B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019
Urteil vom 18. November 2021 Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Karin Wagner.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Susanne Friedauer, Rechtsanwältin, KS Partner, Beschwerdeführer 1,
B._______, vertreten durch li. iur. Carmen Hool-Helfenstein, Rechtsanwältin, Beschwerdeführer 2,
C._______, vertreten durch Dr. iur. Katharina Sameli, Rechtsanwältin, Sameli Thür Rechtsanwälte, Beschwerdeführer 3,
gegen
Pensionskasse der Gemeinde D., Zustelladresse: c/o E. GmbH, Beschwerdegegnerin,
Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht, Bundesplatz 14, 6002 Luzern, Vorinstanz.
Gegenstand
BVG; Gesamtliquidation einer Vorsorgeeinrichtung, Verteilplan; drei Verfügungen der ZBSA je datierend vom 7. Oktober 2019.
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 3 Sachverhalt: A. Die Pensionskasse der Gemeinde D._______ (nachfolgend Beschwerde- gegnerin) ist eine Vorsorgeeinrichtung des öffentlichen Rechts mit Sitz in D.. Gemäss Vorsorgereglement bezweckt sie die berufliche Per- sonalvorsorge und insbesondere die Durchführung des BVG-Obligatori- ums für die Arbeitnehmenden der Einwohnergemeinde D. und weitere angeschlossene Arbeitgeber, wobei sie über die BVG-Mindestleis- tungen hinausgehen kann (Art. 1 Abs. 2 des Vorsorgereglements vom 8. Oktober 2013, Ausgabe 2015; https://www.D..ch/[...]pdf, zuletzt besucht am 3. November 2021; nachfolgend werden die Akten des Verfah- rens C-5855/2019 betreffend A. [nachfolgend Beschwerdeführer 1] als «1-BVGer», die Akten des Verfahrens C-5856/2019 betreffend B._______ [nachfolgend Beschwerdeführer 2] als «2-BVGer» und die Ak- ten des Verfahrens C-5857/2019 betreffend C._______ [nachfolgend Be- schwerdeführer 3] als «3-BVGer» zitiert; vgl. Auszug aus dem Handelsre- gister des Kantons Luzern; 1-BVGer act.1/7, 2-BVGer act 1/5, 3-BVGer act 1/5). Die Beschwerdegegnerin ist im Verzeichnis der registrierten Einrich- tungen eingetragen und untersteht der Aufsicht der Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht, Luzern (vgl. https://www.zbsa.ch/-/media/ZBSA/Do- kumente/Verzeichnisse/2021_II_Stiftungsverzeichnis_re- gistrierte_VE.pdf?la =de-CH, zuletzt besucht am 3. November 2021). B. B.a Am 21. September 2017 (vgl. Protokoll Ziff. 2.2; 1-BVGer act. 20/19, 2-BVGer act. 17/22, 3-BVGer act. 20/16) beschloss der Vorstand der Be- schwerdegegnerin, die Personalvorsorge ab dem Jahr 2018 zur F._______ Pensionskasse (nachfolgend F.) zu wechseln, falls der Einwoh- nerrat der Gemeinde D. der Aufhebung der Pensionskasse D._______ zustimme. Der Einwohnerrat folgte am 26. Oktober 2017 dem Antrag des Vorstandes (1-BVGer act. 20/15 Beilage, 2-BVGer act.17/18 Beilage 1, 3-BVGer act. 20/1 Beilage 5). B.b Die drei Arbeitgeber «Einwohnergemeinde D.», «G.» und «H._______ D.» schlossen sich mit je separatem Anschluss- vertrag per 1. Januar 2018 der F. an (vgl. Übertragungsvertrag S. 2; 1-BVGer act. 20/22, 2-BVGer act. 17/25, 3-BVGer act. 20/10 Beilage 1).
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 4 B.c Anlässlich der Vorstandssitzung der Beschwerdegegnerin vom 30. Ja- nuar 2018 (vgl. Protokoll Ziff. 3; 1-BVGer act. 20/20, 2-BVGer act. 17/23, 3-BVGer act. 20/17) wurde festgehalten, dass die Verteilung der freien Mit- tel in mehreren Schritten erfolge. In einem ersten Schritt würden die Wert- schwankungsreserven von ca. Fr. 12.9 Mio. zu freien Mitteln. In einem zweiten Schritt seien die Sparkapitalien anhand der Summe der Vorsorge- kapitalien aktive Versicherte und Rentner per 31. Dezember 2017 auf die drei Arbeitgeber (Einwohnergemeinde, G._______ und H.) zu ver- teilen. In einem dritten Schritt sei zu bestimmen, wie hoch die Rückstellung für eine zeitlich und betragsmässig beschränkte Mitfinanzierung der regu- lären Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge sein solle. Die Verwaltung habe die folgenden Überlegungen gemacht, um die Höhe der Rückstellun- gen zu ermitteln: Die am 31. Dezember 2017 versicherten Aktiven würden über ein Vorsorgekapital von Fr. 36.95 Mio. verfügen. Im Vorsorgekapital der Aktiven würden Fr. 19.91 Mio. Sparbeiträge und Zinsen stecken. Dies entspreche 54 % der Vorsorgekapitalien der Aktiven oder 29 % des verfüg- baren Vermögens (nach Auflösung der technischen Rückstellungen, aber vor Einkauf bei der F.). Es wurden zwei Varianten diskutiert:
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 5 Ausserdem wurde entschieden, dass bei der F._______ abgeklärt werden solle, gegen welches Entgelt die Singularsukzession in eine Universalsuk- zession «umgewandelt» werden könne. B.d An der Vorstandssitzung der Beschwerdegegnerin vom 22. März 2018 (vgl. Protokoll Ziff. 2.1; 1-BVGer act. 20/21, 2-BVGer act. 17/24, 3-BVGer act. 20/18) wurde die Jahresrechnung 2017 genehmigt. Zudem wurde die Bilanz per 31. Dezember 2017 als Liquidationseröffnungsbilanz per 1. Ja- nuar 2018 genehmigt. Der Vorstand hielt fest, der Betrag, welcher für die Beitragszahlungen ver- wendet werden könne (29 %), betrage Fr. 3'741'000.-. Für eine Univer- salsukzession wolle die F._______ ein Depot von Fr. 1 Mio. Nach drei Jah- ren würde der Betrag, der nicht für Nachforderungen verwendet worden sei, wieder zur Verteilung freigegeben. Die Verwaltung gehe davon aus, dass keine Nachforderungen gestellt würden, mit Ausnahme der Differenz zwischen dem Rückkaufswert der I._______ AG und dem Vorsorgekapital der F._______ für die noch pendenten IV-Fälle. Das Depot bedeute auch, dass die Rückstellung für Beitragszahlungen in den ersten drei Jahren nur im Umfang von Fr. 2'741'000.- genutzt werden könne. Der Vorstand be- schloss, mit der F._______ eine Universalsukzession zu vereinbaren und allfällige nicht berücksichtigte Liquidationskosten und Nachforderungen aus dem Depot von Fr. 1 Mio. zu bezahlen. Zudem legte der Vorstand die Höhe der zu verteilenden freien Mittel auf Fr. 9'009'000.- fest (Fr. 9'159'000.- abzüglich Fr. 150'000.-) und beschloss den nachfolgenden Verteilschlüssel:
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 6 die Arbeitgeber und die Arbeitnehmer paritätisch von der vorgesehenen Beitragsreserve profitieren sollen. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass sich die Versicherten innert 30 Tagen nach Erhalt des Informationsschrei- bens mit Einsprache an den Vorstand wenden könnten. Falls keine Eini- gung erzielt werden könne, könne danach Beschwerde bei der Aufsicht eingereicht werden. B.f Mit Schreiben vom 22. Juni 2018 (1-BVGer act. 20/1 Beilage 2, 2-BVGer act. 17/1 Beilage 1, 3-BVGer act. 20/1 Beilage 1) wurden die Be- schwerdeführenden 1-3 seitens der Beschwerdegegnerin darüber infor- miert, dass entschieden worden sei, die Pensionskasse der Gemeinde D._______ per 31. Dezember 2017 zu «liquidieren» und die Vermögens- werte per 1. Januar 2018 auf die F._______ zu übertragen. Zudem wurde den Beschwerdeführern 1-3 sinngemäss mitgeteilt, dass vorgesehen sei, 29 % der freien Mittel für Rückstellungen für Beitragszahlungen und 71 % der freien Mittel individuell gemäss Verteilplan zu verwenden. Zudem wurde den Beschwerdeführern 1-3 je der persönliche Anspruch an den freien Mitteln mitgeteilt. Allfällige Einwände seien (gemäss Rechtsmittelbe- lehrung) an den Vorstand der Beschwerdegegnerin zu richten. B.g Der Beschwerdeführer 2 erhob am 11. Juli 2018 (2-BVGer act. 17/1 Beilage 2) bei der Beschwerdegegnerin Einwände gegen die Verwendung von 29 % der freien Mittel für künftige Beitragszahlungen, welche diese mit Mail vom 12. Juli 2018 (2-BVGer act. 17/2) beantwortete, jedoch am Ver- teilplan festhielt. Daraufhin wandte sich der Beschwerdeführer 2 am 19. Juli 2018 (2-BVGer act. 17/1) an die Vorinstanz und beantragte, die Zulässigkeit der Verwendung von 29 % der freien Mittel zur Bildung einer Rückstellung für künftige Beitragszahlungen sei zu überprüfen und ihm ein beschwerdefähiger Entscheid zuzustellen. B.h Am 19. Juli 2018 (1-BVGer act. 20/1) bzw. 24. Juli 2018 (3-BVGer act. 20/1 Beilage 2) erhoben die Beschwerdeführer 1 und 3 bei der Stif- tungsaufsicht Einwände gegen den Verteilplan und die geplante Verteilung der freien Mittel. Sie verlangten Einsicht in die Unterlagen und beantragten die Abänderung des Verteilplans unter individueller Verteilung der freien Mittel an die Destinatäre, der Beschwerdeführer 1 beantragte zudem die Nichtgenehmigung des Verteilplans. Die Beschwerdeführer 1 und 3 brach- ten sinngemäss vor, weil die vorgesehene Rückstellung für Beitragszah- lungen nicht zulässig sei, seien die gesamten freien Mittel der Beschwer- degegnerin gemäss den Grundsätzen des Verteilplans, welche anerkannt würden, individuell zu verteilen.
