C-5982/2020

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung III C-5982/2020

Abschreibungsentscheid vom 15. April 2021 Besetzung

Einzelrichter Daniel Stufetti, Gerichtsschreiberin Patrizia Levante.

Parteien

Sammelstiftung A._______, vertreten durch Marco Strahm, Rechtsanwalt, und lic. iur. Kathrin Häcki, Rechtsanwältin, Walder Wyss AG, Beschwerdeführerin,

gegen

BBSA Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht, Vorinstanz.

Gegenstand

Berufliche Vorsorge, Aufsichtsmittel, Weisung; Verfügung der BBSA vom 29. Oktober 2020.

C-5982/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Sammelstiftung A._______ (nachfolgend: A.) ist eine im Jahre (...) gegründete Vorsorgeeinrichtung mit Sitz in (...) (BVGer-act. 1/4). Sie untersteht der Aufsicht der Bernischen BVG- und Stiftungsaufsicht (nach- folgend: BBSA). B. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2020 (BVGer-act. 1/1) forderte die BBSA die A. auf, sich bis zum 27. November 2020 zu den folgenden Punkten schriftlich zu äussern:  "Erläutern Sie uns bitte im Lichte von Artikel 51 Absatz 1 BVG das Wahlver- fahren betreffend Arbeitnehmervertretung in das oberste Organ Ihrer Stiftung. Hier geht es darum, dass Sie uns aufzeigen, dass die paritätische Zusam- mensetzung des obersten Organs sichergestellt ist."  "Erläutern Sie uns bitte im Lichte von Artikel 51b und 51c BVG i.V.m. Artikeln 48h, 48i und 48l BVV2 detailliert und unter Vorlage sachdienlicher Unterlagen die abgeschlossenen und laufenden Rechtsgeschäfte zwischen Ihrer Stiftung und der B._______ AG (...). Hier geht es darum, dass Sie uns aufzeigen, dass die vorerwähnten Bestimmungen eingehalten sind." Im gleichen Schreiben erteilte die BBSA der A._______ bis Erhalt und Be- arbeitung von deren vollständiger Stellungnahme die Weisung, ab sofort sämtliche Beschlüsse des obersten Organs zur vorgängigen Genehmi- gung der Aufsichtsbehörde vorzulegen. Die BBSA teilte der A._______ ausserdem mit, dass dem vorliegenden Schreiben in Bezug auf die erteilte Weisung Verfügungscharakter zukomme, und verwies auf die Rechtsmit- telbelehrung gemäss Rückseite des Schreibens. C. C.a Mit Eingabe vom 27. November 2020 (BVGer-act. 1) erhob die A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen die Verfügung der BBSA (nachfolgend: Vorinstanz) vom 29. Oktober 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Eingang: 30. November 2020). In materieller Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der angefochte- nen Verfügung. In prozessualer Hinsicht stellt sie zudem den Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sämtliche Anträge werden unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz

C-5982/2020 Seite 3 gestellt. Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei in verschiedener Hinsicht schwer verletzt worden. Weiter sei nicht dargetan, welche Pflichtverletzun- gen der Beschwerdeführerin zur Last gelegt würden. Schliesslich verletze die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung die Grundsätze rechts- staatlichen Handelns und sie überschreite ihren Ermessensspielraum (BVGer-act. 1 S. 11 ff.). C.b Der mit Zwischenverfügung vom 3. Dezember 2020 einverlangte Kos- tenvorschuss von Fr. 3'000.- (BVGer-act. 2) wurde am 10. Dezember 2020 geleistet (BVGer-act. 4). C.c In ihrer Vernehmlassung vom 16. Dezember 2020 (BVGer-act. 5) stellt die Vorinstanz den Antrag, auf die Beschwerde vom 27. November 2020 sei mangels eines aktuellen Interesses unter Kostenfolge nicht einzutreten. Die Vorinstanz verweist auf ein – an die Rechtsvertretung der Beschwer- deführerin adressiertes – Schreiben vom gleichen Tag (BVGer-act. 5/1), mit welchem sie die angefochtene Weisung bzw. Verfügung vom 29. Okto- ber 2020 aufgehoben habe, nachdem die verlangte Stellungnahme seitens der Beschwerdeführerin eingereicht worden sei. C.d Mit Replik vom 28. Januar 2021 (BVGer-act. 7) beantragt die Be- schwerdeführerin, die Verfügungen der Vorinstanz vom 29. Oktober 2020 und 16./22. Dezember 2020 seien aufzuheben, unter Kosten- und Entschä- digungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin bestreitet zusammenfassend, dass das vorliegende Beschwerdeverfahren hinfällig geworden sei. Die Vorinstanz habe mit dem besagten Schreiben vom 16. Dezember 2020, welchem sie mit Schreiben vom 22. Dezember 2020 Verfügungscharakter verliehen habe, die ursprüngliche Weisung vielmehr durch eine neue Massnahme ersetzt. Folglich habe sie dem Begehren der Beschwerdeführerin nicht vollumfänglich entsprochen (BVGer-act. 7 S. 4 ff.). C.e Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Un- terlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein- gegangen.

