B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-5858/2019
Urteil vom 23. Juni 2021 Besetzung
Richter Christoph Rohrer (Vorsitz), Richter Daniel Stufetti, Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Gerichtsschreiber Michael Rutz.
Parteien
Pensionskasse A._______, Beschwerdeführerin,
gegen
BBSA Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht, Vorinstanz.
Gegenstand
BVG, Überprüfung einer Teilliquidation (Verfügung vom 4. Oktober 2019).
C-5858/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die D._______ SA war für die Durchführung der beruflichen Vorsorge ihres Personals seit dem 1. Januar 1982 der Pensionskasse A._______ (nachfolgend: (...) oder Beschwerdeführerin) angeschlossen. Am 22. Juli 2016 kündigte die B._______ AG, welche die D._______ SA übernommen hatte (BBSA-act. 12/6), den Anschlussvertrag der D._______ SA auf den 31. Dezember 2017 (BBSA-act. 12/4). Die Pensionskasse A._______ teilte daraufhin mit Schreiben vom 26. Oktober 2016 mit, dass aufgrund der Auf- lösung des Anschlussvertrages gemäss den reglementarischen Bestim- mungen der Sachverhalt einer Teilliquidation vorliege. Sie ersuchte die D._______ SA um Beibringung einer Bestätigung der neuen Vorsorgeein- richtung, dass diese sämtliche aktiven Versicherten sowie die rentenbe- rechtigen Personen des Anschlusses zu den gleichen Bedingungen über- nehme (BBSA-act. 12/5). Am 1. Dezember 2016 bestätigte die Vorsorge- einrichtung C., dass sie die rentenberechtigten Personen der D. SA per 1. Januar 2017 zu den gleichen Bedingungen über- nehme (BBSA-act. 16/6). A.b Mit Schreiben vom 15. Dezember 2016 teilte die Pensionskasse A._______ der B._______ AG mit, dass dem am 6. Dezember 2016 ge- stellten Begehren, dass der D._______ SA neben den Spar- und De- ckungskapitalien für die Renten auch ein Anteil an den technischen Rück- stellungen und Wertschwankungsreserven mitgegeben werde, gestützt auf das Teilliquidationsreglement nicht entsprochen werden könne. Bei einer Teilliquidation, die durch den austretenden Arbeitgeber ausgelöst werde, würden keine Rückstellungen und Wertschwankungsreserven mitgegeben (BBSA-act. 12/6). Die B._______ AG teilte daraufhin mit, dass der Pensi- onskassenwechsel unter diesen Bedingungen nicht vollzogen werden könne. Die D._______ SA verbleibe daher in der Pensionskasse A._______ (BBSA-act. 12/7), was diese mit Schreiben vom 23. Dezember 2016 bestätigte (BBSA-act. 12/8). A.c Am 25. August 2017 teilte die B._______ AG der Pensionskasse A._______ per E-Mail mit, dass am 24. August 2017 die Fusion von der D._______ SA mit der B._______ AG auf den 1. Januar 2018 beschlossen worden sei. Nach diesem Entscheid werde der bereits im Jahr 2016 disku- tierte Wechsel der beruflichen Vorsorge von der Pensionskasse A._______ zur Vorsorgeeinrichtung C._______ vollzogen (BBSA-act. 12/9). Die Pen- sionskasse A._______ teilte am 26. September 2017 per E-Mail mit, dass
C-5858/2019 Seite 3 sie bis zum 30. Juni 2017 kein Kündigungsschreiben der D._______ SA erhalten habe, weshalb der Austritt unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist ordentlich frühestens per 31. Dezember 2018 erfolgen könnte. Zudem halte sie daran fest, dass bei einer Teilliquidation, die durch den Arbeitgeber ausgelöst werde, keine Rückstellungen und Wertschwan- kungsreserven mitgegeben würden. Aufgrund der langjährigen Anschluss- dauer der D._______ SA sei sie allenfalls bereit, den Austritt per 31. De- zember 2017 zu gewähren. Dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass ihre Bestimmungen über die Teilliquidation sowie über die Berechnung der Deckungskapitalien für die Übertragung der Rentenverpflichtungen auf der Basis der technischen Grundlagen der Pensionskasse A._______ (aktuell BVG 2015, Periodentafeln, technischer Zins 2.0%) akzeptiert würden (BBSA-act. 12/10). In einem weiteren Schreiben vom 20. Dezember 2017 hielt die Pensionskasse A._______ fest, dass mit der Fusion der An- schlussvertrag in Bezug auf die bisher bei ihr versicherten Angestellten auf die neue Gesellschaft übergehe und nicht aufgelöst werde. Sie wiederholte ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung zur Auflösung des An- schlussvertrags zu suchen (BBSA-act. 12/11). Die Rechtsvertreterin der B._______ AG ersuchte mit E-Mail vom 10. Januar 2018 unter Darlegung ihrer Rechtsauffassung darum, eine Lösung dahingehend zu prüfen, dass der Kassenwechsel per 1. Januar 2018 erfolgen und dem Bestand ein an- teilsmässiger Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreser- ven mitgegeben könne. Sie hielt dabei fest, dass alle aktiv versicherten Personen der D._______ SA per Ende 2017 aus der Pensionskasse A._______ ausgetreten seien. Gemäss neuem Arbeitsvertrag mit der B._______ AG, seien sie explizit neu bei der Vorsorgeeinrichtung C._______ versichert. Alle versicherten Personen hätten dem zugestimmt und den neuen Arbeitsvertrag unterzeichnet (BBSA-act. 16/7). A.d Mit Schreiben vom 18. April 2018 (bzw. vom 25. April 2018 in französi- scher Sprache) teilte die Pensionskasse A._______ der B._______ AG so- wie den betroffenen Versicherten und Rentnern mit, dass die B._______ AG im Dezember 2017 die Austritte sämtlicher Versicherten der D._______ SA aus der Pensionskasse A._______ gemeldet habe. Damit sei der An- schluss der D._______ SA bei der Pensionskasse A._______ per Ende 2017 aufgelöst worden. Bei einem Deckungsgrad von 111,3 % per 31. De- zember 2017 verfüge die Pensionskasse A._______ über Wertschwan- kungsreserven. Vorliegend sei der Prozess der Teilliquidation jedoch durch den gemeinsamen Austritt der Angestellten der D._______ SA ausgelöst worden. Der Anschlussvertrag sei auf Initiative der Arbeitgeberin und nicht der Pensionskasse A._______ aufgelöst worden. Die Voraussetzungen für
C-5858/2019 Seite 4 eine kollektive Mitgabe von Rückstellungen und Wertschwankungsreser- ven seien gemäss Teilliquidationsreglement nicht erfüllt. Der Stiftungsrat habe an seiner Sitzung vom 28. März 2018 festgestellt, dass die Voraus- setzungen für eine Teilliquidation per 31. Dezember 2017 erfüllt seien. Er habe beschlossen, dass weder ein individueller noch ein kollektiver An- spruch auf die Übertragung freier Mittel bestehe. Es bestehe auch kein kol- lektiver Anspruch auf die Übertragung von Rückstellungen und Wert- schwankungsreserven. Die laufenden Renten sowie die pendenten Leis- tungsfälle würden gestützt auf die entsprechende Bestätigung vom 1. De- zember 2016 an die Vorsorgeeinrichtung C._______ übertragen (BBSA- act. 16/4). A.e Dagegen erhoben die B._______ AG sowie die Vorsorgeeinrichtung C._______ mit Eingabe vom 17. Mai 2018 gemeinsam Einsprache bei der Pensionskasse A._______ mit dem Begehren, es sei der Entscheid des Stiftungsrats vom 28. März 2018 betreffend Teilliquidation (Anschluss D._______ SA) insofern aufzuheben, als ein anteilsmässiger Anspruch auf versicherungstechnische Rückstellungen und Schwankungsreserven ver- neint sowie die Übertragung der laufenden Renten und pendenten Leis- tungsfälle gestützt auf die entsprechende Bestätigung vom 1. Dezember 2016 an die Vorsorgeeinrichtung C._______ beschlossen worden sei (BBSA-act. 16/5). A.f Die Pensionskasse A._______ wies die Einsprache mit Entscheid vom 4. Juli 2018 ab. Der Stiftungsrat stellte fest, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation per 31. Dezember 2017 erfüllt seien. Es bestehe weder ein individueller noch ein kollektiver Anspruch auf die Übertragung freier Mittel. Es bestehe auch kein kollektiver Anspruch auf die Übertragung von Rückstellungen und Wertschwankungsreserven. Zur Begründung hielt er im Wesentlichen fest, dass die Pensionskasse A._______ per 31. Dezem- ber 2017 über keine freien Mittel verfüge, die im Zuge der Teilliquidation verteilt werden könnten. Auch der Anschluss der D._______ SA verfüge über keine freien Mittel. Es werde nicht in Abrede gestellt, dass bei einem kollektiven Austritt grundsätzlich ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven bestehe. Der Stif- tungsrat lehne gestützt auf das von der Stiftungsaufsicht genehmigte Teilli- quidationsreglement einen solchen Anspruch im vorliegenden Fall aber ab, weil der Prozess der Teilliquidation durch den gemeinsamen Austritt der Angestellten der D._______ SA verursacht und der Anschlussvertrag durch den freien Entschluss der Arbeitgeberin (D._______ SA bzw. B._______ AG) von dieser gekündigt worden sei. Weiter hielt die Pensionskasse
C-5858/2019 Seite 5 A._______ fest, dass über die Frage der Übertragung der laufenden Ren- ten und pendenten Leistungsfälle nicht im Rahmen der Teilliquidation zu befinden sei (BBSA-act. 16/3).