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 7 B.i Mit Schreiben vom 25. Juli 2018 (2-BVGer act. 17/4) teilte die Vor- instanz dem Beschwerdeführer 2 mit, dass das Verfahren sistiert werde, bis die Beschwerdegegnerin sämtliche Einwände der Versicherten beant- wortet habe. B.j Die Beschwerdegegnerin nahm am 7. August 2018 (3-BVGer act. 20/1 Beilage 3) gegenüber dem Beschwerdeführer 3 und am 13. August 2018 gegenüber dem Beschwerdeführer 1 (1-BVGer act. 20/4 Beilage 2) Stel- lung, erklärte die Berechnung der 29 % der freien Mittel und sandte ihnen die verlangten Unterlagen. Sie hielt jedoch am Verteilplan fest und wies auf die Beschwerdemöglichkeit bei der Aufsichtsbehörde hin. B.k Am 15. August 2018, 16. August 2018 und 17. August 2018 (1-BVGer act.1/6, 2-BVGer act. 17/18 Beilage 2, 3-BVGer act. 1/4) wurde ein Schul- denruf veröffentlicht mit dem Hinweis, die «Pensionskasse der Gemeinde D._______ in Liquidation» sei per 31. Dezember 2017 aufgehoben worden und Gläubiger könnten sich bis zum 17. September 2018 melden. B.l Mit Eingabe vom 11. September 2018 (3-BVGer act. 20/1) bzw. vom 12. September 2018 (1-BVGer act. 20/4) wandten sich die Beschwerde- führer 1 und 3 an die Vorinstanz. Sie beantragten übereinstimmend, der Verteilplan sei bezüglich der Gesamtliquidation der Pensionskasse zu überprüfen und die Genehmigung zu verweigern. Die Pensionskasse sei zu verpflichten, den Verteilplan neu zu erstellen, wobei insbesondere auf die Bildung einer Rückstellung für zukünftige Beitragszahlungen zu ver- zichten sei, und es seien die dadurch zusätzlich freiwerdenden freien Mittel den Versicherten und Rentenbezügern individuell zuzuteilen. Eventualiter sei bei einer kollektiven Zuteilung die nachfolgende individuelle Zuteilung klar zu umschreiben. B.m Mit Schreiben je datierend vom 14. September 2018 (1-BVGer act. 20/5, 3-BVGer act. 20/2) teilte die Vorinstanz den Beschwerdeführern 1 und 3 mit, dass das Verfahren sistiert werde, bis die Beschwerdegegnerin sämtliche Einwände der Versicherten beantwortet habe. B.n Am 8. Oktober 2018 (1-BVGer act.1/7, 2-BVGer act. 1/5, 3-BVGer act. 1/5) wurde die Pensionskasse der Gemeine D._______ erstmals ins Handelsregister eingetragen (2-BVGer act. 17/6). B.o Am 21. November 2018 (1-BVGer act. 20/22, 2-BVGer act. 17/25, 3-BVGer act. 20/10 Beilage 1) schlossen die Beschwerdegegnerin und die
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 8 F._______ sowie als Rückversicherer die Schweizerische I._______ Le- bensversicherungs-Gesellschaft AG den Übertragungsvertrag ab. Der Ver- trag bezweckt die Übertragung des Vermögens der Beschwerdegegnerin, insbesondere die Vorsorgekapitalien und Bilanzwerte per Stichtag 1. Ja- nuar 2018 an die F., sowie die Übernahme von Vorsorgeverhält- nissen der Beschwerdegegnerin durch die F. (330 aktive Versi- cherte, 12 Invalide mit Altersguthaben und 97 Rentenbeziehende). Im Ver- trag wurde festgehalten, bei der gesamthaften Übertragung handle es sich um eine Vermögensübertragung mit Universalsukzession nach den Best- immungen des Fusionsgesetzes (Art. 98 FusG; SR 221.301). Das Fusions- gesetz wurde explizit als anwendbar erklärt. Die Vermögensübertragung erfolge unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde und werde erst mit der Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam. B.p Die Vorinstanz wies mit drei separaten Verfügungen je datierend vom 7. Oktober 2019 (1-BVGer act. 1/1, 2-BVGer act. 1/2, 3-BVGer act. 1/1), die Beschwerden der Beschwerdeführer 1-3 ab. Sie erwog, es stehe grund- sätzlich im Ermessen der Vorsorgeeinrichtung, ob die freien Mittel bei kol- lektivem Austritt individuell oder kollektiv übertragen würden (vgl. Verfü- gung E. 3.1). Es bestehe kein Anspruch auf individuelle Zuteilung der freien Mittel (vgl. Verfügung E. 3.9). Ausserdem wurde den Beschwerdeführern 1-3 für die Verfügungen Kosten auferlegt und den geleisteten Kostenvorschüssen entnommen. C. Gegen die sie je betreffende Verfügung datierend vom 7. Oktober 2019 erhoben die Beschwerdeführer 1-3 mit separaten Eingaben je datierend vom 6. November 2019 (1-BVGer act.1, 2-BVGer act. 1, 3-BVGer act. 1), Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragten überein- stimmend:
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 9 3. Eventualiter sei der Verteilplan in Bezug auf die von der Beschwer- degegnerin beschlossene und im Übertragungsvertrag mit der F._______ Pensionskasse vom 25. Oktober/21. November 2018 vereinbarte Verwendung von 29 % der freien Mittel zur Bildung ei- ner Rückstellung für zukünftige Beitragszahlungen für unzulässig zu erklären und es seien sämtliche freien Mittel den Versicherten und Rentenbezügern individuell zuzuteilen. 4. Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen mit der Anweisung, die Genehmigung des Verteil- plans mit Bezug auf die von der Gemeinde D._______ beschlos- sene und im Übertragungsvertrag der Gemeinde D._______ mit der übernehmenden PK Pensionskasse vom 25. Oktober/21. Novem- ber 2018 vereinbarte Verwendung von 29 % der freien Mittel zur Bildung einer Rückstellung für zukünftige Beitragszahlungen zu verweigern und mithin sämtliche freie Mittel den Versicherten und Rentenbezügern individuell zuzuteilen. 5. Die Vorinstanz sei zu verpflichten, den vom Beschwerdeführer für das vorinstanzliche Verfahren verlangten und von diesem bezahl- ten Kostenvorschuss zurückzuerstatten. Verfahrensanträge: 6. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 7. Die Beschwerdeverfahren betreffend die Herren A., B. und C._______ seien zu vereinigen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 7.7 % MWST) zulasten der Beschwerdegegnerin. Als Begründung brachten die Beschwerdeführer 1-3 übereinstimmend vor, indem 29 % der freien Mittel für die Beitragsbefreiung (sog. «Beitragsfe- rien») verwendet würden, würden einzig die aktiven Versicherten und die Arbeitgeber berücksichtigt, jedoch nicht auch die Rentner und die austre- tenden Destinatäre. Bei der Pensionskasse der Gemeinde D._______ als Vorsorgeeinrichtung mit Beitragsprimat käme eine Beitragsbefreiung von vornherein nicht in Frage, da die freien Mittel in jedem Fall für die Leis- tungsverbesserung einzusetzen seien. Dies spreche zudem eindeutig für eine individuelle Zuweisung aller freien Mittel. Es fehle eine gesetzliche Grundlage, um den Beschwerdeführern 1-3 die Kosten für den im Rahmen des Prüfungs- und Genehmigungsverfahrens anfallenden Aufwand der Vorinstanz aufzuerlegen; sie hätten mit ihren Ein- gaben vom 11./12. September 2018 kein eigenständiges Verfahren veran- lasst (vgl. Beschwerde S. 8 f. 1-BVGer act. 1, Beschwerde S. 11f. 2-BVGer act. 1, Beschwerde S. 10f. 3-BVGer act. 1). Zudem seien die Verfahrens- kosten nicht weiter begründet worden.
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 10 D. Die mit Zwischenverfügungen je datierend vom 12. November 2019 (1-BVGer act. 2, 2-BVGer act. 2, 3-BVGer act. 2) einverlangten drei Kos- tenvorschüsse in der Höhe von je Fr. 3'000.- gingen fristgerecht in der Ge- richtskasse ein (1-BVGer act. 5, 2-BVGer act. 5, 3-BVGer act. 5). E. Mit Schreiben vom 26. November 2019 (1-BVGer act. 6, 2-BVGer act. 6, 3-BVGer act. 6) beantragte die Beschwerdegegnerin, die Gesuche um Ge- währung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen. Die Vorinstanz stellte am 2. Dezember 2019 (1-BVGer act. 8, 2-BVGer act. 8, 3-BVGer act. 8) den Antrag, den Gesuchen um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung sei stattzugeben. Mit Verfügungen je datierend vom 17. Dezember 2019 (1-BVGer act. 10, 2-BVGer act. 10, 3-BVGer act. 10) wurden die Gesuche um aufschiebende Wirkung der Beschwerdeführer 1-3 gutgeheissen. F. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassungen je datierend vom 3. Feb- ruar 2020 (1-BVGer act. 20, 2-BVGer act. 17, 3-BVGer act. 20) die Be- schwerden seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführer 1-3. Als Begründung brachte sie sinnge- mäss vor, sie habe den Beschluss des Vorstandes der Beschwerdegegne- rin über die Bildung einer Rückstellung für künftige paritätische Beitrags- befreiungen geprüft und als zulässig erachtet. Die Beschwerdeführer 1-3 hätten keinen Anspruch auf die individuelle Zuteilung von freien Mitteln. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer 1-3 bestehe eine gesetzliche Grundlage für die Erhebung von Gebühren. G. Mit Beschwerdeantwort vom 26. Februar 2020 (1-BVGer act. 21, 2-BVGer act. 18, 3-BVGer act. 21) beantragte die Beschwerdegegnerin die Abwei- sung der Beschwerden unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführer 1-3. Als Begründung brachte sie vor, bei den Rück- stellungen handle es sich um einen Teil der freien Mittel von rund Fr. 12.8 Mio.; diese würden kollektiv an die F._______ Pensionskasse übertragen. Ein Beschluss betreffend die Beitragsbefreiung liege nicht vor. Ein solcher Beschluss werde von der F._______ zu fällen sein, da es sich
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 11 um eine Reduktion ihrer Beiträge handle. Die Übertragung von freien Mit- teln an die Nachfolgevorsorgeeinrichtung stelle eine in der Liquidations- phase zulässige Liquidationshandlung dar; dass die freien Mittel bei einer Gesamtliquidation zwingend individuell zu verteilen seien, könne weder dem Gesetz noch der Verordnung entnommen werden. H. Die Beschwerdeführer 1-3 bestätigten replikweise am 3. April 2020 (Postaufgabe; 1-BVGer act. 23, 2-BVGer act. 20, 3-BVGer act. 23) ihre bis- herigen Anträge und deren Begründung. Ergänzend brachten sie überein- stimmend vor, die F._______ sei nicht frei, über die Verwendung der Gelder für die Rückstellung zu befinden, sondern müsse aufgrund der vertragli- chen Verpflichtung den Beschluss der Beschwerdegegnerin vollziehen und die ihr kollektiv übertragenen Mittel für Beitragszahlungen verwenden. Die Bestimmungen des Übertragungsvertrages seien daher im vorliegenden Verfahren zu beurteilen. I. Mit separaten Schreiben je datierend vom 10. Juli 2020 (1-BVGer act. 24, 2-BVGer act. 22, 3-BVGer act. 25) wurden die Parteien darüber informiert, dass die vorliegenden Beschwerdeverfahren von der Abteilung III über- nommen und die Verfahrensnummern in C-5855/2019, C-5856/2019 und C-5857/2019 geändert worden sind. J. Am 9. bzw. 10 September 2020 (1-BVGer act. 27, 2-BVGer act. 25, 3-BVGer act. 27) verzichtete die Vorinstanz auf die Einreichung einer Dup- lik. K. Die Beschwerdegegnerin hielt am 2. Oktober 2020 (1-BVGer act. 31, 2-BVGer act. 27, 3-BVGer act. 30) an ihren bisherigen Anträgen und deren Begründung fest. Ergänzend führte sie aus, bei der Rückstellung für Bei- tragsreduktionen handle es sich um ein separates Konto für von der Be- schwerdegegnerin an die F._______ kollektiv zu übertragenden freien Mit- tel. Die Tatsache, dass das paritätische Organ der F._______ über die Mit- telverwendung erst noch beschliessen müsse, sei wörtlich im Übertra- gungsvertrag festgehalten. Es komme zu keinem unzulässigen Rückfluss von freien Mitteln in die Gemeindekasse bzw. an den Arbeitgeber.