C-5982/2020 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bil- det die vorinstanzliche Weisung vom 29. Oktober 2020, wonach ab sofort sämtliche Beschlüsse des obersten Organs der Beschwerdeführerin zur vorgängigen Genehmigung der Vorinstanz vorzulegen sind. Es handelt sich bei dieser gestützt auf Art. 62a Abs. 2 Bst. b BVG (SR 831.40) erteilten Weisung um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. 1.2 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ergibt sich aus Art. 31 und 33 Bst. i VGG in Ver- bindung mit Art. 74 Abs. 1 BVG. 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We- sentlichen nach den Vorschriften des VwVG und des VGG. Die Bestim- mungen des ATSG (SR 830.1), namentlich dessen Abschnitt über das So- zialversicherungsverfahren, sind vorliegend mangels eines entsprechen- den Verweises (vgl. Art. 2 ASTG) nicht anwendbar. 1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG) und auch der Kostenvorschuss wurde innert gesetzter Frist geleistet. 2. 2.1 2.1.1 Gemäss Art. 58 VwVG kann die Vorinstanz die angefochtene Verfü- gung bis zu ihrer Vernehmlassung in Wiedererwägung ziehen (Abs. 1). Sie eröffnet eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis (Abs. 2). Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfü- gung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist (Abs. 3 Satz 1). 2.1.2 Eine lite pendente erlassene Verfügung beendet den Streit daher nur insoweit, als sie den Anträgen der Beschwerde führenden Partei entspricht. Soweit aber den Begehren nicht stattgegeben wurde, besteht der Rechts- streit weiter. In diesem Fall muss die Beschwerdeinstanz auf die Sache eintreten, ohne dass die Beschwerde führende Partei die zweite Verfügung anzufechten braucht (BGE 127 V 228 E. 2b/bb; 113 V 237).

C-5982/2020 Seite 5 2.1.3 Eine lite pendente erlassene Verfügung kann aber nicht dazu dienen, den Prozessgegenstand über den Streit- und allenfalls auch den Anfech- tungsgegenstand hinaus auszudehnen (Urteil des EVG [heute: BGer] I 184/00 vom 7. August 2000 E. 2a). Aufgrund des Devolutiveffektes der Beschwerde obliegt es allein dem Gericht zu entscheiden, ob die Voraus- setzungen für eine Ausdehnung des Prozesses gegeben sind (BGE 125 V 413 E. 2a m.H.). Nach der Rechtsprechung kann das verwaltungsgericht- liche Verfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zu- sammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (BGE 122 V 34 E. 2a m.H.). Nicht zum Streitgegenstand gehörende Fragen prüft das Gericht nur, wenn die nicht beanstandeten Punkte in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen (BGE 125 V 413 E. 1b m.H.). Ein solcher Zusam- menhang besteht bei der Zusprechung von Versicherungsleistungen bei- spielsweise in Bezug auf die einzelnen Faktoren der Rentenfestsetzung (Invaliditätsgrad, Rentenberechnung, Rentenbeginn), weil es sich dabei nur um Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses handelt (BGE 125 V 413 E. 2b m.H.). Bei der Ausdehnung des Verfahrens handelt es sich jedenfalls um eine Befugnis und nicht um eine Pflicht des Sozialversicherungsgerichts (Urteil des BGer 9C_599/2009 vom 14. Sep- tember 2009 E. 2.2.1 m.H.; Urteil des EVG H 271/00 vom 23. Juli 2001 E. 1b m.H.). 2.2 2.2.1 Die Vorinstanz geht in ihrer Vernehmlassung davon aus, dass auf- grund der – mit Schreiben vom 16. Dezember 2020 mitgeteilten – Aufhe- bung der angefochtenen Verfügung kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr bestehe an der Fortführung des vorliegenden Verfahrens, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei (BVGer-act. 5). 2.2.2 Die Beschwerdeführerin vertritt demgegenüber die Auffassung, die vorinstanzliche Weisung vom 29. Oktober 2020 sei zwar aufgehoben, aber gleichzeitig ersetzt worden durch die Aufforderung an die Beschwerdefüh- rerin, der Vorinstanz sämtliche Stiftungsratsbeschlüsse zur Kenntnis zu bringen. Mit der neuen Verfügung vom 16./22. Dezember 2020 habe die

