B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Das BGer ist mit Entscheid vom 16.03.2017 auf die Beschwerde nicht eingetreten (9C_169/2017)
Abteilung III C-5959/2013
Urteil vom 25. Januar 2017 Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Christoph Rohrer, Gerichtsschreiberin Karin Wagner.
Parteien
X._______, vertreten durch Dr. iur. Thomas Eichenberger, Rechtsan- walt,und MLaw Claudio Helmle, Rechtsanwalt, beide Keller- hals Carrard Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Gesundheit, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Spezialitätenliste, A._______, dreijährliche Überprüfung der Aufnahmebedingungen; Verfügung des BAG vom 19. Sep- tember 2013.
C-5959/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______ (im Folgenden: Zulassungsinhaberin oder Beschwerdefüh- rerin) ist Zulassungsinhaberin des Arzneimittels A., das auf der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (im Folgenden: Spezialitätenliste) aufgelistet ist. B. Mit Rundschreiben vom 19. März 2013 (Vorakten 1) orientierte das Bun- desamt für Gesundheit (im Folgenden: BAG oder Vorinstanz) die Zulas- sungsinhaberin über das Verfahren zur Überprüfung der Aufnahmebedin- gungen alle drei Jahre im Jahre 2013. Nachdem die Zulassungsinhaberin anlässlich der dreijährlichen Überprü- fung bei der Eingabe in die Internetapplikation angab, dass das Präparat A. in keinem der Referenzländer auf dem Markt sei (Vorakten 2), wies sie das BAG mit E-Mail vom 16. Juli 2013 (Vorakten 3) daraufhin, dass es in den Referenzländern Frankreich als B., in Österreich als C. und in Grossbritannien als D._______ im Handel sei. Mit E-Mail vom 26. Juli 2013 (Vorakten 3) informierte die Zulassungsinha- berin das BAG darüber, dass es korrekt sei, dass das Produkt bei der Auf- nahme in die Spezialitätenliste von der Firma E._______ gestammt habe, wobei diese Unternehmung nicht mehr existiere und sich somit die Situa- tion grundlegend geändert habe. A._______ werde von der Zulassungsin- haberin ausschliesslich in der Schweiz vertrieben. Sie besitze keinerlei in- ternationale Rechte an diesem Produkt und sie habe auch keinen Zugang zu Preisen ähnlicher Produkte anderer Firmen. Zudem würde eine Preis- angabe eine Preismitteilung eines Konkurrenten bedingen, was wettbe- werbsrechtlich als Preisabsprache anzusehen sei und daher illegal wäre. Weiter wisse sie nicht, ob die vom BAG genannten Produkte eine identi- sche Zusammensetzung aufweisen würden. Ein Auslandpreisvergleich (APV) sei daher nicht möglich, womit die dreijährliche Überprüfung auf Ba- sis eines therapeutischen Quervergleichs (TQV) durchzuführen sei. Hier- bei sei zu beachten, dass A._______ das einzige Präparat mit kontrollierter Freisetzung am Schweizer Markt sei und daher mit keinem der existieren- den Produkte direkt verglichen werden könne. Die korrekte Produktbe- zeichnung sei „A._______ Tablette mit kontrollierter Freisetzung“.
C-5959/2013 Seite 3 Am 9. August 2013 (Vorakten 4) teilte das BAG der Zulassungsinhaberin mit, die Preise von A._______ seien bei der Aufnahme in die Spezialitäten- liste per 1. Februar 2010 aufgrund des APV mit Deutschland, Grossbritan- nien, Frankreich und Österreich sowie aufgrund eines TQV mit F._______ und G._______ festgelegt worden. Das für den APV berücksichtigte Arz- neimittel in Deutschland sei vom Markt genommen worden. In Grossbritan- nien, Frankreich und Österreich seien dieselben Arzneimittel, welche auch bei der Aufnahme von A._______ für den APV berücksichtigt worden seien, weiterhin im Handel. Rechtsnachfolger (z.B. durch Fusion oder den Ver- kauf der Vertriebsrechte) würden als dasselbe Unternehmen gelten. Des- halb stelle es keine relevant neue Situation dar, dass die europäische Nie- derlassung der amerikanischen Firma E._______ nicht mehr existiere. Das BAG habe die Preise aus Grossbritannien, Frankreich und Österreich am
C-5959/2013 Seite 4 APV mit Grossbritannien, Frankreich und Österreich und traf mit Verfügung vom 19. September 2013 folgende Anordnungen (Vorakten 9, BVGer act. 1/1):
C-5959/2013 Seite 5 Quervergleich (vorzugsweise mit F._______® [...]) als auch einen Ausland- preisvergleich mit derselben Gewichtung (je 50 %) durchzuführen. 4. Verfahrensantrag: Es sei festzustellen, dass die Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung hat.
C-5959/2013 Seite 6 Zur Begründung brachte sie vor, ein APV erfolge stets nur mit Ländern mit wirtschaftlich vergleichbaren Strukturen im Pharmabereich, konkret mit Deutschland, Dänemark, Grossbritannien, den Niederlanden, Frankreich und Österreich (Vernehmlassung Rn. 21). Vorliegend würden für den Vergleich dieselben Arzneimittel beigezogen, wie bei der Einführung von A., mit Ausnahme von Deutschland (Vernehmlassung Rn. 35). A. sei hinsichtlich Wirkstoff, Indikation, Dosierung und Galenik identisch mit B., C. und D.. Der Hilfsstoff H., welcher die retardierende Wirkung gegenüber den Vergleichspräparaten ermögliche, sei auch in B., in C. und in D._______ enthalten. Damit sei belegt, dass es sich bei A., B., C._______ und D._______ um die gleichen Arzneimittel handle (Vernehmlassung Rn. 37, 38, 123). Weiter sei nur die Bestimmbarkeit des FAP aufgrund von Bestimmungen von Behörden oder Verbänden erforderlich. Bestimmbar sei ein Arzneimit- telpreis, wenn er in einem Verzeichnis einer Behörde oder eines Verbandes publiziert sei (Vernehmlassung Rn. 50). Mit Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 KVG und Art. 43 Abs. 6 KVG bestehe eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die angefoch- tene Verfügung (Vernehmlassung Rn. 55). Es liege keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, da aus der Mitteilung vom 9. August 2013 und der angefochtenen Verfügung die gesetzlichen Bestimmungen ersichtlich seien. Ausserdem gehe aus der angefochtenen Verfügung hervor, dass die Fabrikabgabepreise von Amtes wegen hätten erhoben werden müssen, da die Zulassungsinhaberin ihrer Mitwirkungs- pflicht nicht nachgekommen sei (Vernehmlassung Rn. 31, 32). Das KVG und die Ausführungserlasse seien keine Werkzeuge, die der Pharmaindustrie Gewinnmaximierung auf Kosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ermöglichen würden (Vernehmlassung Rn. 61). Die Abstützung auf den APV mittels Wechselkursen sei, entgegen der An- sicht der Beschwerdeführerin, sachgerecht (Vernehmlassung Rn. 83). Aus- serdem sei die Toleranzmarge von 3 % auf 5 % angehoben worden, um Wechselkursschwankungen zu vermeiden oder zumindest abzufedern. Ein kompletter Ausgleich der Wechselkursschwankungen sei hingegen nicht
C-5959/2013 Seite 7 angestrebt, da diese von allen Branchen in der Schweiz getragen werden müssten (Vernehmlassung Rn. 84, 85). Die Wirtschaftsfreiheit sei nicht tangiert (Vernehmlassung Rn. 90). Zudem liege die Preissenkung im öffentlichen Interesse und sei verhältnismässig (Vernehmlassung Rn. 101ff.). Ein Innovationszuschlag könne vorliegend nicht gewährt werden, da ein solcher bei der Einführung des Arzneimittels A._______ nicht gewährt wor- den sei (Vernehmlassung Rn. 117). G. Replikweise bestätigte die Beschwerdeführerin am 3. April 2014 (BVGer act. 12) die bisherigen Sachanträge und deren Begründung, nahm einläss- lich zur Vernehmlassung vom 21. Februar 2014 Stellung und hielt insbe- sondere fest, die Preissenkungen würden Innovationen erheblich gefähr- den und seien mit dem öffentlichen Interesse an einer qualitativ hochste- henden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung nicht vereinbar (Replik Rn. 77). Indem jedes Jahr nur ein Drittel der Originalpräparate über- prüft und damit verschiedene Wechselkurse angewendet würden, finde eine Ungleichbehandlung der Konkurrenten statt (Replik Rn. 80, 81). H. Mit Schreiben vom 24. April 2014 (BVGer act. 14) zog die Beschwerdefüh- rerin ihren Verfahrensantrag hinsichtlich der Feststellung der aufschieben- den Wirkung zurück. I. Am 25. April 2014 (BVGer act. 15) reichte die Beschwerdeführerin eine un- aufgeforderte Eingabe ein, machte auf die Kaufkraft diverser Länder auf- merksam und führte aus, in den Ländern Deutschland, Dänemark, Gross- britannien und den Niederlanden herrsche keine mit der Schweiz vergleich- bare Kaufkraft. J. Duplikweise bestätigte die Vorinstanz am 2. Juli 2014 (BVGer act. 19) ihre bisherigen Rechtsbegehren und deren Begründung und beantragte zu- sätzlich, die unaufgeforderte Eingabe der Beschwerdeführerin vom 25. Ap- ril 2014 sei aus den Akten zu weisen. Eventualiter sei der Antrag der Be- schwerdeführerin auf Berücksichtigung der Kaufkraft bei der Durchführung des APV abzuweisen. Zur Begründung brachte sie vor, die von der Be- schwerdeführerin ins Recht gelegten Daten betreffend die Verteilung der