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 12 L. Der Schriftenwechsel wurde am 15. Oktober 2020 (1-BVGer act. 32, 2-BVGer act. 28, 3-BVGer act. 31) geschlossen. M. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich ist, in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 BVG (SR 831.40) in Verbindung mit Art. 31-33 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vor- sorge. Da die Vorinstanz vorliegend in ihrer Funktion als BVG-Aufsichtsbe- hörde verfügt hat, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden drei Beschwerden, je datierend vom 6. November 2019 zu- ständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführer 1-3 beantragten übereinstimmend, dass die drei Beschwerdeverfahren C-5855/2019, C-5856/2019 und C-5857/2019 zu vereinigen seien (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 7; Sachverhalt Bst. C hiervor). 1.3.1 Die Vorinstanz wies mit drei separaten Verfügungen (1-BVGer act. 1/1, 2-BVGer act. 1/2, 3-BVGer act. 1/1), je datierend vom 7. Oktober 2019 die Begehren der Beschwerdeführer 1-3 gegen den Verteilplan ab. Dagegen erhoben die drei Beschwerdeführer 1-3 je separat Beschwerde (1-BVGer act. 1, 2-BVGer act. 1, 3-BVGer act. 1). 1.3.2 Grundsätzlich bildet jeder vorinstanzliche Entscheid ein selbständi- ges Anfechtungsobjekt und ist deshalb einzeln anzufechten und entspre- chend sind auch die jeweiligen Rechtsmittel einzeln zu behandeln. Es ist gerechtfertigt, von diesem Grundsatz abzuweichen und die Anfechtung in einem gemeinsamen Verfahren mit einem einzigen Urteil zuzulassen, wenn die einzelnen Sachverhalte in einem engen oder identischen inhaltli- chen Zusammenhang stehen und sich in allen Fällen gleiche oder ähnliche
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 13 Rechtsfragen stellen. Unter den gleichen Voraussetzungen können auch getrennt eingereichte Beschwerden in einem Verfahren vereinigt werden. Die Frage der Verfahrensvereinigung steht im Ermessen des Gerichts. Aus prozessökonomischen Gründen soll ein Verfahren möglichst einfach, rasch und zweckmässig erledigt werden (BGE 131 V 222 E. 1; 128 V 124 E. 1; Urteile des BVGer A-6671/2015 vom 9. August 2016 E.1.2; A-849/2014 vom 15. Juli 2015 E. 1.2; A-6828/2013 vom 8. Juli 2015 E. 1.3; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.17). 1.3.3 Die Sachverhalte der drei Beschwerdeverfahren C-5855/2019, C-5856/2019 und C-5857/2019 stehen in einem identischen sachlichen Zu- sammenhang, die drei angefochtenen Verfügungen der Vorinstanz je da- tierend vom 7. Oktober 2019 sind in den wesentlichen Punkten wortgleich, die Parteien stellen übereinstimmende Rechtsbegehren, und es sind in al- len drei Verfahren dieselben Rechtsfragen zu klären. Aus den genannten Gründen werden die drei Verfahren C-5855/2019, C-5856/2019 und C-5857/2019 antragsgemäss vereinigt und im Folgenden gemeinsam be- urteilt. 1.4 1.4.1 Zur Beschwerdeführung legitimiert ist, wer vor der Vorinstanz am Ver- fahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 VwVG). Ein schutzwürdiges faktisches oder rechtliches Interesse ist zu be- jahen, wenn ein Beschwerdeführer aus einer allfälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids einen praktischen Nutzen ziehen oder einen materiellen oder ideellen Nachteil vermeiden kann (MARAN- TELLI/HUBER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 48 N 21; Urteil des BVGer C-4071/2019 vom 26. Mai 2021 E. 1.4). 1.4.2 Gemäss Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG haben die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen. Art. 53d BVG ist gleichermassen im Falle einer Teilliquidation und einer Gesamtliquidation anwendbar, auch wenn die Auf- sichtsbehörde im Falle einer Gesamtliquidation gemäss Art. 53c BVG – im Unterschied zur Teilliquidation – von Amtes wegen zu entscheiden hat (Ur- teile des BVGer C-4071/2019 E. 1.4.2; C-5003/2010 vom 8. Februar 2012
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 14 E. 4.2.2). Auf die diesbezüglichen Einwände der Beschwerdeführer 1-3 wird in E. 6 hiernach eingegangen. 1.4.3 1.4.3.1 Im Zeitpunkt der Verfügungen, je datierend vom 7. Oktober 2019, waren die Beschwerdeführer 1 und 2 Versicherte der Beschwerdegegnerin und damit, wie zu zeigen sein wird (hiernach E. 6), gemäss Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG legitimiert, ein Überprüfungsbegehren zu stellen und die Ver- fügung mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten. Eine zwischenzeitliche Pensionierung ändert nichts an der Legitimation der Beschwerdeführer 1 und 2. 1.4.3.2 Der Beschwerdeführer 3 wurde per 30. Juni 2019 pensioniert und hatte sich sein Alterskapital auszahlen lassen. Auch ehemalige Destina- täre, welche eine unmittelbare Beeinträchtigung ihrer Interessen darlegen können, sind – wie zu zeigen sein wird (hiernach E. 6) – legitimiert, ein Überprüfungsbegehren nach Art. 53d Abs. 6 BVG an die Aufsichtsbehörde zu stellen und die Verfügung mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt anzufechten (Urteile des BVGer A-662/2018 vom 13. Februar 2019 E. 1.2; A-141/2017 und A-331/2017 vom 20. November 2018 E. 1.3.1). Der Beschwerdeführer 3 wurde von der Beschwerdegegnerin in den Verteilplan aufgenommen (BVGer act. 20/1 Beilage 1), womit er ohne weiteres legiti- miert war, den Verteilplan von der Vorinstanz überprüfen zu lassen. 1.4.3.3 Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführer 1-3 als Verfü- gungsadressaten am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung bzw. Änderung der sie betref- fenden Verfügung haben. Die Beschwerdeführer 1-3 sind folglich be- schwerdelegitimiert. Die Legitimation der Beschwerdeführer 1-3 wurde denn auch zu Recht weder von der Vorinstanz noch von der Beschwerde- gegnerin bestritten. 1.5 Auf die frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 VwVG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereichten Beschwerden ist, nachdem auch die Kostenvor- schüsse fristgerecht geleistet wurden (Art. 63 Abs. 4 VwVG), einzutreten. 1.6 Im Verfahren nach Art. 53d Abs. 6 BVG beschränkt sich die Prüfungs- befugnis der Aufsichtsbehörde auf eine reine Rechtskontrolle (Urteil des BVGer A-95/2019 vom 6. Mai 2020 E. 1.8; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, BVG und FZG Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 62 BVG Rz. 1, 3 und 5). Da sich die Kognition der oberen Instanz nur verengen,
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 15 nicht aber erweitern kann (Einheit des Verfahrens), hat sich auch das Bun- desverwaltungsgericht auf eine Rechtskontrolle zu beschränken. Es darf sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Aufsichtsbe- hörde setzen und kann nur einschreiten, wenn deren Entscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt und damit unhaltbar ist (BGE 141 V 589 E. 3.1; 139 V 407 E. 4.1.2; Urteile des BVGer A-141/2017 und A-331/2017 vom 20. No- vember 2018 E. 3; A-2946/2017 vom 26. Juli 2018 E. 2.1 je m.w.H.). 1.7 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachverhalt die richti- gen Rechtsnormen und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 119 V 347 E. 1a; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 1.54). 1.8 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze mass- gebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (statt vieler BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020 Rz. 296 f.). In materiell-rechtli- cher Hinsicht sind demgegenüber grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sach- verhalts Geltung haben (statt vieler BGE 140 V 136 E. 4.2.1 m.w.H.). 2. 2.1 Es folgen allgemeine Ausführungen zum Anfechtungs- und Streitge- genstand. 2.1.1 Anfechtungsgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Beschwerde- verfahren bilden formell Verfügungen und materiell die in den Verfügungen geregelten Rechtsverhältnisse. Es sind grundsätzlich nur Rechtsverhält- nisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwal- tungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Verfügung Stellung ge- nommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weit- erziehbaren Anfechtungsgegenstand (BGE 125 V 413 E. 2a). 2.1.2 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts- pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des Anfechtungsge-
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 16 genstandes – den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochte- nen Verfügungsgegenstand bildet. Anfechtungs- und Streitgegenstand sind demnach identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver- hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1b). Den Streitgegenstand bestim- mende, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht beanstandete Ele- mente prüft das Gericht nur, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebenden Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 125 V 413 E. 2c). 2.2 Anfechtungsgegenstand sind vorliegend die drei Verfügungen der Vor- instanz je datierend vom 7. Oktober 2019 (1-BVGer act. 1/1, 2-BVGer act. 1/2, 3-BVGer act. 1/1), mit welchen die Beschwerden der Beschwer- deführer 1-3 abgewiesen und ihnen Kosten auferlegt wurden. 2.3 2.3.1 Anlässlich der Vernehmlassung vom 3. Februar 2020 (1-BVGer act. 20, 2-BVGer act. 17, 3-BVGer act. 20) hielt die Vorinstanz fest, sie habe die Rechtmässigkeit des Beschlusses des Vorstandes überprüft und festgestellt, dass die Bildung einer Rückstellung mit 29 % der freien Mittel für eine künftige Beitragsbefreiung aus aufsichtsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden sei. Nur der Beschluss über die Bildung der Rückstellung sei Prüfgegenstand, nicht jedoch das Vorliegen der Voraussetzungen für die tatsächliche künftige Beitragsbefreiung. 2.3.2 Die Beschwerdeführer 1-3 hielten replikweise fest (1-BVGer act. 23, 2-BVGer act. 20, 3-BVGer act. 23), auch sie seien der Meinung, dass nur der Beschluss über die Bildung einer Rückstellung mit 29 % der freien Mit- tel zur Finanzierung künftiger Beitragszahlungen Gegenstand der Überprü- fung sei. 2.3.3 Die Beschwerdegegnerin führte mit Beschwerdeantwort vom 26. Februar 2020 aus (1-BVGer act. 21, 2-BVGer act. 18, 3-BVGer act. 21), umstritten sei vorliegend weiterhin in erster Linie die Rückstellung für die Beitragsreduktionen. Der Vorstand der Beschwerdegegnerin habe be- schlossen, 29 % der freien Mittel kollektiv an die F._______ zu übertragen. Gemäss Willen der Beschwerdegegnerin seien diese freien Mittel künftig für die Beitragsbefreiung zu verwenden.