C-5982/2020 Seite 6 Vorinstanz somit eine mildere Massnahme angeordnet, welche der Be- schwerdeführerin nach wie vor Pflichten auferlege. Dem Begehren der Be- schwerdeführerin sei deshalb nicht vollumfänglich entsprochen worden. Die neue Verfügung gelte im vorliegenden Verfahren als mitangefochten und es bestehe nach dem Gesagten weiterhin ein aktuelles und prakti- sches Interesse der Beschwerdeführerin, so dass die Gegenstandslosig- keit des Verfahrens ausscheide. Die Beschwerdeführerin beantragt in der Replik folglich die Fortführung des vorliegenden Verfahrens sowie die Auf- hebung der vorinstanzlichen Verfügungen vom 29. Oktober 2020 und 16./22. Dezember 2020 (BVGer-act. 7). 2.3 2.3.1 Wie eingangs erwähnt, bildet die mit vorinstanzlicher Verfügung vom 29. Oktober 2020 erteilte Weisung, wonach die Beschwerdeführerin ab so- fort sämtliche Beschlüsse des obersten Organs zur vorgängigen Genehmi- gung der Vorinstanz vorzulegen hat, den Anfechtungsgegenstand im vor- liegenden Verfahren. Da die Beschwerdeführerin diese Weisung bzw. Ver- fügung vom 29. Oktober 2020 insgesamt anficht und deren Aufhebung be- antragt, sind Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand hier identisch (vgl. BGE 125 V 413 E. 1b). Die angefochtene Verfügung wird mit Schrei- ben der Vorinstanz vom 16. Dezember 2020 unbestrittenermassen aufge- hoben (BVGer-act. 5/1 S. 2, BVGer-act. 7 Rz. 12, 25). Die Aufhebung der Weisung erfolgt vorbehaltlos und entspricht dem Antrag der Beschwerde- führerin. Dem beschwerdeweise gestellten Begehren der Beschwerdefüh- rerin wird damit – entgegen ihrer Ansicht – vollumfänglich stattgegeben. Der Grund für die lite pendente erfolgte Aufhebung der besagten Weisung ist nicht massgebend. Ausschlaggebend ist einzig, dass im Verlaufe des Prozesses – aus diesem oder jenem Grund – eine Sachlage eintritt, ange- sichts deren ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse an der Entschei- dung der Streitsache nicht mehr anerkannt werden kann (FRITZ GYGI, Bun- desverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 326). Vorliegend ist ange- sichts der genannten Umstände ein Interesse an der Beurteilung der ur- sprünglichen Weisung nicht mehr erkennbar. 2.3.2 Die im Schreiben der Vorinstanz vom 16. Dezember 2020 neu aus- gesprochene Aufforderung, wonach ihr die Stiftungsratsbeschlüsse unter Vorbehalt anderslautender Instruktionen bis zum Abschluss des – im sel- ben Schreiben erwähnten – Anzeigeverfahrens zeitnah zur einfachen Kenntnisnahme einzureichen sind (BVGer-act. 5/1 S. 2), liegt ausserhalb