B. B.a Am 31. Juli 2018 stellten die B._______ AG sowie die Vorsorgeeinrich- tung C._______ gemeinsam ein Überprüfungsbegehren an die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (nachfolgend: BBSA oder Vorinstanz). Sie be- antragten, dass der Einspracheentscheid des Stiftungsrats der Pensions- kasse A._______ vom 4. Juli 2018 einschliesslich des Entscheids des Stif- tungsrats vom 28. März 2018 betreffend Teilliquidation (Anschluss D._______ SA) insofern aufzuheben sei, als ein anteilsmässiger Anspruch auf versicherungstechnische Rückstellungen und Schwankungsreserven verneint sowie die Übertragung der laufenden Renten sowie der pendenten Leistungsfälle an die Vorsorgeeinrichtung C._______ beschlossen worden sei (BBSA-act. 16). B.b Mit Eingabe vom 23. Oktober 2018 nahm die Pensionskasse A._______ zum Überprüfungsbegehren Stellung und beantragte, dass es abzuweisen sei (BBSA-act. 12). Die B._______ AG sowie die Vorsorgeein- richtung C._______ reichten am 18. Februar 2019 ihre Schlussbemerkun- gen ein (BBSA-act. 8). Am 20. März 2019 nahm auch die Pensionskasse A._______ noch abschliessend Stellung (BBSA-act. 7). B.c Mit Verfügung vom 4. Oktober 2019 hob die BBSA in teilweiser Gut- heissung der Eingabe vom 31. Juli 2018 den Einspracheentscheid des Stif- tungsrats der Pensionskasse A._______ vom 4. Juli 2018 auf (Dispositiv- Ziffer 1). Sie kam zum Schluss, dass die Verneinung des kollektiven An- spruchs der Mitarbeitenden der D._______ SA auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven und die entsprechende Bestimmung des Teilli- quidationsreglements der Pensionskasse A._______ nicht rechtskonform seien. Soweit die Übertragung der laufenden Renten sowie der pendenten Leistungsfälle an die Vorsorgeeinrichtung C._______ (nachfolgend: Be- schwerdegegnerin 2) beantragt wurde (Dispositiv-Ziffer 2), trat die BBSA mangels sachlicher Zuständigkeit auf die Eingabe vom 31. Juli 2018 nicht ein (BBSA-act. 6). C. Gegen diese Verfügung erhob die Pensionskasse A._______ mit Eingabe vom 6. November 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit
C-5858/2019 Seite 6 dem Rechtsbegehren, Ziffer 1 der Verfügung der BBSA vom 4. Oktober 2019 sei aufzuheben und es sei ein anteilsmässiger kollektiver Anspruch des Anschlusses der D._______ SA auf versicherungstechnische Rück- stellungen und Schwankungsreserven abzulehnen (BVGer-act. 1). D. Der mit Zwischenverfügung vom 7. November 2019 bei der Beschwerde- führerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5’000.– (BVGer-act. 2) wurde am 12. November 2019 geleistet (BVGer-act. 4). E. Die beiden Beschwerdegegnerinnen beantragen in einer gemeinsamen Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2020 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 10). F. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 22. Januar 2020, dass die Beschwerde abzuweisen sei (BVGer-act. 11). G. Am 10. Juli 2020 wurden die Verfahrensbeteiligten darüber informiert, dass die Abteilung III des Bundesverwaltungsgerichts das Beschwerdeverfah- ren von der Abteilung I übernommen hat (BVGer-act. 15). H. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 des Bun- desgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) in Verbindung mit Art. 31-33 VGG Beschwerden gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge. Da die Vorinstanz vorliegend in ihrer Funktion als BVG-Aufsichtsbehörde verfügt hat, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Beschwerdefüh- rerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beson- ders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
C-5858/2019 Seite 7 oder Abänderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der Kostenvor- schuss rechtzeitig geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Angefochten ist die Verfügung der BBSA vom 4. Oktober 2019 soweit damit der Einspracheentscheid des Stiftungsrats der Beschwerdeführerin vom 4. Juli 2018, der einen kollektiven anteilsmässigen Anspruch der austreten- den Gruppe der D._______ SA auf versicherungstechnische Rückstellun- gen und Wertschwankungsreserven verneint hat, aufgehoben wurde. Nicht angefochten wurde die Verfügung der BBSA vom 4. Oktober 2019 insoweit, als die Vorinstanz auf das Begehren, die laufenden Renten sowie die pen- denten Leistungsfälle seien auf die Beschwerdegegnerin 2 zu übertragen, mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten ist (Dispositiv-Ziffer 2). Diese Frage ist somit nicht Prozessthema. 3. 3.1 Im Verfahren nach Art. 53d Abs. 6 BVG betreffend die Überprüfung der Voraussetzungen und des Verfahrens der Teilliquidation sowie des Vertei- lungsplanes beschränkt sich die Prüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a BVG auf eine reine Rechtskontrolle (SABINA WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeein- richtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation, 2016, S. 153 Rz. 485 und S. 121 Rz. 396, mit Hinweisen auf die bundes- gerichtliche Rechtsprechung; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vor- sorge, Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 62 BVG Rz. 1, 3 und 5). Da sich die Kognition der oberen Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann (Ein- heit des Verfahrens), hat sich auch das Bundesverwaltungsgericht – in Ab- weichung von Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschrän- ken. Es darf deswegen sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjeni- gen der Aufsichtsbehörde setzen und kann nur einschreiten, wenn der Ent- scheid der Aufsichtsbehörde Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG), namentlich, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder ein- schlägige Kriterien ausser Acht lässt und damit unhaltbar ist (statt vieler BGE 139 V 407 E. 4.1.2; Urteile des BVGer A-141/2017 und A-331/2017 vom 20. November 2018 E. 3; A-2946/2017 vom 26. Juli 2018 E. 2.1, je mit weiteren Hinweisen).
C-5858/2019 Seite 8 3.2 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachverhalt die richti- gen Rechtsnormen und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 119 V 347 E. 1a; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 24 Rz. 1.54). 3.3 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze mass- gebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben, unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen (statt vieler BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, S. 70 Rz. 296 f.). In materiell-rechtlicher Hinsicht sind demgegenüber grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass- gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (statt vieler BGE 140 V 136 E. 4.2.1 mit weiteren Hinwei- sen). 4. Vorweg rügt die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne der Begründungspflicht. 4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Vorinstanz zu Unrecht ihre Ausführungen zu den Unterschieden zwischen Konzernkassen einerseits und Sammel- und Gemeinschaftsstiftungen andererseits völlig unberück- sichtigt gelassen habe. Mit den diesbezüglichen Ausführungen habe sie sich in der angefochtenen Verfügung überhaupt nicht auseinandergesetzt, obwohl sie für die Anwendung von Art. 27h Abs. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvor- sorge (BVV 2, SR 831.441.1) von Bedeutung seien. Die Vorinstanz hält dem in ihrer Vernehmlassung entgegen, dass diese Frage für die materielle Beurteilung irrelevant sei. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, ihr rechtli- ches Gehör sei verletzt worden, werde entschieden zurückgewiesen. 4.2 Die aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) fliessende Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu be- gründen, bedeutet nicht, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten ein- lässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wi-
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derlegt. Vielmehr genügt es, wenn der Entscheid die wesentlichen Fakto-
ren hinlänglich feststellt und würdigt, sodass er gegebenenfalls sachge-
recht angefochten werden kann (BGE 142 II 49 E. 9.2; 136 I 184 E. 2.2.1;
134 I 83 E. 4.1; je mit Hinweisen).
4.3 Diesen Anforderungen genügt die angefochtenen Verfügung. Die
Vorinstanz hat ihren Standpunkt in der angefochtenen Verfügung ausführ-
lich begründet. Sie hat dabei insbesondere dargelegt, wie aus ihrer Sicht
Art. 27h Abs. 5 BVV 2 auszulegen ist und aus welchen Gründen der vorlie-
gende Sachverhalt nicht in den Anwendungsbereich dieser Verordnungs-
bestimmung fällt. Zwar hat sich die Vorinstanz nicht zum Argument der Be-
schwerdeführerin in Bezug auf die Unterschiede zwischen Konzernkassen
und Sammel- bzw. Gemeinschaftsstiftung geäussert. Sie hat aber die für
sie entscheidenden Überlegungen genannt, sodass die Beschwerdeführe-
rin sich über deren Tragweite ein Bild machen und diese sachgerecht an-
fechten konnte. Die Rüge der Verletzung ihres rechtlichen Gehörs ist un-
begründet.
5.
