B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-6106/2016
Urteil vom 12. Juni 2019 Besetzung
Richter David Weiss (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Tania Sutter.
Parteien
gegen
Bundesamt für Gesundheit, Direktionsbereich Kranken- und Unfallversicherung, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Krankenversicherungsaufsichtsgesetz (KVAG), Nichteintretensverfügung des BAG vom 2. September 2016 (A._______ AG), Nichteintretensverfügung des BAG vom 2. September 2016 (B._______ AG).
C-6106/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ AG und die B._______ AG (nachfolgend auch: KVG- Gesellschaften) bezwecken die Durchführung der sozialen Krankenversi- cherung als vom Bund anerkannte Krankenkassen. Die C._______ AG be- zweckt insbesondere den Erwerb, die Verwaltung und die Veräusserung von Beteiligungen jeder Art im Sinne einer Holdinggesellschaft (vgl. Eintrag im Handelsregister, < www.zefix.ch >, abgerufen am 26.02.2019). Sie ist Eigentümerin der genannten KVG-Gesellschaften. A.b Im Rahmen der Prüfung der provisorischen Jahresrechnungen 2015 der A._______ AG und der B._______ AG stellte das Bundesamt für Ge- sundheit (BAG) fest, dass die beiden KVG-Gesellschaften per Ende des Jahres 2015 Zuschüsse von der C._______ AG im Betrag von Fr. 5 Mio. bzw. Fr. 10 Mio. zur Stärkung der KVG-Reserven erhalten hatten (vgl. Ak- ten der Vorinstanz [act.] 6). A.c Mit Briefen vom 24. Februar 2016 teilte das BAG der A._______ AG und der B._______ AG mit, dass diese Zuschüsse eine gesetzeswidrige Finanzierung der sozialen Krankenversicherung darstellen und ihnen un- gerechtfertigte Vorteile im Wettbewerb unter den sozialen Krankenversi- cherern verschaffen würden. Das BAG forderte die A._______ AG und die B._______ AG auf, die kassierten Zuschüsse an die C._______ AG bis zum 11. März 2016 zurückzuzahlen, andernfalls entsprechende Weisun- gen erlassen werden würden (act. 5). A.d In der Folge ersuchten die A._______ AG und die B._______ AG mit Schreiben vom 10. März 2016 um Erlass einer selbständig anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG (act. 4). A.e Am 17. Juni 2016 wies das BAG die A._______ AG und die B._______ AG an, die Zuschüsse in der Höhe von Fr. 5 Mio. bzw. Fr. 10 Mio. bis zum 15. Juli 2016 rückgängig zu machen und durch die Revisionsstelle bestäti- gen zu lassen. Weiter bat das BAG die beiden KVG-Gesellschaften, mitzu- teilen, ob sie am Begehren um Erlass einer selbständig anfechtbaren Ver- fügung im Sinne von Art. 5 VwVG festhalten würden. Diesfalls werde an- schliessend eine Verfügung zugestellt, welche den Rechtsweg eröffne. Zur Begründung führte das BAG zusammengefasst an, dass unter dem bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Recht die Finanzierung der obligatori-
C-6106/2016 Seite 3 schen Krankenpflegeversicherung (nachfolgend: OKP) durch den Gesetz- geber begrenzt worden sei (vgl. Art. 60 ff. KVG [SR 832.10] in der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung). Zudem wies es darauf hin, dass diese Finanzierungsgrundsätze auch durch die Einführung des Bundesge- setzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Kran- kenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG, SR 832.12, in Kraft seit 1. Ja- nuar 2016) keine Änderung erfahren hätten (act. 3). A.f Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 ersuchten die A._______ AG und die B._______ AG erneut um Erlass einer selbständig anfechtbaren Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG (act. 2). A.g Das BAG trat je mit separaten Verfügungen vom 2. September 2016 auf die Anträge der A._______ AG bzw. der B._______ AG auf Eröffnung einer Verfügung zur Frage der Rechtmässigkeit der im Jahr 2015 von der C._______ AG kassierten Zuschüsse von Fr. 5 Mio. bzw. Fr. 10 Mio. in die Reserven nicht ein. Die jeweils entsprechende Verfügung wurde der A._______ AG bzw. der B._______ AG eröffnet. Das BAG begründete ihr Vorgehen im Wesentlichen damit, dass die Finanzierung der sozialen Kran- kenversicherung durch den Gesetzgeber abschliessend geregelt worden sei. Den beiden KVG-Gesellschaften stehe keine vom Gesetzgeber zuge- billigte Privatautonomie zu, die es ihnen erlauben würde, sich weiterer Fi- nanzierungsquellen zu bedienen. Die Weisungen vom 17. Juni 2016 seien daher nicht als Verfügungen im Sinn von Art. 5 VwVG zu qualifizieren und hätten auch nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden müs- sen. Des Weiteren wies das BAG darauf hin, dass die beiden KVG-Gesell- schaften auch ohne Zuschüsse über eine ausreichende Solvenzquote ver- fügen würden. Daher sei absehbar, dass diese Quote nicht Anlass dazu geben werde, den kostendeckend berechneten Tarifen die Genehmigung zu verweigern. Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und dem Inte- resse der Versicherten an genehmigten Prämientarifen würde jedenfalls entgegenstehen, die Genehmigung der Prämientarife aufgrund nicht recht- mässig kassierter Zuschüsse zu verweigern, wenn im Übrigen die Voraus- setzungen für die Genehmigung der Tarife gegeben sein sollten. Das BAG sehe sich aus diesem Grund veranlasst, über die kassierten Zuschüsse in einer separaten Verfügung zu entscheiden, welche der A._______ AG bzw. der B._______ AG gegebenenfalls den Rechtsweg eröffne. Das BAG führte ferner an, der Nichtbestand öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflich- ten könne nur gegenüber Privaten festgestellt werden. Die A._______ AG und die B._______ AG hätten die Finanzierung der OKP gestützt auf ihren Durchführungsauftrag als Behörde umzusetzen. Mangels privatautonomen
C-6106/2016 Seite 4 Gestaltungsspielraums könnten sie keinen Feststellungsanspruch geltend machen. Auf ein entsprechendes Gesuch handelnder Behörden (Belie- hene) sei demzufolge nicht einzutreten (act. 1). A.h Alsdann genehmigte das BAG mit separaten Verfügungen vom 24. September 2016 – wie angekündigt – die von der A._______ AG bzw. der B._______ AG jeweils vorgelegten Prämientarife für das Jahr 2017. Zu den umstrittenen Zuschüssen äusserte es sich dabei nicht (BVGer act. 1 Beilagen 15 f.). B. Gegen die Nichteintretensverfügungen das BAG (nachfolgend: Vorinstanz) vom 2. September 2016 erhoben die A._______ AG (nachfolgend: Be- schwerdeführerin 1), die B._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2) und die C._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 3) mit ge- meinsamer Eingabe vom 3. Oktober 2016 Beschwerde beim Bundesver- waltungsgericht und stellten folgende Rechtsbegehren (Akten im Be- schwerdeverfahren [BVGer act.] 1):