C-5959/2013 Seite 8 Kaufkraft in Europa seien gerichtsnotorisch. Ausserdem seien diese Daten seit dem 4. November 2013 publiziert, womit die Beschwerdeführerin diese bereits anlässlich ihrer Replik hätte vorlegen können (Duplik Rn. 3). Hinsichtlich der Rüge der Verletzung der Begründungspflicht und damit des rechtlichen Gehörs brachte das BAG vor (Duplik Rn. 50), es habe sowohl in der Mitteilung vom 9. August 2013 als auch in der Verfügung vom 19. September 2013 die gesetzlichen Grundlagen betreffend die Preissen- kung von A._______ dargelegt. Die Beschwerdeführerin habe sich in ihrer Stellungnahme vom 22. August 2013 zur Mitteilung des BAG vom 9. Au- gust 2013 nicht danach erkundigt, anhand welcher Daten die FAP im Aus- land erhoben worden seien, geschweige denn eine Verletzung des An- spruchs auf rechtliches Gehör gerügt. Eine Ungleichbehandlung von direkten Konkurrenten liege nicht vor, denn es sei fraglich, ob im vorliegenden Fall die Angebote und Zielgruppen ver- schiedener Zulassungsinhaberinnen identisch seien und ausserdem be- stünde ein hinreichender Anlass für eine unterschiedliche Behandlung (Duplik Rn. 45). Weiter sei das Ausmass der Beeinflussung durch den Wechselkurs gering und eine allfällige Ungleichbehandlung dementspre- chend nicht gravierend. Zudem seien wohl sämtliche Zulassungsinhabe- rinnen in jedem Jahr von der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre betroffen, so dass sie in einem Jahr von höheren Wechselkursen profitieren könnten, während sie in einem anderen Jahr tiefere Wechsel- kurse hinnehmen müssten (Duplik Rn. 46). K. Am 8. Juli 2014 (BVGer act. 21) wurde der Schriftenwechsel geschlossen. L. Die Beschwerdeführerin wies mit nachträglicher Noveneingabe vom 8. Au- gust 2014 (BVGer act. 24) auf die Änderungen der KVV und der KLV hin und brachte vor, das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) würde damit auf das vorliegende Beschwerdeverfahren Einfluss nehmen. Das BAG wies am 11. November 2014 (BVGer act. 26) den Vorwurf der Ein- flussnahme auf das Beschwerdeverfahren von sich. Die revidierten Verord- nungsbestimmungen hätten keinen Einfluss auf das vorliegende Verfah- ren. M. Mit unaufgeforderter nachträglicher Eingabe vom 19. Januar 2015 (BVGer
C-5959/2013 Seite 9 act. 28) reichte die Beschwerdeführerin diverse Unterlagen ein, welche mit Instruktionsverfügung vom 11. Februar 2015 zu den Akten erkannt wurden (BVGer act. 29). N. Mit Schreiben vom 14. April 2015 (BVGer act. 30) machten die anwaltlichen Vertreter der Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass beim Bundes- verwaltungsgericht verschiedene Verfahren hängig seien, bei welchen sie mandatiert seien, weshalb sie um gestaffelte Eröffnung der Entscheide er- suchen würden. Am 8. Mai 2015 (BVGer act. 31) reichten sie ihre Honorar- note in der Höhe von Fr. 18'208.95 (inkl. Auslagen und MWST) beim Bun- desverwaltungsgericht ein. O. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtschriften ist – soweit er- forderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung der Vorinstanz vom 19. September 2013, mit welcher im Rahmen der Überprüfung der Aufnah- mebedingungen alle drei Jahre der Publikumspreis (PP) des von der Be- schwerdeführerin vertriebenen Arzneimittels A._______ unter alleiniger Anwendung des APV per 1. November 2013 um 17.30 % gesenkt wurde. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Verfügungen des BAG zuständig (vgl. Art. 31 VGG i.V.m. Art. 33 Bst. d VGG sowie Art. 5 VwVG). 2.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Die Bestimmungen des ATSG (SR 830.1) sind vorliegend nicht anwendbar (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. b KVG [SR 832.10]). 2.3 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men. Sie ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung ohne Zweifel besonders berührt und hat an deren Aufhebung bzw. Abänderung ein schutzwürdiges Interesse, weshalb sie beschwerdelegitimiert ist (Art. 48
C-5959/2013 Seite 10 Abs. 1 VwVG). Nachdem der Verfahrenskostenvorschuss rechtzeitig ge- leistet wurde, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1 VwVG, Art. 52 VwVG und Art. 63 Abs. 4 VwVG). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Ent- scheids beanstanden (Art. 49 VwVG). 3.1.1 Eine Verletzung von Bundesrecht liegt vor, wenn eine Norm fehlerhaft konkretisiert wird, aber auch, wenn eine Norm zu Unrecht nicht angewen- det wird oder wenn eine falsche oder ungültige Norm zur Anwendung ge- langt (falsche Ermittlung des massgeblichen Rechts). Bei der Rüge, es sei eine ungültige Norm angewendet worden, stellt sich die Frage nach einer vorfrageweisen Prüfung der Norm auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangi- gem Recht. Als Grundsatz gilt, dass die Beschwerdeinstanz Verordnungen auf ihre Übereinstimmung mit Gesetzes-, Staatsvertrags- und Verfas- sungsrecht hin prüfen kann und muss (vgl. hierzu BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 23 zu Art. 49). 3.1.2 Ein Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stelle zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot der Willkür, der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben oder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (vgl. BVGE 2007/17 E. 2.2; BGE 123 V 152 E. 2 m.H.; Urteil des Bundesgerichts 8C_676/2010 vom 11. Februar 2011; BENJAMIN SCHINDLER, a.a.O., Rz. 26 zu Art. 49). 3.1.3 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der die volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel- raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent- scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre- ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun- desverwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren Instanz zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75
C-5959/2013 Seite 11 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch ste- hende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprü- fung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35 E. 3, BGE 128 V 159 E. 3b/cc). Das Bundesverwaltungsge- richt hat demnach in Beschwerdeverfahren betreffend die Spezialitätenliste in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum des BAG zu respektie- ren. Es hat dessen Entscheid (nur) zu überprüfen und sich nicht an dessen Stelle zu setzen (vgl. für viele: Urteil des BVGer C-6104/2014 vom 30. Au- gust 2016 E. 2.2 m.w.H.). 3.1.4 In Bezug auf die Umsetzung der Bestimmungen betreffend die Spe- zialitätenliste haben Gesetz- und Verordnungsgeber dem BAG als rechts- anwendende Behörde einen erheblichen Beurteilungsspielraum zugestan- den, den es in rechtmässiger, insbesondere verhältnismässiger, rechtsglei- cher und willkürfreier Weise zu nutzen hat (vgl. BVGE 2010/22 E. 4.4). Zur Sicherstellung einer rechtmässigen Praxis hat das BAG das Handbuch be- treffend die Spezialitätenliste (nachfolgend: SL-Handbuch; abrufbar unter www.bag.admin.ch > Themen > Krankenversicherung > Tarife und Preise
Spezialitätenliste > Handbuch) erlassen, bei dem es sich um eine Ver- waltungsverordnung handelt, also um eine generalisierte Dienstanwei- sung, welche der Gewährleistung einer einheitlichen, verhältnismässigen Verwaltungspraxis und der Sicherstellung der willkürfreien und rechtsglei- chen Behandlung dient (vgl. etwa RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Pro- zessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, Rz. 1038; Urteil des BVGer C-2095/2006 vom 9. April 2007 E. 3.5). Verwaltungsverordnun- gen müssen in jedem Fall durch ausreichende rechtssatzmässige Rege- lungen gedeckt sein. Sie sind zwar nicht als unmittelbar anwendbare Rechtssätze zu qualifizieren, können jedoch als Auslegungshilfen heran- gezogen werden, insbesondere dann, wenn es um die Anwendung unbe- stimmter Rechtsbegriffe im konkreten Einzelfall geht (vgl. Urteile des BVGer C-5926/2008 vom 11. September 2011 E. 3.5 und C-2263/2006 vom 7. November 2007 E. 5.1). Sie binden das Gericht aber nicht (BGE 127 V 67 E. 1.1.1 m.H.). 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts- anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid auch mit einer von der Vorinstanz abweichenden
C-5959/2013 Seite 12 Begründung bestätigen (vgl. für viele: Urteil des BVGer C-6591/2012 vom 7. Oktober 2015 E. 3.3 m.w.H.). 3.3 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiell-rechtlichen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen füh- renden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3; BGE 134 V 315 E. 1.2). Massgebend sind vorliegend die für den Zeitpunkt der Verfü- gung (19. September 2013) geltenden materiellen Bestimmungen. Dazu gehören neben dem KVG in seiner Fassung vom 1. Juli 2013 (Änderung vom 21. Juni 2013, AS 2013 2065) namentlich die KVV in der nach Inkraft- treten der Änderung vom 8. Mai 2013 geltenden Fassung (in Kraft von
In formeller Hinsicht machte die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, mit der Begründung, die Vorinstanz habe ihre Verfügung vom 19. September 2013 nicht ausreichend begründet und keine sachdienlichen Beweismittel vorgelegt (Beschwerde BVGer act. 1 Rn. 11). Sie habe sich erst in der Vernehmlassung dazu geäussert, anhand welcher Quellen die Auslandpreise in Erfahrung gebracht worden seien. Damit sei es der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen, die von der Vorinstanz gemachten Angaben zu überprüfen und allfällige Einwände zu erheben (Replik BVGer act. 12 Rn. 5). Die fehlende Begründung betreffend die herangezogenen Preise wiege schwer, da die Preissenkung von über 17.30 % einen empfindlichen Eingriff in die wirtschaftliche Tätigkeit der Be- schwerdeführerin darstelle. Von einer leichten Gehörsverletzung, welche vor dem Bundesverwaltungsgericht geheilt werden könnte, könne keine Rede sein (Replik BVGer act. 12 Rn. 7). Auf diese Rüge ist im Folgenden einzugehen. 4.1 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101) verankerten Grundrecht auf rechtliches Gehör und dessen Konkretisierung für das Bundesverwaltungs- verfahren in Art. 29 ff. VwVG ergibt sich das Recht bzw. die Pflicht, dass die verfügende Behörde ihre Verfügung begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG
C-5959/2013 Seite 13 i.V.m. Art. 1 Abs. 3 VwVG). Die Begründung einer Verfügung besteht in der Regel aus der Darstellung des Sachverhalts und dessen anschliessender Subsumtion unter die einschlägigen Rechtsnormen. Dabei muss die Be- gründung einer Verfügung – im Sinne einer Minimalanforderung – jeden- falls so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über deren Tragweite Re- chenschaft geben und sie sachgerecht anfechten kann. Es sind wenigs- tens kurz die Überlegungen zu nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 138 I 232 E. 5.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 3. Auflage 2013, Rz. 629 f.). Die Begründung muss nicht zwingend in der Verfügung selbst enthalten sein; allenfalls kann auf ein anderes Schriftstück verwiesen werden, sofern dies nicht pauschal ge- schieht, sondern eine Auseinandersetzung damit erfolgt (UHLMANN/SCHIL- LING-SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 35 Rz. 13). Welchen Anforde- rungen eine Begründung zu genügend hat, ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände und der Interessen der Betroffenen festzulegen. Die erforderliche Begründungsdichte richtet sich unter anderem nach der Kom- plexität der zu beurteilenden Fragen, dem Ermessensspielraum der ent- scheidenden Behörde und der Dichte der Parteivorbringen (vgl. BVGE 2013/46 E. 6.2.5 m.w.H.; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 103 zu Art. 29). 4.2 Die Vorinstanz machte die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 16. Juli 2013 darauf aufmerksam, dass A._______ in den Referenzländern Frank- reich, Österreich und Grossbritannien unter einem anderen Namen im Handel sei und forderte die Beschwerdeführerin auf, die entsprechenden Preise in die Internetapplikation einzugeben (Vorakten 3). Hierauf antwor- tete die Beschwerdeführerin, A._______ werde von ihr ausschliesslich in der Schweiz vertrieben. Die ehemalige Lizenzgeberin E._______ existiere nicht mehr. Mangels internationaler Rechte habe sie keinen Zugang zu Preisen von ähnlichen Produkten anderer Firmen. Sie wisse nicht, ob die genannten Arzneimittel eine identische Zusammensetzung wie A._______ aufweisen würden (Vorakten 3). Nachdem die Beschwerdeführerin innert der angesetzten Frist die entsprechenden Angaben nicht eingegeben hatte, legte die Vorinstanz mit Mitteilung vom 9. August 2013 (Vorakten 4) die rechtlichen Grundlagen dar und nahm einlässlich zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin Stellung. Weiter machte sie die Beschwerdefüh- rerin darauf aufmerksam, dass sie die Fabrikabgabepreise im Ausland von Amtes wegen erhoben habe und legte die Preise in einer Liste der Mittei- lung bei. Ausserdem wies sie auf die beabsichtigte Preissenkung von 17.30
C-5959/2013 Seite 14 % hin. Mit Eingabe vom 22. August 2013 (Vorakten 8) erklärte die Be- schwerdeführerin nochmals, für A._______ bestehe im Ausland kein Arz- neimittel ihres Unternehmens, einer Tochtergesellschaft oder einer Lizenz- nehmerin, weshalb ein APV vorliegend nicht zulässig sei, vielmehr sei ein TQV mit I._______ durchzuführen. Mit Verfügung vom 19. September 2013 (Vorakten 9; BVGer act. 1/1) hielt die Vorinstanz an ihrer Auffassung fest und verfügte die Preissenkung wie mit Mitteilung vom 9. August 2013 angekündigt. Die Vorinstanz legte in der Verfügung die rechtlichen Grund- lagen nochmals dar, wies auf die bisherige Korrespondenz hin und setzte sich mit den Argumenten der Beschwerdeführerin vom 22. August 2013 auseinander. Aufgrund des Dargelegten erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin als nicht begründet. Die Vorinstanz gab der Beschwerdeführerin im Vorver- fahren die Möglichkeit zur Stellungnahme und setzte sich mit ihren Argu- menten auseinander. Zudem machte die Beschwerdeführerin im Vorver- fahren nicht geltend, dass sie die Quellen der Arzneimittelpreise nicht kennt, und sie hinterfragte die Höhe der von der Vorinstanz angenomme- nen ausländischen Arzneimittelpreise denn auch nicht. Die Beschwerde- führerin hätte die entsprechenden Internetseiten ohne weiteres selber in Erfahrung bringen können. Angesichts dieser Erwägungen kann der Vor- instanz kein Verstoss gegen ihre Begründungspflicht vorgeworfen werden, weshalb sich die Rüge betreffend die Verletzung des rechtlichen Gehörs als haltlos erweist. 5. 5.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit oder ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen un- ter anderem die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Vor- aussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG). Die Leistungen nach Art. 25 KVG müssen laut Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1; WZW-Kriterien). Die Wirksamkeit muss nach wissenschaftli- chen Methoden nachgewiesen sein (Satz 2). Nach Art. 32 Abs. 2 KVG wer- den die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen periodisch überprüft. 5.2 Die Vergütung der Leistungen erfolgt nach Tarifen oder Preisen. Diese werden in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Be- hörde festgesetzt, welche darauf achtet, dass eine qualitativ hochstehende
C-5959/2013 Seite 15 und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 1, 4 und 6 KVG). 5.3 Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG erstellt das Bundesamt nach Anhören der zuständigen Kommissionen und unter Berücksichtigung der Grund- sätze nach den Art. 32 Abs. 1 KVG und Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Prei- sen (sogenannte Spezialitätenliste). Diese hat auch die mit den Original- präparaten austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten. Die Aufnahme eines Arzneimittels in diese abschliessende und verbindliche Liste ist grundsätzlich Voraussetzung für die Übernahme der Medikamen- tenkosten durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (vgl. BGE 139 V 375 E. 4.2 m.H.). 5.4 Gestützt auf Art. 96 KVG hat der Bundesrat in den Art. 64 ff. KVV (for- melle und materielle) Ausführungsbestimmungen zur Spezialitätenliste er- lassen. Weitere diesbezügliche Vorschriften finden sich in Art. 30 ff. KLV, die das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gestützt auf Art. 75 KVV erlassen hat (vgl. BGE 129 V 32 E. 3.2.1). 5.5 Die Spezialitätenliste enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und Apotheker, Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime massge- benden Höchstpreise (Art. 67 Abs. 1 KVV). Der Höchstpreis besteht aus dem Fabrikabgabepreis und dem Vertriebsanteil (Art. 67 Abs. 1 bis KVV). 5.6 Die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste setzt voraus, dass es wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist und eine gültige Zu- lassung des Heilmittelinstituts (Swissmedic) vorliegt (Art. 65 Abs. 1 und 3 KVV und Art. 30 Abs. 1 KLV). Das BAG kann die Aufnahme mit Bedingun- gen und Auflagen versehen (Art. 65 Abs. 5 KVV). Im Weiteren kann ge- mäss Art. 73 KVV die Aufnahme in die Spezialitätenliste unter der Bedin- gung einer Limitierung erfolgen. Die Limitierung kann sich insbesondere auf die Menge oder die medizinischen Indikationen beziehen. Ein in der Spezialitätenliste aufgeführtes Arzneimittel wird gemäss Art. 68 Abs. 1 KVV gestrichen, wenn es nicht mehr alle Aufnahmebedingungen erfüllt (Bst. a), der in der jeweils geltenden Liste enthaltene Preis ohne Zustim- mung des BAG erhöht wird (Bst. b), die Inhaberin der Zulassung für ein Originalpräparat die gemäss Art. 65 Abs. 5 KVV verfügten Auflagen und Bedingungen nicht erfüllt (Bst. c), die Inhaberin der Zulassung des Arznei- mittels direkt oder indirekt Publikumswerbung dafür betreibt (Bst. d) oder
C-5959/2013 Seite 16 die Gebühren oder Kosten nach Art. 71 KVV nicht rechtzeitig entrichtet werden (Bst. e). 5.7 Das BAG überprüft bei sämtlichen Arzneimitteln, die in der Spezialitä- tenliste aufgeführt sind, periodisch alle drei Jahre, ob sie die Aufnahmebe- dingungen noch erfüllen (Art. 65d Abs. 1 KVV i.V.m. Art. 35b Abs. 1 KLV). Diese Überprüfung findet auch statt bei Ablauf des Patentschutzes von Ori- ginalpräparaten (Art. 65e Abs. 1 KVV), bei einer Indikationserweiterung oder Limitierungsänderung (Art. 65f Abs. 1 KVV) sowie bei einem Preiser- höhungsgesuch (Art. 36 Abs. 1 KLV; vgl. auch THOMAS GÄCHTER/ARLETTE MEIENBERGER, Rechtsgutachten vom 8. Februar 2013 zuhanden der Par- lamentarischen Verwaltungskontrolle zur Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen Krankenpflegever- sicherung, S. 28 Rz. 32, www.parlament.ch > Organe > Kommissionen > Parlamentarische Verwaltungskontrolle > Publikationen > Berichte 2013, abgerufen am 07.10.2016). 6. Nicht strittig ist, dass für das Arzneimittel A._______ nach wie vor eine gül- tige Zulassung des Heilmittelinstituts (Swissmedic) vorliegt (siehe auch die Liste der zugelassenen Präparate auf www.swissmedic.ch > Arzneimittel > Zugelassene Präparate > Human- und Tierarzneimittel, abgerufen am 07.10.2016). Ebenfalls nicht umstritten ist, dass A._______ die Zulas- sungsvoraussetzungen der Wirksamkeit und Zweckmässigkeit immer noch erfüllt. Umstritten und zu prüfen ist hingegen die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung. Dabei ist angesichts des vom Bundesgericht mit Urteil BGE 142 V 26 bestätigten Grundsatzurteils des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2015/51 als Erstes zu klären, ob die Vorinstanz die umstrittenen Medikamentenpreissenkungen ausschliesslich gestützt auf einen APV ohne Durchführung eines TQV verfügen durfte. 6.1 Ein Arzneimittel gilt nach Art. 65b KVV als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand ge- währleistet (Abs. 1). Die Wirtschaftlichkeit wird aufgrund des Vergleichs mit anderen Arzneimitteln und der Preisgestaltung im Ausland beurteilt (Abs. 2). Der APV erfolgt summarisch, wenn er mangels Zulassung in den Vergleichsländern zum Zeitpunkt des Gesuchs um Aufnahme nicht oder nur unvollständig vorgenommen werden kann (Abs. 3). Die Kosten für For-