C-5982/2020 Seite 7 des vorliegenden Anfechtungsgegenstandes. Anders als die Beschwerde- führerin annimmt, ist diese neue Anordnung nicht als ein Ersatz für die ur- sprüngliche Weisung zu betrachten. Die neue Aufforderung bezweckt nicht die materielle Korrektur oder Abänderung der angefochtenen Weisung, sondern sie löst diese vielmehr ab. Laut Vorinstanz war die ursprüngliche Weisung nämlich "zeitlich insofern befristet", als sie bis zum "Erhalt und Bearbeitung" der von der Beschwerdeführerin verlangten Stellungnahme angeordnet wurde (BVGer-act. 5). Entsprechend hob die Vorinstanz die ur- sprüngliche Weisung mit der Begründung auf, die Beschwerdeführerin habe mit Eingabe vom 27. November 2020 die verlangte Stellungnahme eingereicht, welche mit dem vorinstanzlichen Schreiben vom 16. Dezem- ber 2020 formell bearbeitet worden sei (BVGer-act. 5). Eine Ausdehnung des vorliegenden Prozessgegenstandes auf die neue Anordnung und da- mit über den vorliegenden Anfechtungsgegenstand hinaus erscheint hier nicht angezeigt. Die dazu vorausgesetzte Tatbestandsgesamtheit (E. 2.1.3) ist nach dem Gesagten nicht ersichtlich. 2.3.3 Im vorinstanzlichen Schreiben vom 16. Dezember 2020 wurde – ne- ben der erwähnten neuen Aufforderung (vgl. E. 2.3.2) – auch angeordnet, dass die Übergangsbestimmung in Art. 5 des Wahlreglements aufgehoben wird und spätestens bis zum 30. Juni 2021 in Anwendung von Art. 3 des Wahlreglements eine neue Stiftungswahl durchzuführen ist (BVGer- act. 5/1). Die Vorinstanz verlieh den am 16. Dezember 2020 ausgespro- chenen Anordnungen mit Schreiben vom 22. Dezember 2020 Verfügungs- charakter (BVGer-act. 7/13). Gegen die Verfügung vom 16./22. Dezember 2020 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 15. Januar 2021 ebenfalls Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Eingang: 18. Ja- nuar 2021; Geschäfts-Nr. C-198/2021). In ihrem Rechtsbegehren verlangt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung (C- 198/2021: BVGer-act. 1 S. 2), welche somit das Anfechtungsobjekt bildet. Effektiv angefochten wird mit der Beschwerde im Verfahren C-198/2021 aber offenbar einzig die vorinstanzliche Anweisung, wonach die Beschwer- deführerin bis spätestens zum 30. Juni 2021 neue Stiftungsratswahlen durchzuführen hat (C-198/2021: BVGer-act. 1 S. 4). Diese Anordnung hängt – laut Vorinstanz (C-198/2021: BVGer-act. 7 S. 4) – allerdings auch mit dem Stiftungsaufsichtsverfahren zusammen, welches der gleichzeitig ausgesprochenen Aufforderung, wonach der Vorinstanz die Stiftungsrats- beschlüsse zeitnah zur einfachen Kenntnisnahme einzureichen sind, zu Grunde liegt (vgl. BVGer-act. 7/13). Unter diesen Umständen erscheint es aus prozessökonomischen Gründen angebracht, im Rahmen des hängi-

C-5982/2020 Seite 8 gen Beschwerdeverfahrens C-198/2021 zu prüfen, ob der Prozessgegen- stand auf die erwähnte streitige Aufforderung erweitert werden kann oder ob die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 28. Januar 2021 (BVGer- act. 7) betreffend die beanstandete neue Aufforderung der Vorinstanz als Beschwerde entgegenzunehmen ist. 2.4 Nach dem Gesagten ist das vorliegende Beschwerdeverfahren im ein- zelrichterlichen Verfahren infolge Wiedererwägung bzw. nachträglichen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses als gegenstandslos geworden abzu- schreiben (Art. 23 Abs. 1 Bst. a VGG). Mit diesem Abschreibungsentscheid ist auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegen- standslos geworden. Die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 28. Januar 2021 (BVGer-act. 7) samt Akten ist dem Verfahren C-198/2021 zur weite- ren Behandlung im Sinne der Erwägungen (vgl. E. 2.3.3) zuzuweisen. 3. Es bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung zu befinden. 3.1 Wird ein Verfahren gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosig- keit bewirkt hat (Art. 5 Satz 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Vorliegend wurde die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens durch das vorinstanzliche Schreiben vom 16. Dezember 2020 ausgelöst. Den Vorinstanzen werden allerdings keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Es sind vorliegend daher keine Verfah- renskosten zu erheben. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ent- scheides zurückzuerstatten. 3.2 Wird ein Verfahren gegenstandslos, so prüft das Gericht, ob eine Par- teientschädigung zuzusprechen ist. Für die Festsetzung der Parteientschä- digung gilt Art. 5 VGKE sinngemäss (Art. 15 VGKE). Wie erwähnt, wurde die Gegenstandslosigkeit vorliegend von der Vorinstanz bewirkt, weshalb diese der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine Parteientschädi- gung auszurichten hat. Die Parteientschädigung für das Beschwerdever- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht umfasst die Kosten der Vertre- tung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin zu bemessen (Art. 10 Abs. 1 VGKE). Da

C-5982/2020 Seite 9 vorliegend keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung auf- grund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Angesichts des gebotenen Aufwands, des Verfahrensausgangs sowie in Anbetracht der in vergleichbaren Fällen gesprochenen Entschädigungen erscheint für das vorliegende Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. Aus- lagen und Mehrwertsteuer; Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE) ange- messen.

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrie- ben. 2. Die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 28. Januar 2021 samt Akten wird dem Verfahren C-198/2021 zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwä- gungen zugewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 3'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zurückerstattet. 4. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 2'500.- zugesprochen. 5. Dieser Entscheid geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahl- adresse) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde; Beilage: Doppel der Eingabe der Be- schwerdeführerin vom 28. Januar 2021 samt Beilagen) – den (für das Verfahren C-198/2021 zuständigen) Instruktionsrichter (...) (intern; Beilagen gemäss Dispositivziffer 2) – die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge (Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

C-5982/2020 Seite 10

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Stufetti Patrizia Levante

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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