C-6106/2016 Seite 5 führten sie an, es liege in der Autonomie der Krankenversicherungen, die gesetzlich vorgegebenen Mindestreserven zu überschreiten. Schliesslich machten sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, weil sie sich nicht vorgängig zu den (beabsichtigten) Nichteintretensverfügungen hätten äussern können (vgl. BVGer act. 1). C. Mit Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2016 wurden die Beschwerdefüh- rerinnen aufgefordert, bis zum 16. November 2016 einen Kostenvorschuss von Fr. 20‘000.– zugunsten der Gerichtskasse zu leisten (BVGer act. 2). Der einverlangte Kostenvorschuss ging am 26. Oktober 2016 in der Ge- richtskasse ein (BVGer act. 5). D. D.a Die Vorinstanz wurde mit Instruktionsverfügung vom 31. Oktober 2016 ersucht, bis zum 30. November 2016 eine Vernehmlassung einzureichen und zum Verfahrensantrag auf Verfahrensvereinigung sowie zur Frage der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 3 eine Stellungnahme ab- zugeben. Zudem wurden die Beschwerdeführerinnen ersucht, innert der- selben Frist die Namen der unterzeichneten Vollmachtgeber/innen anzu- geben (BVGer act. 6). D.b Die Beschwerdeführerinnen teilten mit Schreiben vom 1. November 2016 die Namen der unterzeichneten Vollmachtgeber/innen mit (BVGer act. 7). D.c Mit Vernehmlassung vom 30. November 2016 stellte die Vorinstanz fol- gende Rechtsbegehren (BVGer act. 8): Hauptantrag
C-6106/2016 Seite 6 Kostenentscheid 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführe- rinnen. Die Vorinstanz führte zunächst aus, die Beschwerdeführerin 3 sei weder von den Weisungen vom 17. Juni 2016 noch von den Verfügungen vom 2. September 2016 besonders berührt oder betroffen, weshalb sie nicht zur Beschwerde legitimiert sei. Im Weiteren hielt die Vorinstanz zusammenfas- send fest, der Gesetzgeber habe die Finanzierungsautonomie unter dem früheren Kranken- und Unfallversicherungsgesetz (KUVG) im neuen KVG nicht mehr beibehalten wollen. Die Finanzierung der sozialen Krankenver- sicherung sei im KVG umfassend und abschliessend normiert. An diesem Grundsatz habe sich auch im KVAG nichts geändert. Soweit die Beschwer- deführerinnen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend machen, führte die Vorinstanz an, ein solches stehe ihnen mangels Autonomiebe- fugnissen ohnehin nicht zu. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien zu Recht mit den Weisungen vom 17. Juni 2016 aufgefordert worden, die kas- sierten Zuschüsse zurückzuzahlen. E. E.a Mit Instruktionsverfügung vom 9. Dezember 2016 wurde den Be- schwerdeführerinnen Gelegenheit gegeben, bis zum 24. Januar 2017 eine Replik einzureichen. Weiter wurde zur Kenntnis genommen und gegeben, dass die Vorinstanz einer Vereinigung der Verfahren betreffend den Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 zugestimmt habe. Ferner wurde zur Kenntnis genommen und gegeben, dass die Vorinstanz sinngemäss die Beschwer- delegitimation der Beschwerdeführerin 3 bestreite, weshalb dieser bis zum 24. Januar 2017 Gelegenheit gegeben wurde, eine Stellungnahme dazu im Rahmen der Replik einzureichen (BVGer act. 9). E.b Innert erstreckter Frist reichten die Beschwerdeführerinnen am 21. Februar 2017 eine Replik ein und wiederholten ihre Rechtsbegehren gemäss Beschwerde vom 3. Oktober 2016 (BVGer act. 12). F. Innert der mit Instruktionsverfügung vom 22. Februar 2017 bis zum 24. März 2017 angesetzten Frist reichte die Vorinstanz ihre Duplik vom 23. März 2017 ein und hielt an ihren Rechtsbegehren gemäss Vernehm- lassung vom 30. November 2016 fest (BVGer act. 13 f.).
C-6106/2016 Seite 7 G. Mit Instruktionsverfügung vom 30. März 2017 wurde der Schriftenwechsel vorbehältlich weiterer Instruktionsmassnahmen per 10. April 2017 abge- schlossen (BVGer act. 15). H. Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen reichten mit Eingabe vom 10. April 2017 ihre Kostennote im Betrag von total Fr. 15‘940.80 ein (BVGer act. 16). I. I.a Mit Instruktionsverfügung vom 31. Oktober 2018 wurde den Verfahrens- beteiligten unter Hinweis auf den bei Nichteintretensentscheiden auf die Eintretensfrage beschränkten Streitgegenstand, auf die nur ausnahms- weise Möglichkeit zur materiellen Prüfung sowie auf das Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 vom 6. November 2017 Gelegenheit gegeben, bis zum 30. November eine abschliessende Stellungnahme abzugeben und gegebenenfalls weitere Anträge zu stellen (BVGer act. 17). I.b Die Vorinstanz hielt mit abschliessender Stellungnahme vom 29. No- vember 2018 an ihren Rechtsbegehren unverändert fest (BVGer act. 20). I.c Mit Instruktionsverfügung vom 6. Dezember 2018 wurde unter Hinweis auf die Instruktionsverfügung vom 31. Oktober 2018 zur Kenntnis genom- men und gegeben, dass das Bundesgericht mit Urteil 9C_903/2017 vom 21. November 2018 (= BGE 144 V 388) die Beschwerde gegen das Grund- satzurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. November 2017 (C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015) abgewiesen hat. Ferner wurde festgehalten, dass den Verfahrensbeteiligten zu gegebener Zeit das vorer- wähnte Bundesgerichtsurteil zugestellt und ihnen eine neue Frist für die abschliessende Stellungnahme angesetzt werden würde (BVGer act. 21). I.d Mit Instruktionsverfügung vom 13. Dezember 2018 wurde den Be- schwerdeführerinnen und der Vorinstanz das Urteil des Bundesgerichts 9C_903/2017 zugestellt und Gelegenheit gegeben, bis zum 28. Januar 2019 abschliessende Stellungnahmen abzugeben (BVGer act. 22). I.e Die Vorinstanz reichte am 28. Januar 2019 eine Ergänzung zu ihrer ab- schliessenden Stellungnahme vom 29. November 2018 ein und hielt un- verändert an ihren Rechtsbegehren fest (BVGer act. 26).