C-5959/2013 Seite 17 schung und Entwicklung sind bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit ei- nes Originalpräparates angemessen zu berücksichtigen. Zur Abgeltung dieser Kosten wird im Preis ein Innovationszuschlag berücksichtigt, wenn das Arzneimittel in der medizinischen Behandlung einen Fortschritt bedeu- tet (Abs. 4). Nach Art. 34 Abs. 2 KLV werden für die Beurteilung der Wirt- schaftlichkeit eines Arzneimittels berücksichtigt: dessen Fabrikabgabe- preis im Ausland (Bst. a), dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (Bst. b), dessen Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arznei- mitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (Bst. c) und bei einem Arzneimittel im Sinne von Art. 31 Abs. 2 Bst. a und b KLV ein Inno- vationszuschlag für die Dauer von höchstens 15 Jahren, in dem die Kosten für Forschung und Entwicklung angemessen zu berücksichtigen sind (Bst. d). 6.2 Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung wird gemäss Art. 65d KVV bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Vergleich mit anderen Arznei- mitteln nur durchgeführt, wenn der Vergleich mit der Preisgestaltung im Ausland nicht möglich ist (Abs. 1 bis Bst. a) oder seit der letzten Überprüfung der Aufnahmebedingungen eine Preissenkung nach Art. 65f Abs. 2 erster Satz KVV vorgenommen wurde (Abs. 1 bis Bst. b). Das Departement kann beim APV eine Toleranzmarge vorsehen, mit der Wechselkursschwankun- gen berücksichtigt werden (Abs. 1 ter ). Ergibt die Überprüfung der Wirt- schaftlichkeit aufgrund der umsatzstärksten Packung, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG auf den 1. November des Überprüfungsjahres eine angemessene Preissenkung (Abs. 2). Die Inha- berinnen der Zulassungen haben dem BAG alle notwendigen Unterlagen zuzustellen. Das Departement erlässt zum Verfahren der Überprüfung nä- here Vorschriften (Abs. 3). 6.3 Die Vorinstanz hielt, gestützt auf Art. 65d Abs. 1 bis Bst. a KVV, in der angefochtenen Verfügung (BVGer act. 1/1, S. 3) fest, dass bei der Über- prüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre die Beurteilung der Wirt- schaftlichkeit primär auf dem APV basiere. Der TQV komme bei der Über- prüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre nur dann zur Anwen- dung, wenn der Vergleich mit der Preisgestaltung im Ausland nicht möglich sei, das heisse, wenn das Arzneimittel in keinem der sechs Referenzländer im Handel sei. 6.4 Im Grundsatzurteil BVGE 2015/51 unterzog das Bundesverwaltungs- gericht die Verordnungsbestimmung Art. 65d Abs. 1 bis Bst. a KVV einer
C-5959/2013 Seite 18 konkreten Normenkontrolle und hielt in Erwägung 8 fest, dass diese nicht gesetzeskonform sei, da eine Wirtschaftlichkeitsprüfung im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen unter alleiniger An- wendung des APV keine rechtsgenügliche Wirtschaftlichkeitsprüfung dar- stelle, wie sie von Art. 32 Abs. 1 KVG vorgeschrieben sei. Es sei daran festzuhalten, dass der TQV einen wesensnotwendigen Bestandteil der Wirtschaftlichkeitsprüfung bilde. Eine Prüfung, welche sich auf den APV beschränke, obwohl ein TQV möglich sei, könne offensichtlich nicht als um- fassend im Sinne von Art. 32 Abs. 1 KVG bezeichnet werden, handle es sich dabei doch um eine einschränkende, unsachgemässe Konkretisierung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes. Der Verordnungsgeber sei nicht be- rechtigt, einen anderen Massstab zur Beurteilung des in Art. 32 Abs. 1 KVG vorgesehenen Kriteriums der Wirtschaftlichkeit einzuführen und einen an- deren (eingeschränkteren) als den bisher in steter Praxis als gesetzeskon- form definierten Wirtschaftlichkeitsbegriff zu verwenden. In Erwägung 9 desselben Entscheides kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, die vorgenommene Preissenkung beruhe damit nicht auf einer ausreichen- den Rechtsgrundlage, womit eine Verletzung des Legalitätsprinzips nach Art. 5 Abs. 1 BV vorliege, was zur Aufhebung der in casu angefochtenen Verfügung führe. 6.5 Das Bundesgericht schützte mit BGE 142 V 26 das Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts BVGE 2015/51 und erkannte bezüglich der dreijährli- chen Überprüfung der Aufnahmebedingungen, dass diese nach dem Wil- len des Gesetzgebers umfassend zu erfolgen habe, das heisse unter Ein- schluss einer Kosten-Nutzen-Analyse (E. 5.2.3), wie dies indirekt im Rah- men des TQV stattfinde (E. 5.3). Es wurde erwogen, nur eine umfassende Überprüfung der Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG ermögliche es sicherzu- stellen, dass die im Rahmen der Aufnahme eines Arzneimittels in die Spe- zialitätenliste gestellten Anforderungen während der gesamten Verweil- dauer auf der Spezialitätenliste erfüllt seien (E. 5.2.3). Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass Art. 65d Abs. 1 bis KVV (in der von 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2015 in Kraft gestandenen Fassung) vor dem Legalitätsprinzip nicht standhält (E. 5.9). 6.6 Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Spezialitätenliste ist so- mit nicht nur ein APV, sondern auch ein TQV durchzuführen, ausser Letz- teres sei im konkreten Fall nicht möglich (vgl. BGE 142 V 26 E. 5; Urteil des BGer 9C_707/2015 vom 9. Februar 2016 E. 5). Gestützt auf die Hin- weise der Beschwerdeführerin ist vorliegend davon auszugehen, dass ein
C-5959/2013 Seite 19 TQV durchgeführt werden kann. Es ist jedoch nicht Sache des Bundesver- waltungsgerichts, vorliegend in reformatorischer Entscheidung einen Preis für A._______ zu bestimmen, zumal die Vorinstanz hinsichtlich eines TQV keine Abklärungen getroffen und sich zum Vorbringen der Beschwerdefüh- rerin, es sei ein TQV mit F._______ durchzuführen, nicht geäussert hat. Aus diesem Grund ist nicht zu beurteilen, wie der TQV im vorliegenden Fall konkret auszugestalten und wie die Vergleichsgruppe zu bestimmen ist. Auf das entsprechende Begehren der Beschwerdeführerin ist daher nicht weiter einzugehen (Rechtsbegehren Nr. 2 und 3; Beschwerde BVGer act. 1 Rn. 8, 26). 6.7 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung das Legalitätsprinzip verletzt, da die verfügte Preissenkung einzig auf einem APV beruhte, obwohl ein TQV möglich gewesen wäre, womit sie aufzuhe- ben ist. 7. Auch wenn die umstrittene Preisreduktion aufgrund des unvollständig ab- geklärten Sachverhalts im Zusammenhang mit dem TQV aufzuheben ist, bleibt zu prüfen, ob vorliegend von der Vorinstanz nach Rückweisung des vorliegenden Falles in dem Sinne eine umfassende Wirtschaftlichkeitsprü- fung vorzunehmen ist, als neben dem TQV auch ein APV durchzuführen sein wird, was von der Beschwerdeführerin bestritten wird. 7.1 7.1.1 Die Beschwerdeführerin brachte vor, ob es sich beim APV mit Frank- reich, Österreich und Grossbritannien um staatlich oder verbandlich regu- lierte Preise handle, könne von ihr nicht beurteilt werden, da die Vorinstanz den entsprechenden Nachweis nicht erbracht habe (Beschwerde BVGer act. 1 S. 6, Beschwerde BVGer act. 1 Rn. 51; Replik BVGer act. 12 Rn. 28). Art. 35 Abs. 1 Satz 2 KLV sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht klar. Die grammatikalische Auslegung ergebe, dass der ausländische Preis aufgrund von Regelungen im Sinne eines auf dem Wege der Rechts- setzung festgelegten Erlasses eindeutig bestimmbar sein müsse; er müsse also im Sinne eines Rechtsanwendungsaktes hoheitlich festgelegt worden sein (Replik BVGer act. 12 Rn. 24). In systematischer Hinsicht ergebe sich auch aus Art. 65b Abs. 2 KVV, dass die Preisgestaltung im Ausland auf- grund von Bestimmungen von Behörden und Verbänden, also aufgrund derer Preisfestlegung, eindeutig bestimmbar sein müsse (Replik BVGer act. 12 Rn. 25). In teleologischer Hinsicht sei festzuhalten, dass es nicht Sinn und Zweck des Gesetzes sei, Preisbekanntgaben von Verbänden zu