5.1 Die Durchführung einer Teil- oder Gesamtliquidation einer Einrichtung
für berufliche Vorsorge richtet sich nach den Art. 53b ff. BVG. Gemäss
Art. 53b Abs. 1 BVG regeln die Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglemen-
ten die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation. Die Voraus-
setzungen für eine Teilliquidation sind vermutungsweise erfüllt, wenn:
Die reglementarischen Vorschriften über die Voraussetzungen und das
Verfahren zur Teilliquidation müssen von der Aufsichtsbehörde genehmigt
werden (Art. 53b Abs. 2 BVG).
5.2 Gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teil- und Gesamtliquidation der
Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrund-
satzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden;
der Bundesrat wird beauftragt, diese Grundsätze zu bezeichnen. Nach
Art. 53d Abs. 4 BVG legt das paritätisch besetzte Organ oder das zustän-
dige Organ im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und des Regle-
ments den genauen Zeitpunkt, die freien Mittel und den zu verteilenden
C-5858/2019 Seite 10 Anteil, den Fehlbetrag und dessen Zuweisung und den Verteilungsplan fest. Die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner haben das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zu- ständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen (Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG). 5.3 Bei einer Teil- oder Gesamtliquidation besteht bei einem individuellen Austritt ein individueller, bei einem kollektiven Austritt ein individueller oder kollektiver Anspruch auf einen Anteil der freien Mittel (Art. 27g Abs. 1 BVV 2). 5.4 Nach Art. 27h Abs. 1 BVV 2 besteht bei einem gemeinsamen Übertritt von mehreren Versicherten in eine andere Vorsorgeeinrichtung (kollektiver Austritt), zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver an- teilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreser- ven. Bei der Bemessung des Anspruchs ist dem Beitrag angemessen Rechnung zu tragen, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rück- stellungen und Schwankungsreserven geleistet hat. Der Anspruch auf Rückstellungen besteht jedoch nur, soweit auch versicherungstechnische Risiken übertragen werden. Der Anspruch auf Schwankungsreserven ent- spricht anteilsmässig dem Anspruch auf das Spar- und Deckungskapital. Nach Art. 27h Abs. 2 BVV 2 entscheidet das paritätische Organ oder das zuständige Organ der Vorsorgeeinrichtung über einen kollektiven Anspruch auf Rückstellungen und Schwankungsreserven bei einem kollektiven Aus- tritt. Der kollektive Anspruch auf Rückstellungs- und Schwankungsreser- ven ist in jedem Fall kollektiv an die neue Vorsorgeeinrichtung zu übertra- gen (Art. 27h Abs. 3 BVV 2). Bei wesentlichen Änderungen der Aktiven oder der Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquidation oder der Ge- samtliquidation und der Übertragung der Mittel sind die zu übertragenden Rückstellungen und Schwankungsreserven entsprechend anzupassen (Art. 27h Abs. 4 BVV 2). Der kollektive Anspruch auf Rückstellungen und Schwankungsreserven besteht nicht, wenn die Teil- oder Gesamtliquida- tion der Vorsorgeeinrichtung durch die Gruppe, welche kollektiv austritt, verursacht wurde (Art. 27h Abs. 5 BVV 2). 5.5 Im Hinblick auf eine Teilliquidation ist zunächst die Vermögenssituation, und namentlich die Höhe der freien Mittel, der Rückstellungen und der Wertschwankungsreserve, der Vorsorgeeinrichtung am Stichtag – welcher sich nach dem die Teilliquidation auslösenden Ereignis bestimmt (BGE 140 V 22 E. 5.3) – zu ermitteln. Zu diesem Zweck sind eine kaufmännische und eine technische Teilliquidationsbilanz mit Erläuterungen zu erstellen, aus
C-5858/2019 Seite 11 denen die tatsächliche finanzielle Lage der Kasse deutlich hervorgeht (Art. 27g Abs. 1bis 2. Satz BVV 2). Das Vermögen ist dabei zu Veräusse- rungswerten einzusetzen (Art. 53d Abs. 2 BVG). Nach Abzug der Passiven sind dem Nettovermögen der Vorsorgeeinrichtung die reglementarisch ge- bundenen Mittel gegenüber zu stellen. Aus der Differenz zwischen diesen beiden Grössen sind die (zulässigen) Reserven zu äufnen und allenfalls erforderliche Rückstellungen zu bilden. Was danach an Vermögen ver- bleibt, stellt freies Vermögen der Vorsorgeeinrichtung dar (BGE 131 II 514 E. 2.2; Urteile des BVGer A-565/2013 vom 8. November 2016 E. 3.1.2 mit Hinweisen; siehe auch MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsor- geeinrichtungen, 2012, S. 127). 5.6 Bei den Wertschwankungsreserven handelt es sich nicht um freie Mit- tel, sondern um einen Bilanzposten zur Absicherung des Risikos von Wert- schwankungen der Vermögensanlagen. Sie stellen einen Korrekturposten auf den Aktiven dar (BGE 131 II 525 E. 5.2 f.). Grundsätzlich wird eine Wertschwankungsreserve in Höhe von 10-20% der Vermögensanlagen bzw. der Bilanzsumme als angemessen erachtet, um den Versicherten die Weiterführung ihrer Vorsorge im bisherigen Rahmen zu erlauben; dies gilt namentlich bei Teilliquidationen zwecks Wahrung des Fortbestandsinteres- ses (BGE 128 II 394 E. 6.3 mit Hinweisen). Art. 48e BVV 2 verlangt, dass die Vorsorgeeinrichtungen die Bestimmungen über die Bildung von Rück- stellungen und Schwankungsreserven in einem Reglement festlegen; darin werden die Grundsätze und Methoden zur Berechnung der Wertschwan- kungsreserve festgelegt. 6. Die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation sind im ab
C-5858/2019 Seite 12 aktiv Versicherten), mindestens 40 % (bei 31 bis 40 aktiv Versicherten), mindestens 30 % (bei 41 bis 50 aktiv Versicherten), mindestens 20 % (bei 51 bis 70 aktiv Versicherten) oder mindestens 10 % (ab 71 aktiv Versicher- ten) der aktiv Versicherten unfreiwillig austreten., 6.2 Nach Art. 5 Abs. 1 des Teilliquidationsreglements liegt ein kollektiver Austritt vor, wenn mehrere Versicherte gemeinsam in eine andere Vorsor- geeinrichtung übertreten. Innerhalb des Abgangsbestands wird demnach zwischen kollektiven Austritten und Einzelaustritten unterschieden. 6.3 Art. 5 Abs. 2 des Teilliquidationsreglements sieht vor, dass bei einem kollektiven Übertritt auf eine neue Vorsorgeeinrichtung ergänzend zu den allgemeinen Voraussetzungen der Teilliquidation unter den folgenden ku- mulativen Voraussetzungen ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf die versicherungstechnischen Rückstellungen und Wertschwankungsre- serven: – Der Übertritt betrifft mehrere Personen. – Der Übertritt wurde nicht durch die kollektiv austretende Gruppe verur- sacht respektive der Anschlussvertrag wurde nicht durch die Arbeitge- berin gekündigt. – Ein anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen für versiche- rungstechnische Risiken besteht nur, soweit entsprechende Risiken mit übertragen werden. 7. 7.1 In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten, dass der Anschluss der D._______ SA bei der Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2017 aufge- löst wurde. Aufgrund der übereinstimmenden Ausführungen der Verfah- rensbeteiligte ist davon auszugehen, dass sämtliche 24 Arbeitnehmer der D._______ SA per 1. Januar 2018 infolge der Fusion neue Arbeitsverträge mit der Beschwerdegegnerin 1 abgeschlossen haben, die einen Eintritt in die Beschwerdegegnerin 2 vorsehen. Die Arbeitnehmer der D._______ SA sind in der Folge per 31. Dezember 2017 aus der Beschwerdeführerin aus- getreten und sind seitdem mit ihrem Einverständnis bei der für die Mitar- beitenden der Beschwerdegegnerin 1 zuständigen Beschwerdegegnerin 2 versichert (BBSA-act. 16/7).
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7.2 In rechtlicher Hinsicht steht nicht zur Diskussion, dass der Teilliquidati-
onstatbestand der Auflösung eines Anschlussvertrages gemäss Art. 53b
Abs. 1 Bst. c BVG und Art. 1 Abs. 1 des Teilliquidationsreglements gege-
ben ist. Unabhängig der Vertragsbedingungen, die zwischen der Be-
schwerdeführerin und der D._______ SA galten, liegt infolge des Eintritts
der übernommenen Arbeitnehmer in die Beschwerdegegnerin 2 ein Frei-
zügigkeitsfall gemäss Art. 2 Abs. 1 des Freizügigkeitsgesetzes (FZG, SR
831.42; Anspruch auf eine Austrittsleistung) und Art. 3 Abs. 1 FZG (Über-
weisung der Austrittsleistung an die neue Vorsorgeeinrichtung) vor, der die
Pensionskasse A._______ grundsätzlich verpflichtet, die entsprechenden
Austrittsleistungen der Beschwerdegegnerin 2 zu überweisen sowie grund-
sätzlich eine Teilliquidation durchzuführen (vgl. BGE 143 V 200 E. 3.2 und
von Art. 27h Abs. 1 BVV 2 und Art. 5 Abs. 1 des Teilliquidationsreglements
vorliegt (vgl. dazu auch STOCKER, a.a.O., S. 73 f.). Nicht strittig ist schliess-
lich, dass der austretenden Gruppe im vorliegenden Fall keine freien Mittel
mitzugeben sind (Art. 27g Abs. 1 BVV 2).