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 17 2.3.4 Nach dem Gesagten ist nach den Parteien vorliegend weiterhin in erster Linie die Verteilung der freien Mittel, mithin die kollektive Verwen- dung der freien Mittel im Umfang von 29 % umstritten. Die Überprüfung der Zulässigkeit der Verteilung des freien Vermögens erfasst jedoch auch des- sen vorgängige Feststellung (BGE 131 II 514 Regeste), das heisst, zum Anfechtungsgegenstand gehört sowohl die Verteilung als auch die vorgän- gige Feststellung der freien Mittel. Letzteres ist vorliegend nicht bestritten. Indes prüft das Gericht, wie erwähnt (vgl. E. 2.1.2 hiervor), den Streitge- genstand bestimmende, aber nicht beanstandete Elemente, wenn hierzu aufgrund der Vorbringen der Parteien oder anderer sich aus den Akten er- gebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht. Dies ist vorliegend der Fall, da – wie zu zeigen sein wird (vgl. E. 4 hiernach) – in der Bilanz keine freien Mittel ausgewiesen sind, welche verteilt werden könnten. 3. Die Beschwerdegegnerin beschloss am 21. September 2017 die Personal- vorsorge ab dem Jahr 2018 zur F._______ zu wechseln (vgl. Bst. B.a hier- vor) und schloss zu diesem Zweck mit der F._______ einen Vermögens- übertragungsvertrag ab, worin das Fusionsgesetz explizit als anwendbar erklärt wurde (vgl. Bst. B.o hiervor). Unter den Parteien ist zu Recht unbe- stritten, dass es sich hierbei um eine Gesamtliquidation mit Vermögens- übertragung nach Fusionsgesetz handelt. Nachfolgend sind daher die Bestimmungen zur Gesamtliquidation nach BVG (vgl. E. 3.1 hiernach) und zur Vermögensübertragung nach FusG (vgl. E. 3.2 hiernach) darzulegen. 3.1 Es folgen Ausführungen zur Gesamtliquidation. 3.1.1 Gemäss Art. 53c BVG entscheidet die Aufsichtsbehörde, ob bei der Aufhebung von Vorsorgeeinrichtungen im Sinne einer Gesamtliquidation die Voraussetzungen und das Verfahren erfüllt sind. Mit «Verfahren» sind die Verfahrensbestimmungen im konkreten Fall gemeint. Die Aufsichtsbe- hörde hat zu klären, ob die Unerreichbarkeit des Zwecks feststeht (UELI KIESER, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Kommentar zum schweize- rischen Sozialversicherungsrecht, BVG und FZG, 2. Aufl. 2019, Rz. 13 ff. zu Art. 53c BVG; Urteil des BVGer A-6693/2018 E. 2.3.1). Zudem geneh- migt sie den Verteilplan (Art. 53c BVG), und wenn, wie vorliegend, eine Vermögensübertragung nach FusG vorgesehen ist, den Vermögensüber- tragungsvertrag (Art. 98 Abs. 3 FusG).
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 18 3.1.2 Damit die Aufsichtsbehörde eine Gesamtliquidation einer Vorsorge- einrichtung anordnen kann, bedarf es eines mit einer Begründung verse- henen Antrages des obersten Organes der Vorsorgeeinrichtung, diese Ein- richtung in Liquidation zu setzen bzw. aufzuheben. Die Liquidation kann daraufhin von der Aufsichtsbehörde verfügt werden, wenn neben dem er- wähnten Antrag auch die Begründung für die geplante Aufhebung genannt wird. Ein typischer Grund liegt beispielsweise vor, wenn der Arbeitgeber oder die Arbeitgeberin sich an eine andere Vorsorgeeinrichtung an- schliesst, unter Aufgabe der bisher eigenständigen Vorsorgeeinrichtung (Urteil des BVGer A-6693/2018 vom 28. April 2020 E. 2.3.2). Je nach Kons- tellation ist nach ergangener Liquidationsverfügung eine Vermögensvertei- lung und/oder eine Vermögensübertragung vorzunehmen (CHRISTINA RUGGLI, Aufsichtsbehördliche Tätigkeit bei der Teil- und Gesamtliquidation in der Praxis, in: GEWOS AG [Hrsg.], Gesamt- und Teilliquidation von Pen- sionskassen, 2013, S. 49; Urteil A-6693/2018 E. 2.3.2). Vorliegend verein- barten die Beschwerdegegnerin und die F._______ eine Vermögensüber- tragung nach Fusionsgesetz (zum Fusionsgesetz vgl. E. 3.2 hiernach). 3.1.3 Das Verfahren bei Teil- und Gesamtliquidation ist in Art. 53d BVG ge- regelt. Gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teil- und Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungs- grundsatzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden; der Bundesrat wird beauftragt, diese Grundsätze zu bezeichnen. Nach Art. 53d Abs. 4 BVG legt das paritätisch besetzte Organ oder das zuständige Organ im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und des Reglements den genauen Zeitpunkt, die freien Mittel und den zu verteilen- den Anteil, den Fehlbetrag und dessen Zuweisung sowie den Verteilplan fest. Die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner haben – wie er- wähnt – das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren sowie den Verteil- plan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen (Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG). 3.1.4 Bei einer Teil- oder Gesamtliquidation besteht bei einem individuellen Austritt ein individueller und bei einem kollektiven Austritt ein individueller oder kollektiver Anspruch auf einen Anteil der freien Mittel (Art. 27g Abs. 1 BVV 2). 3.1.5 Nach Art. 27h Abs. 1 BVV 2 besteht bei einem gemeinsamen Übertritt von mehreren Versicherten in eine andere Vorsorgeeinrichtung (kollektiver Austritt), zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver an-
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 19 teilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreser- ven. Bei der Bemessung des Anspruchs ist dem Beitrag angemessen Rechnung zu tragen, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rück- stellungen und Schwankungsreserven geleistet hat. Der Anspruch auf Rückstellungen besteht jedoch nur, soweit auch versicherungstechnische Risiken übertragen werden. Der Anspruch auf Schwankungsreserven ent- spricht anteilsmässig dem Anspruch auf das Spar- und Deckungskapital. Nach Art. 27h Abs. 2 BVV 2 entscheidet das paritätische Organ oder das zuständige Organ der Vorsorgeeinrichtung über einen kollektiven Anspruch auf Rückstellungen und Schwankungsreserven bei einem kollektiven Aus- tritt. Der kollektive Anspruch auf Rückstellungs- und Schwankungsreser- ven ist in jedem Fall kollektiv an die neue Vorsorgeeinrichtung zu übertra- gen (Art. 27h Abs. 3 BVV 2). Bei wesentlichen Änderungen der Aktiven oder der Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquidation oder der Ge- samtliquidation und der Übertragung der Mittel sind die zu übertragenden Rückstellungen und Schwankungsreserven entsprechend anzupassen (Art. 27h Abs. 4 BVV 2). Der kollektive Anspruch auf Rückstellungen und Schwankungsreserven besteht nicht, wenn die Teil- oder Gesamtliquida- tion der Vorsorgeeinrichtung durch die Gruppe, welche kollektiv austritt, verursacht wurde (Art. 27h Abs. 5 BVV 2). 3.1.6 Im Hinblick auf eine Teil- oder Gesamtliquidation ist zunächst die Ver- mögenssituation, und namentlich die Höhe der freien Mittel, der Rückstel- lungen und der Wertschwankungsreserven der Vorsorgeeinrichtung am Stichtag zu ermitteln. Zu diesem Zweck sind eine kaufmännische und eine technische Liquidationsbilanz mit Erläuterungen zu erstellen, aus denen die tatsächliche finanzielle Lage der Kasse deutlich hervorgeht (Art. 27g Abs. 1 bis 2. Satz BVV 2). Das Vermögen ist dabei zu Veräusserungswerten einzusetzen (Art. 53d Abs. 2 BVG). Nach Abzug der Passiven sind dem Nettovermögen der Vorsorgeeinrichtung die reglementarisch gebundenen Mittel gegenüber zu stellen. Aus der Differenz zwischen diesen beiden Grössen sind die (zulässigen) Reserven zu äufnen und allenfalls erforder- liche Rückstellungen zu bilden. Was danach an Vermögen verbleibt, stellt freies Vermögen der Vorsorgeeinrichtung dar (BGE 131 II 514 E. 2.2; Urteil des BVGer A-565/2013 vom 8. November 2016 E. 3.1.2 m.H.; siehe auch MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 127). Die Vorsorgeeinrichtungen, welche die Anforderungen der Vollka- pitalisierung erfüllen, weisen freie Mittel aus, wenn die Wertschwankungs- reserven ihren Zielwert erreicht haben (Art. 27g Abs. 1 bis
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 20 3.2 Es folgen Ausführungen zur Vermögensübertragung nach FusG. 3.2.1 Vorliegend vereinbarten die Beschwerdegegnerin und die F._______, wie erwähnt, eine Vermögensübertragung nach FusG und erklärten das FusG explizit als anwendbar. Das FusG ersetzt die Bestimmungen des BVG nicht, sondern tritt zu diesen hinzu (vgl. Mitteilungen über die berufli- che Vorsorge Nr. 80, https://sozialversicherungen.admin.ch/de/d/6545/ download, zuletzt besucht am 3. November 2021). 3.2.2 Gemäss Art. 98 Abs. 1 FusG können Vorsorgeeinrichtungen ihr Ver- mögen oder Teile davon mit Aktiven und Passiven auf andere Vorsorgeein- richtungen oder Rechtsträger übertragen. Die Vermögensübertragung nach Art. 98 FusG bewirkt eine (partielle) Universalsukzession, das heisst, das Vermögen oder Teile davon gehen uno actu über (vgl. MARC HÜRZE- LER, Berufliche Vorsorge, 2020, §6 Rz. 77; THOMAS WEIBEL, in: Handkom- mentar Fusionsgesetz, Rz.3 zu Art. 98). 3.2.3 Art. 98 Abs. 2 FusG verweist auf die sinngemässe Anwendbarkeit von Art. 88 Abs. 2 FusG, das heisst, die Vermögensübertragung ist nur zu- lässig, wenn der Vorsorgezweck sowie die Rechte und Ansprüche der Des- tinatäre gewahrt bleiben (HÜRZELER a.a.O., §6 Rz. 80). Die Wahrung des Vorsorgezwecks bedeutet, dass die fusionierte bzw. übernehmende Vor- sorgeeinrichtung den Zweck der beruflichen Vorsorge zugunsten der Des- tinatäre aller in die Fusion bzw. Vermögensübertragung involvierten Vor- sorgeeinrichtungen aufrechterhalten muss (HÜRZELER a.a.O., §6 Rz. 61). Der Schutz von Art. 88 Abs. 2 FusG umfasst alle Personen, die Leistungs- empfänger nach Eintritt eines Vorsorgefalles sein können. Hingegen fällt der Arbeitgeber nicht unter den Schutz des von Art. 88 Abs. 2 FusG ge- schützten Personenkreises (HÜRZELER a.a.O., §6 Rz. 62). Art. 88 Abs. 2 FusG schützt nicht nur die bereits erworbenen Leistungsansprüche, son- dern auch die blossen Anwartschaften. Entscheidend ist, dass keine Ver- schlechterung in wesentlichen Bereichen eintritt, wobei die Wahrung der Rechte und Ansprüche aufgrund eines Gesamtvergleichs der Vor- und Nachteile im konkreten Fall zu prüfen ist (HÜRZELER a.a.O., §6 Rz. 62). Die Fusion bzw. Vermögensübertragung darf nicht zu einer Verwässerung der freien Mittel führen, das heisst, sie müssen weiterhin denjenigen Destina- tären zustehen, welche der Vorsorgeeinrichtung angehörten, bei der die freien Mittel gebildet wurden (HÜRZELER a.a.O., §6 Rz. 63).