C-5959/2013 Seite 20 berücksichtigen, welche ohne staatliche Ermächtigung einen Preis publi- zieren würden, da es sich dabei um relativ willkürliche Preise handeln könne, welche eine zufällige Momentaufnahme darstellen oder auf unver- bindlichen Empfehlungen von Herstellern beruhen könnten. Auch der aus- ländische Preis müsse administriert, das heisse, behördlich oder verband- lich festgelegt sein. Da es sich im schweizerischen Verfahren um eine Fest- legung jenes Preises handle, der von der sozialen Krankenversicherung vergütet werde und weil es Ziel und Zweck des APV sei, den maximalen von den Krankenkassen zu übernehmenden Preis von Arzneimitteln fest- zulegen, sei für den APV vorausgesetzt, dass das im Ausland gehandelte Arzneimittel von der sozialen Krankenversicherung vergütet werde (Be- schwerde BVGer act. 1 Rn. 52; Replik BVGer act. 12 Rn. 26, 29). Ziffer C.3.1 des SL-Handbuches verstosse daher gegen die KVV und KLV (Rep- lik BVGer act. 12 Rn. 30). 7.1.2 Dem entgegnete die Vorinstanz, bei Aufnahme von A._______ sei ein APV mit Deutschland, Grossbritannien, Frankreich und Österreich durch- geführt worden. Es sei befremdend, wenn derselbe APV – abgesehen von Deutschland, wo das Arzneimittel nicht mehr im Handel sei – drei Jahre nach der Aufnahme nun unzulässig und verfassungswidrig sein solle. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 35 Abs. 1 KLV sei nicht erforderlich, dass der Arzneimittelpreis in den Referenzländern – analog zur Schweiz – behörd- lich festgelegt worden sei, vielmehr genüge die Bestimmbarkeit aufgrund von Bestimmungen von Behörden oder Verbänden. Bestimmbar sei ein Arzneimittelpreis, wenn er in einem Verzeichnis einer Behörde oder eines Verbandes publiziert sei (Vernehmlassung BVGer act. 10 Rn. 50). In Bezug auf die Vergütung durch die Krankenversicherung erläuterte die Vorinstanz (Vernehmlassung BVGer act. 10 Rn. 52), aus den von der Be- schwerdeführerin im Zeitpunkt der Aufnahme des Arzneimittels in die Spe- zialitätenliste eingereichten Länderbestätigungen gehe hervor, dass die betreffenden Arzneimittel damals von der sozialen Krankenversicherung vergütet worden seien. Weshalb das drei Jahre später nicht mehr der Fall sein solle, sei nicht ersichtlich und werde seitens der Beschwerdeführerin auch nicht begründet. Selbst wenn die betreffenden Arzneimittel in den Re- ferenzländern nicht vergütet würden – was vorliegend bestritten werde – bestimme Ziffer C.3.1 des SL-Handbuches, dass beim APV in der Regel alle Vergleichsländer berücksichtigt würden, unabhängig davon ob und in welchem Mass das Arzneimittel vergütet werde oder ob es als „hospital product“ gelte. Demnach könne selbst dann ein APV durchgeführt werden,
C-5959/2013 Seite 21 wenn das betreffende Arzneimittel nicht von der sozialen Krankenversiche- rung vergütet werde (Vernehmlassung BVGer act. 10 Rn. 52). 7.1.3 In rechtlicher Hinsicht sind zur Frage der Durchführbarkeit eines APV folgende Bestimmungen relevant: 7.1.3.1 Art. 32 Abs. 1 KVG setzt für die Kostenübernahme eines Arzneimit- tels durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung unter anderem Wirtschaftlichkeit voraus (vgl. E. 5.1 hiervor). Dabei haben gemäss Art. 43 Abs. 6 KVG die Vertragspartner und die zuständigen Behörden darauf zu achten, dass eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheit- liche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (vgl. E. 5.2 hiervor). Das Wirtschaftlichkeitsgebot ist überdies in Art. 56 KVG verankert: Danach muss sich der Leistungserbringer in seinen Leistungen auf das Mass beschränken, das im Interesse der Versicherten liegt und für den Be- handlungszweck erforderlich ist (Abs. 1). Für Leistungen, die über dieses Mass hinausgehen, kann die Vergütung verweigert werden (Abs. 2). Ge- mäss Art. 33 KVG bezeichnet der Bundesrat die Leistungen, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden. Im Übrigen ist er gemäss Art. 96 KVG mit dem Vollzug des KVG beauftragt und hat die Ausführungsbestimmungen zu erlassen (vgl. E. 5.4 hiervor). 7.1.3.2 Zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit im Allgemeinen bestimmte der Bundesrat in Art. 65b KVV, dass ein Arzneimittel als wirtschaftlich gilt, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Auf- wand gewährleistet (Abs. 1), und dass die Wirtschaftlichkeit aufgrund des Vergleichs mit anderen Arzneimitteln und der Preisgestaltung im Ausland beurteilt wird (Abs. 2). In Anwendung von Art. 33 Abs. 5 KVG hat der Bun- desrat seine Rechtsetzungskompetenz teilweise dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) übertragen (BVGE 2015/51 E. 4.5.1 m.H. auf BGE 128 V 159 E. 3a; vgl. auch Art. 65d Abs. 3, Art. 70a und Art. 75 KVV), welches in Art. 30 ff. KLV weitere Vorschriften über die Spezialitä- tenliste aufgestellt hat. 7.1.3.3 Gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. a KLV wird bei der Beurteilung der Wirt- schaftlichkeit eines Arzneimittels unter anderem dessen Fabrikabgabe- preis im Ausland berücksichtigt. Bezüglich des Preisvergleiches mit dem Ausland bestimmt Art. 35 Abs. 1 KLV das Folgende: Der Fabrikabgabepreis eines Arzneimittels darf in der Regel den durchschnitt- lichen Fabrikabgabepreis, abzüglich Mehrwertsteuer, dieses Arzneimittels in Ländern mit wirtschaftlich vergleichbaren Strukturen im Pharmabereich nicht
C-5959/2013 Seite 22 überschreiten. Das BAG vergleicht mit Ländern, in denen der Fabrikabgabe- preis aufgrund von Bestimmungen von Behörden oder Verbänden eindeutig bestimmt werden kann. 7.1.3.4 Wie unter E. 3.1.4 hiervor erwähnt, hat das BAG zur Sicherstellung einer rechtmässigen Praxis das SL-Handbuch erlassen, welches im Rah- men des APV in Ziffer C.3.1 Folgendes vorsieht: Der FAP eines Arzneimittels exkl. Mehrwertsteuer (MWST) darf in der Regel den Durchschnitt der FAP, abzüglich der MWST dieses Arzneimittels in Deutschland, Dänemark, Grossbritannien, Frankreich, den Niederlanden und Österreich nicht überschreiten. Ist ein Arzneimittel in den Vergleichsländern nicht zugelassen und wird die Zulassung nicht demnächst erwartet, kann das BAG mit weiteren Ländern vergleichen (Art. 35 KLV). Beim APV werden in der Regel alle Vergleichsländer berücksichtigt, unabhängig davon, ob und in wel- chem Mass das Arzneimittel vergütet wird oder ob es als „hospital product“ gilt. 7.1.3.5 Weder das KVG noch die dazugehörigen Verordnungen enthalten eine Definition, wann ein Fabrikabgabepreis aufgrund von Bestimmungen von Behörden oder Verbänden eindeutig bestimmt werden kann und auch keine Ausführungen, ob die Arzneimittel von der sozialen Krankenversiche- rung vergütet werden müssen. Ob Ziffer C.3.1 des SL-Handbuchs dem Le- galitätsprinzip genügt, kann im vorliegenden Fall jedoch offen gelassen werden, denn Art. 35 Abs. 1 KLV, auf welchen sich Ziffer C.3.1 des SL- Handbuches stützt, wurde per 1. Juni 2015 ersatzlos aufgehoben (Ände- rung vom 29. April 2015, AS 2015 1359). Mit Aufhebung der vorliegend an- gefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz wird diese Bestimmung somit nicht mehr zur Anwendung kommen. 7.2 7.2.1 Weiter machte die Beschwerdeführerin geltend, entgegen Ziffer C.3.5 des SL-Handbuches genüge es nicht, wenn die Vergleichspräparate der- selben Wirkstoffgruppe angehörten, vielmehr müssten die Arzneimittel identisch sein, namentlich denselben Wirkstoff und dieselben Hilfsstoffe enthalten (Beschwerde BVGer act. 1 Rn. 34; Replik BVGer act. 12 Rn. 15). Sie kenne die Zusammensetzung der Vergleichspräparate nicht, daher sei ihr auch nicht bekannt, ob die beigezogenen ausländischen Vergleichsprä- parate dieselben Wirkstoffe, dieselbe Wirkungsweisen (kontrollierte Frei- setzung) und dieselben Hilfsstoffe aufweisen würden und damit tatsächlich mit A._______ vergleichbar seien. Der entsprechende Beweis obliege der Vorinstanz (Beschwerde BVGer act. 1 Rn. 9, 36, 37). Ausserdem könne nur mit Arzneimitteln verglichen werden, welche im Handel seien. Ob dies
C-5959/2013 Seite 23 auf die Vergleichspräparate zutreffe, sei ihr nicht bekannt (Beschwerde BVGer act. 1 Rn. 38, 39; Replik BVGer act. 12 Rn. 16, 17). 7.2.2 Dem hielt die Vorinstanz entgegen, A._______ sei hinsichtlich Wirk- stoff, Indikation, Dosierung und Galenik mit den Vergleichspräparaten iden- tisch (Vernehmlassung BVGer act. 10 Rn. 37, 123). Der Hilfsstoff H._______ (...) mit der retardierenden Wirkung sei auch in den Ver- gleichspräparaten enthalten (Vernehmlassung BVGer act. 10 Rn. 38). Zif- fer C.3.5 des SL-Handbuches enthalte keine über Art. 65d Abs. 1 bis KVV i.V.m. Art. 35 Abs. 1 KLV hinausgehende Bestimmungen und trage dem Legalitätsprinzip Rechnung (Duplik BVGer act. 19 Rn. 17). Es werde nur mit Arzneimitteln verglichen, welche auf offiziellen Websites publiziert seien, was indiziere, dass sie im Handel seien (Vernehmlassung BVGer act. 10 Rn. 41). 7.2.3 Die Beschwerdeführerin brachte nicht substantiiert vor, warum sie davon ausgeht, dass die Vergleichspräparate nicht im Handel sein sollen, und warum es sich bei den von der Vorinstanz beigezogenen Websites nicht um offizielle Websites handeln soll. Es bestehen keine Hinweise für eine solche Annahme. Das Bundesverwaltungsgericht geht mit der Vor- instanz einig, dass auf offiziellen Websites publizierte Preise indizieren, dass das entsprechende Arzneimittel im Handel ist. 7.2.4 Das Bundesverwaltungsgericht hielt mit Urteil C-5619/2013 vom 21. September 2016 hinsichtlich der Frage, unter welchen Voraussetzun- gen ausländische Arzneimittel für einen APV beigezogen werden können, in Erwägung 4.4 fest, weder das KVG noch die dazugehörigen Verordnun- gen noch das SL-Handbuch enthielten eine Definition, wann die im Rah- men des Auslandpreisvergleichs zu vergleichenden Arzneimittel als gleich bzw. identisch gelten würden. Ob Ziffer C.3.5 des SL-Handbuchs dem Le- galitätsprinzip genüge, könne daher offen gelassen werden. Art. 35 Abs. 1 KLV sehe zwar vor, dass der Fabrikabgabepreis eines Arzneimittels in der Regel den durchschnittlichen Fabrikabgabepreis dieses Arzneimittels nicht überschreiten dürfe, doch sei diese Bestimmung per 1. Juni 2015 aufgeho- ben worden (Änderung vom 29. April 2015, AS 2015 1359). Mit Aufhebung der angefochtenen Verfügungen und Rückweisung der Sache an die Vor- instanz werde diese Bestimmung jedoch nicht mehr zur Anwendung kom- men. Damit erübrige sich die Auslegungsfrage, ob mit diesem Arzneimittel nur gleiche oder auch vergleichbare Arzneimittel gemeint gewesen seien. Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu.