8.
Die Beschwerdeführerin hat gestützt auf Art. 27h Abs. 5 BVV 2 und Art. 5
Abs. 2 Lemma 2 ihres Teilliquidationsreglements einen anteilmässigen kol-
lektiven Anspruch der austretenden Gruppe der D._______ SA auf Rück-
stellungen und Wertschwankungsreserven abgelehnt. Es stellt sich die
Frage, ob die Vorinstanz dieses Vorgehen zu Recht als bundesrechtswidrig
beurteilt hat und den entsprechenden Einspracheentscheid des Stiftungs-
rats aufheben durfte. Streitig ist dabei insbesondere die Auslegung von
Art. 27h Abs. 5 BVV 2 bzw. ob Art. 5 Abs. 2 Lemma 2 des Teilliquidations-
reglements eine zulässige Präzisierung dieser Verordnungsbestimmung
darstellt.
8.1 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest, die strikte
Anwendung des Wortlautes von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 hätte zur Folge,
dass der kollektive Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungs-
reserven stets abgesprochen werden könnte, weil das austretende Kollek-
tiv immer der Auslöser für die Teilliquidation sei. Dies widerspreche aber
dem grundsätzlichen Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwan-
kungsreserven. Zum Verständnis dieser Bestimmung sei auf die Entste-
hungsgeschichte zurückzugreifen. Aus den Erläuterungen des BSV zu
Art. 27h Abs. 5 BVV 2, die auf den sogenannten «Diasan-Fall» (BGE 119
C-5858/2019 Seite 14 Ib 46) verweisen, ergebe sich, dass nur dann kein Anspruch auf Rückstel- lungen und Wertschwankungsreserven bestehe, wenn der freiwillige kol- lektive Austritt einiger Mitarbeitenden zu teilliquidationsrelevanten Verän- derungen beim alten Arbeitgeber führe. Aufgrund ständiger Rechtspre- chung seien freiwillige Austritte bei der Prüfung der Teilliquidationsbedin- gen ohnehin nicht zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall habe der Aus- tritt der Mitarbeitenden nicht zu teilliquidationsrelevanten Veränderungen bei der D._______ SA geführt. Der Wortlaut von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 stelle nicht klar, was unter einer Verursachung der Teilliquidation durch die Austretenden zu verstehen sei. Auch beim Tatbestand einer erheblichen Verminderung der Belegschaft oder der Restrukturierung einer Unterneh- mung werde jede Teilliquidation per se erst durch den Abgang von Mitar- beitenden ausgelöst. Würde man der Interpretation der Beschwerdeführe- rin folgen, so würde auch in diesen Fällen eine Mitgabe von versicherungs- technischen Rückstellungen und Wertschwankungsreserven nie stattfin- den. Dies entspreche nicht der Absicht des Gesetzgebers. Unter die Ein- schränkung von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 könnten somit nur freiwillige kollek- tive Austritte fallen, die zu teilliquidationsrelevanten Veränderungen beim alten Arbeitgeber geführt hätten. Art. 5 Abs. 2 Lemma 2 des Teilliquidati- onsreglements sei nicht als Präzisierung von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 zu se- hen. Durch diese Reglementsbestimmung werde Art. 53b Abs. 1 Bst. c BVG unzulässigerweise eingeschränkt. Daher sei die Weigerung der Be- schwerdeführerin, der kollektiv austretenden Gruppe der D._______ SA ei- nen Anteil der Rückstellungen und Wertschwankungsreserven mitzugeben bzw. die Abweisung der Einsprache vom 4. Juli 2018 nicht rechtskonform. 8.2 Die Verfahrensparteien und die Vorinstanz haben sich im Beschwerde- verfahren zusammengefasst wie folgt zur Streitfrage geäussert: 8.2.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass die Vorinstanz Art. 27h Abs. 5 BVV 2 zu eng ausgelegt und falsch auf den zu beurteilenden Sachverhalt angewendet habe. Der Wortlaut von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 sei klar. Demnach sei diese Bestimmung auf sämtliche Teilli- quidationstatbestände – somit auch auf den Teilliquidationsgrund der Auf- lösung eines Anschlussvertrages – anwendbar. Die Beschränkung des An- wendungsbereichs von Art. 27h Abs. 5 BW 2 auf freiwillige kollektive Aus- tritte bei Umstrukturierungen entleere diese Bestimmung jeglicher Wir- kung, seien doch freiwillige Austritte bei einer Teilliquidation ohnehin nicht zu berücksichtigen. Massgebendes Kriterium bei der Anwendung von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 sei die Entscheidung, die zur Teilliquidation geführt habe. Bei einem Austritt aus freiem Entscheid der Versicherten (und nicht
C-5858/2019 Seite 15 aufgrund eines wirtschaftlich bedingten Stellenabbaus oder einer betriebli- chen Umstrukturierung) sei der Anspruch auf Rückstellungen und Wert- schwankungsreserven zu verneinen. Vorliegend habe die Verantwortung für den Entscheid der Auflösung des Anschlusses vollumfänglich bei der austretenden Gruppe gelegen. Die Vorinstanz habe den Anwendungsbe- reich von Art. 27h Abs. 5 BVV unter Bezugnahme auf den «Diasan-Fall» zu Unrecht eingeengt. Es sei auch zu berücksichtigen, dass in Bezug auf die Mitgabe von Rückstellungen und Wertschwankungsreserven massge- bliche Unterschiede zwischen Konzernkassen einerseits und Sammel- und Gemeinschaftsstiftungen anderseits bestünden. Die vorinstanzliche enge Auslegung von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 führe zu einer Schlechterstellung von Verbandseinrichtungen gegenüber Konzernkassen. Weiter bringt die Be- schwerdeführerin vor, dass selbst wenn davon ausgegangen werde, dass nur freiwillige Austritte in den Anwendungsbereich von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 fallen würden, im vorliegenden Fall kein Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven bestünde. Es liege ein freiwilliger Austritt vor, weil sich die austretenden Mitarbeitenden der D._______ SA zum Wechsel der Vorsorgeeinrichtung entschieden hätten, obwohl sie weiterhin bei der Pensionskasse A._______ hätten angeschlossen bleiben können. Die Voraussetzungen von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 seien daher erfüllt. 8.2.2 Die Beschwerdegegnerinnen sind der Ansicht, dass die angefoch- tene Verfügung rechtskonform sei. Sie weisen darauf hin, dass dem Teilli- quidationsreglement der Beschwerdeführerin insofern keine rechtliche Re- levanz zukomme, als es nicht im Einklang mit den zwingenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen stehe. Art. 27h Abs. 1 BVV 2 setze das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG bei kollektiven Aus- tritten um. Es entspreche der gesetzgeberischen Absicht, dass der abge- hende und der verbleibende Bestand grundsätzlich gleichbehandelt wür- den. Dem Gleichbehandlungsgrundsatz komme gegenüber einem Fortbe- standsinteresse das Übergewicht zu. Jede Teilliquidation werde grundsätz- lich durch Veränderungen arbeitgeberseits ausgelöst. Dies allein könne nicht dazu führen, dass ein kollektiver Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven verneint werde. Das Verständnis der Be- schwerdeführerin von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 würde faktisch den Tatbestand der Teilliquidation aushöhlen, was nicht dem Willen des Gesetzgebers ent- spreche. Es könne nicht ausschlaggebend sein, dass die Beschwerdegeg- nerin 1 mit der Fusion und den sich daraus ergebenden neuen Arbeitsver- trägen den Austritt aus der Beschwerdeführerin herbeigeführt habe. Die Vorsorgeeinrichtung könne in ihrem Reglement nicht zu Lasten des aus- tretenden Bestandes den Grundsatz der anteilmässigen Aufteilung der
C-5858/2019 Seite 16 Rückstellungen und Wertschwankungsreserven wegbedingen. Art. 27h Abs. 5 BVV 2 knüpfe nicht an die Verursachung des Austritts, sondern an ein Verhalten an, das zur Teilliquidation geführt habe. Art. 5 Abs. 2 Lemma 2 des Teilliquidationsreglements stelle eine unzulässige Einschränkung des zwingenden Anspruchs auf anteilsmässige Rückstellungen und Wert- schwankungsreserven dar. Art. 27h Abs. 5 BVV 2 regle nur eine ganz spe- zifische Ausnahmesituation. Der Beschluss des Stiftungsrats der Be- schwerdeführerin stelle eine klare Verletzung der gesetzlichen Teilliquida- tionsbestimmungen, des Grundsatzes der Gleichbehandlung sowie von Treu und Glauben dar. 8.2.3 Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung fest, dass die wörtliche Auslegung von Art. 27h Abs. 5 BVV 2, wie dies die Beschwerdeführerin fordere, zu eng sei. Die von der Beschwerdeführerin geforderte Anwen- dung von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 würde den Anwendungsbereich von Art. 53d Abs. 1 BVG in urechtmässiger Weise einschränken und somit die Normenhierarchie verletzen. Bei einer teleologischen Auslegung von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 spiele die Unterscheidung zwischen Konzerneinrich- tungen einerseits und Sammel- sowie Gemeinschaftseinrichtungen ande- rerseits, keine Rolle. 8.3 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, Art. 5 Abs. 2 ihres Teilli- quidationsreglements sei von der Aufsichtsbehörde überprüft und mit un- angefochten gebliebener Verfügung vom 30. Juni 2011 genehmigt worden, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Genehmigung des Teilliquidationsreglements durch die zuständige Aufsichtsbehörde schliesst eine inzidente Normenkontrolle nicht aus (BGE 139 V 72 E. 4; Urteil des BVGer A-2668/2015 vom 19. Mai 2017 E. 3.3.1). Wird dabei eine Rechts- widrigkeit festgestellt, führt dies nicht zur Aufhebung der betreffenden Re- gelung, sondern grundsätzlich zu ihrer Nichtanwendung im strittigen Ein- zelfall (BGE 143 V 200 E. 5.1). 8.4 Zur Klärung der umstrittenen Frage ist Art. 27h Abs. 5 BVV 2 auszugle- gen. Hierzu ist einleitend festzuhalten, dass es grundsätzlich am Stiftungs- rat liegt, diese Bestimmung zu interpretieren (Art. 53d Abs. 4 BVG). Weder die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde noch das Bundesverwaltungsgericht dürfen in das pflichtgemäss ausgeübte Ermessen des Stiftungsrats eingrei- fen, sondern sie müssen sich auf eine Rechtskontrolle beschränken (vgl. Urteil des BVGer A-1427/2019 vom 25. Januar 2020 E. 6.3.3).
