil der angefochtenen Verfügung ist (Dispositivziffer 2). 5.6Nach dem Gesagten steht fest, dass der Arbeitnehmer S._______ ab dem 1. Oktober 1986 BVG-versicherungspflichtig war. Ab diesem Zeitpunkt hätte sich die Beschwerdeführerin an eine registrierte Vor- sorgeeinrichtung anschliessen müssen. Dieser Anschlusspflicht ist sie nicht nachgekommen, weshalb der Zwangsanschluss an die Auffang- Se it e 12
C-61 2 3 /20 0 7 einrichtung gemäss Art. 60 Abs. 2 BVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 6. 6.1Dieser Ausgang des Verfahrens hat zur Folge, dass die Beschwer- deführerin kostenpflichtig wird (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfah- rens-kosten werden in Anwendung des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 800.- festgesetzt und mit dem am 8. Oktober 2007 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 6.2Der obsiegenden Vorinstanz, welche die obligatorische Versiche- rung durchführt, ist gemäss der Rechtsprechung, wonach Träger oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG grundsätzlich kei- nen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 143, E. 4) keine Parteientschädigung zuzusprechen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.- verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) Se it e 13
C-61 2 3 /20 0 7 -das Bundesamt für Sozialversicherungen Der vorsitzende Richter:Der Gerichtsschreiber: Beat WeberDaniel Stufetti Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Se it e 14