C-5959/2013 Seite 24 7.2.5 Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. statt vieler Ur- teil des BVGer C-5619/2013 vom 21. September 2016 E. 4.5 m.H.) be- stimmt sich die Identität eines Arzneimittels im Wesentlichen nach seinem Wirkstoff, seiner Zusammensetzung, den Indikationen, für welche es zuge- lassen ist, und der Arzneimittelinformation, insbesondere der Dosierungs- empfehlung. Ein Arzneimittel kann dabei verschiedene Darreichungsfor- men mit unterschiedlichen Dosisstärken haben. Als Darreichungsform be- zeichnet man die Zubereitung, mit der ein Wirkstoff appliziert wird (z.B. Filmtablette, Gel, Sirup); auch „galenische Form eines Arzneimittels“ ge- nannt. Mit „Dosisstärke“ wird die Menge Wirkstoff bezeichnet, die mit einer Einheit einer galenischen Form verabreicht wird. Demgegenüber meint „Dosierung“ die Menge eines Wirkstoffes, die bei einer bestimmten Indika- tion gemäss der durch das Institut zu bewilligenden Arzneimittelinformation zu verabreichen ist. 7.2.6 Die Beschwerdeführerin bezweifelte zunächst (Beschwerde BVGer act. 1 Rn. 9, 36, 37), dass die Vergleichspräparate denselben Wirkstoff auf- weisen, räumte jedoch anlässlich ihrer Replik ein (BVGer act. 12 Rn. 14), dass die Vergleichspräparate hinsichtlich Wirkstoff, Indikation und Dosie- rung mit A._______ identisch seien. Fraglich und nachfolgend zu prüfen bleibt somit, ob sich die Arzneimittel hinsichtlich Wirkungsweise und Hilfs- stoffe unterscheiden und wenn ja, ob dies einem Vergleich entgegensteht. 7.2.6.1 Aus den Fachinformationen ergeben sich die folgenden Hilfsstoffe: (Beilage 7 zur Vernehmlassung BVGer act. 10; http://www.pharma- zie.com/graphic/A/27/1-[...].pdf; http://www.medicines.org.uk/emc/medi- cine/[...]/spc; https://www.vidal.fr/Medicament/B.________lp-[...]-composi- tion.htm): – A.: Excipiens pro compresso. – D.: [Auflistung der Hilfsstoffe auf Englisch], (H.). – C.: [Auflistung der Hilfsstoffe auf Deutsch], (H.). – B.: [Auflistung der Hilfsstoffe auf Französisch], (H.). Wie die Vorinstanz zurecht festhielt (Vernehmlassung BVGer act. 10 Rn. 38), geht aus den entsprechenden Fachinformationen hervor, dass der Hilfsstoff H., welcher die retardierende Wirkung ermöglicht, auch in den Vergleichspräparaten enthalten ist. Folglich sind die Arzneimittel hin- sichtlich der Wirkungsweise vergleichbar.
C-5959/2013 Seite 25 Die Arzneimittel D., C. und B._______ sind hinsichtlich der Hilfsstoffe identisch. Die Hilfsstoffe für A._______ sind weder der Fachinformation noch den Akten zu entnehmen. Im Rahmen der Mitwir- kungspflicht gemäss Art. 13 VwVG hätte die Beschwerdeführerin die Hilfs- stoffe von A._______ der Vorinstanz mitteilen und substantiiert vorbringen müssen, worin ein Unterschied zu den Vergleichspräparaten bestehen soll, zumal die Hilfsstoffe der Vergleichspräparate sich ohne weiteres aus den öffentlich zugänglichen Fachinformationen ergibt. 7.2.6.2 Hinzukommt, dass das Bundesverwaltungsgericht in Erwägung 4.5.2 des Urteils C-5619/2013 vom 21. September 2013 feststellte, dass die qualitative und quantitative Zusammensetzung der Hilfsstoffe kein ent- scheidendes Kriterium bei der Bestimmung der für den APV geeigneten Arzneimittel sei, da es sonst die Pharmafirmen in der Hand hätten, bereits mit nur leichten Variationen in der Hilfsstoffzusammensetzung eines Arz- neimittels einen APV zu verunmöglichen. Entscheidend sei, dass die Arz- neimittel dieselbe Indikation, die gleiche Pharmakokinetik und dieselbe Wirkung aufweisen würden. Dies trifft gemäss den Fachinformationen im vorliegenden Fall auf die Vergleichspräparate zu, womit sie für einen APV beigezogen werden können, selbst wenn sie gegenüber A._______ unter- schiedliche Hilfsstoffe aufweisen sollten. 7.2.6.3 Hieraus ergibt sich, dass die sich im Handel befindenden Arznei- mittel D., C., B._______ mit A._______ vergleichbar und daher für die Durchführung eines APV geeignet sind. 7.3 7.3.1 Sodann rügte die Beschwerdeführerin, bei der Aufnahme von A._______ in die Spezialitätenliste sei mit Arzneimitteln, welche von der E._______ in Deutschland, Grossbritannien, Frankreich und Österreich vertrieben worden seien, verglichen worden. Sie sei damals Lizenznehme- rin der E._______ gewesen, welche heute nicht mehr existiere. Die heuti- gen ausländischen Zulassungsinhaberinnen seien von der Beschwerde- führerin wirtschaftlich und rechtlich unabhängig. Aus Art. 35 Abs. 4 lit. a KLV ergebe sich, dass für den APV eine rechtliche oder wirtschaftliche Ver- bindung vorausgesetzt sei, daher sei der von der Vorinstanz vorgenomme- nen APV unzulässig (Beschwerde BVGer act. 1 Rn. 24, 42-48; Replik BVGer act. Rn. 20, 21). Hinsichtlich der Mitwirkungspflicht führte die Beschwerdeführerin aus, A._______ werde von ihr ausschliesslich in der Schweiz vertrieben. Sie
C-5959/2013 Seite 26 besitze keinerlei internationale Rechte an diesem Produkt und sie habe auch keinen Zugang zu Preisen ähnlicher Produkte anderer Firmen. Zu- dem würde eine Preisangabe eine Preismitteilung eines Konkurrenten be- dingen, was wettbewerbsrechtlich als Preisabsprache anzusehen sei (Be- schwerde BVGer act. 1 Rn. 15). Ausserdem würde dies gegen Art. 271 (verbotene Handlungen für einen fremden Staat) und Art. 273 (wirtschaftli- cher Nachrichtendienst) des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR. 311.0) verstossen. Es könne nicht Sinn und Zweck des KVG, der KVV und der KLV sein, an Daten von beliebigen Un- ternehmungen zu gelangen, um einen APV durchführen zu können und dabei die Strafbarkeit von Personen zu riskieren. Durch das von der Vor- instanz verlangte Vorgehen bestehe die Möglichkeit der Strafbarkeit jener Personen, welche Preisauskünfte gegenüber den ausländischen Unter- nehmen einholen müssten (Beschwerde BVGer act. 1 Rn. 45). 7.3.2 Dagegen wandte die Vorinstanz ein, aus Art. 34 Abs. 2 Bst. a KLV, Art. 35 Abs. 1 KLV und Art. 35b Abs. 4 Bst. a KLV gehe nicht hervor, dass für einen APV der Vertrieb des Arzneimittels durch die identische Unter- nehmung notwendig sei oder die Zulassungsinhaberin in der Schweiz Ein- fluss auf die Gestaltung des Preises im Referenzland haben müsse, denn die Preise könnten auch behördlich oder verbandlich festgesetzt sein; aus- schlaggebend sei einzig, dass mit einem Arzneimittel gleicher Wirkstoffzu- sammensetzung in den Referenzländern verglichen werde (Vernehmlas- sung BVGer act. 10 Rn. 44-46). Betreffend Mitwirkungspflicht hielt das BAG fest, die Ausführungen der Be- schwerdeführerin zu Art. 271 StGB und Art. 273 StGB seien nicht nachvoll- ziehbar und würden seitens der Beschwerdeführerin auch nicht weiter kon- kretisiert. Während der Tatbestand von Art. 271 StGB das staatliche Macht- monopol schütze, solle der Tatbestand von Art. 273 StGB der im Interesse ausländischer Stellen betriebenen Wirtschaftsspionage entgegenwirken (STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch – Hand- kommentar, Bern 2013, N. 1 zu Art. 271 und N. 1 zu Art. 273). Sowohl der Tatbestand von Art. 271 StGB als auch derjenige von Art. 273 StGB sei durch den APV bzw. das Erfragen der Preise im Ausland nicht tangiert. Es sei zudem unverständlich, weshalb die Beschwerdeführerin im Rahmen der Aufnahme von A._______ in die Spezialitätenliste im Jahr 2010 die Preise im Ausland habe erfragen können, während sie nun darin eine straf- bare Handlung erachte (Vernehmlassung BVGer act. 10 Rn. 48).