C-5858/2019 Seite 17 8.5 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung (grammatikalisches Element). Ist er klar, das heisst eindeutig und unmiss- verständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am «wahren Sinn», das heisst am Rechtssinn der Regelung vorbei. Anlass für eine solche An- nahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Ausle- gung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann. Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die ge- setzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegati- onsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berück- sichtigen (BGE 145 V 289 E. 4; BGE 144 V 327 E. 3 S. 331; BGE 142 V 466 E. 3.2 S. 471; je mit Hinweisen). Eine Gesetzesinterpretation lege artis kann ergeben, dass ein an sich klarer Wortlaut zu weit gefasst und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist (teleolo- gische Reduktion; BGE 140 I 305 E. 6.2; 137 III 487 E. 4.5; 131 V 242 E. 5.2). 8.6 Gemäss dem Wortlaut von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 besteht kein kollekti- ver Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven, wenn «die Teil- oder Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung durch die Gruppe, die kollektiv austritt, verursacht wurde» («[...] lorsque le groupe qui sort collectivement est à l’origine de la liquidation partielle ou totale de l’institution de prévoyance»; «[...] se la liquidazione parziale o totale dell’istituto di previdenza è stata causata dal gruppo che esce collettiva- mente»). Art. 5 Abs. 2 Lemma 2 des Teilliquidationsreglements der Be- schwerdeführerin spricht dagegen nicht wie Art. 27h Abs. 5 BVV 2 von der «Verursachung der Teilliquidation», sondern von der «Verursachung des Übertritts» durch die kollektiv austretende Gruppe. Zudem wird in Art. 5 Abs. 2 Lemma 2 des Teilliquidationsreglements – anders als in Art. 27h Abs. 5 BVV 2 – die Kündigung des Anschlussvertrags durch den Arbeitge- ber ausdrücklich als Anwendungsfall erwähnt. Der Wortlaut von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 ist aber relativ offen formuliert und weit gefasst. Er gibt keinen klaren Aufschluss darüber, was im Einzelnen als Verursachung einer Teilli- quidation durch die austretende Gruppe zu verstehen ist (vgl. WILSON, a.a.O., S. 72 Rz. 224). Es wird auch nicht ausdrücklich zwischen freiwilli- gen und unfreiwilligen Austritten unterschieden. Aus dem Wortlaut von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 ergibt sich daher nicht ohne Weiteres, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass Art. 5 Abs. 2 Lemma 2 des Teilli- quidationsreglements nicht von dieser Verordnungsbestimmung gedeckt
C-5858/2019 Seite 18 ist. Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Wortlaut von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 zu weit gefasst ist und den Sinn der Bestimmung nicht richtig wiedergibt bzw. in dem Sinne restriktiv zu interpretieren ist, dass lediglich bei freiwilli- gen kollektiven Abgängen, die zu teilliquidationsrelevanten Veränderungen beim ehemaligen Arbeitgeber führen, ein kollektiver Anspruch auf Rück- stellungen und Wertschwankungsreserven verneint werden darf. 8.7 Die in Frage stehende Verordnungsbestimmung wurde vom Bundesrat gestützt auf die gesetzliche Delegation in Art. 53d Abs. 1 BVG (in Kraft seit dem 1. Januar 2005; 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 [AS 2004 1677]) erlassen (vgl. Urteil des BVGer A-1134/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.5). Demnach muss die Teil- und Gesamtliquidation der Vorsorgeein- richtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bun- desrat bezeichnet diese Grundsätze. 8.7.1 Aus den Materialien zu Art. 53d Abs. 1 BVG ergibt sich, dass der Hin- weis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz – der im bundesrätlichen Vor- schlag noch fehlte (Botschaft des Bundesrats zur 1. BVG-Revision vom
C-5858/2019 Seite 19 gleichbehandelt werden (vgl. BGE 131 II 514 E. 6.2). Das ist im Rahmen der Auslegung von Art. 27h Abs. 1 BVV 2 zu berücksichtigen. 8.7.2 Die zentrale Bedeutung des Gleichbehandlungsgebots bei der Durchführung einer Teilliquidation ergibt sich auch aus der bundesgericht- lichen Rechtsprechung (vgl. KIESER, a.a.O., Art. 53d Rz. 11 ff.). In BGE 143 V 200 hielt das Bundesgericht fest, dass hinter den Teilliquidationsbestim- mungen von Art. 53b und 53d BVG ein elementarer Grundgedanke stehe: Die freien Mittel folgen grundsätzlich dem Personal unter Gleichbehand- lung aller Destinatäre, so wie diese auch gleichmässig am Defizit respek- tive an der Unterdeckung partizipieren. Mit anderen Worten gehe es um den Ausgleich der Be- oder Entreicherung unter sämtlichen Versicherten (E. 4.2.3). Das Gleichbehandlungsgebot schliesst aus, dass die Vorsorge- einrichtung zugunsten des Fortbestandes alle erdenklichen Reserven und Rückstellungen bildet, während sie dem Abgangsbestand neben der ge- setzlichen oder reglementarischen Freizügigkeitsleistung bloss einen Teil des gegebenenfalls verbleibenden freien Stiftungsvermögens mitgibt. Mit anderen Worten soll eine Vorsorgeeinrichtung die erforderlichen versiche- rungstechnischen Reserven und Rückstellungen bilden können, die sie nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um die Vorsorge der bisheri- gen Destinatäre im bisherigen Rahmen weiterzuführen, ohne dass der Fortbestand von der Teilliquidation profitiert und damit der Abgangsbestand ungleich behandelt würde (vgl. zum Ganzen statt vieler: BGE 144 V 120 E. 2.2; 140 V 121 E. 4.3; 131 II 514 E. 6.2, je mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-141/2017 und A-331/2017 vom 20. November 2018 E. 7.1.2). Das Bundesgericht hat – bereits vor Inkrafttreten von Art. 27h BVV 2 – aus dem Gleichbehandlungsgebot einen Anspruch des Abgangsbestands auf Betei- ligung an Reserven und Rückstellungen abgeleitet. Es hat festgehalten, dass ein solcher Anspruch jedoch nur insoweit bestehe, als entsprechende versicherungs- und anlagetechnische Risiken auf die neue Vorsorgeein- richtung übertragen werden (vgl. BGE 131 II 514 E. 6.2, mit Hinweisen, BGE 131 II 525 E. 6.2; s.a. Urteile des BVGer A-565/2013 vom 8. Novem- ber 2016 E. 3.1.5 und C-3181/2011 vom 2. Mai 2013 E. 5.3.2). 8.7.3 Zu beachten ist indes, dass der Vorsorgeeinrichtung bei einer Teilli- quidation ein Fortbestandsinteresse zukommt, das sich aus Art. 65 Abs. 1 BVG ergibt, wonach die Vorsorgeeinrichtung jederzeit Sicherheit dafür zu bieten hat, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen kann (vgl. STOCKER, a.a.O., S. 140 f.). Unter diesem Titel bildet sie jene Reserven und Rückstellungen, welche sie mit Blick auf die anlage- und versiche- rungstechnischen Risiken nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um
C-5858/2019 Seite 20 die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bisherigen Rahmen weiter- zuführen. Es handelt sich dabei insbesondere um Risikoschwankungsre- serven, Wertschwankungsreserven auf den Aktiven, Zinsreserven, Reser- ven wegen Zunahme der Lebenserwartung, Reserven für die Anpassung der laufenden Renten an die Teuerung sowie Rückstellungen für latente Steuern und Abgaben (statt vieler: BGE 131 II 525 E. 4; Urteil des BVGer A-141/2017 und A-331/2017 vom 20. November 2018 E. 7.7.1; siehe auch E. 8.1.1 des Urteils des BVGer A-1626/2015 vom 8. Dezember 2017 [das Bundesgericht hat in BGE 145 V 22 die entsprechenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht beanstandet]). 8.7.4 Das Gleichbehandlungsgebot der Austretenden und der Bleibenden und Fortbestandsinteresse der Vorsorgeeinrichtung stehen in einem Span- nungsverhältnis zu einander. Das Fortbestandsinteresse zielt aber nicht auf eine Privilegierung der zurückbleibenden Versicherten ab, sondern be- zweckt allein die Erhaltung von deren bisherigem Vorsorgeschutz. Der Wahrung von Fortbestandsinteressen kommt demnach gegenüber Gleich- behandlungsanliegen kein Vorrang zu (BGE 131 II 514 E. 5.4). 8.8 Art. 27h Abs. 5 BVV 2 steht auf Verordnungsebene systematisch im engen Zusammenhang mit Art. 27h Abs. 1 BVV 2 (in der hier massgeben- den ab 1. Juni 2009 geltenden Fassung), der bei einem kollektiven Austritt zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel im Grundsatz einen kol- lektiven anteilsmässigen Anspruch auf die Rückstellungen und Wert- schwankungsreserven vorsieht. 8.8.1 Art. 27h Abs. 1 BVV 2 ist eine Konkretisierung der gesetzgeberischen Vorgabe zur Gleichbehandlung und schränkt die Geltendmachung von Fortbestandsinteressen der Vorsorgeeinrichtung ein (Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 S. 26 f.; vgl. auch BGE 140 V 121 E. 4.3). Ziel von Art. 27h Abs. 1 BVV 2 ist es, im Sinne des Gleichbehandlungsgebotes sicherzustellen, dass das austretende Kollektiv im Vergleich zu den ver- bleibenden Versicherten nicht benachteiligt wird (Urteil des BVGer A- 662/2018 vom 13. Februar 2019 E. 3.2.2 mit Hinweis auf E. PETER, Die Verteilung von Rückstellungen bei Teilliquidation, in: SZS 2014, S. 79 ff., S. 91, mit Hinweisen). 8.8.2 Gemäss der ursprünglichen, im Rahmen der 1. BVG-Revision am