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 21 3.2.4 Laut Art. 98 Abs. 2 FusG sind die Bestimmungen von Art. 70-77 FusG anwendbar, das heisst, es muss ein schriftlicher Übertragungsvertrag durch die obersten Organe der beteiligten Vorsorgeeinrichtungen abge- schlossen werden (Art. 70 Abs. 1 und 2 FusG). Bei Übertragung von Grundstücken ist für diesen Teil des Übertragungsvertrages eine öffentli- che Beurkundung notwendig (Art. 70 Abs. 2 FusG). Die Essentialia des Übertragungsvertrages werden in Art. 71 FusG geregelt (RALPH MA- LACRIDA, in: Basler Kommentar Fusionsgesetz, 2014, Rz. 3 zu Art. 71 FusG), namentlich die Identifikation der Parteien (Art. 71 Abs. 1 Bst. a FusG), das Inventar mit den zu übertragenden Gegenständen des Aktiv- und Passivvermögens (Art. 71 Abs. 1 Bst. b FusG), der gesamte Wert der zu übertragenden Aktiven und Passiven (Art. 71 Abs. 1 Bst. c FusG), die allfällige Gegenleistung (Art. 71 Abs. 1 Bst. d FusG) und die Liste der Ar- beitsverhältnisse, die mit der Vermögensübertragung übergehen (Art. 71 Abs. 1 Bst. e FusG). Gemäss Art. 73 Abs. 2 FusG tritt die Wirksamkeit der Vermögensübertragung mit ihrer Eintragung im Handelsregister ein, so dass in diesem Zeitpunkt sämtliche im Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven von Gesetzes wegen auf die übernehmende Vorsorgeeinrichtung übergehen (HÜRZELER a.a.O. §6 Rz. 84). 3.2.5 Art. 98 Abs. 3 FusG sieht vor, dass eine Vermögensübertragung im Rahmen einer Teil- oder Gesamtliquidation der Genehmigung der Auf- sichtsbehörde bedarf, wenn dies im BVG vorgesehen ist – was der Fall ist. Die Aufsichtsbehörde prüft die Einhaltung der Bestimmungen über die Teil- bzw. Gesamtliquidation und erlässt bei gegebenen Voraussetzungen eine zustimmende Verfügung und meldet die Vermögensübertragung nach Rechtskraft der Verfügung zur Eintragung im Handelsregister an (WEIBEL a.a.O., Rz. 10 zu Art. 98). Das heisst, die Vermögensübertragung kann rechtlich erst vollzogen werden, wenn die Aufsichtsbehörde den oder die Vermögensübernahmeverträge mittels einer Verfügung genehmigt hat und die entsprechende Verfügung in Rechtskraft erwachsen ist (CHRISTINA RUGGLI, Aufsichtsbehördliche Tätigkeit bei der Teil- und Gesamtliquidation in der Praxis, in: GEWOS AG [Hrsg.], Gesamt- und Teilliquidation von Pen- sionskassen, 2013, S. 51 f.; vgl. auch: HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2019, Rz. 1833; Urteil des BVGer A-6693/2018 E. 2.4).
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 22 4. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die freien Mittel korrekt festgestellt wurden. 4.1 4.1.1 Die im Falle einer Liquidation zu verteilenden freien Mittel ergeben sich aus der Liquidationsbilanz (vgl. zur Teilliquidation BGE 131 II 514 E. 6.1, was auch bei einer Gesamtliquidation mit Vermögensübertragung zutrifft). Die Feststellung der freien Mittel erfolgt anhand einer kaufmänni- schen und technischen Bilanz. Die kaufmännische Bilanz ist gemäss Art. 48 BVV 2 nach Swiss GAAP FER 26 zu erstellen (vgl. KIESER a.a.O., Rz. 48 zu Art. 53d BVG). 4.1.2 Den Akten ist eine Jahresrechnung mit Bilanz, Betriebsrechnung und Anhang für das am 31. Dezember 2017 abgeschlossene Geschäftsjahr zu entnehmen. Die Prüfung der Revisionsstelle Balmer-Etienne AG vom 9. März 2018 ergab, dass die Jahresrechnung den anwendbaren gesetzli- chen, statutarischen und reglementarischen Vorschriften entspricht (1-BVGer act. 20/11 Beilage 2, 2-BVGer act. 17/16 Beilage 2, 3-BVGer act. /20/10 Beilage 2). Es besteht vorliegend kein Anlass an den Feststel- lungen der Revisionsstelle zu zweifeln. 4.1.3 Die Bilanz präsentierte sich, vereinfacht abgebildet, per 31. Dezem- ber 2017 wie folgt (1-BVGer act. 20/11 Beilage 2, 2-BVGer act. 17/16 Bei- lage 2, 3-BVGer act. /20/10 Beilage 2): BILANZ 31.12.2017 31.12.2016 AKTIVEN Vermögensanlagen 68'020'084.95 65'488’613.41 Aktive Rechnungsabgrenzung 3'993'883.23 416'004.29 Aktiven aus Versicherungsverträgen 2'577'197.95 0.00 Total Aktiven 74'591'166.13 65'904'617.70
PASSIVEN Verbindlichkeiten 414'983.33 232'658.38 Passive Rechnungsabgrenzung 68'815.40 37'088.00 Arbeitgeberbeitragsreserve 0.00 0.00 Nicht-technische Rückstellungen 0.00 0.00 Vorsorgekapitalien und technische Rückstellungen 61'208'505.83 53'927'671.26 Wertschwankungsreserve 12'898'861.57 11'707'200.06 Freie Mittel 0.00 0.00 Total Passiven 74'591'166.13 65'904'617.70
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 23 Die Aktiven in der Höhe von Fr. 74'591'166 per 31. Dezember 2017 setzten sich wie folgt zusammen: Flüssige Mittel Fr. 4'278'552 Flüssige Mittel und Festgeldanlagen in Fremdwährung Fr. 805'409 Verrechnungssteuer Fr. 49'406 Andere Forderungen Fr. 44'839'000 Aktive Rechnungsabgrenzung Fr. 3'944'477 Aktiven aus Versicherungsverträgen Fr. 2'577'198 Ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber (Kontokorrent) Fr. 240'431 Indirekte Anlagen Liegenschaften Schweiz (Anlagefonds) Fr. 17'856'693 Total Fr. 74'591’166 Im Anhang 10 zur Jahresrechnung (1-BVGer act. 20/11 Beilage 2, 2-BVGer act. 17/16 Beilage 2, 3-BVGer act. /20/10 Beilage 2) wird festgehalten, die Pensionskasse der Gemeinde D._______ werde per 31. Dezember 2017 liquidiert. Sämtliche aktiven Personen seien in eine neue Sammelstiftung übergetreten. Die Bilanz per Ende 2017 entspreche gleichzeitig der Liqui- dationseröffnungsbilanz per 1. Januar 2018. Alle Kosten für die Liquidation seien bereits zurückgestellt worden. Danach werde die Pensionskasse der Gemeinde D._______ rückwirkend per 31. Dezember 2017 liquidiert. 4.1.4 Am 22. März 2018 (1-BVGer act. 20/21 2-BVGer act. 17/24, 3-BVGer act. 20/18) beschloss der Vorstand der Beschwerdegegnerin, die Geneh- migung der Jahresrechnung 2017 und die Genehmigung der Bilanz per 31. Dezember 2017 als Liquidationseröffnungsbilanz per 1. Januar 2018. Falls zu verteilende freie Mittel vorhanden wären, würden sich diese vor- liegend aus der Bilanz 2017, welche die Liquidationseröffnungsbilanz 2018 darstelle, ergeben. Der vereinfacht abgebildeten Bilanz ist zu entnehmen, dass diese indes keine freien Mittel, jedoch Wertschwankungsreserven im Umfang von Fr. 12'898'861.47 aufweist (vgl. E. 4.1.3 hiervor). 4.2 Wie nachfolgend zu zeigen ist, wurden die Wertschwankungsreserven zu Recht in der Bilanz belassen und, entgegen dem Beschluss des Vor- standes der Beschwerdegegnerin vom 30. Januar 2018 (vgl. Protokoll Ziff. 3; 1-BVGer act. 20/20, 2-BVGer act. 17/23, 3-BVGer act. 20/17), nicht aufgelöst.