C-5959/2013 Seite 27 7.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht erwog in seinem Grundsatzurteil C-356/2013 vom 24. November 2016, Erwägung 8.2, der Zulassungsinha- berin obliege gemäss Art. 13 VwVG nicht nur bei der Aufnahme, sondern auch bei der dreijährlichen Überprüfung erhebliche Mitwirkungspflichten. So habe die Zulassungsinhaberin gemäss Art. 65d Abs. 3 Satz 1 KVV dem BAG alle notwendigen Unterlagen zuzustellen und gemäss Art. 35b Abs. 4 KLV die von einer zeichnungsberechtigten Person der zuständigen Aus- landvertretung der Zulassungsinhaberin bestätigten, am 1. April des Über- prüfungsjahres geltenden FAP aller Vergleichsländer einzureichen. In Er- wägung 8.3 desselben Grundsatzurteils stellte das Bundesverwaltungsge- richt fest, das Departement des Innern habe gestützt auf Art. 65d Abs. 3 Satz 2 KVV in Art. 35b Abs. 4 KLV eine Regelung getroffen, welche grund- sätzlich das Bestehen einer rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehung zur schweizerischen Zulassungsinhaberin voraussetze. Wie es sich ver- halte, wenn diese Beziehung nicht (mehr) bestehe, gehe allerdings aus Art. 35b Abs. 4 KLV nicht explizit hervor. Hierbei handle es sich um eine durch Richterrecht zu füllende Gesetzeslücke. Aus der Systematik des Ge- setzes respektive der Verordnung (KVV) lasse sich nicht ableiten, dass die FAP eines ausländischen Anbieters nur dann berücksichtigt werden könn- ten, wenn die inländischen Zulassungsinhaberinnen aufgrund wirtschaftli- cher und/oder rechtlicher Beziehungen zur Zulassungsinhaberin des Ver- gleichslandes Einfluss auf den ausländischen FAP nehmen könnten. Art. 35 Abs. 4 Bst. a KLV gehe vom Regelfall aus, wonach die Zulassungs- inhaberin aufgrund ihrer wirtschaftlichen und/oder rechtlichen Verbindung (Konzernverhältnis, Lizenzvertrag etc.) weiterhin in Beziehung zur auslän- dischen Zulassungsinhaberin des Vergleichslandes stehe. Allerdings greife diese Mitwirkungspflicht auch, wenn eine solche Beziehung nicht (mehr) bestehe. Auch in diesen Fällen habe die Zulassungsinhaberin alles ihr Mögliche und Zumutbare zu unternehmen, um den APV im Vergleichsland zu ermöglichen. Wettbewerbsrechtliche Probleme seien diesbezüglich nicht zu erkennen. Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu. Ebenso wenig kann bei einer im Rahmen der Mitwirkungspflicht gebotenen Anfrage eines FAP bereits ein Verstoss gegen Art. 271 StGB und Art. 273 StGB erkannt werden. Damit ist, wie die Vorinstanz zurecht vorbrachte, der Tat- bestand von Art. 271 StGB und Art. 273 StGB nicht tangiert. Die Beschwer- deführerin brachte denn auch nicht substantiiert vor, worin ein strafrechtlich relevantes Verhalten bestehen soll. Das Bundesverwaltungsgericht kam im Grundsatzurteil C-356/2013 vom 24. November 2016 in Erwägung 9 zum Schluss, die Vornahme eines APV setze nicht zwingend voraus, dass die ausländische Zulassungsinhaberin
C-5959/2013 Seite 28 nach wie vor wirtschaftlich (z.B. als Konzerntochter) oder rechtlich (z.B. als Lizenznehmerin) mit der schweizerischen Zulassungsinhaberin verbunden sein müsse. 7.3.4 Als Zwischenfazit ergibt sich, dass entgegen der Annahme der Be- schwerdeführerin ein APV mit Arzneimitteln von ausländischen Zulas- sungsinhaberinnen, welche von ihr wirtschaftlich und rechtlich unabhängig sind, zulässig ist. Die Vorinstanz führte somit zurecht einen APV mit den Vergleichspräparaten D._______ (Grossbritannien), C._______ (Öster- reich) und B._______ (Frankreich) durch. 7.4 7.4.1 Des Weiteren brachte die Beschwerdeführerin vor, es sei nicht Wille des Gesetzgebers, die in der Schweiz geltenden Arzneimittelpreise einzig gestützt auf die Preisgestaltung im Ausland festzulegen. Durch das Abstel- len auf den APV anhand der Wechselkurse würden die Arzneimittelpreise „doppelt“ fremdbestimmt: Zum einen würden nur die Preisgestaltung im Ausland berücksichtigt und Schweizer Preisgegebenheiten nicht mehr, zum anderen würde die Arzneimittelpreisgestaltung aufgrund der Wäh- rungskurssituation bestimmt (Beschwerde BVGer act. 1 Rn. 91). Um das Kostensparziel zu erreichen, sei es nicht notwendig, den Preis von Arznei- mitteln in der Spezialitätenliste rein währungsschwankungsbedingt zu sen- ken, obwohl die Preise in den Vergleichsländern effektiv gar nicht gesun- ken seien (Beschwerde BVGer act. 1 Rn. 107, 108). Die Preissenkung sei unangemessen, da keine andere Industrie unter wechselkursbedingten Preissenkungen durch die Regierung zu leiden habe (Beschwerde BVGer act. 1 Rn. 111). Die Toleranzmarge genüge nicht, um die Wechselkurs- schwankungen zu vermeiden oder abzufedern (Replik BVGer act. 12 Rn. 65). Es würden weder eine genügende gesetzliche Grundlage noch sach- liche Gründe für die Berücksichtigung von Wechselkursen vorliegen, was ein Verstoss gegen das Willkürverbot darstelle (Replik BVGer act. 12 Rn. 68). 7.4.2 Die Vorinstanz entgegnete, das Abstützen auf den APV mittels Wech- selkursen sei sachgerecht und gängige Praxis. Beim APV gehe es in Um- setzung von Art. 43 Abs. 6 KVG nicht zuletzt um eine Annäherung der eher hohen Arzneimittelpreise der Schweiz an diejenigen der Referenzländer (Vernehmlassung BVGer act. 10 Rn. 83). Es liege in der Natur der Sache, dass Wechselkurse Änderungen unterworfen seien. Gewisse sich auf- grund von Wechselkursen ergebende Beeinflussungen von Arzneimittel- preisen seien zu akzeptieren und würden jede unternehmerische Tätigkeit
C-5959/2013 Seite 29 betreffen (Vernehmlassung BVGer act. 10 Rn. 84). Zudem sei die Toleranz- marge von 3 % auf 5 % erhöht worden, um die Auswirkungen von Wech- selkursschwankungen zu vermeiden oder abzufedern (Vernehmlassung BVGer act. 10 Rn. 85). 7.4.3 Das Bundesverwaltungsgericht erkannte im Urteil C-6066/2014 vom 21. April 2016 Erwägung 6.4.2, dass keine Gründe ersichtlich seien, um Art. 35 Abs. 3 KLV über dessen Wortlaut hinaus dahingehend auszulegen, dass rein wechselkursbedingte Preisreduktionen unzulässig wären. In Er- wägung 6.4.3 wurde festgehalten, es sei keine Absicht des Verordnungs- gebers erkennbar, rein wechselkursbedingte Preisreduktionen zu verhin- dern. Er habe der ausserordentlichen Wechselkurssituation aber immerhin dahingehend Rechnung getragen, indem der Wechselkurs aufgrund des Durchschnitts von zwölf Monaten bestimmt und eine Toleranzmarge ge- währt werde. Der Bundesrat habe es in Kenntnis der Problematik aus- drücklich abgelehnt, eine weitergehende Sonderlösung bezüglich der Wechselkurssituation für einzelne Branchen zu treffen, und habe vor die- sem Hintergrund keinen weiteren Handlungsspielraum gesehen, die gel- tenden Regelungen für die Überprüfungen der Jahre 2012 bis 2014 erneut anzupassen (Stellungnahme des Bundesrats vom 1. Juni 2012 zur Motion Nr. 12.3342 der Kommission des Nationalrats für soziale Sicherheit und Gesundheit „Neufestsetzung der Medikamentenpreise“ vom 26. April 2012). Es würden somit keine Hinweise dafür vorliegen, dass rein wech- selkursbedingte Preisreduktionen dem Willen des Verordnungsgebers wi- dersprechen würden. So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. 7.4.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass rein wechselkursbedingte Preis- senkungen zulässig sind und damit keine Verletzung des Willkürverbots vorliegt. 7.5 7.5.1 Ausserdem machte die Beschwerdeführerin geltend, indem jedes Jahr nur ein Drittel der Originalpräparate überprüft und damit verschiedene Wechselkurse angewendet würden, finde eine Ungleichbehandlung der Konkurrenten statt (Replik BVGer act. 12 Rn. 80). 7.5.2 Wie das Bundesgericht in BGE 142 V 26 Erwägung 5.7 festhielt, gründete die Problematik von unterschiedlichen Wechselkursen allein auf dem Prüfsystem des Art. 35b Abs. 1 Satz 2 KLV, welches per 1. Juni 2015 dergestalt geändert wurde (AS 2015 1359), dass Arzneimittel, die sich in