C-5858/2019 Seite 21 Abs. 1 BVV 2, die auf den 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist, ist die Wert- schwankungsreserve auch dann anteilsmässig mitzugeben, wenn kein an- lagetechnisches Risiko übergeht und die Austrittsleistungen ausschliess- lich in bar auf die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen werden. Die Ände- rung per 1. Januar 2009 hat aber keine Veränderung der Voraussetzungen für den kollektiven Anspruch auf Rückstellungen und Schwankungsreser- ven mit sich gebracht. Unverändert geblieben ist auch der Grundsatz, dass nur so weit Anspruch auf Rückstellungen besteht, als auch entsprechende versicherungstechnische Risiken übertragen werden (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 111 vom 6. April 2009, Rz. 684 Ziff. 2.2; BGE 140 V 121 E. 2.2). 8.9 Der strittige Art. 27h Abs. 5 BVV 2 statuiert eine Ausnahme vom aus dem Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG abgeleiteten und in Art. 27h Abs. 1 BVV statuierten Grundsatz, dass bei einem kol- lektiven Austritt ein kollektiv anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellun- gen und Wertschwankungsreserven besteht. Eine rein wörtliche Auslegung von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 respektive eine strikte Befolgung des Verord- nungstextes hätte zur Folge, dass die Mitgabe von Rückstellungen und Wertschwankungsreserven regelmässig verweigert werden könnte, weil in aller Regel die Liquidation durch den Austritt einer Gruppe «verursacht» wird (vgl. KIESER, a.a.O., Art. 53d Rz. 40 FN 104; STOCKER, a.a.O., S. 142). Gerade dies dürfte aber nicht dem Zweck von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 ent- sprechen (MARC HÜRZELER, Berufliche Vorsorge, 2020, S. 478 Rz. 43; nachfolgend: Berufliche Vorsorge) und stünde im Widerspruch zum Gleich- behandlungsgebot und dem daraus abgeleiteten grundsätzlichen kol- lektiven Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven, weshalb zum Verständnis dieser Bestimmung auf die Entstehungsge- schichte zurückzugreifen ist (vgl. STOCKER, a.a.O., S. 143). 8.9.1 Das BSV hat in seinen Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 (S. 26 f.) festgehalten, dass gemäss dem am 1. Ja- nuar 2005 in Kraft getretenen Art. 27h Abs. 5 BVV 2 der kollektive Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven nur dann bestehen soll, «wenn mehrere Versicherte als Gruppe in eine neue Vorsorgeeinrich- tung übertreten, weil sie von einer Massnahme betroffen sind, die nicht von dieser Gruppe verursacht wurde». Ein Musterbeispiel für eine Massnahme, die von der Gruppe selbst verursacht worden sei, finde sich im sogenann- ten «Diasan-Fall» (BGE 119 Ib 46). Dort habe das Bundesgericht entschie- den, dass eine Gruppe von Mitarbeitenden, welche das Unternehmen ver-
C-5858/2019 Seite 22 lassen habe, um ein Konkurrenzunternehmen zu gründen, keinen An- spruch auf freie Mittel aus der ehemaligen Vorsorgeeinrichtung habe (Mit- teilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 S. 26 f.). 8.9.2 Angesichts des ausdrücklichen Hinweises in den Erläuterungen zu Art. 27h Abs. 5 BVV 2 auf den «Diasan-Fall» (BGE 119 Ib 46) ist davon auszugehen, dass sich der Verordnungsgeber massgebend an diesem Ur- teil orientiert hat (vgl. auch STOCKER, a.a.O., S. 143; LUCREZIA GLANZMANN- TARNUTZER, Bekanntes und Neues zur Teilliquidation von Vorsorgeeinrich- tungen, in: AJP 2019 S. 606). In diesem Urteil hatte das Bundesgericht einen Sachverhalt zu beurteilen, in dem 16 Mitarbeitende innerhalb von zwei Monaten ihre Arbeitgeberin verlassen und in ein Konkurrenzunterneh- men eingetreten sind. Dieser Austritt hatte bei der ehemaligen Arbeitgebe- rin zu organisatorischen Veränderungen geführt, was die Entlassung eines grösseren Teils der verbliebenen Mitarbeitenden und die Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung zur Folge hatte. Strittig und vom Bundesgericht zu be- urteilen war, ob die zum Konkurrenzunternehmen übergetretenen ehema- ligen Mitarbeitenden zusätzlich zur reglementarischen Austrittsleistung nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch auf einen Anteil an den freien Stiftungsmitteln hatten. Diese verlangten die gleiche Behand- lung wie die bei der ehemaligen Arbeitgeberin verbliebenen und später ent- lassenen bzw. zu einem Nachfolgeunternehmen gewechselten Mitarbeiter, denen ein Anspruch auf einen Anteil an den freien Mittel zugestanden wor- den war. Das Bundesgericht hat den Anspruch der zum Konkurrenzunter- nehmen übergetretenen Gruppe auf freie Mittel verneint, mit der Begrün- dung, dass der freiwillig erfolgte Austritt dieser grösseren Gruppe Auslöser für die Umstrukturierung bei der Stifterfirma und in der Folge bei der Vor- sorgestiftung selbst gewesen sei. Verlasse ein Arbeitnehmer aus freien Stücken ein bisheriges Arbeitsverhältnis, so werde er nicht in seinem Ver- trauen auf allfällige künftige Leistungen der Vorsorgestiftung enttäuscht. Auch wenn es kurze Zeit später zu einer Teilliquidation komme, weil ein grosser Teil des verbleibenden Personals habe entlassen werden müssen, lasse sich nicht sagen, dem (freiwilligen) Personalabgang lägen dieselben Ursachen zugrunde, die schliesslich zur Teilliquidation und zur Begünsti- gung der verbliebenen Destinatäre geführt hätten. Sei es bei letzteren der wirtschaftliche Niedergang der bisherigen Arbeitgeberfirma, so sei es bei den anderen deren freier Entschluss gewesen, in ein Konkurrenzunterneh- men einzutreten. Die Gruppe, die zum Konkurrenzunternehmen gewech- selt habe, erscheine geradezu als Verursacher der Krise bei der ehemali- gen Arbeitgeberin, während die verbliebenen Arbeitnehmer als Opfer da- stünden. In dieser diametral entgegengesetzten Rollenverteilung liege ein
C-5858/2019 Seite 23 zureichender Grund für die getroffene Differenzierung (in Bezug auf den Anspruch auf freie Mittel). Das Gleichbehandlungsgebot sei daher nicht verletzt (BGE 119 Ib 46 E. 4c). 8.10 Als Musterbeispiel für eine «Verursachung einer Teilliquidation durch eine kollektiv austretende Gruppe» diente dem Verordnungsgeber damit eine Konstellation, in der eine Gruppe freiwillig und aus eigenem Antrieb aus einem Unternehmen ausgetreten ist und dadurch Veränderungen bei der ehemaligen Arbeitgeberin ausgelöst hat, die eine Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung zur Folge hatte. Aus den Materialien ergeben sich wie ausgeführt (vgl. oben E. 8.7.1) keine Hinweise darauf, dass der Verord- nungsgeber die Absicht hatte, bei der Auflösung eines Anschlussvertrags durch die Arbeitgeberin einen kollektiven Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven kategorisch zu verneinen. Das wäre ohnehin mit dem oben in E. 8.7.2 näher dargelegten Gleichbehandlungsgebot ge- mäss Art. 53d Abs. 1 BVG kaum zu vereinbaren. Es darf auch davon aus- gegangen werden, dass sich der Verordnungsgeber bewusst war, dass das «Diasan-Urteil» den Anspruch auf freie Mittel und nicht den kollektiven An- spruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven betrifft. Aus der Entstehungsgeschichte von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 ergeben sich damit klare Hinweise darauf, dass der Verordnungsgeber den Anwendungsbereich dieser Ausnahmebestimmung enger verstand, als er im Wortlaut zum Aus- druck kommt. Der Wortlaut der streitigen Bestimmung ist mit anderen Wor- ten weiter gefasst, als es der Regelungsabsicht des Verordnungsgebers entsprochen hat. Aufgrund des ausdrücklichen Hinweises auf BGE 119 Ib 46 in den Erläuterungen des BSV ist der in der Literatur vertreten Ansicht zu folgen, wonach Art. 27h Abs. 5 BVV 2 so zu verstehen ist, dass die Ver- ursachung von teilliquidationsrelevanten Veränderungen bei der Arbeitge- berin – und die nicht Verursachung einer Teil- oder Gesamtliquidation – dazu führt, dass die kollektiv austretende Gruppe keinen Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven hat (vgl. STOCKER, a.a.O., S. 144; KIESER, a.a.O., Art. 53d Rz. 40). Der Ausschluss einer Gruppe vom kollektiven Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven kommt daher nur in Frage, wenn diese aus freien Stücken und ohne durch das Arbeitgeberunternehmen veranlasste wirtschaftliche Umstände ausge- treten ist (vgl. HÜRZELER, Berufliche Vorsorge, S. 478 Rz. 43). Müssen da- gegen Mitarbeitende unfreiwillig in ein anderes Unternehmen wechseln (aufgrund einer Restrukturierung), sind sie im Rahmen einer Teilliquidation so zu behandeln, wie wenn sie ihren bisherigen Arbeitnehmer nie verlas- sen hätten (BGE 110 II 436 E. 5; vgl. auch STOCKER, a.a.O., S. 83; Mittei- lungen über die berufliche Vorsorge Nr. 111 vom 6. April 2009 S. 2). Der