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 24 4.2.1 Bei den Wertschwankungsreserven handelt es sich nicht um freie Mittel, sondern um einen Bilanzposten zur Absicherung des Risikos von Wertschwankungen der Vermögensanlagen, wie Wertpapiere oder Immo- bilien (vgl. JÜRG BRECHBÜHL/LARA FRETZ, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, BVG und FZG, 2. Aufl. 2019, Rz. 20 zu Art. 65b BVG). Wertschwankungsreser- ven stellen einen Korrekturposten auf den Aktiven dar (BGE 131 II 525 E. 5.2f.). Grundsätzlich wird eine Wertschwankungsreserve in Höhe von 10-20 % der Vermögensanlagen bzw. der Bilanzsumme als angemessen erachtet, um den Versicherten die Weiterführung ihrer Vorsorge im bishe- rigen Rahmen zu erlauben; dies gilt namentlich bei Teilliquidationen zwecks Wahrung des Fortbestandsinteresses (BGE 128 II 394 E. 6.3 m.H.), jedoch auch bei Gesamtliquidationen mit Vermögensübertragung, da auch hier ein Versichertenkollektiv übertragen wird (Urteil des BVGer C-3053/2011 vom 25. April 2013 E. 8.3.1). Art. 48e BVV 2 verlangt, dass die Vorsorgeeinrichtungen die Bestimmungen über die Bildung von Rück- stellungen und Schwankungsreserven in einem Reglement festlegen; darin werden die Grundsätze und Methoden zur Berechnung der Wertschwan- kungsreserve festgelegt. Die Beschwerdegegnerin hat gemäss Anhang zur Jahresrechnung 2017 (Ziff. 13) ein Organisationsreglement vom 23. April 2014, ein Vorsorgereg- lement vom 8. Oktober 2013, ein Anlagereglement vom 1. Dezember 2015, ein Reglement Rückstellungen vom 24. April 2006 und ein Reglement Teilli- quidation vom 1. Januar 2011 erlassen. Die Reglemente sind nicht akten- kundig. 4.2.2 Für die Beurteilung, ob ein versicherungstechnisches Risiko übertra- gen wird, ist einzig die Situation in der abgebenden Vorsorgeeinrichtung relevant. Die künftige vorsorgerechtliche Situation bei der neu zuständigen Pensionskasse hat keinen Einfluss auf Bestand und Höhe des Anspruchs aus der Liquidation der abgebenden Kasse (vgl. zur Teilliquidation BGE 144 V 120 E. 1.2.3; 140 V 121 E. 4.3f., was auch bei einer Gesamtli- quidation mit Vermögensübertragung zutrifft). Somit ist vorliegend entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (1-BVGer act. 20/4 Beilage 2, 3-BVGer act. 20/1 Beilage 3) und des Be- schwerdeführers 1 (1-BVGer act. 20/15) irrelevant, dass die F._______ kei- nen Einkauf in die Wertschwankungsreserven verlangte. Ausschlaggebend ist einzig, ob bei der Beschwerdegegnerin Anlass bestand, die bei ihr vor- handenen Wertschwankungsreserven aufzulösen.
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 25 4.2.3 Im Anhang 6 zur Bilanz 2017 (1-BVGer act. 20/11 Beilage 2, 2-BVGer act. 17/16 Beilage 2, 3-BVGer act. /20/10 Beilage 2), welche zugleich die Liquidationseröffnungsbilanz 2018 darstellt, wird festgehalten, dass die festgelegte Zielgrösse der Wertschwankungsreserve 27.7 % und die ge- buchte Wertschwankungsreserve 21.1 % beträgt. Es wurde ein Reser- vedefizit bei der Wertschwankungsreserve von Fr. 4'055'938.43 ausgewie- sen. Im Anhang 57 zum Jahresbericht 2017 wurde hierzu ausgeführt, dass der Zielwert der Wertschwankungsreserve nicht ganz erreicht sei. Diese Zielgrösse liegt zwar höher als der angemessene Richtwert von 10 % (vgl. vorne E. 4.2.1), wurde aber – wie im Anhang vermerkt – aufgrund der von der Beschwerdegegnerin beschlossenen Anlagestrategie vom 28. Novem- ber 2012 aufgrund einer Berechnung durch PPCmetrics festgelegt, wofür sie verantwortlich und verpflichtet ist (Art. 51a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. m und n BVG, Art. 49a Abs. 2 Bst. a BVV2). Davon ist vorliegend auszugehen. Damit konnten keine Wertschwankungsreserven aufgelöst und zu freien Mitteln umgebucht werden. Folglich konnten keine freien Mittel zulasten der Wertschwankungsreserve geäufnet werden. 4.2.4 Da die Bilanz 2017 zugleich die Liquidationseröffnungsbilanz 2018 darstellt und dieselben Vermögenswerte in den Übertragungsvertrag auf- genommen wurden, liegt keine zwischenzeitliche Veränderung der Aktiven vor, wie zum Beispiel Verkauf von Liegenschaften oder Wertpapieren, wel- che eine (teilweise) Auflösung der Wertschwankungsreserven hätte recht- fertigen können. 4.2.5 Als Zwischenfazit ergibt sich, dass der in Ziff. 3 festgehaltene Be- schluss des Vorstandes der Beschwerdegegnerin vom 30. Januar 2018, wonach die Wertschwankungsreserven zu freien Mitteln werden sollen, rechtswidrig ist. 4.3 Die Beschwerdegegnerin schloss mit der F._______ einen Übertra- gungsvertrag ab (1-BVGer act. 20/22, 2-BVGer act. 17/25, 3-BVGer act. 20/10 Beilage 1), wonach die Vermögenswerte der Beschwerdegegnerin per Stichtag 1. Januar 2018 an die F._______ übertragen werden und die F._______ die Vorsorgeverhältnisse der Beschwerdegegnerin übernimmt (330 aktive Versicherte, 12 Invalide mit Altersguthaben und 97 Rentenbe- ziehende).
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 26 4.3.1 In Ziffer 4 des Übertragungsvertrags wird festgehalten, dass die Ver- mögensübertragung auf der Jahresrechnung 2017 (Bilanz per 31. Dezem- ber 2017) beruht. In derselben Ziffer wird ein Aktivenüberschuss in Form von freien Mitteln und Wertschwankungsreserven in der Höhe von Fr. 12'898'861.57 aufgeführt. 4.3.2 Unter Ziffer 4.4 des Übertragungsvertrages wird festgehalten, dass es sich beim Aktivenüberschuss von Fr. 12'898'861.57 um freie Mittel der Beschwerdegegnerin handeln und aufgelöste Wertschwankungsreserven gemäss Jahresrechnung 2017 darstellen soll. Dies trifft nach dem Gesag- ten (vgl. E. 4.1 und 4.2 hiervor) indes nicht zu. In der Jahresrechnung 2017 werden keine freien Mittel ausgewiesen und die Wertschwankungsreser- ven wurden auch nicht aufgelöst (vgl. E. 4.1 hiervor). Eine solche Auflösung wäre denn auch nicht zulässig gewesen (vgl. E. 4.2 hiervor). 4.3.3 Offensichtlich wurden die Wertschwankungsreserven erst nach Vor- lage der Liquidationseröffnungsbilanz 2018 zu freien Mitteln umgebucht. Die Auflösung der Wertschwankungsreserven wurde folglich erst nachträg- lich im Rahmen des Übertragungsvertrages vorgenommen und damit unter Umgehung der BVG-Vorschriften (vgl. hiervor E. 3). Ein solches Vorgehen ist nicht zulässig. Ziff. 4 und 4.4 des Übertragungsvertrages sind rechts- widrig. 4.4 Aus dem Gesagten folgt, dass keine freien Mittel vorhanden sind, wel- che verteilt werden könnten. Der in Ziff. 3 festgehaltene Beschluss des Vor- standes der Beschwerdegegnerin vom 30. Januar 2018, wonach die Wert- schwankungsreserven zu freien Mittel werden sollen, ist rechtswidrig. Die Behauptung in Ziff. 4.4 des Übertragungsvertrages, wonach freie Mittel im Umfang von aufgelösten Wertschwankungsreserven vorhanden sein sol- len, ist aktenwidrig, denn in der Bilanz 2017 bzw. Liquidationseröffnungs- bilanz 2018 sind keine freien Mittel, sondern Wertschwankungsreserven aufgeführt. Die Umwandlung von Wertschwankungsreserven ausserhalb der Bilanz stellt eine Umgehung der BVG-Vorschriften dar. Ziff. 4 und Ziff. 4.4 des Übertragungsvertrages sind rechtswidrig. 5. Da keine freien Mittel vorhanden sind, welche verteilt werden könnten, ist auf die Rügen der Beschwerdeführer 1-3, wonach die Bildung von Rück- stellungen für eine Beitragsbefreiung nicht zulässig und die freien Mittel individuell zu verteilen seien, nicht weiter einzugehen.