C-5959/2013 Seite 30 der gleichen therapeutischen Gruppe der Spezialitätenliste befinden, nun- mehr gleichzeitig überprüft werden (vgl. Art. 35d KLV in der ab 1. Juni 2015 gültigen Fassung). Die von der Beschwerdeführerin beschriebene Proble- matik wird somit auch im vorliegenden Fall nicht mehr auftreten, da die Vorinstanz, nach Rückweisung der Sache an sie, die Preisfestsetzung nach dem neuen Prüfsystem durchzuführen haben wird. 7.6 7.6.1 Schliesslich rügte die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Ver- hältnismässigkeitsgrundsatzes (Beschwerde BVGer act. 1 Rn. 106, 112; Replik BVGer act. 12 Rn. 75ff.) und der Wirtschaftsfreiheit (Beschwerde BVGer act. 1 Rn. 96-117; Replik BVGer act. 12 Rn. 69). 7.6.2 Die Vorinstanz bestritt die Verletzung derselben (Vernehmlassung BVGer act. 10 Rn. 88ff.; Duplik BVGer act. 19 Rn. 35, 39). 7.6.3 Nachdem die angefochtene Verfügung vom 19. September 2013 be- reits mangels Durchführung eines TQV aufzuheben, die Sache an die Vor- instanz zurückzuweisen ist und diese die Arzneimittelpreise für A._______ unter Einbezug sowohl eines APV als auch eines TQV zu überprüfen hat, erübrigt sich vorliegend eine abschliessende Prüfung des geltend gemach- ten Verstosses gegen die Wirtschaftsfreiheit und den Verhältnismässig- keitsgrundsatz. 7.7 Nicht weiter einzugehen ist auf die Diskussion zwischen der Beschwer- deführerin (Beschwerde BVGer act 1 Rn. 72; Replik BVGer act. 12 Rn. 88) und der Vorinstanz (Vernehmlassung BVGer act. 10 Rn. 117) betreffend Innovationszuschlag, da ein solcher von der Beschwerdeführerin im vorlie- genden Beschwerdeverfahren nicht mehr konkret beantragt wurde und sich das Bundesverwaltungsgericht zur Ausgestaltung des TQV in casu nicht zu äussern hat (vgl. E. 6.6 hiervor). 7.8 Hinsichtlich dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin (Rechtsbe- gehren Nr. 3), wonach der TQV und der APV je zu 50 % zu gewichten seien, ist festzuhalten, dass diese Frage vorliegend offenzulassen ist, da sich die Vorinstanz hierzu nicht äusserte und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass der Bundesrat am 29. April 2015 diesbezüglich eine Änderung der bisherigen Ordnung per 1. Juni 2015 beschloss (vgl. insbesondere Änderungen zu Art. 65b KVV [AS 2015 1255]; vgl. auch Änderungen der KLV vom 29. April 2015 [AS 2015 1359]), die erstmals eine Gewichtung im Verhältnis zwei Drittel (APV)
C-5959/2013 Seite 31 und ein Drittel (TQV) vorsieht (Art. 65b Abs. 5 KVV). Ob dieses Verhältnis gesetzeskonform ist, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden (vgl. hierzu Urteil des BVGer C-4316/2013 vom 20. April 2016 E. 4.3). 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass der entscheidwesentliche Sachverhalt bezüglich der Durchführung eines TQV nicht abgeklärt wurde, weshalb die Streitsache nicht abschliessend materiell beurteilt werden kann. Die Be- schwerde ist daher, gemäss Rechtsbegehren Nr. 1, dahingehend gutzu- heissen, dass die angefochtene Verfügung vom 19. September 2013 auf- zuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Vornahme einer neuen, um- fassenden Wirtschaftlichkeitsprüfung zurückzuweisen ist (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen den von der Vorinstanz durchgeführten APV erweisen sich indes als unbegründet, wes- halb das Rechtsbegehren Nr. 2 abzuweisen ist. Der Eventualantrag (Rechtsbegehren Nr. 3) hinsichtlich dem Verhältnis von TQV und APV ist nicht zu beurteilen. 9. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Die Rückweisung gilt als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (vgl. Urteil des BVGer C-2351/2013 vom 17. März 2016 mit Hinweis auf BGE 137 V 57 E. 2.1), weshalb der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 4'000.- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils auf ein von ihr zu bezeichnendes Konto zurückzuerstatten. Der Vor- instanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). 9.2 9.2.1 Die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat ge- mäss Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Partei- entschädigung zu Lasten der Vorinstanz. Die Parteientschädigung für Be- schwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht umfasst die Kos-
C-5959/2013 Seite 32 ten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei, wobei un- nötiger Aufwand nicht entschädigt wird (vgl. Art. 8 VGKE). Die Kosten der Vertretung umfassen insbesondere das Anwaltshonorar, die Auslagen (na- mentlich die Kosten für das Kopieren von Schriftstücken, die Porti und die Telefonspesen) sowie die Mehrwertsteuer für diese Entschädigungen, so- weit eine Steuerpflicht besteht und die Mehrwertsteuer nicht bereits be- rücksichtigt wurde (vgl. Art. 9 Abs. 1 VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemes- sen, wobei der Stundenansatz mindestens 200 und höchstens 400 Fran- ken beträgt, exklusive Mehrwertsteuer (vgl. Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse kann das Anwaltshonorar ange- messen erhöht werden (vgl. Art. 10 Abs. 3 VGKE). 9.2.2 Die Beschwerdeführerin machte in ihrer Kostennote vom 8. Mai 2015 (BVGer act. 31) einen Betrag von Fr. 18'208.95, bestehend aus einem Ar- beitsaufwand von 54.30 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 300.- ausmachend Fr. 16'290.-, Auslagen von Fr. 570.15 (3.5 %) sowie Mehr- wertsteuer von Fr. 1'348.80 geltend. 9.2.3 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Auslagen nicht in Prozenten des Stundenaufwandes geltend zu machen sind, vielmehr ist auf den tat- sächlich und notwendig entstandenen Aufwand abzustellen (vgl. bspw. Ur- teile des BVGer A-4556/2011 vom 27. März 2012 E. 3.1.3 und C-4316/2013 vom 20. April 2016 E. 5.2). 9.2.4 Weiter ist festzuhalten, dass die Notwendigkeit einer Vertretung durch zwei Rechtsanwälte weder ersichtlich noch begründet ist. Der durch diese Doppelvertretung verursachte zusätzliche Aufwand kann daher nicht entschädigt werden. Sodann erscheint der für die Erstellung der Replik gel- tend gemachte Aufwand, der verglichen mit dem Aufwand für die Erstellung der Beschwerdeschrift sogar deutlich höher ausfällt, als überhöht, zumal der massgebliche Sachverhalt und die sich stellenden Rechtsfragen mehr- heitlich bereits im vorinstanzlichen Verfahren dargelegt wurden, in erster Linie Gegenstand der Beschwerdeschrift bilden und dort auch vorgebracht wurden. Der Aufwand für blosse Wiederholungen von bereits in der Be- schwerdeschrift Dargelegtem wie auch für die mehrfachen unaufgeforder- ten Eingaben des Rechtsvertreters ist jedenfalls nicht zu entschädigen. Das vorliegende Verfahren weist im Quervergleich mit ähnlichen Fällen we- der eine besondere Bedeutung noch ausserordentliche Schwierigkeiten auf. Der Aktenumfang ist durchschnittlich und es wurde ein doppelter Schriftenwechsel geführt. Ausserdem konnte sich die Beschwerdeführerin
C-5959/2013 Seite 33 in weiten Teilen auf ihre Argumentation in der Beschwerdeschrift im Ver- fahren C-5919/2013 abstützen. Auf die eingereichte Kostennote kann da- her nicht abgestellt werden. 9.2.5 Unter Berücksichtigung des aktenkundigen Aufwands, der Bedeu- tung der Streitsache, der Schwierigkeit der vorliegend zu beurteilenden Fragen, der Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG) ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vor- instanz eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'000.- (inkl. Ausla- gen und Mehrwertsteuerzuschlag) im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE als angemessen zuzusprechen.
(Es folgt das Urteilsdispositiv)
C-5959/2013 Seite 34 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne gutge- heissen, als die angefochtene Verfügung vom 19. September 2013 aufge- hoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über die Preissenkung neu verfüge. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Ein- tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 5'000.- zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahl- adresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement des Innern (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Karin Wagner
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begrün- dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
C-5959/2013 Seite 35 angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die Be- schwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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