C-5858/2019 Seite 24 Umstand, dass nach der Rechtsprechung freiwillig aus dem Unternehmen austretende Arbeitnehmer grundsätzlich nicht in die Teilliquidation einzu- beziehen sind (BGE 128 II 394 E. 5.5 und E. 5.6; Urteil des BVGer A- 2946/2017 vom 26. Juli 2018 E. 3.4.1), lässt entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin nicht darauf schliessen, dass es nicht Absicht des Ver- ordnungsgebers gewesen sein könne, den Anwendungsbereich von Art. 27h Abs. 5 BVV2 auf solche Austritte zu beschränken. 8.11 Diese Sichtweise wird auch dadurch bestätigt, dass sich weder aus dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte von Art. 27h Abs. 1 BVV Hinweise darauf ergeben, dass der Verordnungsgeber den Teilliquidations- tatbestand der Auslösung des Anschlussvertrags durch den Arbeitgeber vom Anwendungsbereich dieser Bestimmung ausschliessen wollte. Es ist davon auszugehen, dass Art. 27h Abs. 1 BVV 2 grundsätzlich auf sämtliche drei Teilliquidationstatbestände, das heisst auch auf auch die Auflösung des Anschlussvertrags durch den Arbeitgeber, anwendbar ist (vgl. STOCKER, a.a.O., S. 144; GLANZMANN-TARNUTZER, a.a.O., S. 607). Eine kategorische Verneinung eines kollektiven Anspruchs auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven bei der Kündigung eines Anschlussver- trags durch die Arbeitgeberin, wie dies in Art. 5 Abs. 2 Lemma 2 des Teilli- quidationsreglements vorgesehen ist, steht dazu im Widerspruch. 8.12 Zum gleichen Ergebnis führt eine Auslegung der umstrittenen Bestim- mung nach ihrem Sinn und Zweck (teleologische Auslegung). Wie soeben erwähnt, ging es dem Verordnungsgeber mit der Regelung von Art. 27h Abs. 1 BVG darum, im Grundsatz die Gleichbehandlung bei kollektiven Austritten zu regeln. Damit soll gemäss dem Grundsatz, dass das Stif- tungsvermögen den bisherigen Destinatären folgen muss, bei einer Teilli- quidation auch die Aufteilung der nichtindividualisierten Mittel (Rückstellun- gen, Wertschwankungsreserven, freie Mittel) durchgeführt werden (vgl. STOCKER, a.a.O., S. 66). Eine Ausnahme von der Gleichbehandlung soll gemäss Art. 27h Abs. 5 BVV 2 dann gemacht werden, wenn die austre- tende Gruppe von einer Massnahme betroffen ist, die sie selbst verursacht hat. Damit soll insbesondere eine missbräuchliche Geltendmachung des kollektiven Anspruchs auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven verhindert werden soll (vgl. STAUFFER, a.a.O., S. 515 Rz. 1591). Käme Art. 27h Abs. 5 BVV bei jeder Auflösung eines Anschlussvertrags durch die Arbeitgeberin zur Anwendung – so wie das in Art. 5 Abs. 2 des Teilliquida- tionsreglements vorgesehen ist – würde damit dem Ausnahmecharakter dieser Bestimmung keine Rechnung getragen.
C-5858/2019 Seite 25 8.13 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Praxis zur Mitgabe von Rückstellungen und Wertschwankungsreserven sei vornehmlich in Be- zug auf Konzernkassen konzipiert worden, so lassen sich darauf weder dem Wortlaut von Art. 27h Abs. 1 BVV2 noch den Erläuterungen des BSV Hinweise entnehmen. Auch sind in den Materialen zu Art. 53d Abs. 1 BVG keine Absichten des Gesetzgebers ersichtlich, dass beim Verfahren für die Teilliquidation bei Sammel-, Gemeinschafts- und Konzerneinrichtungen un- terschiedliche Grundsätze zur Anwendung gelangen sollen (vgl. Botschaft des Bundesrats zur 1. BVG-Revision vom 1. März 2000, BBl 2000 2672 f.). Auch wenn im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zu Art. 53d Abs. 1 BVG von Umstrukturierungen und Abspaltungen von Firmenteilen gesprochen wurde (vgl. AB 2002 N 553 f.), kann daraus entgegen der An- sicht der Beschwerdeführerin nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe eine unterschiedliche Behandlung von Konzernkassen und Gemein- schafts- bzw. Sammelstiftungen in Bezug auf die Mitgabe von nicht indivi- dualisierten Stiftungsmittel beabsichtigt. 8.14 Aus dem Dargelegten folgt, dass Art. 27h Abs. 5 BVV 2 mit der Vorinstanz und den Beschwerdegegnerinnen so zu interpretieren ist, dass nur bei einem freiwilligen kollektiven Austritt, der zu teilliquidationsrelevan- ten Veränderungen beim ehemaligen Arbeitgeber führt, der kollektive An- spruch der austretenden Gruppe auf Rückstellungen und Wertschwan- kungsreserven verneint werden darf (so auch STOCKER, a.a.O., S. 143 f.; GLANZMANN-TARNUTZER, a.a.O., S. 607). Die Ansicht der Beschwerdefüh- rerin, dass das Kriterium der Auflösung des Anschlussvertrages durch den Arbeitgeber in Art. 5 Abs. 2 des Teilliquidationsreglements vom Wortlaut von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 mitumfasst sei und eine zulässige Präzisierung der Verordnungsbestimmung darstelle, erweist sich dagegen als nicht ge- setzes- und verordnungskonform. 8.15 Zu prüfen bleibt die Anwendbarkeit von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 auf den vorliegenden Sachverhalt. 8.15.1 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass im vorliegenden Fall der zur Teilliquidation führende Prozess durch die austretenden Mitarbei- tenden ausgelöst worden sei, indem diese sich entschlossen habe, mit der neuen Eigentümerin Arbeitsverträge abzuschliessen und so den Austritt aus der Pensionskasse A._______ und damit die Auflösung des An- schlussvertrags zu erzwingen. Die Initiative zum Wechsel der Vorsorgeein- richtung habe bei der D._______ SA bzw. der B._______ AG als Arbeitge- berin zusammen mit den betroffenen Versicherten gelegen und nicht bei
C-5858/2019 Seite 26 der Pensionskasse A.. Die Pensionskasse A. habe sich ausdrücklich bereit erklärt, den Anschluss auch nach der Fusion für die Versichertengruppe weiterzuführen. In diesem Zusammenhang sei zu be- rücksichtigen, dass sowohl die Fusion der Arbeitgeber als auch der Wech- sel der Vorsorgeeinrichtung nur in Rücksprache und mit dem Einverständ- nis der ehemaligen Mitarbeiter der D._______ SA habe zustande kommen können. Im vorliegenden Fall sei mindestens ein konkludentes Einver- ständnis mit dem Übertritt anzunehmen. Wie im «Diasan-Fall» sei vorlie- gend die kollektiv austretende Gruppe die Auslöserin bzw. die Verursache- rin der Teilliquidation. Es liege daher ein freiwilliger Übertritt und damit ein Sachverhalt nach Art. 27h Abs. 5 BVV 2 vor. 8.15.2 Die Beschwerdegegnerinnen halten dem entgegen, dass es sich vorliegend nicht um eine erzwungene Auflösung des Anschlussvertrags handle, sondern um die Folgen der Fusion der Arbeitgeberin mit der Be- schwerdegegnerin 1. Die ehemaligen Mitarbeiter der D._______ SA hätten weder im Kontext mit der Fusion irgendwelche Mitwirkungsrechte noch hät- ten ihnen solche im Kontext des Kassenwechsels zugestanden. Die Mitar- beiter könnten eine Fusion ihres Arbeitgebers nicht verhindern. Sie hätten lediglich das Arbeitsverhältnis kündigen können, falls sie die Fusion nicht hätten mitmachen wollen. Weiter halten die Beschwerdegegnerinnen fest, dass die Wahrnehmung des Mitspracherechts nach Art. 11 BVG nicht dazu führen könne, dass das Personal im Gegenzug den kollektiven Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven verliere. Daran ändere nichts, dass die Mitarbeitenden den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung ak- zeptiert hätten. Die Alternative wäre nur die Kündigung des Arbeitsverhält- nisses gewesen. Es sei also nicht so, dass der Anschlussvertrag auf Initia- tive der Mitarbeitenden gekündigt worden sei. Die der Teilliquidation zu- grundeliegende Fusion stelle nicht etwa einen freien Entscheid des austre- tenden Kollektivs dar, sondern habe auf den Veränderungen beim Arbeit- geber basiert. Es wäre unter Berücksichtigung der konkreten Umstände nicht sachgerecht und willkürlich, dem Personal der D._______ SA den an- teilsmässigen Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreser- ven zu verwehren, zumal der Anschluss während 35 Jahren bestanden habe. 8.15.3 Ein Austritt aus einer Vorsorgeeinrichtung ist nach der Rechtspre- chung als freiwillig zu betrachten, wenn das Ausscheiden nicht auf Ereig- nisse auf Betriebs- oder Unternehmensebene, sondern auf individuelle Gründe zurückzuführen ist (BGE 128 II 394 E. 5.5 und E. 5.6; Urteil des BVGer A-2946/2017 vom 26. Juli 2018 E. 3.4.1; vgl. auch STOCKER, a.a.O.