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 27 6. Abschliessend ist auf die Einwände der Beschwerdeführer 1-3 zum vor- instanzlichen Verfahren einzugehen. 6.1 6.1.1 Die Beschwerdeführer 1-3 monierten beschwerdeweise übereinstim- mend (1-BVGer act. 1, 2-BVGer act. 1, 3-BVGer act. 1), ihre «Eingaben» hätten nicht als Beschwerde gegen den Verteilplan mit Kostenpflicht quali- fiziert werden dürfen. Art. 53d Abs. 6 BVG könne sich nur auf die Teilliqui- dation beziehen, da die Aufsichtsbehörde bei einer Gesamtliquidation nach Art. 53c BVG von Amtes wegen tätig werde. Die Vorbringen der Beschwer- deführer 1-3 seien im Rahmen des aufsichtsrechtlichen Prüfungs-und Ge- nehmigungsverfahrens nach Art. 53c BVG gelegen. Gemäss Art. 53c BVG sei die Vorinstanz von Amtes wegen gehalten, den vorgelegten Verteilplan und dabei insbesondere auch die Zulässigkeit der von der Beschwerde- gegnerin beschlossenen und im Übertragungsvertrag mit der F._______ vertraglich vereinbarten Verwendung von 29 % der freien Mittel zur Bildung einer Rückstellung für zukünftige Beitragszahlungen zu überprüfen und darüber zu entscheiden. Im Rahmen dieses Genehmigungsverfahrens seien die von den Beschwerdeführern 1-3 vorgebrachten «Einwendungen» zu beurteilen. Sie hätten folglich kein eigenständiges Verfahren veranlas- sen können. Es fehle eine gesetzliche Grundlage, um den Beschwerdefüh- rern 1-3 die Kosten für den im Rahmen des Prüfungs- und Genehmigungs- verfahrens anfallenden Aufwand der Vorinstanz aufzuerlegen. 6.1.2 Die Vorinstanz hielt vernehmlassungsweise (1-BVGer act. 20, 2-BVGer act. 17, 3-BVGer act. 20) dagegen, die Ausführungen der Be- schwerdeführer 1-3 seien unzutreffend. Das Verfahren betreffend Gesamt- liquidation werde in Art. 53c BVG und Art. 53d BVG geregelt. Versicherte und Rentner hätten das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilplan bei der zuständigen Behörde überprüfen und entscheiden zu lassen. Gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde könne Beschwerde erhoben werden. Daraus ergebe sich eindeutig, dass dies ein separates Verfahren mit eigenständigem Entscheid sei, in welchem Destinatäre Par- teistellung hätten und den Entscheid weiterziehen könnten. Die Aufsichts- behörde könne gerade wegen der Genehmigungspflicht «Einwände» von Versicherten gegen den Verteilplan nicht im Genehmigungsentscheid be- handeln, weil eine Genehmigung definitionsgemäss eine vorbehaltlose Gutheissung voraussetze. Daher hätten «Einwände» gegen den Verteil- plan vor der Genehmigung der Aufhebung und des Verteilplanes zu erfol- gen und müssten vorab separat beurteilt werden. Das Vorgehen der Vor-
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 28 instanz entspreche jahrelanger Praxis und werde auch von anderen Auf- sichtsbehörden so gehandhabt. Aufgrund des Gesetzes sei kein anderes Vorgehen möglich, um die Rechte der Destinatäre zu wahren. 6.1.3 Die Beschwerdegegnerin hielt am 26. Februar 2020 fest (1-BVGer act. 21, 2-BVGer act. 18, 3-BVGer act. 21), die Beschwerdeführer 1-3 gin- gen fehl in der Annahme, dass das von ihnen bei der Vorinstanz in Gang gesetzte Verfahren ein blosses «Einwendungsverfahren» gewesen sei, und kein förmliches Beschwerdeverfahren. Die Beschwerdeführer 1-3 wür- den verkennen, dass Art. 53d Abs. 6 BVG auch für Gesamtliquidationen die Anrufung der Aufsichtsbehörde bei Streit vorsehe. Das Argument der Beschwerdeführer 1-3, wonach ihr an die Vorinstanz gerichtetes Begehren gegen den Verteilplan der Beschwerdegegnerin kein separates Verfahren ausgelöst und damit auch keine zusätzlichen Kosten verursacht habe, sei nicht stichhaltig. «Einwände» gegen einen Verteilplan hätten zwingend vor der Genehmigung der Aufhebung zu erfolgen und müssten vorab separat geprüft werden. Dieses Verfahren sei gerade nicht Bestandteil des Verfah- rens betreffend die Genehmigungsverfügung der Aufsichtsbehörde zum Abschluss der Gesamtliquidation. Dementsprechend hätten die Beschwer- deführer 1-3 das vorliegende Verfahren durchaus verursacht. 6.2 6.2.1 Art. 53d BVG bezieht sich laut Titel dieser Bestimmung sowohl auf die Teil- als auch auf die Gesamtliquidation. Auch aus dem Wortlaut von dessen Abs. 1 und Abs. 5 ergibt sich, dass Art. 53d BVG gleichermassen im Falle einer Teil- und einer Gesamtliquidation anwendbar ist (vgl. Urteile des BVGer C-4071/2019 E. 1.4.2; C-5003/2010 vom 8. Februar 2012 E. 4.2.2). Im Urteil C-3419/2011, C-3456/2011 vom 15. Oktober 2013 E. 4.4 erwog das Bundesverwaltungsgericht, dass vor der aufsichtsbehördlichen Ge- nehmigung eines Verteilplanes ein «internes Einspracheverfahren» durch- zuführen ist. Im Rahmen des Verfahrens bei Teil- und Gesamtliquidation legt Art. 53d Abs. 5 BVG eine umfassende und spezifische Informations- pflicht der Vorsorgeeinrichtung zugunsten der Versicherten und Rentnern fest, denen namentlich Einsicht in die Verteilpläne zu gewähren ist. Die Vorsorgeeinrichtung muss die Versicherten und Rentner unaufgefordert, rechtzeitig und vollständig informieren, indem sie insbesondere über die Erfüllung der Liquidationsvoraussetzungen, die Höhe und die Berechnung der freien Mittel sowie über die Kriterien des Verteilplanes informiert (Urteil des BVGer C-3419/2011, C-3456/2011 E. 4.4.). Die Informationspflicht
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 29 nach Art. 53d Abs. 5 BVG allein genügt nicht, um die Rechte der Versicher- ten und Rentner zu wahren, daher ist ein «internes Einspracheverfahren» vorzusehen und hernach den Versicherten und Rentnern die Möglichkeit einzuräumen, Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde zu erheben (zur Auf- sichtsbeschwerde vgl. BGE 107 II 385 E. 3 f.; Urteil des BGer 9C_823/2011 vom 23. März 2012 E. 2.1; Urteile des BVGer A-663/2018 vom 29. Mai 2020 E. 3.2.1; A-3146/2018 vom 24. Januar 2019 E. 2.2.4). In diesem Zu- sammenhang ist Art. 53d Abs. 6 BVG zu sehen, der folglich auch bei einer Gesamtliquidation, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer 1-3, Sinn macht. Daran ändert nichts, dass die Aufsichtsbehörde gemäss Art. 53c BVG bei einer Gesamtliquidation jedenfalls zu prüfen hat, ob die Voraus- setzungen und die Verfahrensbestimmungen im konkreten Fall beachtet wurden (vgl. UELI KIESER, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Kommen- tar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, BVG und FZG, 2. Aufl. 2019, Rz. 14 zu Art. 53c BVG). Dies ergibt sich ebenfalls aus der Botschaft zu Art. 53d BVG (BBl 2000 2697): «Nach Absatz 5 muss die Vorsorgeeinrichtung die betroffenen Ver- sicherten und weitere Destinatäre unaufgefordert über ihre Beschlüsse nach Absatz 3 rechtzeitig und vollständig informieren. Sie hat ihnen auch Einsicht in den Verteilplan über die freien Mittel zu gewähren. Diese Infor- mationspflicht ist eine wichtige Voraussetzung zum Liquidationsverfahren und bildet die Grundlage dafür, dass die Betroffenen ihre Rechte wahrneh- men können». Zu Art. 53d Abs. 6 BVG wird ausgeführt (BBl 2000 2698): «Absatz 6 regelt den Rechtsschutz der Betroffenen im Liquidationsverfah- ren und zwar unabhängig davon, dass die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen tätig ist. Nachdem sie von den Beschlüssen des zuständigen Or- gans Kenntnis genommen und den Verteilplan eingesehen haben, hat jede betroffene Person das Recht, diese Beschlüsse und den Verteilplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde mit einer Beschwerde überprüfen zu las- sen». 6.2.2 Der Checkliste «Aufhebung registrierter Vorsorgeeinrichtungen» der Vorinstanz (vgl. https://www.zbsa.ch/-/media/ZBSA/Dokumente/Merk- blaetter_Mustertexte/2021_I_Checkliste_Aufhebung_registrierte_Vorsor- geeinrichtung.pdf?la=de-CH, zuletzt besucht am 6. September 2021) ist der folgende Verfahrensablauf zu entnehmen:
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 30 3. Aufhebungsverfügung durch die ZBSA 4. Einholen der Rechtskraftbescheinigung beim Bundesverwaltungsge- richt und Zustellung an die Stiftung durch die ZBSA mit gleichzeitiger Aufforderung zur Einreichung der Liquidationsschlussbilanz nach Ver- teilung/Übertragung der Mittel innert drei Monaten 5. Mittelverteilung/-übertragung durch die Stiftung 6. Einreichung der geprüften und vom Stiftungsrat genehmigten Liquida- tionsschlussbilanz (Testat der Revisionsstelle nach PH40 der Expert- Suisse) 7. Löschungsverfügung durch die ZBSA 8. Einholen der Rechtskraftbescheinigung beim Bundesverwaltungsge- richt und Zustellung an die Stiftung durch die ZBSA, wobei gleichzeitig eine Mitteilung der Rechtskraft an das zuständige Handelsregister er- folgt, welches die Stiftung gestützt darauf im Handelsregister löscht 9. Streichung der Stiftung im Register für berufliche Vorsorge durch die ZBSA Als einzureichende Unterlagen wird von der Vorinstanz unter anderem eine Bestätigung des Stiftungsrates verlangt, wonach die Versicherten und Des- tinatäre im Sinne von Art. 53d Abs. 5 BVG vorgängig umfassend über die Aufhebung der Stiftung und eine Vermögensübertragung und -verteilung informiert worden sind. Weiter hat der Stiftungsrat zu bestätigen, dass Ver- sicherte und Destinatäre Gelegenheit hatten, die Akten einzusehen, und dass keine «Einsprachen» beim Stiftungsrat eingegangen sind oder einge- gangene «Einsprachen» erledigt werden konnten. Es entspricht somit der Praxis der Vorinstanz, ein Genehmigungsverfahren nach Art. 53c BVG durchzuführen, nachdem die Beschwerden gemäss Art. 53d BVG vorgängig erledigt werden konnten, was gesetzeskonform und nicht zu beanstanden ist. Die Vorinstanz ging vorliegend entsprechend ihrer Praxis vor und führte ein separates «internes Einspracheverfahren» unter Berücksichtigung von Art. 53d BVG durch. Da Beschwerden vor dem Bundesverwaltungsgericht hängig sind, hat sie zu Recht das Genehmigungsverfahren nach Art. 53c BVG noch nicht durchgeführt. 6.2.3 Anzufügen bleibt, dass der (zukünftige) Genehmigungsakt der Auf- sichtsbehörde bezüglich der Gesamtliquidation eine Feststellungsverfü-