C-6106/2016 Seite 8 I.f Die Beschwerdeführerinnen hielten mit ihrer innert erstreckter Frist ein- gereichten abschliessenden Stellungnahme vom 25. Februar 2019 an ihrer Beschwerde fest (vgl. BVGer act. 23–25, 27). I.g Mit Instruktionsverfügung vom 4. März 2019 wurden die abschliessen- den Stellungnahmen den Verfahrensbeteiligten gegenseitig zustellt. Der Schriftenwechsel wurde vorbehältlich weiterer Instruktionsmassnahmen per 15. März 2015 abgeschlossen (BVGer act. 28). I.h Mit Instruktionsverfügung vom 15. März 2019 wurde den Beschwerde- führerinnen ein Doppel der unaufgeforderten Eingabe der Vorinstanz vom 13. März 2019 zugestellt. Die Parteien wurden informiert, dass der Schrif- tenwechsel abgeschlossen bleibt (BVGer act. 29 und 30). I.i Mit Instruktionsverfügung vom 5. April 2019 wurde den Parteien zur Kenntnis gegeben, dass das Zirkulationsverfahren nach Art. 41 Abs. 1 VGG am 4. April 2019 vorläufig beendet worden sei. Des Weiteren wurde den Parteien mitgeteilt, dass ohne Gegenbericht der Verfahrensbeteiligten bis zum 15. April 2019 davon ausgegangen werde, dass das unbedingte Replikrecht nicht nochmals ausgeübt werde und das Urteil eröffnet werden könne (BVGer act. 31). Innert Frist ging keine weitere Eingabe beim Bun- desverwaltungsgericht ein. J. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Beweismit- tel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekte der vorliegenden Streitigkeit bilden die beiden separa- ten Verfügungen vom 2. September 2016, mit welchen die Vorinstanz je auf den Antrag der Beschwerdeführerin 1 bzw. 2 auf Eröffnung einer Ver- fügung zur Frage der Rechtmässigkeit der im Jahr 2015 von der C._______ AG jeweils kassierten Zuschüsse von Fr. 5 Mio. bzw. Fr. 10 Mio. in die Reserven nicht eingetreten ist.
C-6106/2016 Seite 9 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die von den als Vor- instanzen in Art. 33 VGG genannten Behörden erlassen wurden. Da das Bundesamt für Gesundheit zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungs- gerichts gehört (Art. 33 Bst. d VGG), die angefochtenen Verfügungen als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG zu qualifizieren sind und keine Aus- nahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a); durch die angefochtene Verfügung beson- ders berührt ist (Bst. b); und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe- bung oder Änderung hat (Bst. c). Die Voraussetzungen zur Beschwerdele- gitimation müssen kumulativ erfüllt sein. 1.2.1 Die Beschwerdeführerin 1 ist als Adressatin der sie betreffende Ver- fügung vom 2. September 2016 besonders berührt und hat ein schutzwür- diges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, womit sie zur Erhe- bung der Beschwerde gegen diese Verfügung legitimiert ist. Dasselbe gilt für die Beschwerdeführerin 2 und die sie betreffende Verfügung, welche ebenfalls vom 2. September 2016 datiert. 1.2.2 Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin 3 nicht Adressatin der Verfügungen vom 2. September 2016. Ferner hat sie weder am vorinstanz- lichen Verfahren teilgenommen noch hat sie – anders als die Beschwerde- führerinnen 1 und 2 – eine selbständig anfechtbare Verfügung verlangt. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 3 wird von der Vorinstanz denn auch bestritten und ist im Folgenden näher zu prüfen. 1.2.2.1 Die Beschwerdeführerin 3 brachte vor, den Beschwerdeführerin- nen 1 und 2 sei vor Erlass der Verfügungen das rechtliche Gehör nicht mehr gewährt worden, weshalb es auch für die Beschwerdeführerin 3 nicht möglich gewesen sei, sich am Verfahren zu beteiligen. Sodann sei sie Ei- gentümerin der Beschwerdeführerinnen 1 und 2. Die Vorgänge rund um die Kapitalisierung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hätten massgebli- chen Einfluss auf den wirtschaftlichen Wert dieser Gesellschaften, weshalb auch die Beschwerdeführerin 3 in ihrer Wirtschaftsfreiheit unmittelbar von der Anordnung betroffen sei und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung habe. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hätten einen ideel- len und einen wirtschaftlichen Wert, wobei es offensichtlich sei, dass die
C-6106/2016 Seite 10 Verfügungen vom 2. September 2016 diese Werte betreffen würden, wodurch auch die Beschwerdeführerin 3 betroffen sei (BVGer act. 1 S. 5, 2 S. 5 f.). 1.2.2.2 Die Regelung von Art. 48 Abs. 1 VwVG entspricht derjenigen von Art. 89 Abs. 1 BGG und ist in Anlehnung an diese auszulegen; sie soll die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des allgemeinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschutzes unterstrei- chen. Diese Anforderungen sind besonders bedeutend bei der Be- schwerde eines Dritten, der nicht Verfügungsadressat ist. Der Beschwer- deführer muss durch den angefochtenen bzw. den zu erlassenden Ent- scheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer beson- deren, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Beschwerde- führer einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Än- derung des angefochtenen Entscheids ziehen, d.h. seine Situation muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand, einen materi- ellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allge- meines öffentliches Interesse begründet – ohne die erforderliche Bezie- hungsnähe zur Streitsache selber – keine Parteistellung (BGE 142 II 451 E. 3.4.1). 1.2.2.3 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Allein- oder Mehrheitsaktionär nicht bereits wegen seiner Stellung und des damit ver- bundenen wirtschaftlichen Interesses berechtigt, einen Entscheid anzu- fechten, der die von ihm beherrschte Gesellschaft betrifft. Der Beteiligungs- inhaber ist als bloss mittelbar Betroffener generell nicht legitimiert zur Be- schwerde «pro Adressat», soweit es um Verfügungen geht, die aus- schliesslich an die Kapitalgesellschaft gerichtet sind (Urteil des BGer 2C_1158/2012 vom 27. August 2013 E. 2.3.3). Demnach kann die Be- schwerdeführerin 3 aus der geltend gemachten Eigentümerstellung und den damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen an den Beschwerde- führerinnen 1 und 2 grundsätzlich kein ausreichendes eigenes Rechts- schutzbedürfnis ableiten. Inwiefern die Beschwerdeführerin 3 – abgesehen vom lediglich allgemein angeführten wirtschaftlichen Interesse – durch die in Frage stehenden Verfügungen einen unmittelbaren Nachteil erleiden sollte, hat sie im Einzelnen nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 3 ist somit zu vernei- nen.
C-6106/2016 Seite 11 1.3 Die Beschwerde vom 3. Oktober 2016 wurde frist- und formgerecht ein- gereicht (Art. 50 und Art. 52 VwVG). Der einverlangte Kostenvorschuss wurde innert Frist geleistet. 1.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hinsichtlich der jeweils sie betreffenden Verfügung vom 2. September 2016 die Eintretensvoraussetzungen erfüllen, womit auf ihre Beschwerden einzutreten ist. Hingegen fehlt es der Beschwerdeführerin 3 an der Be- schwerdelegitimation, weshalb auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist. 2. Aus prozessökonomischen Gründen ist die Vereinigung der rechtlich und sachlich zusammenhängenden Beschwerdeverfahren der Beschwerde- führerinnen 1 und 2 angezeigt, sodass dem übereinstimmenden Verfah- rensantrag der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie der Vorinstanz ent- sprochen werden kann. 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 3.2 Es ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes we- gen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner Kognition kann es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BGer 2C_393/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.2; BGE 132 II 47 E. 1.3 m.H.). 3.3 In zeitlicher Hinsicht beurteilt sich die Sache – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen – nach denjenigen materiellen Rechts- sätzen, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Weiter stellt das Sozialversi- cherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung bzw. des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt ab (Urteil des BGer 9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 E. 5.1; BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Die umstrittenen Zuschüsse erfolgten im Jahr 2015 und damit noch unter der Herrschaft des KVG (SR 832.10) und der KVV (SR 832.102) in der jeweils
C-6106/2016 Seite 12 bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung (die entsprechenden Bestimmungen werden nachfolgend mit «alt» gekennzeichnet, z.B. altArt. 1 KVG). Die vorliegend angefochtenen Nichteintretensverfügungen vom 2. September 2016 wie auch die vorangehenden Weisungen vom 17. Juni 2016 betreffend Rückgängigmachung der Zuschüsse und die spä- teren Verfügungen vom 24. September 2016 betreffend Genehmigung der Prämientarife 2017 wurden dagegen allesamt im Jahr 2016 erlassen, mit- hin unter Geltung des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgeset- zes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Kran- kenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG, SR 832.12). Letztlich kann die Frage nach dem anwendbaren Recht hier offen gelassen werden, zumal sowohl das alte als auch das neue Recht zum selben Ergebnis führen (vgl. E. 5.3 nachstehend). 4. Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.8; BGE 125 V 413 E. 1b). Die Vorinstanz hat in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde die Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 zunächst mit Weisungen vom 17. Juni 2016 angewiesen, die Zuschüsse rückgängig zu machen. Anschliessend ist die Vorinstanz auf den jeweiligen Antrag der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 um Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend die Frage der Recht- mässigkeit der erfolgten Zuschüsse nicht eingetreten, weil sie als Belie- hene die Finanzierung der OKP gemäss ihrem gesetzlichen Durchfüh- rungsauftrag umzusetzen hätten und ihnen mangels privatautonomen Ge- staltungsspielraums in diesem Bereich kein Feststellungsanspruch zu- komme. Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, beschränkt sich der Streitgegenstand auf die Eintretensfrage und das Bundesverwaltungs- gericht prüft grundsätzlich nur, ob dieser Entscheid zu Recht erfolgte (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8 und 2.164; BGE 132 V 74 E. 1.1; Urteil des BGer 4A_330/2008 vom 27. Januar 2010 E. 2.1 [in BGE 136 III 102 nicht publ. E.]; Urteil des BVGer A-1543/2012 vom 11. Ja- nuar 2013 E. 3; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungs- rechts, Band I, 2012, Rz. 2448). Im Folgenden ist somit zunächst zu prü- fen, ob die Vorinstanz auf den jeweiligen Antrag der Beschwerdeführerin- nen 1 und 2 zu Recht nicht eingetreten ist. 4.1 Im Verwaltungsrecht stellen weder der Verfügungsbegriff noch der Par- teibegriff auf das Vorliegen eines Rechtsanspruchs ab: Zur Parteistellung
C-6106/2016 Seite 13 reicht ein bloss tatsächliches schutzwürdiges Interesse aus. Wer Partei- stellung im Sinne von Art. 6 und Art. 48 VwVG beanspruchen kann, kann bei der zuständigen Behörde ein Begehren um Erlass einer Verfügung stel- len. Die ersuchte Behörde hat zu prüfen, ob die gesuchstellende Person ein hinreichend schutzwürdiges Interesse hat; fehlt es daran, hat sie auf das Gesuch mangels Parteieigenschaft nicht einzutreten. Ist die Parteiei- genschaft zu bejahen, hat die Behörde zu prüfen, ob die materiellrechtli- chen Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung gegeben sind; ist dies zu verneinen, ist das Gesuch abzuweisen. In beiden Fällen muss der Entscheid in der Form einer anfechtbaren Verfügung ergehen, jedenfalls wenn die gesuchstellende Person ausdrücklich eine Verfügung verlangt (BGE 130 II 521 E. 2.5 m.H.). 4.2 Um die Frage nach der Parteistellung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 beantworten zu können, ist vorweg ihre Rechtsstellung gegenüber der Vorinstanz als Aufsichtsbehörde bzw. gegenüber dem Bund zu klären. 4.2.1 Nach Art. 117 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über die Kran- ken- und die Unfallversicherung. Demnach hat der Bund einen umfassen- den, konkurrierenden Gesetzgebungsauftrag im Sinne einer nachträglich derogatorischen Bundeskompetenz inne. Diese Regelungszuständigkeit erlaubt dem Bund eine Monopolisierung der Kranken- und Unfallversiche- rung. Dieses mittelbar rechtliche Monopol stellt als solches eine Einschrän- kung der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV dar. Der Bund ist im Rahmen seiner umfassenden Kompetenz insbesondere befugt, den Zugang zur Tä- tigkeit für die OKP zu regeln und diese Beschränkungen zu unterwerfen, die nicht nur die Zulassung, sondern auch die Berufsausübung betreffen können (vgl. GEBHARD EUGSTER, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, Bd. XIV, Rz. 1 und 751). 4.2.2 Krankenkassen und private Versicherungsunternehmen mit entspre- chender Bewilligung sind die gesetzlich vorgesehenen Durchführungsor- gane der sozialen Krankenversicherung nach dem KVG (vgl. Art. 2 f. KVAG sowie altArt. 11 KVG). Das Bundesamt für Gesundheit überwacht als Auf- sichtsbehörde die Durchführung der sozialen Krankenversicherung (vgl. Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 56 KVAG). Bereits altArt. 21 Abs. 1 KVG begrün- dete – im Gegensatz zur Aufsicht unter dem früheren KUVG – eine direkte Verbandsaufsicht. Die aufsichtsrechtliche Stellung der Krankenversicherer ist gleich wie in anderen dezentralisiert vollzogenen Zweigen der Sozial-
C-6106/2016 Seite 14 versicherung (vgl. GEBHARD EUGSTER, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweize- risches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, Bd. XIV, Rz. 275; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 6. Juni 1997 E. 2a, in: RKUV 4/1997 KV 7 S. 216 ff.). Die Aufsichtsbehörde kann den Krankenversicherern Weisungen zur einheitlichen Anwendung des Bundesrechts erteilen und bei ihnen Inspektionen durchführen (vgl. Art. 34 Abs. 3 KVAG sowie altArt. 21 Abs. 3 KVG). 4.2.3 Die Durchführung der OKP bildet demnach eine öffentliche Aufgabe des Bundes. Sie wird von Krankenversicherern wahrgenommen, die als Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung stehen. Soweit sie in Er- füllung dieser öffentlichen Aufgabe des Bundes handeln, treten sie jedoch hoheitlich auf und sind als Behörden zu betrachten. Soweit die Kranken- versicherer die ihnen vom KVG übertragenen Aufgaben erfüllen, ist ihr Handeln – im Rahmen ihrer Funktion als Sozialversicherungsträger – ein verwaltungsrechtliches und damit staatliches. Im Bereich der OKP stehen daher die Krankenkassen – auch wenn sie privatrechtlich organisiert sind – als Hoheitsträger den Bundesbehörden nicht wie Private gegenüber, die sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen (vgl. Entscheid des Bun- desrates vom 22. Oktober 1997 E. 5, in: RKUV 6/1997 KV 18 S. 399 ff.; BGE 144 V 388 E. 4.1). 4.3 Vorliegend umstritten ist die Frage der Zulässigkeit der von den Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 von der C._______ AG entgegengenomme- nen Zuschüsse. Diese Frage beschlägt primär nur die Beziehungen zwi- schen dem BAG als gesetzlicher Aufsichtsbehörde und den Beschwerde- führerinnen 1 und 2 als Durchführungsorgane der OKP. Anordnungen im Rahmen dieses aufsichtsrechtlichen Verhältnisses betreffen die Kranken- versicherer grundsätzlich nicht wie private Personen in ihrer privaten wirt- schaftlichen Tätigkeit, sondern wirken in erster Linie im staatlichen Innen- raum. Entsprechend können solche Anordnungen grundsätzlich auch nicht als anfechtbare Verfügungen qualifiziert werden. In diesem Sinne kann ein allfälliges Rechtsschutzinteresse, für das eine faktische Betroffenheit ge- nügt, die fehlende Verfügung nicht ersetzen, welche erfordert, dass die be- hördliche Anordnung auf die Regelung eines Rechtsverhältnisses zwi- schen Bürger und Gemeinwesen abzielt (vgl. Entscheid des Bundesrates vom 22. Oktober 1997 E. 5.1 f., a.a.O.; MARKUS MÜLLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 47 zu Art. 5). Daraus folgt, dass den Durchführungsorganen der OKP im auf- sichtsrechtlichen Bereich grundsätzlich keine Parteistellung zukommt und
C-6106/2016 Seite 15 sie daher auch nicht berechtigt sind, den Erlass einer Verfügung zu verlan- gen. 4.4 Anders verhält es sich jedoch, wenn aufsichtsrechtliche Anordnungen Aussenwirkung zeigen oder die Autonomie der Krankenversicherer tangie- ren. Im Bereich der Finanzierung der OKP verfügen die Krankenversiche- rer über eine beschränkte Autonomie. Aufsichtsrechtliche Anordnungen zur Genehmigung der Prämientarife der OKP können diese Autonomie tangie- ren. Nach der Rechtsprechung wird deshalb die Genehmigung der Prämi- entarife als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG qualifiziert (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, Bd. XIV, Rz. 277; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 892; Entscheid des Bundesrates vom 22. Oktober 1997 E. 7.2, a.a.O.; Urteile des BVGer C-7604/2006 und C-627/2007 vom 10. Juli 2007 E. 1.4.2; C-5897/2011 vom 11. November 2013 E. 1.6; BVGE 2009/65 E. 1.2). Insofern kommt den Krankenversicherern als Durchführungsorgane der OKP in diesem Be- reich ausnahmsweise Parteistellung zu. 4.5 Im Fall der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 wurden die Prämientarife für das Jahr 2017 mit separaten Verfügungen vom 24. September 2016 antragsgemäss genehmigt. Diese Verfügungen blieben unangefochten und sind in Rechtskraft erwachsen. Offen blieb hingegen die Frage nach der Zulässigkeit der von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 entgegenge- nommenen Zuschüsse. Nachdem die Vorinstanz zunächst in ihren Wei- sungen vom 17. Juni 2016 ausdrücklich um Mitteilung ersucht hatte, ob die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 weiterhin an ihrem Antrag auf Erlass einer selbständig anfechtbaren Verfügung zur Frage der Zulässigkeit der Zu- schüsse festhalten würden, und sie in der Folge betreffend diese Frage am 2. September 2016 separate Nichteintretensverfügungen erlassen hatte, bestand für die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 kein Anlass, weder die Weisungen vom 17. Juni 2016 noch die Prämiengenehmigungsverfügun- gen vom 24. September 2016 anzufechten. 4.6 Da aber Prämientarife auch insofern auf ihre Gesetzmässigkeit zu prü- fen sind, als sie die Regeln des Bedarfsdeckungsverfahrens, der selbsttra- genden Finanzierung der OKP und die Regeln getrennter Buchführung für die verschiedenen Betriebszweige der OKP respektieren (vgl. GEBHARD EUGSTER, a.a.O., Rz. 1311), bildet die vorliegend umstrittene Frage der Zu- lässigkeit der erfolgten Zuschüsse letztlich einen Teilaspekt der Prüfung
C-6106/2016 Seite 16 der Prämientarife. So wurde namentlich auch in BGE 144 V 388 E. 1.2.2 festgehalten, dass die Frage der Zulässigkeit der Zuschüsse einer Holding- gesellschaft an ihre KVG-Gesellschaften jedenfalls im Zusammenhang mit den vom BAG bewilligten Einmalzuschlägen zu prüfen war. Folglich muss den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 diesbezüglich Parteistellung zukom- men bzw. muss ihnen die Möglichkeit eingeräumt werden, die von der Vor- instanz angeordnete Rückzahlung anzufechten. 4.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass unter den gegebenen Umständen die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 Anspruch auf Erlass einer anfechtba- ren materiellen Verfügung hatten und die Vorinstanz auf ihre jeweiligen An- träge auf Erlass von selbständig anfechtbaren Verfügungen hätte eintreten müssen. Die Nichteintretensverfügungen vom 2. September 2016 sind da- her zu Unrecht erfolgt. Bei diesem Ergebnis wäre an sich die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auf die jeweiligen Anträge der Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 auf Erlass von selbständig anfechtbaren Ver- fügungen zur Frage der Zulässigkeit der entgegengenommenen Zu- schüsse eintrete und materiell entscheide. Die angefochtenen Nichteintre- tensverfügungen vom 2. September 2016 enthalten jedoch bereits aus- führliche materielle Erwägungen zur vorliegend umstrittenen Frage. Zudem haben sich die Verfahrensbeteiligten auch im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens in materieller Hinsicht geäussert. Mit Instruktions- verfügung vom 31. Oktober 2018 wurde den Beschwerdeführerinnen und der Vorinstanz überdies das rechtliche Gehör bezüglich der ausnahmswei- sen Möglichkeit zur materiellen Prüfung gewährt. In der vorliegenden Kons- tellation würde eine Rückweisung an die Vorinstanz zu einem unnötigen, prozessökonomisch nicht sinnvollen Leerlauf führen, weshalb ausnahms- weise direkt eine materielle Prüfung vorzunehmen ist (Urteil des BVGer A-1543/2012 vom 11. Januar 2013 E. 4.8; vgl. in diesem Sinne auch BGE 139 II 233 E. 3.2). 5. Im Folgenden ist die Frage der Zulässigkeit der umstrittenen Zuschüsse in materieller Hinsicht zu prüfen. 5.1 Die OKP wird nach dem Bedarfsdeckungs- bzw. Ausgabeumlagever- fahren finanziert (vgl. Art. 12 KVAG bzw. altArt. 60 Abs. 1 KVG). Die Versi- cherer sind verpflichtet, angemessene versicherungstechnische Rückstel- lungen und ausreichende Reserven zu bilden (vgl. Art. 13 f. KVAG sowie Art. 9 ff. der Verordnung betreffend die Aufsicht über die soziale Kranken- versicherung [KVAV; SR 832.121] bzw. altArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG sowie
C-6106/2016 Seite 17 altArt. 78 ff. KVV). Als Finanzierungsquellen sind im KVG die Prämien der Versicherten, die Kostenbeteiligung der Versicherten und die Prämienver- billigung durch Beiträge der öffentlichen Hand vorgesehen (vgl. Art. 61, Art. 64 und Art. 65 ff. KVG). Zudem sahen Art. 106–106c KVG (eingefügt durch Ziff. I der Änderung vom 21. März 2014, in Kraft vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2017 [AS 2014 2463]) eine Prämienkorrektur vor, welche zum Ziel hatte, die Ungleichgewichte, die sich seit Inkrafttreten des KVG in den einzelnen Kantonen aufgrund von zu viel oder zu wenig be- zahlten Prämien ergeben hatten, teilweise auszugleichen. 5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Grundsatzurteil C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 vom 6. November 2017 (nach- folgend Grundsatzurteil vom 6. November 2017) bereits über die Zulässig- keit von Zuschüssen einer Muttergesellschaft an drei die soziale Kranken- versicherung durchführende Tochtergesellschaften zu befinden. In Abwei- sung der Beschwerde der Tochtergesellschaften ordnete es die Rückgän- gigmachung der Zuschüsse an. Das Bundesgericht wies mit BGE 144 V 388 die von den drei KVG-Gesellschaften dagegen erhobene Beschwerde ab und bestätigte damit das Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsge- richts vom 6. November 2017. 5.2.1 Dabei wurde festgehalten, dass mit dem KVG das unter dem früher geltenden KUVG vorherrschende Autonomieprinzip durch das Legalitäts- prinzip abgelöst worden sei. Das KVG regle die OKP umfassend und de- tailliert. Im Bereich der Prämienfestsetzung würden die Krankenversicherer nur insoweit über eine beschränkte Autonomie verfügen, als das KVG und die KVV dies vorsehen. Darüber hinaus blieben die Versicherer lediglich in der Organisation des Geschäftsbetriebes, in Personalfragen und in der Re- gelung administrativer Verfahrensabläufe autonom. Als Durchführungsor- gan der mittelbaren Staatsverwaltung seien sie Selbstverwaltungsträger und hätten die ihnen vom KVG zugewiesenen Aufgaben mit eigenen tech- nischen, personellen und finanziellen Mitteln zu lösen. Dies schliesse aber bei allfälligen gesetzlichen Regelungslücken keine gesetzesergänzende Regelungskompetenz mit ein. Vielmehr dürften die Krankenversicherer nur in jenen Bereichen Regeln aufstellen, in denen das Gesetz ihnen eine dies- bezügliche Kompetenz ausdrücklich einräume (vgl. Grundsatzurteil vom 6. November 2017 E. 3.5; BGE 144 V 388 E. 4.1). 5.2.2 Die Finanzierungsquellen der OKP seien vom Gesetzgeber ab- schliessend geregelt worden (Prämien und Kostenbeteiligungen der Versi- cherten sowie Beiträge der öffentlichen Hand). Zu Beginn der Tätigkeit
C-6106/2016 Seite 18 müssten die Versicherer über ein minimales Eigenkapital verfügen, welche der Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit diene. Danach habe der Gesetz- geber zum Ausgleich ungenügender Einnahmen die Erhöhung der Prä- mien vorgesehen. Eine (indirekte) Quersubventionierung der sozialen Krankenversicherung durch Mittel aus dem VVG-Bereich sei ausgeschlos- sen (vgl. Grundsatzurteil vom 6. November 2017 E. 4.5 f.; BGE 144 V 388 E. 5.4.1 f.). 5.2.3 Sodann würden das KVG (insbesondere altArt. 60 KVG) sowie die entsprechenden Verordnungsbestimmungen (altArt. 78–78c KVV [seit
C-6106/2016 Seite 19 zierungsquellen offen. Dies ergebe sich nicht nur aus einer wortlautge- treuen und historischen, sondern auch aus einer teleologischen Ausle- gungsoptik. Eine Zulassung der fraglichen Zuschüsse könnte denjenigen Versicherern, welche den Zusatzversicherungs- neben dem obligatori- schen Krankenpflegeversicherungsbereich in einer Holdingstruktur betrei- ben würden, ungerechtfertigte Vorteile verschaffen und den Wettbewerb der Krankenversicherer nach KVG in unzulässiger Weise beeinträchtigen. Die Konkurrenz unter den KVG-Versicherern würde dadurch mittels ver- fälschter Prämienunterschiede verschärft und die Höhe der Prämienunter- schiede würde nicht mehr allein das Resultat von effizienter Führung, einer guten Verwaltung und einer umfassenden Kostenkontrolle durch den sozi- alen Krankenversicherer bilden, sondern wäre ebenso auf den Rückhalt durch die (finanziell starken) VVG-Versicherer zurückzuführen. Schliess- lich lasse altArt. 60 KVG auch unter systematischem Auslegungsblickwin- kel keine andere Lösung zu. Die in altArt. 78–78c KVV enthaltene umfas- sende Regelung zu den Reserven samt dazugehöriger ResV-EDI zeuge von der gewollten Transparenz und Kontrolle der Mittelflüsse (BGE 144 V 388 E. 5.5). 5.2.5 Auch die auf den 1. Januar 2015 eingeführten Normen zur Prämien- korrektur (Art. 106–106c KVG) würden mit dem in altArt. 60 Abs. 1 KVG festgelegten Ausgabeumlageverfahren in untrennbaren Zusammenhang stehen und würden keine (neuen) Regelungen zur Finanzierung resp. zu den Finanzierungsquellen beinhalten. Der Gesetzgeber habe mit Art. 106– 106c KVG keine Finanzierung der sozialen Krankenversicherung aus Ge- winnen der Zusatzversichrungen oder aus Zuschüssen ermöglichen wol- len. Vielmehr stelle der Beitrag für die Prämienkorrektur eine finanzielle gesetzliche Verpflichtung der OKP-Versicherer dar, die sie mit eigenen Mit- teln zu begleichen hätten. Die Finanzierung mit Geld eines Dritten oder aus Reserven, welche sie mit Hilfe eines Dritten geäufnet hätten, sei nicht selbsttragend, sondern bilde das Ergebnis einer unzulässigen Quersub- ventionierung. Dass die fraglichen Zuschüsse von der Mutter- zu ihren Tochtergesellschaften geflossen seien, ändere nichts daran (vgl. Grund- satzurteil vom 6. November 2017 E. 5.5; BGE 144 V 388 E. 7.2.2). 5.2.6 Schliesslich seien die Finanzierungsgrundsätze auch mit dem am
C-6106/2016 Seite 20 ren wettbewerbsrechtlichen Verhaltensweisen seien durch die gesetzli- chen Grundlagen des KVG beschränkt. Mit Blick auf die individuelle recht- liche Ausgestaltung von Unternehmen bedeute dies, dass auch durch ge- sellschaftsrechtliche Konstrukte wie etwa eine Holdinggesellschaft das gel- tende Finanzierungsverfahren und die beschränkte finanzielle Autonomie nicht unterlaufen werden dürfe, dies weder vor noch nach Inkrafttreten des KVAG (vgl. Grundsatzurteil vom 6. November 2017 E. 6.3; BGE 144 V 388 E. 6). 5.3 Aufgrund des Grundsatzurteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. November 2017, welches vom Bundesgericht mit BGE 144 V 388 bestä- tigt worden ist, erweisen sich somit auch die von den Beschwerdeführerin- nen 1 und 2 von ihrer Muttergesellschaft C._______ AG entgegengenom- menen Zuschüsse im Betrag von Fr. 5 Mio. bzw. Fr. 10 Mio. als unzulässig. Dies sowohl unter der Herrschaft des KVG und der KVV in der bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung als auch unter Berücksichtigung des seit 1. Januar 2016 geltenden Rechts (KVAG und KVAV). 5.4 Der Vollständigkeit halber ist noch auf die Vorbringen der Beschwerde- führerinnen 1 und 2, soweit diese nicht schon durch die vorstehende Erwä- gung 5.2 abgehandelt worden sind, im Folgenden kurz einzugehen: 5.4.1 Wie bereits erwähnt, hat der Gesetzgeber die Finanzierung der OKP abschliessend geregelt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die OKP-Versicherer ihr Vermögen unter bestimmten Vorgaben gewinnbrin- gend anlegen und die Erträge der OKP-Versicherung zuführen dürfen (vgl. altArt. 80 ff. KVV; Art. 15 ff. KVAV; Grundsatzurteil vom 6. November 2017 E. 6.3 a.E.). Die daraus resultierenden Vermögenserträge sind lediglich Folge der zulässigen Vermögensbewirtschaftung durch die OKP-Versiche- rer und stellen daher – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 – keine zusätzliche Finanzierungsquelle dar. 5.4.2 Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 argumentierten, die Zuschüsse würden keine Finanzierung der Leistungen der sozialen Krankenversiche- rung darstellen, da sie nicht für die Finanzierungen laufender Ausgaben bestimmt seien. Sie wiesen zudem darauf hin, dass die berechneten Prä- mientarife kostendeckend und inzwischen vorbehaltlos genehmigt worden seien (vgl. BVGer act. 1 S. 11 f.). Ferner sei ausgeschlossen, dass eine KVG-Versicherung, welche einen Zuschuss einer Muttergesellschaft ver- einnahmt habe, diesen Zuschuss dazu verwenden könne, sich einen Prä- mienvorteil zu verschaffen (vgl. BVGer act. 1 S. 14 f.). Nach Angaben der
C-6106/2016 Seite 21 Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sollten die Zuschüsse der Stärkung der KVG-Reserven dienen. Der Gesetzgeber hat jedoch im Rahmen der Fi- nanzierung der OKP auch eine abschliessende Regelung bezüglich der Reserven getroffen (vgl. vorstehende E. 5.2.3). Abgesehen von der bei Aufnahme der Versicherungstätigkeit vorgeschriebenen Mindestreserve (altArt. 12 Abs. 3 KVV; Art. 9 KVAV) haben die OKP-Versicherer die Reser- ven aus den Prämieneinnahmen zu bilden (vgl. BBl 2012 1941, 1963; BBl 1992 I 93, 192; altArt. 60 Abs. 1 KVG; Art. 14 Abs. 1 KVAG). Zuschüsse einer Muttergesellschaft an ihre die OKP durchführende Tochtergesell- schaft erweisen sich schon aus diesem Grund als unzulässig. Sodann sind die Reserven für die langfristige Solvenzerhaltung bestimmt und dienen der Abdeckung der eingegangenen Risiken (vgl. BBl 2012 1941, 1947; BBl 1992 I 93, 192). Die Versicherer haben stets über genügend Reserven zu verfügen, was bei der Beurteilung der kostendeckenden Prämien mitein- fliesst. Denn zu tiefe Prämien müssen mittels Reserven aufgefangen und mit Prämienerhöhungen im nächsten Jahr wieder aufgebaut werden (BBl 2012 1941, 1943). Demgegenüber führen Prämien, die zu hoch sind oder über den Kosten liegen, zur Anhäufung von Reserven, was angesichts des geltenden Bedarfsdeckungsverfahrens nicht Sinn und Zweck der sozialen Krankenversicherung entspricht (vgl. BBl 2012 1941, 1966). Damit sind die Reserven letztlich durchaus geeignet, die Festsetzung der Prämien zu be- einflussen. Hohe Reserven ermöglichen dem Versicherer namentlich über längere Zeit tiefe Prämien abzufedern, was gegenüber anderen Versiche- rern, die ihre Reserven ausschliesslich aus den Prämieneinnahmen bilden, ein erheblicher Prämien- bzw. Wettbewerbsvorteil darstellt. In diesem Sinne wurde in der Botschaft zum KVAG ausgeführt, dass Krankenkassen keinen Erwerbszweck verfolgen dürften und in Konkurrenz zueinander stünden. Sie hätten deshalb grundsätzlich keinen Anreiz, höhere Reserven zu halten, als effektiv nötig sei. Mittels konsequent kostendeckenden Prä- mien erübrige sich die Quersubventionierung mittels Geldern aus anderen Versicherungszweigen oder der Holding. Ferner sei eine übermässige Re- servebildung störend, da erstens die soziale Krankversicherung im Be- darfsdeckungsverfahren finanziert sei und zweitens es sich bei der OKP um eine obligatorische Sozialversicherung handle (vgl. BBl 2012 1941, 1943 und 1966). 5.4.3 Schliesslich erachteten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eine Ka- pitalisierung von KVG-Gesellschaften durch Zuschüsse als zulässig. Dabei wiesen sie insbesondere darauf hin, dass altArt. 12 Abs. 3 KKV bzw. Art. 9 KVAV eine Mindestreserve bei Beginn der Versicherungstätigkeit vorsehe, jedoch keine Höchstreserve. Ferner habe das Bundesgericht im Urteil
C-6106/2016 Seite 22 K 123/03 vom 26. Februar 2004 (publiziert in BGE 130 V 196 E. 6.2) expli- zit die Möglichkeit einer Kapitalerhöhung von KVG-Gesellschaften ge- nannt. Damit liege es in der Autonomie der Beschwerdeführerinnen 1 und 2, auch nach Aufnahme der Versicherungstätigkeit ihre Reserven durch Zuschüsse zu stärken (vgl. BVGer act. 1 S. 12 f.; 12 S. 9 f.). Diesbezüglich ist erneut darauf hinzuweisen, dass auch die Reserven in der sozialen Krankenversicherung umfassend geregelt sind. Eine Äufnung der Reser- ven der OKP-Versicherer durch Zuschüsse der Muttergesellschaft, der auch finanzielle Mittel aus der Privatversicherung zufliessen, ist dabei nicht vorgesehen (vgl. Grundsatzurteil vom 6. November 2017 E. 4.7; BGE 144 V 388 E. 5.6.1 f.). Nichts anderes ergibt sich aus der Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, wonach die Versicherer die finanziellen Anforderungen jederzeit zu erfüllen haben und bei ungenügenden Einnahmen die Prämien zu erhöhen sind. Dabei gehört auch die Schaffung von Reserven zu den Pflichten der Versicherer (vgl. BBl 1992 I 93, 147; BGE 130 V 196 E. 5.1). Ebenso wurde in der Botschaft zum Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversi- cherung vom 15. Februar 2012 festgehalten, dass Reserven aus den Prä- mieneinnahmen zu bilden sind (BBl 2012 1941, 1962). Sodann hat im Fall der Zahlungsunfähigkeit eines OKP-Versicherers die gestützt auf Art. 18 KVG von den Versicherern gegründete Stiftung «Gemeinsame Einrichtung KVG» die Kosten für die gesetzliche Leistungen zu übernehmen. Bei einer allfälligen Zahlungsunfähigkeit eines Versicherers ist somit keine Querfi- nanzierung aus dem Zusatzversicherungsbereich vorgesehen, sondern vielmehr der Entzug der Durchführungsbewilligung der OKP (vgl. Grund- satzurteil vom 6. November 2017 E. 4.9; BGE 144 V 388 E. 5.6.2). Schliesslich kann aus BGE 130 V 196 E. 6.2 nicht ohne Weiteres auf die Zulässigkeit von Zuschüssen zur Stärkung der Reserven seitens der Mut- tergesellschaft geschlossen werden, zumal das Bundesgericht einerseits ausdrücklich festhielt, dass die obligatorische Versicherung nur durch die Mittel aus dieser Versicherung finanziert werden könnten, und andererseits im dort zu behandelnden Insolvenzfall eines OKP-Versicherers der (blosse) Entscheid der Generalversammlung betreffend Kapitalerhöhung ohnehin als keine geeignete Sanierungsmassnahme betrachtet wurde. 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf die Beschwerde der Be- schwerdeführerin 3 mangels Beschwerdelegitimation nicht einzutreten ist. Hinsichtlich der Beschwerden der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ergibt sich zunächst, dass die Vorinstanz zu Unrecht nicht auf die Anträge auf
C-6106/2016 Seite 23 Erlass einer selbständig anfechtbaren Verfügung eingetreten ist. In der Sa- che erweisen sich jedoch die von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 von der C._______ AG entgegengenommenen Zuschüsse im Betrag von Fr. 5 Mio. bzw. Fr. 10 Mio. als unzulässig. Somit sind die Beschwerden der Be- schwerdeführerinnen 1 und 2 im Ergebnis abzuweisen. Die genannten Zu- schüsse sind daher innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Ur- teils rückgängig zu machen. 7. 7.1 Die Verfahrenskosten werden gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG in der Re- gel der unterliegenden Partei auferlegt. Diese sind unter Berücksichtigung der Vermögensinteressen und der finanziellen Lage der Beschwerdeführe- rinnen 1–3, des Umfangs und der Schwierigkeiten der Streitsache sowie der Art der Prozessführung auf Fr. 20‘000.– festzusetzen (Art. 63 Abs. 4 bis
Bst. b VwVG, Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE; SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 20‘000.– ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. 7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vorinstanz keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die unter- liegenden Beschwerdeführerinnen 1–3 haben ebenfalls keinen Anspruch auf Parteientschädigung.
(Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen).
C-6106/2016 Seite 24 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 3 wird nicht eingetreten. 2. Die Beschwerden der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 werden abgewie- sen. Die von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 von der C._______ AG entgegengenommenen Zuschüsse im Betrag von Fr. 5 Mio. bzw. Fr. 10 Mio. sind innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils rück- gängig zu machen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 20‘000.– werden den Beschwerdeführerin- nen 1–3 auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 20‘000.– wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement des Innern (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Weiss Tania Sutter
(Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen).
C-6106/2016 Seite 25 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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