C-5858/2019 Seite 27 S. 83 f.). Im vorliegenden Fall ist der Abschluss der neuen Arbeitsverträge zwischen der austretenden Gruppe und der Beschwerdegegnerin 1 sowie der damit verbundene Wechsel der Vorsorgeeinrichtung von der Be- schwerdeführerin zur Beschwerdegegnerin 2 auf Ereignisse auf Betriebs- oder Unternehmensebene, namentlich auf die Fusion per 1. Januar 2018, und nicht auf individuelle Gründe der Mitarbeitenden zurückzuführen. Der Wechsel der Vorsorgeeinrichtung wurde nicht durch einen Entschluss der austretenden Gruppe ausgelöst. Auch wenn bei einer Fusion den Arbeit- nehmenden gemäss Art. 28 Abs. 1 Fusionsgesetz (FusG, SR 221.301) in Verbindung mit Art. 333a Abs. 1 und 2 OR Informations- und Konsultations- rechte und gemäss Art. 11 Abs. 3 bis BVG bei einem Wechsel des Vorsorge- trägers ein Mitwirkungsrecht im Sinne, dass ihre Zustimmung zum An- schlusswechsel einzuholen ist, zustehen (vgl. MARC HÜRZELER, Betriebs- schliessung und Betriebsübernahme – Auswirkungen auf die berufliche Vorsorge, in: BVG-Tagung 2015 – Aktuelle Fragen der beruflichen Vor- sorge, 2016, S. 16 f.), würde es zu weit gehen, daraus die Freiwilligkeit des Austritts abzuleiten, zumal das Einverständnis des Personals im Sinn von Art. 11 Abs. 3 bis BVG bei jeder Kündigung eines Anschlussvertrags einge- holt werden muss, ansonsten eine Kündigung nicht rechtswirksam erfolgen kann (Urteil des BGer 9C_409/2019 vom 5. Mai 2020 E. 4.4). Weiter ist zu beachten, dass der Anschluss des Arbeitgebers an eine Vorsorgeeinrich- tung grundsätzlich zum Anschluss aller dem BVG unterstellten Arbeitneh- mer führt (Art. 7 Abs. 1 BVV 2; vgl. KIESER, a.a.O., Art. 11 Rz. 44). Es er- scheint auch fraglich, ob eine vertragliche Bindung einer Arbeitgeberfirma an eine Vorsorgeeinrichtung im Falle der Fusion mit einer anderen Arbeit- geberfirma aufgrund der Rechtsnatur des Anschlussvertrages überhaupt auf die übernehmende Arbeitgeberfirma übertragen wird, setzt der An- schluss bzw. das Vorsorgeverhältnis doch den selbständigen Weiterbe- stand der Arbeitgeberfirma voraus (Urteil des BGer 2A.425/2000 vom 20. Juli 2001 E. 2c). Zwar wäre es unter bestimmten Voraussetzungen zuläs- sig, dass ein Arbeitgeber bei mehreren Vorsorgeeinrichtungen angeschlos- sen ist (Art. 7 Abs. 2 BVV 2). Dies ist jedoch nicht entscheidend. Im vorlie- genden Fall ist nicht davon auszugehen, dass die Mitarbeitenden der D._______ SA eine faktische Wahl hatten, die neuen Arbeitsverträge mit der Regelung betreffend den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung zu unter- zeichnen oder nicht. Es ist daher nicht gerechtfertigt, hier von einem frei- willigen kollektiven Austritt auszugehen. 8.15.4 Im vorliegenden Fall wurden die teilliquidationsrelevanten Verände- rungen bei der ehemaligen Arbeitgeberin daher nicht durch das austre- tende Kollektiv verursacht. Aufgrund der dargelegten Auslegung fällt die
C-5858/2019 Seite 28 Subsumtion des zu beurteilenden Sachverhalts unter Art. 27h Abs. 5 BVV 2 ausser Betracht. 8.16 Aus dem Dargelegten folgt, dass die Vorinstanz den Einspracheent- scheid der Beschwerdeführerin vom 4. Juli 2018, soweit mit diesem ge- stützt auf Art. 5 Abs. 2 des Teilliquidationsreglements ein kollektiver An- spruch der austretenden Gruppe (Mitarbeiter der D._______ SA) auf Rück- stellungen und Wertschwankungsreserven im Sinn von Art. 27h Abs. 1 BVV 2 abgelehnt wurde, zu Recht als nicht bundesrechtskonform betrach- tet und daher aufgehoben hat. Die Beschwerde ist abzuweisen. 9. 9.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen wer- den (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Als unterliegende Partei wird die Beschwerde- führerin kostenpflichtig. Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG). Für das vorliegende Verfahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 5'000.– festzusetzen. Dieser Betrag wird dem in dieser Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen. 9.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver- hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG). 9.3 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Die Vorinstanz hat eben- falls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Dasselbe gilt für die Beschwerdegegnerin 2; das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht und heutige Bundesgericht hat mit Urteil vom 3. April 2000 erwogen, dass Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vor- sorge grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 143 E. 4). Diese Praxis wird vom Bundesverwaltungsgericht in stän- diger Rechtsprechung auch im Rahmen von Aufsichtsstreitigkeiten analog
C-5858/2019 Seite 29 angewendet (vgl. Urteile des BVGer A-3829/2019 vom 29. September 2020 E. 4.2; A-663/2018 vom 29. Mai 2020 E. 9.3; A-3146/2018 vom 24. Januar 2019 E. 3.2). Dagegen hat die obsiegende und anwaltlich ver- tretene Beschwerdegegnerin 1 als Arbeitgeberin einen Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin (vgl. Urteil des BVGer C-3721/2019 vom 11. Januar 2013 E 12.2; vgl. auch Urteile des BGer 9C_130/2015 vom 14. September 2015 E. 9; 9C_20/2019, 9C_25/2019, 9C_26/2019 vom 28. August 2019 E. 4). Da sich die Be- schwerdegegnerin 1 gemeinsam mit der Beschwerdegegnerin 2 von einer Anwältin vertreten liess, hat sie nur Anspruch auf Ersatz ihres Anteils der Parteikosten (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor Bundes- verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 273 Rz. 4.88). Die Rechtsvertreterin hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die Parteientschädigung auf- grund der Akten zu bestimmen ist (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Be- rücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeu- tung der Streitsache und der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens ist eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 1'500.– ange- messen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zu Bezahlung der Verfah- renskosten verwendet. 3. Der Beschwerdegegnerin 1 wird eine Parteientschädigung von Fr. 1’500.– zu Lasten der Beschwerdeführerin zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Rohrer Michael Rutz
C-5858/2019 Seite 31 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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