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 31 gung darstellt. Die Aufsichtsbehörde stellt die Rechtskonformität der Ge- samtliquidation fest (vgl. BGE 139 V 72 E. 2.2.2 zur Teilliquidation, was auch auf die Gesamtliquidation zutrifft) und gibt grünes Licht für den Voll- zug, also vorliegend die Vermögensübertragung und die eigentliche Liqui- dation der Vorsorgeeinrichtung. Diese Feststellung kann sie aber nur ma- chen, wenn vorgängig über die «Einwände» der Destinatäre gemäss Art. 53d Abs. 6 BVG endgültig (rechtskräftig) entschieden worden ist. 6.2.4 Aus dem Gesagten folgt, dass entgegen dem Vorbringen der Be- schwerdeführenden 1-3 über die Beschwerden gegen den Verteilplan nach Art. 53d Abs. 6 BVG in einem streitigen Verfahren zu urteilen ist, bevor die aufsichtsbehördliche Genehmigung des Verteilplans mittels Feststellungs- verfügung nach Art. 53c BVG im nichtstreitigen Verfahren erfolgt. Folglich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei einer Gesamtli- quidation über Beschwerden von Destinatären in einem gesonderten Ver- fahren nach Art. 53d Abs. 6 BVG entscheidet. Die Befürchtung der Beschwerdeführer 1-3, wonach die Vorinstanz den Übertragungsvertrag vorliegend stillschweigend genehmigt haben soll, ist unbegründet, denn nach dem Gesagten kann eine etwaige Genehmigung des Übertragungsvertrages erst nach rechtskräftiger Erledigung der Be- schwerden gegen den Verteilplan erteilt werden. Indes wird im Sinne eines Präjudizes über diejenigen Teile des Übertra- gungsvertrages entschieden, welche mittels Beschwerde angefochten wurden, da Art. 53d Abs. 6 BVG den Beschwerdeführern 1-3 Anspruch auf einen Entscheid einräumt und ihnen damit Parteistellung verleiht. Die An- nahme der Beschwerdeführer 1-3, wonach ihnen die Vorinstanz zu Unrecht Parteistellung zugestanden haben soll, geht damit fehl. 6.3 Am 21. November 2018 schlossen die Beschwerdegegnerin und die F._______, wie erwähnt, einen Übertragungsvertrag nach Art. 98 FusG ab. Gemäss Art. 98 Abs. 3 FusG bedürfen Vermögensübertragungen im Rah- men einer Gesamtliquidation der Genehmigung der Aufsichtsbehörde, wenn dies im Recht der beruflichen Vorsorge vorgesehen ist, was vorlie- gend der Fall ist (Art. 53c BVG). Die Anwendbarkeit des Fusionsgesetzes ändert nichts an der Tatsache, dass zuerst über die Beschwerden der Be- schwerdeführenden 1-3 nach Art. 53d Abs. 6 BVG gegen die Rückstellung für Beitragsbefreiung zu befinden ist, bevor die Genehmigung der Gesamt- liquidation und der Vermögensübertragung mittels Feststellungsverfügung
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 32 erteilt werden kann. Die Vorinstanz hat somit weder den Verteilplan noch den Übertragungsvertrag stillschweigend genehmigt, die Befürchtungen der Beschwerdeführer 1-3 sind, wie bereits erwähnt, unbegründet. 6.4 Die Vorinstanz hat für das besagte «interne Einspracheverfahren» in ihren angefochtenen Verfügungen den Beschwerdeführenden 1-3 je die amtlichen Kosten von Fr. 1'500.- auferlegt und mit dem in gleicher Höhe behaltenen Kostenvorschuss verrechnet. Die gesetzliche Grundlage hierzu ergibt sich aus Art. 19 des Konkordats über die Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht vom 19. April 2004 i.V.m. § 16 Abs. 3 der Ausführungsbe- stimmungen der ZBSA über die berufliche Vorsorge vom 16. September 2005 sowie Gebührenordnung der ZBSA ab 1. Januar 2017 Ziff. 2. Somit war die Vorinstanz – entgegen den Beschwerdeführenden – zur Auferle- gung der Kosten für die Durchführung des Verfahrens befugt. Die Höhe dieser Kosten hat sie mit Fr. 1'500.- pro Beschwerdeführer festgelegt. Ge- mäss diesen Bestimmungen (§ 16 Abs. 3 der Ausführungsbestimmungen der ZBSA über die berufliche Vorsorge Gebührenordnung der ZBSA Ziff. 2) werden die Gebühren für Verfügungen und Dienstleistungen nach effekti- vem Aufwand bemessen und den Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern in Rechnung gestellt.
Die Vorinstanz hat allerdings, wie von den Beschwerdeführern 1-3 zu Recht beanstandet, unterlassen, ihren effektiven Aufwand darzulegen. Da- her lässt sich nicht nachvollziehen, ob die Gebühr angemessen ist und dem Kostendeckungsprinzip (hierzu vgl. BGE 141 V 509 E 7.1.2 m.w.H.) ent- spricht. Damit verstösst die Vorinstanz bezüglich der Bemessung der Ge- bühr gegen die genannten Bestimmungen, weshalb ihre angefochtenen Verfügungen im Kostenpunkt (Dispositivziffer 3) aufzuheben sind. 7. Das Bundesverwaltungsgericht stellte die rechtswidrige Auflösung der Wertschwankungsreserven für die Bildung von freien Mitteln fest. Bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auflösung der Wertschwankungsre- serven in freie Mittel handelt es sich vorliegend nicht um eine reformatio in peius, da diese nicht mit Sicherheit eine Verschlechterung der Rechtsstel- lung der Beschwerdeführenden 1-3 zur Folge hat. Die Vorinstanz wird die Beschwerdegegnerin anweisen müssen, einen neuen Beschluss zu fassen und Ziff. 4 und Ziff. 4.4 des Vermögensübertragungsvertrages abzuändern. Im jetzigen Zeitpunkt steht noch nicht fest, ob die Änderung eine Besser- oder Schlechterstellung der Beschwerdeführenden zur Folge haben wird.
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 33 Bei einer blossen Möglichkeit einer Verschlechterung liegt noch keine re- formatio in peius vor (vgl. Urteil des BGer 9C_990/2009 vom 4. Juni 2010 E. 2; Urteil des BVGer A-5189/2019 vom 1. April 2020 E. 8.6.3.2; HÄBERLI, Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 62 Rz. 21 m.w.H.). 8. Zusammenfassend erweisen sich der in Ziff. 3 gefasste Beschluss des Vor- standes der Beschwerdegegnerin vom 30. Januar 2018 sowie Ziff. 4 und Ziff. 4.4 des Übertragungsvertrags als rechtswidrig. Die Beschwerden wer- den insoweit teilweise gutgeheissen, als die angefochtenen Verfügungen vom 7. Oktober 2019 aufgehoben werden. Insoweit die Beschwerdefüh- renden 1-3 die individuelle Ausrichtung von freien Mitteln an sie beantra- gen, sind die Beschwerden entsprechend des in E. 4 Gesagten abzuwei- sen. Die Sache geht an die Vorinstanz, damit sie die Beschwerdegegnerin anweise, einen neuen Beschluss betreffend die Verteilung und den Vermö- gensübertragungsvertrag unter Berücksichtigung der vorliegenden Erwä- gungen zur Genehmigung vorzulegen. 9. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 9.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Re- gel der unterliegenden Partei auferlegt. Ausgangsgemäss sind die auf Fr. 6'000.- für die drei vereinigten Verfahren festzusetzenden Verfahrens- kosten den Beschwerdeführenden 1-3 und der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG sowie Art. 1 ff. des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Der auf die Be- schwerdeführenden 1-3 entfallende Betrag von insgesamt Fr. 3'000.-, das heisst pro Beschwerdeführer Fr. 1'000.-, ist den einbezahlten Kostenvor- schüssen zu entnehmen. Der Restbetrag von insgesamt Fr. 6'000.-, das heisst Fr. 2'000.- pro Beschwerdeführer, ist den Beschwerdeführern 1-3 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 2 VwVG). 9.2 Die rechtsvertretenen Beschwerdeführenden 1-3 haben dem Verfah- rensausgang entsprechend Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädi- gung zulasten der Beschwerdegegnerin (vgl. Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 34 Verbindung mit Art. 7 VGKE). Letztere hat hingegen als Trägerin der beruf- lichen Vorsorge praxisgemäss keinen Anspruch auf eine Parteientschädi- gung zulasten der Beschwerdeführer 1-3 (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-5524/2015 vom 1. September 2016 E. 9.2 mit Hinweisen bezüg- lich aufsichtsrechtlicher Streitigkeiten und BGE 126 V 143 E. 4 zum erstin- stanzlichen Verfahren). Die Vorinstanz hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 9.3 Wird wie vorliegend keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Rechts- vertreter waren bereits im Verfahren vor der Vorinstanz involviert und hat- ten damit Aktenkenntnis, was sich vorliegend reduzierend auf die Partei- entschädigung auswirkt. Zudem lauten die Eingaben der Beschwerdefüh- rer 1-3 fast gleich. Angesichts der Bedeutung der Streitsache und des Um- fanges des aus den vorliegenden Akten ersichtlichen Aufwandes, ist die reduzierte Parteientschädigung auf Fr. 2'500.-, insgesamt Fr. 7'500.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE), zulasten der Beschwerdegegnerin festzusetzen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerdeverfahren C-5855/2019, C-5856/2019 und C-5857/2019 werden vereinigt. 2. Es wird festgestellt, dass der in Ziff. 3 des Protokolls vom 30. Januar 2018 gefasste Beschluss des obersten Organs der Beschwerdegegnerin sowie Ziff. 4 und Ziff. 4.4 des Übertragungsvertrags rechtswidrig sind. 3. Die Beschwerden werden insoweit teilweise gutgeheissen, als die Verfü- gungen alle datierend vom 7. Oktober 2019 aufgehoben werden; insoweit die Beschwerdeführenden 1-3 die individuelle Zuteilung von freien Mitteln beantragen, werden die Beschwerden abgewiesen. 4. Die Sache geht im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz, damit sie die Beschwerdegegnerin anweise, einen neuen Beschluss bettreffend Vertei- lung und Vermögensübertragungsvertrag vorzulegen.
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 35 5. Die Verfahrenskosten der vereinigten Verfahren werden auf Fr. 6'000.- fest- gelegt und den teilweise obsiegenden Beschwerdeführenden 1-3 im Um- fang von je Fr. 1'000.- pro Person, sowie der Beschwerdegegnerin im Um- fang von Fr. 3'000.- auferlegt. Die Restanz von Fr. 6'000.- wird den Be- schwerdeführenden 1-3 je im Umfang von Fr. 2'000.- zurückerstattet. Der auf die Beschwerdegegnerin entfallende Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichts- kasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. Der Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 6. Den Beschwerdeführenden 1-3 werden je reduzierte Parteientschädigun- gen in der Höhe von Fr. 2'500.-, insgesamt Fr. 7'500.- (inkl. Auslagen und MWST), zulasten der Beschwerdegegnerin zugesprochen. Der Vorinstanz wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 7. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführer 1-3 (Gerichtsurkunde, Beilage: Formular Zahladresse) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Karin Wagner
C-5855/2019, C-5856/2019, C-5857/2019 Seite 36 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: