B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-5550/2010
U r t e i l v o m 6 . J u l i 2 0 1 2 Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiber Daniel Golta.
Parteien
Klinik A._______, Beschwerdeführerin,
gegen
alle vertreten durch Dr. Andreas Jost, Rechtsanwalt, Beschwerdegegnerinnen,
Regierungsrat des Kantons Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Tariffestsetzung für die stationäre Behandlung zu Lasten der OKP ab 2005; Regierungsratsbeschluss Nr. [...] vom 30. Juni 2010.
C-5550/2010 Seite 3 Sachverhalt: A. Mit 11 Beschlüssen (RRB) hat der Regierungsrat des Kantons Bern (im Folgenden: Regierungsrat bzw. Vorinstanz) am 20. September 2006 die Gesuche der Krankenkassen KPT Krankenkasse, der Concordia, der As- sura assurance-maladie et accidents, der Groupe Mutuel, der Caisse Ma- ladie Hotela, der Kolping Krankenkasse AG, der Supra Caisse-Maladie und der Atupri Krankenkasse auf Festsetzung der stationären Tarife in den allgemeinen Abteilungen von 11 Privatspitälern – darunter auch die Klinik A._______ (im Folgenden: Klinik bzw. Beschwerdeführerin) – abge- lehnt, soweit sie sich auf den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 30. September 2006 bezogen. Gleichzeitig hat er für diese Betroffenen ab dem 1. Oktober 2006 den Tarif gemäss den von ihm bereits genehmigten Tarifvertrag zwischen santésuisse Bern und dem Verband der Privatspitä- ler des Kantons Bern (VPSB) festgesetzt. Dagegen erhoben die Kran- kenkassen Beschwerde beim Bundesrat und beantragten im Hauptantrag die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse. Die Sache sei in allen 11 Fällen an den Regierungsrat zurückzuweisen mit der Anweisung, es sei- en die stationären Tarife für das Jahr 2005 je Spital gestützt auf die noch zu ermittelnden Kosten festzusetzen. Im dadurch initiierten Beschwerde- verfahren zwischen den Krankenversicherern und den 11 Privatspitälern hiess der Bundesrat die Beschwerde mit Entscheid vom 30. Januar 2008 (im Folgenden: vorgängiger BRE) gut und wies die Sache zur Neubeurtei- lung im Sinne seiner Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Diese wies er weiter an, dafür zu sorgen, dass binnen 12 Monaten ab Eröffnung seines Entscheids zwischen den betroffenen Krankenversicherern und Spitälern ein genehmigter oder festgesetzter Tarif für die Behandlung in der allge- meinen Abteilung vorliege (vgl. den vorgängigen BRE im vorinstanzlichen Ordner "Verfahrens-Akten zu den RRB [...] vom 20.09.2006 sowie zum Bundesratsentscheid vom 31.1.2008 Teil 4" [im Folgenden: RR4], Lasche 19; RRB [...] vom 20.09.2006 [in RR4/Lasche [L]17, Bl. 39-41). B. B.a Mit Schreiben vom 12. Januar 2008 (recte: 12. Februar 2008) forder- te die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (im Folgen- den: GEF BE) die Krankenversicherer und die Privatspitäler dazu auf, Ta- rifverhandlungen zu führen (im vorinstanzlichen Ordner "Tarifverhandlun- gen & Festsetzung nach Bundesratsentscheid vom 30.1.2008 RRB [...]vom 30.6.2010 Teil 1", worauf in der Folge Tarifverhandlungen geführt wurden [im Folgenden: RR5/L3).
C-5550/2010 Seite 4 B.b Mit Schreiben vom 6. Februar 2009 teilten die Krankenversicherer der GEF BE mit, dass die Tarifverhandlungen gescheitert seien, und be- antragten die unverzügliche Durchführung eines Tariffestsetzungsverfah- rens im Sinne der Vorgaben im vorgängigen BRE. Dabei wiesen sie ins- besondere darauf hin, dass die Krankenkasse Sanatop, welche im Som- mer 2006 gegründet worden sei, weder an einem Tarifvertrag beteiligt sei noch ein Tarif für sie festgesetzt worden sei. Sie habe an den zwischen den am bundesrätlichen Beschwerdeverfahren beteiligten Krankenversi- cherer und den Privatspitäler geführten und inzwischen gescheiterten Verhandlungen teilgenommen, so dass der vom Regierungsrat festzuset- zende Tarif auch für die Beziehungen von Sanatop zu den Privatspitälern zu gelten habe (in RR5/L2). B.c Mit Schreiben vom 2. März 2009 forderte die GEF BE die Privatspitä- ler, darunter auch die Beschwerdeführerin, dazu auf, das Scheitern der Verhandlungen zu bestätigen und ein Tariffestsetzungsgesuch für den Ta- rif ab 1. Januar 2005 sowie sämtliche Berechnungsunterlagen einzurei- chen (in RR5/L2). B.d Mit Schreiben vom 13. März 2009 erklärte die Beschwerdeführerin, dass sie bis Mitte Februar davon ausgegangen sei, dass eine einver- nehmliche Lösung möglich sei, und beantragte die auf das Jahr 2005 limi- tierte Festsetzung eines Tarifs für die stationäre Behandlung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (im Folgenden: OKP). Zugleich ersuchte sie um eine Fristerstreckung, um die notwendige Do- kumentation betreffend das Jahr 2004 zusammenzustellen und eine sub- stantiierte Begründung zu erstellen (in RR5/L1). B.e Mit Verfügung vom 25. März 2009 setzte die GEF BE fest, dass in- nerhalb der erstreckten Frist Ausführungen dazu zu machen seien, ob die Vertragsverhandlungen für einen Tarif ab dem Jahr 2005 aus Sicht der Klinik gescheitert seien. Weiter sei ein Antrag für die vom Regierungsrat festzusetzende(n) Tarifhöhe(n) ab dem 1. Januar 2005 samt der Kosten- und Leistungsrechnung(en) im Sinne der Erwägungen einzureichen, in jedem Fall die Kosten- und Leistungsrechnung für das Kalenderjahr 2003 (in RR5/L 1). B.f Mit Schreiben vom 14. April 2009 beantragte die Klinik die Beschrän- kung des Tariffestsetzungsverfahrens auf das Jahr 2005 und die Festset- zung eines Tarifs gemäss dem Tarifmodell Berner Fallpreispauschalen "BFP" mit einer Baserate von Fr. 9'272.- (Spital- und Arztkosten) und
C-5550/2010 Seite 5 reichte Kostendaten für die Jahre 2004 und 2007 ein (im vorinstanzlicher Ordner "[...Klinik A._______ B._______ - Gesuch um Festsetzung eines Tarifs inkl. Kostendaten" [im Folgenden: Ordner Klinik). B.g Am 14. April 2009 erhob die Klinik gegen die Verfügung des Regie- rungsrats vom 25. März 2009 (vgl. oben Bst. B.e) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, dass der Tarif für die Festset- zung des Tarifs für das Jahr 2005 auf die Kosten- /Leistungsrechnung für das Kalenderjahr 2004 abzustellen und deshalb auf das Einfordern der Kostendaten für das Kalenderjahr 2003 zu verzichten sei. Da die Klinik den ihr vom Bundesverwaltungsgericht auferlegten Kostenvorschuss nicht fristgerecht leistete, trat dieses mit Urteil C-2366/2009 vom 28. Mai 2009 nicht auf die Beschwerde ein (vgl. Akten des Bundesverwaltungsge- richts zum Verfahren C-2366/2009). B.h Mit Schreiben vom 14. August 2009 reichte die Klinik Unterlagen betreffend das Kalenderjahr 2003 ein, beantragte zugleich aber für die Ta- riffestsetzung ein Abstützen auf die Daten für das Kalenderjahr 2004 (im vorinstanzlichen Ordner "Tarifverhandlungen & Festsetzung nach Bun- desratsentscheid vom 30.1.2008 RRB [...] vom 30.6.2010 Teil 3 [im Fol- genden: RR7] L4). B.i Am 15. Januar 2010 nahm die Eidgenössische Preisüberwachung (PUE), von der GEF BE dazu eingeladen, Stellung zum von der GEF BE in Aussicht genommenen Tarif (vgl. RR7/L3). B.j Am 5. März 2010 nahmen die Krankenversicherer und am 8. März 2010 die Klinik zur Stellungnahme der PUE Stellung (vgl. RR7/L2). B.k Mit Beschluss Nr. [...] vom 30. Juni 2010 (act. 1.1 der Beschwerdeak- ten, im Folgenden: angefochtener RRB) setzte der Regierungsrat den Ta- rif für die stationäre Behandlung zu Lasten der OKP in der Klinik im Ver- hältnis zu den nachfolgend aufgezählten Krankenversicherer für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009 auf Fr. 1'136.- pro Tag (inkl. Arztleistungen) fest. Betroffen waren die folgenden Krankenversicherer: KPT Krankenkasse AG (im Folgenden: KPT bzw. Beschwerdegegnerin 1), die CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG (im Folgenden: CONCORDIA bzw. Beschwerdegegnerin 2), die AS- SURA Kranken- und Unfallversicherung (im Folgenden: ASSURA bzw. Beschwerdegegnerin 3), die Association Groupe Mutuel (im Folgenden: Groupe Mutuel bzw. Beschwerdegegnerin 4), die Caisse Maladie Hotela
C-5550/2010 Seite 6 (im Folgenden: Hotela; zu Beginn Beschwerdegegnerin 5), die Kolping Krankenkasse AG (im Folgenden: Kolping bzw. Beschwerdegegnerin 6), die SUPRA Caisse-maladie (im Folgenden: SUPRA bzw. Beschwerde- gegnerin 7), die Atupri Krankenkasse (im Folgenden: Atupri bzw. Be- schwerdegegnerin 8) und die SanaTop Versicherungen AG (im Folgen- den: SanaTop bzw. Beschwerdegegnerin 9; zusammen im Folgenden: Krankenversicherer bzw. Beschwerdegegnerinnen). Der Regierungsrat begründete die Tariffestsetzung im Wesentlichen da- mit, dass Tarifverhandlungen gescheitert seien, dass kein Grund für eine zeitliche Beschränkung des Tarifs auf das Kalenderjahr 2005 bestehe – vorbehältlich einer allfälligen späteren Tarifvereinbarung durch die Partei- en und anschliessender Genehmigung derselben durch den RR – und dass die Berechnung sich auf das vom Bundesrat bestätigte Modell der PUE abstütze. C. C.a Gegen diesen Regierungsratsbeschluss erhob die Klinik am 4. Au- gust 2010 (Datum Poststempel) Beschwerde an das Bundesverwaltungs- gericht und stellte die folgenden Anträge:
C-5550/2010 Seite 7 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorin- stanz und der Beschwerdegegner. Die Beschwerdeführerin begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass für die Tariffestsetzung auf die von ihr ausgewiesenen Kosten abzustellen und von den von der Vorinstanz zu Unrecht vorgenommenen Abzügen abzusehen sei, welche nicht anderweitig gedeckt werden könn- ten, dass für den Tarif des Jahres 2005 auf ihre Kostendaten des Jahres 2004, nicht 2003, abzustellen sei, dass es widerrechtlich und willkürlich sei, basierend auf den Kostendaten eines Jahres für mehrere Jahre einen Tarif festzusetzen, dass sie in verschiedener Hinsicht ungerechtfertigt ge- genüber öffentlichen Spitälern benachteiligt werde, dass statt Tagespau- schalen Fallpauschalen hätten festgelegt werden müssen, dass der Re- gierungsrat zu Unrecht auf die Durchführung eines Benchmarkings ver- zichtet habe, das ihre Position bestätigt hätte, und dass die SanaTop erst im Jahr 2006 gegründet worden und nicht Partei im vorgängigen Be- schwerdeverfahren vor dem Bundesrat gewesen sei, weshalb kein Tarif ab 2005 für sie hätte festgesetzt werden dürfen. C.b Am 15. September 2010 leistete die Beschwerdeführerin den ihr vom Bundesverwaltungsgericht auferlegten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.- (vgl. act. 2, 4). C.c Mit Vernehmlassung vom 20. September 2010 beantragte der Regie- rungsrat die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge (act. 5). Er begründete diesen Antrag im Wesentlichen damit, dass das verwendete Tarifberechnungsmodell mit den darin vorgesehenen Abzügen der Praxis der PUE und des Bundesrates entspreche und richtig auf den konkreten Fall angewendet worden sei, dass er unter Berücksichtigung der bundes- rätlichen Praxis zu Recht auf die Kostendaten des Jahres 2003 abge- stützt und nicht lediglich für das Jahr 2005 einen Tarif festgesetzt habe, dass ein Benchmarking aufgrund fehlender Vergleichbarkeit nicht habe durchgeführt werden können, dass die vorliegenden Kostendaten ledig- lich die Festlegung einer Tagespauschale oder einer Fallpauschale über den ganzen Betrieb ermöglicht hätten, wobei sich die Tagespauschalen als sachgerechter erwiesen hätten, da die unterschiedlichen Schwere- grade einzelner Behandlungen noch in einem gewissen Rahmen berück- sichtigt würden, und dass die SanaTop an den nach dem vorgängigen Bundesratsentscheid geführten Verhandlungen beteiligt war und Gesuch- stellerin im vorliegenden Verfahren sei, weshalb der Tarif auch für sie zu gelten habe.
C-5550/2010 Seite 8 C.d Mit Beschwerdeantwort vom 21. September 2010 beantragten die vom angefochtenen Regierungsratsbeschluss betroffenen 9 Krankenver- sicherer als Beschwerdegegnerinnen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne – unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen (act. 6). Zur Begründung führten sie im Wesentlichen zum einen aus, dass die Klinik sich im Beschwerdeverfahren auf diverse neue Tatsachen und Beweismittel abstütze und neue Anträge stelle, was ge- mäss Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) nicht zulässig sei, weshalb dies- bezüglich auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Zum anderen habe der Regierungsrat, der diesbezüglich über einen grossen Ermessenspiel- raum verfüge, zu Recht einen Tagespauschaltarif in der verabschiedeten Höhe und zu Recht nicht nur für das Jahr 2005 einen Tarif festgesetzt und für die Tarifbemessung zu Recht auf die Kostendaten des Jahres 2003 abgestützt. Die vorgenommenen Abzüge seien gesetzeskonform, die Sa- naTop sei an den nach dem bundesrätlichen Beschwerdeentscheid ge- führten Verhandlungen und am Tariffestsetzungsverfahren beteiligt gewe- sen und allfällige Rückforderungsansprüche entfielen, soweit im Jahr 2005 keine der SanaTop angehörigen OKP-Versicherten in der Klinik be- handelt worden seien. C.e Am 22. Oktober 2010 nahm die PUE, vom Bundesverwaltungsgericht darum ersucht, Stellung und stützte den vom Regierungsrat festgesetzten Tarif. Sie führte insbesondere aus, dass das vom Regierungsrat verwen- dete Tarifberechnungssystem von der Rechtspraxis mehrfach bestätigt und zu Recht auf die Kostendaten des Jahres 2003 abgestützt worden sei (act. 9). C.f Mit Stellungnahme vom 20. Dezember 2010 (act. 10) nahm das Bun- desamt für Gesundheit (BAG) auf Ersuchen des Bundesverwaltungsge- richts hin Stellung und erklärte, dass die Beschwerde im Sinne seiner Ausführungen abzuweisen sei. Es legte im Wesentlichen dar, dass der Regierungsrat zu Recht das Spitaltaxmodell der Preisüberwachung an- gewendet und die entsprechenden Abzüge korrekt vorgenommen habe, dass der Regierungsrat sich innerhalb seines grossen Ermessens durch- aus für die Festsetzung einer Tagespauschale habe entscheiden dürfen, dass gemäss bundesrätlicher Praxis in der Regel für die Tarifbemessung auf die Kostendaten für das zwei Jahre vor Geltungsbeginn des Tarifs lie- genden Jahres abzustützen sei und das Abstützen des Regierungsrats auf die Kostendaten 2003 vorliegend nachvollzogen werden könne, dass vorliegend unter Berücksichtigung der bundesrätlichen Praxis keine trifti-
C-5550/2010 Seite 9 gen Gründe dafür vorgelegen hätten, ausschliesslich für das Jahr 2005 einen Tarif festzusetzen und die Befristung des Tarifs bis und mit 2009 plausibel sei. Soweit SanaTop an den gescheiterten Tarifverhandlungen teilgenommen habe, sei der Regierungsrat im Übrigen seiner Tariffestset- zungspflicht im vertragslosen Zustand grundsätzlich nachgekommen, in- dem er den Tarif auch gegenüber der SanaTop festgesetzt habe. C.g Am 18. April 2011 lud das Bundesverwaltungsgericht die Klinik, die Krankenversicherer und den Regierungsrat dazu ein, bis zum 23. Mai 2011 ihre Schlussbemerkungen einzureichen. C.h Mit Schreiben vom 20. Mai 2011 (act. 13) beantragte der Regierungs- rat die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge und wies darauf hin, dass die PUE und das BAG seine Tariffestsetzung als korrekt beur- teilten. C.i In ihren Schlussbemerkungen vom 23. Mai 2011 (act. 14) hielten die Krankenversicherer an ihren Anträgen fest und wiesen darauf hin, dass die Hotela ihre obligatorische Krankenpflegeversicherung per 1. Januar 2011 an die ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG (im Folgenden: ÖKK) übertragen habe, welche somit im vorliegenden Beschwerdeverfah- ren Rechtsnachfolgerin der Hotela sei. C.j Die Klinik reichte keine Schlussbemerkungen ein. C.k Am 20. Juni 2011 schloss das Bundesverwaltungsgericht den Schrif- tenwechsel ab. C.l Am 16. März 2012 forderte das Bundesverwaltungsgericht den Vertre- ter der Beschwerdegegnerinnen dazu auf, sich dazu zu äussern, welches die vom umstrittenen Tarif für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009 betroffenen Krankenversicherer seien, sowie allfällige Änderungen ergänzend zu begründen und soweit notwendig, seine Aus- führungen zu dokumentieren und aktuelle Vollmachten einzureichen. C.m Mit Schreiben vom 10. April 2012 erklärte der Vertreter der Be- schwerdegegnerinnen unter Bezugnahme auf die zu den Akten gereich- ten Dokumente, dass die Hotela mit Bewilligung des Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) ihre obligatorische Krankenpflegeversiche- rung per 1. Januar 2011 an die ÖKK übertragen habe. Diese Übertragung beinhalte insbesondere auch die Leistungsabwicklung von Vorjahresleis- tungen aus den Jahren 2010 und früher. Ferner seien die Aktiven und
C-5550/2010 Seite 10 Passiven der SanaTop auf die SUPRA übertragen worden, welche damit nicht mehr nur per se Beschwerdegegnerin sei, sondern auch Rechts- nachfolgerin der SanaTop. Ausserdem führte der Vertreter der Beschwer- degegnerinnen aus, dass die Groupe Mutuel, welche die ihr angeschlos- senen Krankenkassen zentral bediene und im vorliegenden Tarifstreit von Anfang an vertreten habe, ihre interne Struktur verändert habe, sodass statt vorher 15 seit dem 1. Januar 2011 nur noch vier der ihr angeschlos- senen Krankenversicherer das Grundversicherungsgeschäft betrieben. C.n Am 19. bzw. 20. April 2012 liess der Vertreter der Beschwerdegegne- rinnen dem Bundesverwaltungsgericht eine Vollmacht der ÖKK zukom- men, womit er spezifisch für das vorliegende Beschwerdeverfahren, betreffend den vorliegend umstrittenen Tarif und Zeitraum und betreffend die Übernahme der OKP-Versicherungsgeschäfte der Hotela durch die ÖKK zur Vertretung bevollmächtigt worden sei. C.o Am 24. April 2012 liess der Vertreter der Beschwerdegegnerinnen dem Bundesverwaltungsgericht eine Vollmacht der SUPRA zukommen, womit er spezifisch für das vorliegende Beschwerdeverfahren, betreffend den vorliegend umstrittenen Tarif und Zeitraum und betreffend die von der SanaTop (in Liquidation) auf die SUPRA übertragene soziale Krankenver- sicherung zur Vertretung bevollmächtigt worden sei. D. Auf die weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit entscheidrelevant, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierun- gen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ge- führt werden. Der angefochtene RRB Nr. [...] vom 30. Juni 2010 wurde gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). 2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
C-5550/2010 Seite 11 Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem Bundes- gesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt allfälliger (hier nicht ein- schlägiger) spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen. Das Be- schwerdeverfahren richtet sich dementsprechend nach Art. 53 KVG in der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung (zu den Auswirkungen der von den Krankenversicherern angerufenen besonderen Verfahrensbe- stimmungen in Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG vgl. unten E. 3.2 ff.). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Tariffestsetzungsver- fahren teilgenommen, ist als primäre Adressatin durch den angefochte- nen Regierungsratsbeschluss besonders berührt und hat insoweit an dessen Aufhebung bzw. Abänderung ein schutzwürdiges Interesse (vgl. Art. 48 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist, nachdem auch der Kostenvor- schuss rechtzeitig geleistet wurde, grundsätzlich einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). 3.2 3.2.1 Die Krankenversicherer machen geltend, dass die Klinik im Be- schwerdeverfahren entgegen Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG in unzulässiger Weise neue Begehren stelle bzw. sich auf neue Beweismittel und Tatsa- chen berufe. Im entsprechenden Umfang sei auf die Beschwerde daher nicht einzutreten. 3.2.2 Die Neuheit eines Begehrens im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG bestimmt sich analog der Praxis des Bundesgerichts zu Art. 99 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nach dem Streitgegenstand. Dieser kann vor Bundesverwaltungsgericht nur noch eingeschränkt, aber nicht ausgeweitet oder geändert werden. Massgebend ist der Vergleich der im Beschwerdeverfahren und der im Verfahren vor der Vorinstanz gestellten Anträge (vgl. Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts C-220/2012 vom 4. Juni 2012 E. 2.2 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis). Ob eine behauptete Tatsache neu ist, ergibt sich aus dem Vergleich mit den Vorbringen im vorausgehenden
C-5550/2010 Seite 12 (kantonalen) Verfahren: Wurde die vor Bundesverwaltungsgericht be- hauptete Tatsache nicht schon der Vorinstanz vorgetragen oder fand sie nicht auf anderem Wege in prozessual zulässiger Weise Eingang in das Dossier, ist sie neu, andernfalls nicht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts C-4303/2007 vom 25. Januar 2010 E. 1.6.2 m.w.H.). 3.3 Die Krankenversicherer legen nicht dar, welche Beweismittel oder Tatsachen die Klinik neu in das Beschwerdeverfahren eingebracht haben soll. Tatsächlich sind die von der Klinik beigebrachten Beschwerdebeila- gen bereits in den Vorakten enthalten. Auch beruft sich die Klinik nicht erst im Beschwerdeverfahren auf (entscheidrelevante) "neue" Tatsachen. Die entsprechenden Einwände der Krankenversicherer betreffend das Vorbringen neuer Beweismittel und Tatsachen stossen somit ins Leere. 3.4 Zu prüfen bleibt, inwiefern einzelne der sieben Rechtsbegehren der Klinik über den Streitgegenstand hinausgehen und neue Begehren im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG darstellen und deshalb darauf nicht einzutreten ist. 3.4.1 Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid (Dispositivziffer
C-5550/2010 Seite 13 Abs. 2 Bst. a zweiter Satz KVG der Beschwerdeführerin grundsätzlich frei, Rechtsbegehren betreffend das für die Tariffestsetzung zu verwen- dende Tarifsystem zu stellen – die Rechtsbegehren beziehen sich auf Ta- gespauschalen bzw. auf Fachgebietspauschalen bzw. auf einen Tarif im Allgemeinen, ohne ein konkretes Tarifsystem zu bezeichnen. Es handelt sich dabei nicht um ein "Aliud" (welches z.B. darin zu erkennen wäre, dass die Beschwerdeführerin die Festsetzung eines Tarifs für von ihr ge- leistete ambulante Leistungen zu Lasten der OKP beantragen würde). Soweit die Klinik beantragt, dass für die SanaTop kein Tarif festzusetzen ist, hat sie bereits in ihrem Schreiben vom 14. April 2009 (im Ordner Kli- nik) gegenüber der GEF BE moniert, dass es nicht in Frage komme, dass für die SanaTop rückwirkend ein Tarif festgesetzt werde. Es handelt sich somit keineswegs um ein neues Begehren. Im Übrigen ist es bereits im Antrag auf Aufhebung des angefochtenen RRB enthalten. Die Klinik hat auch bereits in ihrem Schreiben vom 14. April 2009 gegenüber der Vorin- stanz verlangt, dass lediglich für das Kalenderjahr 2005 ein Tarif festzu- setzen sei. Ausserdem führte sie aus, dass es unhaltbar sei, den Spitä- lern eine längere Dauer (als ein Jahr) des gleichen Tarifs zuzumuten. Auch habe Einigkeit mit den Krankenversicherern bestanden, dass jähr- lich neue Tarife zu vereinbaren seien. Unter diesen Umständen kann kei- ne Rede davon sein, dass die Begehren der Beschwerdeführerin, soweit sie auf eine zeitliche Limitierung des Tarifs auf das Kalenderjahr 2005 bzw. auf die Festsetzung separater Tarife für die Jahre 2005, 2006, 2007, 2008 und 2009 zielen, im Beschwerdeverfahren neu sind. Eine Limitie- rung des Tarifs auf das Jahr 2005 entspricht im Übrigen einer Aufhebung für die Jahre 2006-2009, was weniger ist, als die zulässige Aufhebung des Tarifs für den ganzen Zeitraum (2005-2009). Ausserdem ist die Fest- setzung eines jährlich abgestuften Tarifs während fünf Jahren gegenüber einem während fünf Jahren unverändert geltenden Tarif kein aliud, wes- halb ein solches Begehren nicht unzulässig ist. 3.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG dem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegensteht. 4. 4.1 In Bezug auf die Krankenversicherer als Beschwerdegegnerinnen ist Folgendes auszuführen: Ursprünglich traten die 9 vom angefochtenen Ur- teil betroffenen Krankenversicherer (vgl. oben Bst. B.k) als Beschwerde- gegnerinnen auf. Im Verlauf des Verfahrens veränderten sich die diesbe- züglichen Verhältnisse allerdings, worauf im Folgenden kurz einzugehen ist.
C-5550/2010 Seite 14 4.2 Aus den vom Vertreter der Beschwerdeführerinnen eingereichten Un- terlagen wird ersichtlich, dass die ÖKK per 1. Januar 2011 das OKP- Versicherungsgeschäft der Hotela übernommen hat, insbesondere auch für die Jahre 2005 bis 2009 d.h. für den vorliegend interessierenden Zeit- raum (vgl. act. 14, 14.1, 19, 19.2). Ausserdem hat die ÖKK eine Voll- macht betreffend die Übernahme der Parteistellung der Hotela im vorlie- genden Beschwerdeverfahren eingereicht (vgl. act. 21, 21.1). Daher ist die ÖKK für das vorliegende Verfahren an die Stelle der ursprünglich als Beschwerdegegnerin 5 geführten Hotela getreten und wird durch das vor- liegende Urteil entsprechend berechtigt und verpflichtet. Die ÖKK wird anstelle der Hotela im Rubrum geführt. 4.3 Aus den vom Vertreter der Beschwerdeführerin zu den Akten gereich- ten Unterlagen (act. 19, 19.3) und dem Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Solothurn vom 15. Mai 2012 (act. 23) wird ersichtlich, dass das OKP-Versicherungsgeschäft der SanaTop (Aktiven und Passiven) mit Vertrag vom 8. April 2011 auf die SUPRA übertragen wurde und sich die SanaTop in Liquidation befindet. Ausserdem hat die SUPRA eine Voll- macht betreffend die Übernahme der Parteistellung der SanaTop im vor- liegenden Beschwerdeverfahren eingereicht (vgl. act. 22, 22.1). Daher tritt die SUPRA, welche am Beschwerdeverfahren bereits für sich selbst als Beschwerdegegnerin 7 beteiligt war und ist, für das vorliegende Ver- fahren in Bezug auf das OKP-Geschäft der SanaTop an deren Stelle als Beschwerdegegnerin. Da in Bezug die SanaTop speziell umstritten ist, inwiefern der Regierungsrat ihr gegenüber mit dem angefochtenen Be- schluss einen Tarif festsetzen durfte, wird die SanaTop zur grösseren Übersichtlichkeit im Rahmen dieses Urteils (weiterhin) separat von der SUPRA als Beschwerdegegnerin 9 behandelt und im Rubrum geführt. Die materielle Prüfung der besagten Frage bleibt dabei ausdrücklich vorbe- halten (vgl. unten E. 27). Dass die SanaTop in diesem Sinne separat von der SUPRA behandelt wird, ändert nichts daran, dass das Urteil in Bezug auf das OKP-Geschäft der SanaTop an deren Stelle die SUPRA berech- tigt und verpflichtet. 4.4 Der Regierungsrat hat in seinem ersten Tariffestsetzungsbeschluss Nr. [...] vom 20. September 2006 und im vorliegend angefochtenen Re- gierungsratsbeschluss Nr. [...] von 30. Juni 2010 die Groupe Mutuel sei- tens der Krankenversicherer als Tarifpartei geführt. Die Groupe Mutuel hat gegen den angefochtenen Regierungsratsbeschluss Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht geführt, und die Beteiligung und Partei- stellung der Groupe Mutuel wurde im Beschwerdeverfahren von keiner
C-5550/2010 Seite 15 Seite bestritten. Unter diesen Umständen sieht das Bundesverwaltungs- gericht keinen Anlass dafür, die Groupe Mutuel (für die ihr angeschlosse- nen Krankenversicherer) nicht als Beschwerdegegnerin zu führen (vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 9C_260/2010 vom 27. Oktober 2011 E. 5.3.1). Da die vom Vertreter der Beschwerdegegnerinnen angespro- chene Strukturanpassung lediglich innerhalb der Groupe Mutuel erfolgte und im Aussenverhältnis keine Änderungen erfahren hat, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemes- senheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG). 5.2 Tariffestsetzungsbeschlüsse nach Art. 47 KVG sind vom Bundesver- waltungsgericht mit voller Kognition zu überprüfen (im Unterschied zu Beschlüssen über die Spitalplanung; vgl. Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG; Art. 49 VwVG; BVGE 2010/24 E. 5.1). 5.3 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungs- spielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen. Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbe- griffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch stehende, spezialisierte tech- nische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist ei- ne Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Be- wertungen angezeigt. Es stellt daher keine unzulässige Kognitionsbe- schränkung dar, wenn das Bundesverwaltungsgericht – das nicht als Fachgericht ausgestaltet ist – nicht ohne Not von der Auffassung der Vor- instanz abweicht, soweit es um die Beurteilung technischer, wissenschaft- licher oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl. BVGE 2010/25 E. 2.4.1 m.w.H.). 5.4 Im Bereich der Tariffestsetzungen gilt es indessen zu beachten, dass die Kantonsregierung die PUE vorgängig zur Tariffestsetzung anhören (vgl. Art. 14 Abs. 1 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember
C-5550/2010 Seite 16 1985 [PüG, SR 942.20]; BVGE 2010/25 E. 2.3.2) und zudem begründen muss, wenn sie deren Empfehlung nicht folgt (Art. 14 Abs. 2 PüG). Nach der Rechtsprechung des Bundesrates kommt den Empfehlungen der PUE ein besonderes Gewicht zu, weil die auf Sachkunde gestützte Stel- lungnahme bundesweit einheitliche Massstäbe bei der Tariffestsetzung setzt (vgl. RKUV 1997 KV 16 S. 343 E. 4.6). Das Gericht hat sich insbe- sondere dann eine Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn – wie hier – der Entscheid der Vorinstanz mit den Empfehlungen der PUE übereinstimmt (BVGE 2010/25 E. 2.4.2). Weicht die Kantonsregierung hingegen von den Empfehlungen der PUE ab, kommt weder der Ansicht der PUE noch der- jenigen der Vorinstanz generell ein Vorrang zu (vgl. auch DANIEL STAF- FELBACH/YVES ENDRASS, Der Ermessensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens nach Art. 47 in Verbindung mit Art. 53 KVG, Zürich etc. 2006 N 231). Nach dem Willen des Gesetzge- bers obliegt es – trotz Anhörungs- und Begründungspflicht gemäss Art. 14 PüG – der Kantonsregierung, bei vertragslosem Zustand den Tarif festzu- setzen (vgl. auch RKUV 2004 KV 265 S. 2 E. 2.4; RUDOLF LANZ, Die wettbewerbspolitische Preisüberwachung, in: Thomas Cottier/ Matthias Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI, All- gemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, N. 113). Das Gericht hat in diesen Fällen namentlich zu prüfen, ob die Vorinstanz die Abweichung in nachvollziehbarer Weise begründet hat. Im Übrigen unterliegen die verschiedenen Stellungnahmen – auch der weite- ren Verfahrensbeteiligten – der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVGE 2010/25 E. 2.4.3 und das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 1.6). 5.5 Der Regierungsrat hat in casu vor der Festsetzung des umstrittenen Tarifs die PUE konsultiert und ist deren Empfehlung gefolgt. Die Tariffest- setzung durch den Regierungsrat ist somit aus der Sicht des PüG formal nicht zu beanstanden. 5.6 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts- sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3; BGE 134 V 315 E. 1.2). Anfechtungsgegenstand ist vorliegend der Regierungsratsbeschluss vom 30. Juni 2010 betreffend den Tarif ab 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009. Massgebend sind somit in erster Linie die Rechtssätze (namentlich
C-5550/2010 Seite 17 das KVG, die Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversiche- rung [KVV, SR 832.102] und die Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler und Pflege- heime in der Krankenversicherung [VKL, SR 832.104]), wie sie am 1. Ja- nuar 2005 galten. Im Übrigen ist allfälligen Rechtsänderungen Rechnung zu tragen, welche den folgenden Zeitraum bis zum 31. Dezember 2009 beschlagen. Die in Art. 49 Abs. 1 KVG (in der ab 1. Januar 2009 gelten- den Fassung) neu vorgesehenen leistungsbezogenen (Fall-)Pauschalen, welche auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen beruhen, wer- den erst per 1. Januar 2012 eingeführt (vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember 2007 [Spitalfinanzierung] Abs. 1). Der an- gefochtene Entscheid ist daher im Lichte des Art. 49 KVG, in der Fassung vom 18. März 1994 (AS 1995 1328), zu beurteilen – und zwar auch für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2009 – (vgl. Abs. 4 der erwähnten Übergangsbestimmungen; GEBHARD EUGSTER, Rechtspre- chung des Bundesgerichts zum KVG, Zürich etc. 2010 [im Folgenden: EUGSTER, Rechtsprechung], Art. 49 N. 1; Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts C-8011/2009 vom 28. Juni 2011 E. 4.4). Es ist deshalb auch auf die VKL in der vom 1. Januar 2005 bis Ende Dezember 2008 gültigen Fassung abzustellen (vgl. in BVGE 2010/25 [C-3940/2009] nicht veröf- fentlichte E. 3.5). Soweit nicht anders vermerkt, werden demnach Art. 49 KVG und die übrigen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen im Fol- genden in den vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009 in Kraft ge- standenen Fassungen zitiert. 5.7 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung als Hauptbestandteil der sozialen Krankenversicherung (Art. 1 Abs. 1 KVG; Grundversiche- rung) übernimmt nach Art. 24 KVG die Kosten für die Leistungen gemäss den Artikeln 25 bis 31 nach Massgabe der in den Artikeln 32 bis 34 fest- gelegten Voraussetzungen. Die Grundversicherung übernimmt unter an- derem die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, wobei die Untersuchungen, Be- handlungen und Pflegemassnahmen ambulant, bei Hausbesuchen, stati- onär, teilstationär oder in einem Pflegeheim durchgeführt werden können (Art. 25 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a KVG), sowie die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Analysen, Arzneimittel und der Untersu- chung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände. Gemäss Art. 43 KVG erstellen die Leistungserbringer ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Der Tarif ist die Grundlage für die Be-
C-5550/2010 Seite 18 rechnung der Vergütung; er kann namentlich einen Zeittarif oder einen Pauschaltarif vorsehen (Abs. 2 Bst. a und c). Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständi- gen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Be- messung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten (Abs. 4). Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf, dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versor- gung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Abs. 6). Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistungserb- ringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Ver- sicherer oder deren Verbände anderseits (Art. 46 Abs. 1 KVG). Der Tarif- vertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG). Die Frist für die Kündigung eines Tarifvertra- ges beträgt mindestens 6 Monate (Art. 46 Abs. 5 KVG). Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Können sich Leistungserbringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages einigen, so kann die Kantonsregie- rung den bestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern. Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt sie nach Anhören der Beteilig- ten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG). Die Kantonsregierung kann im ver- tragslosen Zustand nach der Auflösung eines bestehenden Vertrags ent- weder nach Abs. 1 selbst einen Tarif festsetzen oder nach Abs. 3 den Ver- trag um ein Jahr verlängern (RKUV 2001 KV 177 S. 353 E. 2.1, in BVGE 2010/25 [C-3940/2009] nicht veröffentlichte E. 3.3 mit Hinweisen). 5.8 Gemäss Art. 59c der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Kran- kenversicherung (KVV, SR 832.102) hat die Genehmigungsbehörde zu prüfen, ob der Tarifvertrag namentlich den folgenden Grundsätzen ent- spricht: Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung und die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken (Abs. 1 Bst. a und b). Ein Wechsel des Tarifmodells darf keine Mehrkosten verursachen (Bst. c). Die Vertragsparteien müssen die Tarife regelmässig überprüfen und anpassen, wenn die Erfüllung der Grundsätze nach Abs. 1 Bst. a und b nicht mehr gewährleistet ist. Die zu- ständigen Behörden sind über die Resultate der Überprüfungen zu infor- mieren (Abs. 2). Die zuständige Behörde wendet die Abs. 1 und 2 auch bei Tariffestsetzungen nach den Art. 43 Abs. 5, Art. 47 oder Art. 48 KVG
C-5550/2010 Seite 19 sinngemäss an (Abs. 3). Da Art. 59c KVV im Wesentlichen eine Kodifizie- rung der bundesrätlichen Rechtsprechung darstellt, ist es für das vorlie- gende Verfahren ohne Bedeutung, dass Art. 59c KVV (erst) am 1. August 2007 in Kraft getreten ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5543/2008 vom 1. April 2011 E. 6.1 f. m.w.H.). 5.9 Die besonderen Grundsätze betreffend Tarifverträge mit Spitälern werden in Art. 49 KVG geregelt. Diese sind auch von der Kantons- regierung zu beachten, wenn sie den Tarif hoheitlich festsetzt (in BVGE 2010/62 [C-7967/2008] nicht veröffentlichte E. 4.8.5, in BVGE 2010/25 [C-3940/2009] nicht veröffentlichte E. 3.4, je mit Hinweisen). Nach Art. 49 Abs. 1 KVG (in der hier massgeblichen Fassung vor Inkraft- treten der Spitalfinanzierungsrevision, vgl. oben E. 5.6) vereinbaren die Vertragsparteien für die Vergütung der stationären Behandlung ein- schliesslich Aufenthalt in einem Spital (im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG) Pauschalen. Dabei kann es sich um Tagespauschalen, Fallpauschalen, Teilpauschalen (z.B. einen Tagespauschale und eine Fallpauschale für die Arzthonorare) oder Versichertenpauschalen handeln (vgl. auch GEB- HARD EUGSTER in: Soziale Sicherheit, Schweizerisches Bundesverwal- tungsrecht, Ulrich Meyer / Heinrich Koller / Georg Müller/ Thierry Tanque- rel / Ulrich Zimmerli [Hrsg.], 2. Aufl., Basel/Genf/München 2007 [im Fol- genden: EUGSTER, SBVR] N 899 m.w.H.]). Diese Pauschalen decken für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50% der anrechenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Ab- teilung. Die anrechenbaren Kosten werden bei Vertragsabschluss ermit- telt. Betriebskostenanteile aus Überkapazität, Investitionskosten sowie Kosten für Lehre und Forschung werden nicht angerechnet. Die Ver- tragsparteien können vereinbaren, dass besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pauschale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden (Art. 49 Abs. 2 Satz 1 KVG). Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für nicht öffentliche und nicht öffent- lich subventionierte Privatspitäler. Allerdings beträgt das gesetzlich vor- gesehene Maximum der Deckung durch die OKP 100% (statt maximal 50%) der anrechenbaren Kosten. Ausserdem sind bei Privatspitälern oh- ne öffentliche Betriebsbeiträge Investitionskosten nur soweit nicht anre- chenbar, als sie von der öffentlichen Hand nach dem Recht des zuständi- gen kantonalen oder kommunalen Gemeinwesens zu tragen sind (vgl. RKUV 4/2003 S. 121 ff. E. II.7.2, RKUV 4/2003 S. 141 ff. E. II.5.2, je m.w.H., RKUV 1997 KV 8 S. 220 E. II 8.7 S. 241; in RKUV 2005 KV 267
C-5550/2010 Seite 20 S. 28 [BRE vom 2. Juli 2003] nicht veröffentlichte E. II.7.2). Die Spitäler ermitteln ihre Kosten und erfassen ihre Leistungen nach einheitlicher Me- thode; sie führen hiezu eine Kostenstellenrechnung und eine Leistungs- statistik. Die Kantonsregierung und die Vertragsparteien können die Un- terlagen einsehen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Bestimmungen (Art. 49 Abs. 6 KVG). Diesem Auftrag, die nötigen Bestimmungen zur Er- mittlung der Kosten und Erfassung der Leistungen zu erlassen, ist der Bundesrat mit dem Erlass der VKL nachgekommen (in Kraft seit 1. Janu- ar 2003 [AS 2002 2835]). Die aufgrund der KVG-Revision zur Spitalfinan- zierung am 22. Oktober 2008 geänderten Bestimmungen der VKL (AS 2008 5105) sind vorliegend nicht anwendbar (vgl. oben E. 5.6). 6. 6.1 Der Regierungsrat ist für die Festsetzung des umstrittenen Tarifs ab dem Jahr 2005 (Tarifjahr = Jahr X) vom Zahlenmaterial der Klinik für das Kalenderjahr 2003 (X-2 Jahre) ausgegangen. Die Klinik hat demgegen- über sowohl vorinstanzlich als auch im Beschwerdeverfahren verlangt, dass stattdessen auf das Zahlenmaterial für das Kalenderjahr 2004 (X-1) abzustützen sei. 6.2 Somit ist zu prüfen, welche Rechnungsperiode vorliegend für die Er- mittlung eines neuen Tarifs heranzuziehen ist. 6.2.1 Vorweg ist festzuhalten, dass der Bundesrat in seinem vorgängigen Entscheid vom 30. Januar 2008 – er war gemäss dem am 1. Januar 2007 im Rahmen der Justizreform in Kraft getretenen Art. 53 Abs. 1 VGG für die Behandlung der vor dem 1. Januar 2007 eingereichten Beschwerde weiterhin zuständig – ausdrücklich festgehalten hat, dass jeweils auf die konkreten Daten jedes einzelnen Spitals abzustützen sei, welche dieses gemäss Art. 49 Abs. 6 KVG und der darauf erlassenen VKL in den Tarif- findungsprozess einzubringen habe. Zur Frage, welche konkreten Daten in zeitlicher Hinsicht einzubringen seien, hat er sich hingegen nicht ge- äussert. 6.2.2 In seinem Urteil C-536/2009 bzw. C-569/2009 vom 17. Dezember 2009 hat das Bundesverwaltungsgericht unter Übernahme der entspre- chenden bundesrätlichen Praxis ausgeführt, dass der gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 3 KVG massgebende Zeitpunkt für die Ermittlung der anre- chenbaren Kosten der Vertragsabschluss sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesrates und des Bundesverwaltungsgerichts sind bei der Fest-
C-5550/2010 Seite 21 legung des Tarifs für stationäre Behandlungen insbesondere folgende Grundsätze zu beachten: Ein neuer Tarif muss auf den Ergebnissen einer ihm vorangegangenen Rechnungsperiode beruhen, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses vorliegen. Diese auf vorgängigen Zahlen beruhende Festsetzung von Ta- rifen ist nicht nur im Gesetz vorgeschrieben, sondern verfolgt auch das Ziel, die Spitalträger zu kostenbewusstem und kostensparendem Wirt- schaften anzuhalten. Sollte daraus nämlich ein Tarif resultieren, der die Kosten im Moment der Leistungserbringung nicht deckt, so berührt das die Krankenversicherung nicht; im gegenteiligen Fall hat die Trägerschaft des Spitals einen Vorteil (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C- 536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 6.2.1 und Entscheid des Bundes- rats vom 25. Juni 2008 in Sachen Klinik C._______ und Gesellschaft der C._______ Ärztinnen und Ärzte [...] gegen den Regierungsrat des Kan- tons G._______ sowie santésuisse [im Folgenden: BRE C.] E. II.8.7.5, je m.w.H.; vgl. auch Eugster, SBVR, Fn. 1412 zu N 909). Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Tarife im Normalfall vor deren In- krafttreten zu vereinbaren und zu genehmigen bzw. festsetzen zu lassen. Das setzt voraus, dass der Tarif des Jahres X im Jahr X-1 gestützt auf die neuesten bekannten und bereits gesicherten Daten – also jene des Jah- res X-2 – fixiert wird. Als Basis für die Festlegung eines Tarifs des Jahres X dienen im Normalfall somit die ausgewiesenen Kosten des Jahres X-2 (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-536/2009 vom 17. Dezem- ber 2009 E. 6.2.2 und BRE C. E. II.8.7.5, je m.w.H.). Weil es in der Praxis aber oft nicht möglich ist, die Tarife vor deren Inkrafttreten zu vereinbaren und genehmigen bzw. festsetzen zu lassen, muss akzeptiert werden, dass Tarife erst im Tarifjahr oder noch später und rückwirkend festgesetzt werden, wobei auch in diesen Fällen von denselben Kosten auszugehen ist, die in die Berechnung mit einbezogen worden wären, wenn der Tarif rechtzeitig zustande gekommen wäre, weil niemand von (absichtlich herbei geführten) Verfahrensverschleppungen profitieren soll (vgl. BRE C._______ E. II.8.7.5 m.w.H.). Dementsprechend sieht auch Art. 9 Abs. 5 VKL vor, dass die Kostenrech- nung (und gemäss Art. 12 Abs. 4 VKL die Leistungsstatistik) für das Ka- lenderjahr ab dem 30. April des auf das Kalenderjahr folgendes Jahres bereitzustellen sind, damit unter anderem die Kantone und Versicherer Einsicht nehmen können. Die Kostenrechnung für das Jahr X-2 muss somit erst am 30. April des Jahres X-1 vorliegen und offen gelegt werden,
C-5550/2010 Seite 22 während die Kostenrechnung für das Jahr X-1 erst am 30. April des Tarif- jahres, also nach Tarifbeginn vorliegt. Ausnahmsweise kann ein Tarif gestützt auf die Zahlen der seinem Gel- tungsbeginn unmittelbar vorangegangenen Rechnungsperiode, also des Jahres X-1, festgelegt werden, insbesondere, wenn besondere Umstände dies rechtfertigen oder alle Parteien damit einverstanden sind. Die Daten späterer Rechnungsperioden (d.h. Kosten, die in der Tarifperiode anfal- len) können bei Tariffestlegungen grundsätzlich nicht berücksichtigt wer- den, es sei denn, es handle sich um budgetierte Mehrkosten (insbeson- dere im Personalbereich), welche vor dem Geltungsbeginn des Tarifs rechnerisch genau ausgewiesen waren und im Tarifjahr tatsächlich anfal- len (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-536/2009 vom 17. De- zember 2009 E. 6.2.2 m.w.H.; BRE C._______ E. II.8.7.5, BRE vom 23. Juni 2004 in Sachen santésuisse D._______ gegen den Regierungsrat des Kantons E._______ und die F._______ AG E.II.6.1.2,; vgl. zum Gan- zen auch nicht publiziertes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2744/2009 vom 30. Juni 2009 E. 1.5.6). 6.3 Entgegen der Leseart der Klinik hat der Bundesrat in dem von ihr an- gerufenen Entscheid vom 4. März 2005 in Sachen Privatklinik H._______ und santésuisse Zentralschweiz gegen den Regierungsrat des Kantons G._______ (unveröffentlicht; im Folgenden: BRE Privatklinik H.) lediglich festgehalten, dass gemäss seiner Praxis für die Festsetzung des Tarifs des Jahres X grundsätzlich eine dessen Geltungsbeginn vorange- gangene Rechnungsperiode, nämlich maximal X-1, als Basis diene, nicht, dass es sich dabei um die Rechnungsperiode X-1 handeln müsse. Soweit sich die Klinik darauf beruft, dass gemäss dem BRE Privatklinik H. strukturelle Veränderungen zu berücksichtigen seien, wenn sich die Verhältnisse zwischen dem Basisjahr und der vorgesehenen Gel- tungszeit des Tarifs in relevanter Weise geändert haben, ist festzuhalten, dass die Klinik nicht substantiiert dargelegt und nachgewiesen hat, wel- che strukturellen Veränderungen stattgefunden haben und inwiefern die- se die Verhältnisse zwischen dem Jahr 2003 und dem Jahr 2005 in rele- vanter Weise verändert haben sollen. Die Klinik hat auch nicht substanti- iert ausgeführt, weshalb im vorliegenden Fall ausnahmsweise von der Regel der Datenbasis X-2 abgewichen werden muss. Der Pauschalein- wand, dass damit zu tiefe Kosten berücksichtigt würden, weil die Kosten jedes Jahr höher seien, ist dazu jedenfalls nicht geeignet. Vielmehr ent- spricht es dem gesetzgeberischen Willen, durch ein Abstützen auf vor-
C-5550/2010 Seite 23 gängige Daten die Sparanstrengungen der Spitalbetreiber zu fördern (vgl. oben E. 6.2.2). 6.4 Das BAG legt in seiner Stellungnahme die bundesrätliche Praxis dar, betont, dass als Basis für die Festlegung eines Tarifs des Jahres X im Normalfall die ausgewiesenen Kosten des Jahres X-2 dienen und beur- teilt die Berechnung der Tarife 2005 auf der Basis der Kostendaten 2003 für grundsätzlich nachvollziehbar. 6.5 Unter diesen Umständen sieht das Bundesverwaltungsgericht – nicht zuletzt unter Berücksichtigung des dem Regierungsrat einzuräumenden Ermessens und der Zustimmung der PUE zu diesem Vorgehen (vgl. oben E. 5.4) – keine Veranlassung dazu, von der gefestigten bundesrätlichen Praxis abzuweichen und für die Beurteilung des angefochtenen Tarifs auf die Zahlen für das Jahr 2004 (2005-1) statt der Zahlen für das Jahr 2003 (2005-2) abzustützen. 7. 7.1 Der Regierungsrat setzte im Dispositiv des angefochtenen Beschlus- ses einen fixen Tarif "für die Zeit vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009" fest. Er begründete die Befristung damit, dass er einerseits vom Bundesrat mit Entscheid vom 30. Januar 2008 angewiesen worden sei, auf den 1. Januar 2005 einen Tarif festzusetzen, und dass er andererseits mit Beschluss Nr. 93 vom 27. Januar 2010 für sämtliche im Kanton Bern gelegenen Privatspitäler einen (neuen) Tarif ab dem 1. Januar 2010 fest- gesetzt habe. Offen und zu regeln bleibe damit der dazwischen liegende Zeitraum – und dies nur in Bezug auf die neun vom angefochtenen RRB betroffenen Krankenversicherer. Der Regierungsrat führte weiter aus, dass es den Parteien auch nach Erlass des umstrittenen Tarifs frei stehe, Tarifverträge abzuschliessen und diese ihm zu unterbreiten. Ein entspre- chend genehmigter vertraglicher Tarif gehe auf Grund des Verhandlungs- primats gegenüber dem hoheitlich festgesetzten Tarif vor. 7.1.1 Die Beschwerdeführerin beantragt primär die Aufhebung des ange- fochtenen Regierungsratsbeschlusses und die Festsetzung eines Tarifes lediglich für das Jahr 2005. Subsubeventualiter beantragt sie ferner, die Sache sei an die Vorinstanz zur Festsetzung je eines Tarifs für die Jahre 2005, 2006, 2007, 2008 und 2009 zurückzuweisen, der die nachgewiese- nen Kosten vollständig decke. Sie begründet diese Anträge einerseits damit, dass die Parteien im Nachgang zum Bundesratsentscheid vom 30. Januar 2008 Verhandlungen aufgenommen hätten und sich einig gewe-
C-5550/2010 Seite 24 sen seien, dass für jedes Jahr ein Tarif pro Spital verhandelt werde. Es sei auch sinnvoll, nur für das Jahr 2005 einen Tarif hoheitlich festzulegen und ausgehend von den entsprechenden Eckwerten die Tarife für die Fol- gejahre zu vereinbaren. Ausserdem sei es willkürlich, einen Tarif, der auf einer veralteten Datenbasis fusse, rückwirkend für mehrere Jahre festzu- setzen, zumal damit eine Berücksichtigung der ständig variierenden Fak- toren, auf welchen der Tarif basiere, namentlich den tatsächlichen Kosten, dem Behandlungsmix und der Behandlungsdauer, ausgeschlossen wer- de. Weiter sei es im Interesse beider Tarifpartner, jährlich zu überprüfen, ob der Tarif noch als KVG-konform zu betrachten sei, wobei der entspre- chende Tarif gegebenenfalls auch während zwei oder sogar mehreren Jahren unverändert bleiben könne. Bei einer mehrjährigen rückwirkenden Tariffestsetzung werde eine entsprechende Kontrolle und Anpassung hin- gegen KVG-widrig verunmöglicht. 7.1.2 Die Krankenversicherer führen aus, dass sich aus dem Bundesrats- entscheid vom 30. Januar 2008 ergebe, dass der Tarif gerade nicht nur für das Jahr 2005 festzusetzen sei. Weiter hätten sich die Klinik und die Krankenversicherer keineswegs darauf geeinigt, dass die Tarife ab 2005 für jedes Jahr neu festzusetzen seien. 7.1.3 Die PUE stützt im Beschwerdeverfahren den vom Regierungsrat festgesetzten Tarif 2005 bis 2009, ohne sich zur Frage der Befristung zu äussern. 7.1.4 Das BAG führt aus, dass ein Festsetzen befristeter Tarife im KVG nicht explizit vorgesehen, aber zulässig sei. Ein nach Art. 47 Abs. 1 KVG festgesetzter Tarif gelte jedoch höchstens so lange, bis ein Vertrag zwi- schen den Tarifpartnern genehmigt werde und damit der vertragslose Zu- stand ende, oder bis die zuständige Behörde auf Grund veränderter Um- stände einen neuen Tarif festsetze. Der Bundesrat habe es grundsätzlich abgelehnt, in Beschwerdeentscheiden die Geltungsdauer strittiger Tarife zu befristen, sofern nicht besondere Verhältnisse eine ausnahmsweise Befristung rechtfertigten. Das BAG sehe vorliegend keine triftigen Grün- de, den Tarif ausschliesslich auf das Jahr 2005 zu befristen, und erachte die Befristung bis und mit 2009 für plausibel, nachdem die Kantonsregie- rung für das Jahr 2010 bereits einen (neuen) Tarif festgesetzt habe. 7.2 In Bezug auf die Frage der Befristung des umstrittenen Tarifs ist Fol- gendes festzuhalten:
C-5550/2010 Seite 25 7.2.1 Der umstrittene Tarif wurde im angefochtenen RRB für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009 festgelegt. Die Klinik macht nicht geltend, dass der Regierungsrat für einen vor oder nach dieser Zeit- spanne liegenden Zeitraum (ebenfalls) einen Tarif hätte festsetzen müs- sen. Vorliegend ist somit lediglich die Frage der Befristung des Tarifs in- nerhalb des Zeitraums vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2009 zu prüfen, wovon auch die Verfahrensbeteiligten ausgehen. 7.2.2 Der Bundesrat hat in seinem vorgängigen Entscheid vom 30. Janu- ar 2008 den Regierungsrat angewiesen, auf den 1. Januar 2005 einen Tarif zu genehmigen oder hoheitlich festzusetzen. Er hat damit lediglich den Beginn der Tarifdauer festgesetzt (ab 1. Januar 2005), ohne sich zur Dauer des Tarifs zu äussern. Aus diesem Bundesratsentscheid können die Parteien in Bezug auf die Geltungsdauer des umstrittenen Tarifs somit nichts zu ihren Gunsten ableiten. 7.2.3 Soweit die Klinik geltend macht, dass sie sich mit den Krankenver- sicherern dahingehend geeinigt habe, zunächst lediglich für das Jahr 2005 ein Tarif zu vereinbaren bzw. hoheitlich festsetzen zu lassen und für die folgenden Jahre jährlich ein Tarif festzusetzen sei, wäre eine entspre- chende, vom Regierungsrat nicht genehmigte Vereinbarung (für den Re- gierungsrat oder das Bundesverwaltungsgericht) nicht verbindlich (vgl. den vorgängigen Bundesratsentscheid vom 30. Januar 2008 E. 2 m.w.H.). Ob eine solche Vereinbarung zustande gekommen ist, was von den Krankenversicherern bestritten wird, braucht somit nicht geprüft zu werden. 7.3 Die Praxis des Bundesrats betreffend die Befristung von OKP-Tarifen nach KVG kann wie folgt zusammengefasst werden: Ein gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG hoheitlich festgesetzter Tarif gilt grundsätzlich für die Dauer des tarifvertragslosen Zustandes und ist grundsätzlich nicht zu be- fristen. Das Bundesrecht verpflichtet die Kantonsregierungen nicht dazu, die Geltungsdauer der Tarife im Sinne einer Maximaldauer zu befristen oder jährlich neue Tarife festzusetzen, verbietet dies allerdings auch nicht. Nicht mit dem KVG vereinbar ist es hingegen, für einen OKP-Tarif eine Mindestgeltungsdauer oder eine feste Dauer vorzusehen. Vielmehr steht es den Tarifpartnern jederzeit frei, selbst im Rahmen eines Beschwerde- verfahrens und auch wenn der Tarif einer (Maximal-)Befristung unterliegt, Verhandlungen für einen Tarifvertrag aufzunehmen, einen neuen Tarif zu vereinbaren und den entsprechenden Tarifvertrag von der Kantonsregie- rung genehmigen zu lassen – oder beim Scheitern der Verhandlungen ei-
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ne neue hoheitliche Tariffestsetzung zu verlangen. Insbesondere stehe es
den Parteien auch frei, bereits für das dem betroffenen Tarifjahr folgende
Tarifjahr eine neue Tarifrunde einzuleiten. Ein auf Grund einer solchen
neuen Tarifrunde vereinbarter und genehmigter oder hoheitlich festge-
setzter Tarif geht dem vorgängig festgelegten hoheitlichen Tarif vor bzw.
tritt an dessen Stelle (vgl. RKUV 4/1998 S. 322 ff., E. II.10.1; RKUV
12/1999 S. 169 ff., E. II.6; RKUV 3/2002 S. 202 ff., E. II.3; RKUV 3/2002
[nicht veröffentlichte] E. II.5.1.1; RKUV 5/2005 S. 339 ff. [nicht veröffent-
lichte] E. II.1.3).
7.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil C-5543/2008 vom
C-5550/2010 Seite 27 bundesrätliche Praxis und Art. 59c KVV als vorgeschrieben beurteilt, ver- hindern. Das BAG erklärt in seiner Stellungnahme, dass ein nach Art. 47 Abs. 1 KVG festgesetzter Tarif (auch) dann ende, wenn die zuständige Behörde auf Grund veränderter Umstände einen neuen Tarif festsetze. Unter Berufung auf die bundesrätliche Praxis geht das BAG schliesslich davon aus, dass die Befristung eines Tarifs triftige Gründe voraussetze. Vorliegend hat der Regierungsrat eine KVG-konforme Anpassung im Rahmen einer neuen Verhandlungsrunde im Dispositiv nicht ausge- schlossen. Er hat in seinen Erwägungen sogar ausdrücklich auf die Mög- lichkeit neuer Tarifverhandlungen, einer Tarifeinigung und einer Genehmi- gung eines entsprechenden Tarifs durch ihn selbst hingewiesen. Dass der Regierungsrat in seinen Erwägungen nicht auf die vom KVG vorgeschrie- bene Möglichkeit hingewiesen hat, beim Scheitern neuer Tarifverhandlun- gen eine hoheitliche Tariffestsetzung beantragen zu können, ändert nichts daran, dass auch diese Möglichkeit besteht. In diesem Sinne hat der Re- gierungsrat zu Recht für den Zeitraum ab 1. Januar 2005 bis maximal 31. Dezember 2009 einen einheitlich fixen Tarif festgesetzt. 7.6 Wie sich aus der dargelegten Rechtsprechung ergibt, steht es den Parteien – auch den Krankenversicherern – (unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs) frei, für einen Zeitpunkt nach dem 1. Januar 2005 unter Berufung auf veränderte Verhältnisse eine neue Tarifrunde einzulei- ten, Vertragsverhandlungen aufzunehmen und eine entsprechende Ver- einbarung vom Regierungsrat genehmigen zu lassen oder beim Scheitern der Verhandlungen die hoheitliche Festsetzung eines neuen Tarifs auf Grund veränderter Umstände zu beantragen. Werden hingegen keine Verhandlungen aufgenommen bzw. kein entsprechend neuer Tarif ge- nehmigt oder hoheitlich festgelegt, bleibt der ab 1. Januar 2005 geltende Tarif bis zum 31. Dezember 2009 in Kraft. Vorliegend sind keine Fragen betreffend den Inhalt oder das Verfahren einer solchen Tarifrunde zu prüfen. Immerhin sei darauf hingewiesen, dass nicht jede Veränderung der Verhältnisse tarifrelevant ist, dass ein allfälliges neues Tariffestsetzungsverfahren auch zu Ungunsten der den Antrag stellenden Partei ausfallen kann (vgl. oben E. 7.3), dass im Rah- men eines neuen Tariffestsetzungsverfahrens (auch) die Leistungserbrin- ger Mitwirkungs- und Beweispflichten unterstehen, deren Missachtung sich zu ihren Ungunsten auswirken kann (vgl. Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts C-5543/2008 vom 1. April 2011 E. 7.3 m.w.H.).
C-5550/2010 Seite 28 7.7 Soweit sich die Beschwerde gegen den zeitlichen Geltungsbereich und die Festsetzung eines fixen Tarifs statt jährlich neu berechneter Tarife richtet, dringt die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen somit nicht durch. 8. 8.1 Der Regierungsrat hat den Tarif auf der Basis des Spitaltaxmodells der Preisüberwachung berechnet (von letzterer auch als OKP- Tarifkalkulationsmodell bezeichnet, vgl. act. 9; im Folgenden: Spitaltax- modell, PUE-Modell), was er damit begründete, dass Bundesrat und Preisüberwachung bei der Berechnung von OKP-Spitaltarifen in konstan- ter Praxis auf dieses Modell abgestützt hätten. Die Klinik rügt, dass ein Abstützen auf dieses Modell im vorliegenden Fall unzulässig sei. 8.2 Unter Tarifmodell wird das Modell bzw. die Vorgehensweise verstan- den, nach welcher im Rahmen eines bestimmten Tarifsystems (z.B. Ta- ges- oder Fallpauschale) die Höhe des gesetzeskonformen Tarifs (z.B. der Frankenbetrag pro Tag bzw. Fall) ermittelt wird. 8.3 Mit Hilfe des PUE-Modells werden die für die Bemessung des OKP- Tarifs anrechenbaren Betriebskosten bestimmt. Dieses Modell geht von den tatsächlich für die Leistungserbringung aufgebrachten, transparent ausgewiesenen (und belegten) Betriebskosten des stationären Spitalteils aus und bestimmt den Anteil dieser Kosten, der KVG-konform der OKP belastet werden kann. Dabei werden die anrechenbaren Kosten für die meisten Positionen unter Berücksichtigung normativer Zu- und Abschläge ermittelt. Soweit nicht bereits transparent ausgeschieden, sind insbeson- dere normative Abzüge für die Kosten für Lehre und Forschung vorgese- hen sowie zur Ausscheidung der Mehrkosten für zusatzversicherte Pati- enten. Ausserdem werden die Werte einzelner Kostenarten, soweit nicht transparent ausgewiesen und belegt, durch kalkulatorische bzw. normati- ve Werte ersetzt bzw. werden normative Abzüge vorgenommen. Insbe- sondere unterzieht das Modell die Anlagenutzungskosten einer Plausibili- sierung und sieht Abzüge für Überkapazitäten vor. Ausserdem sieht das Modell vor, dass die Kosten eines Spitals einer Wirtschaftlichkeitskontrol- le mittels Vergleichs mit anderen Spitälern unterzogen werden können bzw. müssen (vgl. EUGSTER, SBVR N 909-916 m.w.H.). 8.4 Die Klinik bestreitet nicht, dass für die Berechnung des Tarifs zu Las- ten der OKP von den tatsächlichen für die entsprechende Leistungs- erbringung angefallenen Kosten auszugehen ist. Sie bestreitet neben der Verwendung kalkulatorischer Arzthonorare (vgl. unten E. 9) lediglich die
C-5550/2010 Seite 29 Berechnung der standardisierten betriebswirtschaftlichen Kosten in Be- zug auf einzelne im PUE-Modell vorgesehene und vorliegend vorgenom- mene normative bzw. kalkulatorische "Korrekturen". Sie rügt, dass die entsprechenden Korrekturen zu ungerechtfertigten Kostenkürzungen in der Höhe von 19 % der effektiven und gemäss Kostenrechnung nachge- wiesenen Kosten führten, die sie nicht anderweitig decken könne. Die nachfolgende Prüfung beschränkt sich auf diese umstrittenen Punkte (vgl. unten E. 9 ff.), da die vorliegenden Akten keinen Anlass dazu geben, die Berechnung der standardisierten betriebswirtschaftlichen Kosten im Übri- gen in Frage zu stellen 8.5 Der Regierungsrat, die Krankenversicherer, die PUE und das BAG gehen ohne Weiteres von der Anwendbarkeit des PUE-Modells aus. 9. 9.1 Die Klinik macht geltend, dass der Regierungsrat zu Unrecht von normativen Arzthonoraren in der Höhe von nur Fr. 1'548.- pro Austritt ausgegangen sei. 9.2 Der Regierungsrat begründete dieses Vorgehen damit, dass die tat- sächlichen Arzthonorarkosten in den Kostenrechnungen der Klinik nicht ausgewiesen worden seien. Er sei daher den Empfehlungen der PUE vom 12. März 2007, welche diese in ihrer Stellungnahme vom 15. Januar 2010 bestätigt habe, gefolgt, welchen Wert die PUE wiederum dem zwi- schen santésuisse und dem Verband der Privatspitäler des Kantons Bern (VPSB) abgeschlossenen Tarifvertrag vom 20. November 2004 entnom- men habe. Gemäss eigenen Angaben verfügt die Klinik über keine Angaben betref- fend die Belegarzthonorare 2003, da sie in diesem Jahr kein Inkasso für die Belegärzte betrieben habe (vgl. den "Kommentar zur Rechnungsle- gung" in der Kostenrechnung 2003 in RR7/L4). Sie macht geltend, dass der Vergleich mit den öffentlichen Spitälern zeige, dass die direkten und indirekten Arztkosten ca. Fr. 2'100.- pro Fall ausmachten, wobei ihre Be- legärzte, anders als in öffentlichen Spitälern angestellte Ärzte, auch die gesamten indirekten Kosten zu tragen hätten. Ausserdem sei dieser Be- trag wesentlich tiefer, als eine nach TARMED berechnete Entschädigung, was kaum begründbar sei. Beide Einwände werden nur pauschal erho- ben und nicht substantiiert dargelegt und belegt. Die Klinik hat denn auch in ihrer der Beschwerde beigelegten Tarifbestimmungstabelle den von
C-5550/2010 Seite 30 Regierungsrat und PUE verwendeten kalkulatorischen Wert für die Arzt- honorare eingesetzt. 9.3 Unter diesen Umständen sieht das Bundesverwaltungsgericht keinen Anlass dafür, in das vom Regierungsrat unter Berufung auf die Berech- nungen der PUE ausgeübte Ermessen einzugreifen, soweit er auf die be- sagten kalkulatorischen Arzthonorare abgestützt hat. 10. 10.1 Die Klinik macht geltend, dass als Anlagenutzungskosten nicht die vom Regierungsrat eingesetzten normativen Kosten, sondern die höhe- ren, tatsächlich angefallenen Kosten für die Tarifbildung zu berücksichti- gen seien. 10.2 Unbestritten ist, dass Investitionskosten bei Privatspitälern ohne öf- fentliche Betriebsbeiträge anrechenbar sind, soweit sie – wie vorliegend – nicht von der öffentlichen Hand nach dem Recht des zuständigen kanto- nalen oder kommunalen Gemeinwesens zu tragen sind (vgl. oben E. 5.9). Als Investitionen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG gelten Mobilien, Immo- bilien und sonstige Anlagen, die zur Erfüllung des Leistungsauftrages nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG notwendig sind. Dazu gehören neben den Kaufgeschäften sämtliche Miet- und Abzahlungsgeschäfte (Art. 8 VKL). Unter Investitionskosten sind die Kosten der Anlagenutzung zu verstehen, welche sich grundsätzlich aus Darlehens- und Kreditzinsen sowie Ab- schreibungen, Leasing- und Hypothekarzinsen zusammensetzen (vgl. BRE C._______ E. II.8.4.2). 10.3 Gemäss Praxis des Bundesrates dürfen die geltend gemachten In- vestitionskosten nicht unbesehen für die Tarifberechnung herangezogen werden. Vielmehr beinhaltet eine betriebswirtschaftliche Bemessung der Tarife in jedem Fall eine Wirtschaftlichkeitsbeurteilung der Leistungs- erbringung (Art. 43 Abs. 4 und 6 KVG). Es ist daher für die geltend ge- machten Kosten eine Angemessenheitsprüfung vorzunehmen, wobei ge- mäss der bundesrätlichen Praxis das ganze Konto 44 (Aufwand für Anla- genutzung) einer Plausibilisierung anhand der normativen Investitions- und Grundstückskosten gemäss Spitaltaxmodell der Schweizerischen Vereinigung der Privatkliniken (SVPK) und der Medizinal-Kommission UVG (MTK) für die UVG-Patienten und -Patientinnen (SVPK/MTK- Spitaltaxmodell) zu unterziehen ist, wobei praxisgemäss die Anrechnung einer Toleranzmarge von 5% auf den normativen Anlagenutzungskosten erfolgt. Dieser Vorgang stellt eine behelfsmässige Plausibilisierung und
C-5550/2010 Seite 31 nicht einen Benchmarking-Ansatz dar (vgl. RKUV 1/2004 S. 28 ff. E. II.9.2.2-9.2.5 und BRE C._______ vom 25. Juni 2008 E. II.8.4.3 mit Hinweisen auf die bundesrätliche Praxis). 10.4 Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid eine der bun- desrätlichen Praxis entsprechende Angemessenheitsprüfung der von der Klinik geltend gemachten Anlagenutzungskosten vorgenommen. Unter Berücksichtigung der Toleranzmarge von 5 % resultieren seines Erachten normative Anlagenutzungskosten in der Höhe von Fr. 280'488.-, während die Klinik Anlagenutzungskosten in der Höhe von Fr. 293'554.- geltend macht. 10.5 Die Klinik macht geltend, dass die verwendeten Normwerte für sie als Privatspital keine Bedeutung hätten und ausserdem veraltet seien, was zu einer ungerechtfertigten Kürzung der berücksichtigten Betriebs- kosten führe. Dabei verkennt sie, dass diese Normwerte auf einem von der Schweizerischen Vereinigung der Privatkliniken mitbegründeten Spi- taltaxmodell beruhen, also sehr wohl auf Privatkliniken anwendbar sind und in der bundesrätlichen Praxis auch auf Privatspitäler angewandt wur- den. Den Einwand der veralteten Normwerte erhebt die Klinik lediglich pauschal, ohne ihn genauer zu substantiieren. Angesichts der gefestigten Praxis und der Tatsache, dass der Bundesrat noch im BRE C._______ vom 25. Juni 2008 für den ab 2004 geltenden Tarif auf das SVPK/MTK- Spitaltaxmodell abgestützt hat, vermag dieser Einwand keine Praxisände- rung zu bewirken. 10.6 Da die von der Klinik geltend gemachten Anlagenutzungskosten hö- her sind als der plausibilisierte und um die 5 %-Toleranzmarge erhöhte Wert gemäss SVPK/MTK-Spitaltaxmodell, dessen korrekte Berechnung die Klinik nicht bestreitet, hat der Regierungsrat in Übereinstimmung mit der PUE somit zu Recht für die anrechenbaren Anlagenutzungskosten auf den letztgenannten Wert abgestützt. 11. 11.1 Die Klinik bestreitet die Zulässigkeit der Ausscheidung von Kosten für Lehre und Forschung, wie sie der Regierungsrat mittels eines norma- tiven Abzugs von 1% vorgenommen hat. 11.2 Nach Art. 49 Abs. 1 KVG sind die Kosten für Lehre und Forschung von den auf die Pauschalen anrechenbaren Kosten abzuziehen. Die Kos- ten für die Lehre umfassen laut Art. 7 Abs. 1 VKL die Aufwendungen für
C-5550/2010 Seite 32 die theoretische und praktische Ausbildung der Studierenden der Medizin bis zum Erwerb des Staatsexamens (Bst. a), die Weiterbildung der Ärzte und Ärztinnen bis zum Erwerb eines Facharzttitels (Bst. b), die Aus- und Weiterbildung des übrigen medizinischen akademischen Personals (Bst. c), die theoretische und praktische Aus- und Weiterbildung des Pflege- personals (Bst. d) sowie die theoretische und praktische Aus- und Weiter- bildung des Personals medizinisch-technischer und medizinisch- therapeutischer Fachbereiche (Bst. e) (vgl. BVGE 2010/25 E. 5.1.1). Die Kosten für die Forschung umfassen die Aufwendungen für systematische schöpferische Arbeiten und experimentelle Entwicklung zwecks Erweite- rung des Kenntnisstandes sowie deren Verwendung mit dem Ziel, neue Anwendungsmöglichkeiten zu finden. Darunter fallen Projekte, die zur Gewinnung wissenschaftlicher Erkenntnisse sowie zur Verbesserung der Prävention, der Diagnostik und Behandlung von Krankheiten ausgeführt werden (Art. 7 Abs. 2 VKL; vgl. BVGE 2010/25 E. 5.1.2). Ebenfalls als Kosten für Lehre und Forschung gelten die indirekten Kosten sowie die Aufwendungen, die durch von Dritten finanzierte Lehr- und Forschungstä- tigkeiten verursacht werden (Art. 7 Abs. 3 VKL; vgl. BVGE 2010/25 E. 5.1.3). Die Definition der Lehre und Forschung in Art. 7 VKL entspricht im Wesentlichen der bundesrätlichen Praxis (BRE vom 23. Juni 2004 [02- 11-23 TG] E. 6.3.2), wonach von einem weiten Begriff der Lehre und For- schung auszugehen ist. Ein Abzug für Lehre ist immer vorzunehmen, wenn Angestellte gemäss Pflichtenheft zumindest während eines Teils ih- rer Arbeitszeit als Ausbildnerin oder Ausbildner tätig sind; die entspre- chenden Kosten sind auszuweisen (RKUV 2002 KV 220 [nur elektroni- sche Publikation] E. 1.6.3, unveröffentlichte BRE vom 14. April 1999 [98- 94 SG] E. 8.3.2 und vom 4. März 2005 [03-24-25 LU] E. 16; vgl. BVGE 2010/25 E. 5.1.4). Nach der Rechtsprechung des Bundesrates, welche vom Bundesverwal- tungsgericht in BVGE 2010/25 (E. 5.1.4) fortgeführt wurde, sind die effek- tiven Kosten für Lehre und Forschung abzuziehen, sofern diese bekannt sind; anderenfalls sind normative Abschlagssätze anzuwenden (RKUV 2002 KV 220 [nur elektronische Publikation] E. 10.1, RKUV 1997 KV 16 S. 343 E. 8.2). Sind die Kosten für Lehre und Forschung nicht ausgewie- sen, kommen praxisgemäss folgende, nach Spitalgrösse und -typ abge- stufte Abzüge zur Anwendung: bei Universitätsspitälern 25 %, bei mittel- grossen und grossen Spitälern (über 125 Betten) 5 %, bei Spitälern mit 75 - 124 Betten 2 % und bei kleineren Spitälern 1 % (vgl. BVGE 2010/25 E. 5.2; RKUV 1997 KV 17 S. 375 E. 8.2, RKUV 2002 KV 220 [nur elekt- ronische Publikation] E. 10.1.1). Die Pauschalabzüge für Lehre und For-
C-5550/2010 Seite 33 schung stellen nach der Rechtsprechung des Bundesrates lediglich ein Korrektiv dar, welches anzuwenden ist, wenn die Spitäler ihrer Pflicht, die effektiven Kosten auszuscheiden, nicht nachgekommen sind. Daher sind an die Berechnungen der Pauschalabzüge keine sehr differenzierten An- forderungen zu stellen (vgl. BVGE 2010/25 E. 5.5.2; unveröffentlichter BRE vom 14. April 1999 [98-94, SG] E. 8.3.4). Entgegen den Ausführun- gen der Klinik kann aus der per 1. Januar 2012 in Kraft tretenden Spital- revision nichts hergeleitet werden, was die dargelegte Umschreibung der massgeblichen Kosten für Lehre und Forschung als unzutreffend erschei- nen liesse. 11.3 Vorliegend bestreitet die Klinik nicht, Aus- und Weiterbildung im Sin- ne der bundesrätlichen Praxis und der VKL zu betreiben und die entspre- chenden Kosten nicht separat ausgewiesen zu haben. Letzteres begrün- det sie damit, dass die (nicht universitären) Aus- und Weiterbildungskos- ten zu den anrechenbaren Kosten gehören, da damit produktive Leistun- gen verbunden seien und daher nicht auszuscheiden seien. Dabei ver- kennt sie, dass die auszuschliessenden Kosten nicht seitens der Perso- nen ansetzen, welche aus- oder weitergebildet werden (Lernende), son- dern bei den Personen, die aus- oder weiterbilden (Lehrende) (vgl. oben E. 11.2; BRE C._______ E. II.8.7.1). Dass dem Lernaufwand der Lernen- den auch eine gewisse produktive Leistung gegenübersteht, wird von diesem Modell somit nicht in Frage gestellt. Es spielt damit auch keine Rolle, ob die aus- und weiterbildenden Personen daneben produktive Tä- tigkeiten im Sinne der OKP ausüben oder nur als Aus- bzw. Weiterbilden- de angestellt bzw. beauftragt werden. In beiden Fällen werden die Kosten nicht von der OKP getragen. 11.4 Die Klinik macht weiter geltend, dass sie von Bund und Kanton dazu aufgefordert bzw. verpflichtet werde, Ausbildung zu betreiben und es nicht sein könne, dass sie die entsprechenden Kosten nicht auf die OKP ab- wälzen könne. Dabei verkennt sie, dass vorliegend nur zu prüfen ist, ob diese Kosten von der OKP zu tragen sind, was Gesetz und Verordnung klar verneinen. Inwiefern die Klinik auf Grund ausserhalb der OKP liegen- der Bestimmungen oder Vorgaben verpflichtet ist, Ausbildung zu betrei- ben und wer für die entsprechenden Kosten aufzukommen hat, ist hier nicht zu prüfen. 11.5 Deshalb hat gemäss der dargelegten Praxis und davon ausgehend, dass die Klinik im Jahr 2003 14 Betten betrieb (vgl. Kostenrechnung 2003 und E-Mail der Klinik vom 9. November 2009 [beide in RR7/L4]), der Re-
C-5550/2010 Seite 34 gierungsrat in Übereinstimmung mit der PUE somit zu Recht unter dem Titel Lehre und Forschung einen Abzug von 1 % vorgenommen. 12. 12.1 Nicht zu den anrechenbaren Kosten gehören gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG Betriebskostenanteile aus Überkapazität. 12.2 Ob in einem Spital Überkapazitäten bestehen, beurteilt sich nach der vom Bundesverwaltungsgericht übernommenen Rechtsprechung des Bundesrates aufgrund der Bettenbelegung. Dabei wurde der Auslas- tungsschwellenwert für Akutspitäler mit Notfallstation auf 85 % festgelegt. Für Akutspitäler ohne Notfallstation, für Psychiatrie-, Geriatrie- und Reha- bilitationsspitäler gilt hingegen ein Auslastungsschwellenwert von 90 % (vgl. BVGE 2010/25 E. 6.1 mit Hinweis auf RKUV 1997 KV 17 S. 375 E. 8.4; RKUV 1997 KV 16 S. 343 E. 8.1.2; unveröffentlichter BRE vom 14. April 1999 [98-94, SG] E. 8.2.2; vgl. auch RKUV 2002 KV 220 [nur elekt- ronische Publikation] E. 10.2). 12.3 Der Regierungsrat hat einen Abzug für Überkapazitäten vorgenom- men. Er ist dabei für die Beschwerdeführerin – als Akutspital mit einer Notfallaufnahmestation – von einem Auslastungsschwellenwert von 85 % ausgegangen. Diesem stellt sie eine tatsächliche Bettenbelegung von 65 % gegenüber (3'311 tatsächliche Pflegetage; maximal mögliche Pflegetage: 5'110 [14 Betten x 365 Tage]; 3'311:5'110 = 64.79 %, aufge- rundet 65 % der maximal möglichen Bettenbelegung). Damit werde auch die von der Klinik nachträglich gemeldete Korrektur der betriebenen Bet- ten aufgrund von Renovationen und Betriebsferien in der Berechnung der Auslastung berücksichtigt. 12.4 Die Klinik bestreitet vom Grundsatz her nicht, dass Überkapazitäten nicht von der OKP zu finanzieren sind. Sie bestreitet auch nicht den vom Regierungsrat angenommenen tatsächlichen Bettenauslastungswert von 65 %. Sie macht allerdings geltend, dass nur zwischen der Bettenauslas- tung und den Investitionskosten ein Zusammenhang bestehe, nicht auch zwischen der Bettenauslastung und den Betriebskosten. Diese Argumen- tation ist nicht neu und vermag ein Abweichen von der gefestigten Praxis nicht zu rechtfertigen. So hat der Bundesrat bereits im unveröffentlichten BRE vom 14. April 1999 [98-94, SG] auf den entsprechenden Einwand hin, dass die Bettenauslastung eines Spitals keine Aussagen über allfälli- ge Überkapazitäten erlaube, erklärt, dass allfällige Abzüge wegen Über- kapazitäten, die sich an den Bettenauslastungen orientierten, nicht in
C-5550/2010 Seite 35 Frage zu stellen seien (E. 8.2.2 des besagten BRE). Soweit die Klinik gel- tend macht, dass ein gestützt auf die Bettenauslastung erfolgender Abzug wegen Überkapazitäten dazu führen könne, dass selbst ein Spital, das unter den Benchmark-Werten vergleichbarer Spitäler liege, zusätzlich ei- ner ungerechtfertigten Kürzung unterworfen werde, verkennt sie, dass das Benchmarking eine andere Stossrichtung als der Abzug von Überka- pazitäten im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG hat, weshalb es durchaus da- zu kommen kann und zulässig ist, dass neben dem Benchmarking zu- sätzlich die Überkapazitäten anhand der Bettenbelegung ermittelt und abgezogen werden (vgl. RKUV 4/2002 KV 220 E. 10.2). 12.5 Die rechnerische Berücksichtigung des Überkapazitätsabzugs wurde von der Klinik nicht in Frage gestellt. Dementsprechend hat der Regie- rungsrat zu Recht in Übereinstimmung mit der PUE einen Abzug für Überkapazitäten vorgenommen, dessen Berechnung von der Klinik nicht konkret hinterfragt wurde und keinen Anlass zu weiteren Bemerkungen gibt. 13. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Regierungsrat in Übereinstimmung mit der PUE – ausgehend von dem aktenkundigen Zusatzversichertenanteil von 38 % – die bundesrätliche Praxis korrekt angewandt hat, indem er wegen den (nicht separat ausgewiesenen) Mehrkosten für die Behandlung von zusatzversicherten Patientinnen und Patienten einen Abzug in der Höhe von 2 % vorgenommen hat – unter Ausschluss der Arzthonorare für Zusatzversicherte (vgl. BRE C._______ E. II.8.7.2, RKUV 2/3/2003 S. 121 ff. E. 7.4). Die Zulässigkeit dieses Ab- zugs wird von der Klinik nicht bestritten. 14. 14.1 Der Regierungsrat hat unter dem Titel "gewichtete Teuerung" die an- rechenbaren Kosten um 1.07 % heraufgesetzt. 14.2 Die Klinik anerkennt diese Teuerung für das Jahr 2004, rügt aber, dass der Regierungsrat zu Unrecht lediglich die Teuerung für das Jahr 2004 und nicht auch für die Folgejahre berücksichtigt habe. 14.3 Wie bereits ausgeführt wurde, hat der Regierungsrat für die Erörte- rung der anrechenbaren Kosten für den ab 1. Januar 2005 festgesetzten Tarif zu Recht auf die Daten des Jahres 2003 abgestellt. Gemäss bun- desrätlicher Praxis ist die bis zum Zeitpunkt des Beginns der Tarifgeltung
C-5550/2010 Seite 36 ausgewiesene Teuerung zu berücksichtigen (vgl. BRE C._______ E. II.8.7.5). Dies hat der Regierungsrat getan, indem er die Teuerung für das Jahr 2004 berücksichtigt hat. Zu einem späteren Zeitpunkt eingetre- tene Änderungen der Umstände sind bei der Tariffestsetzung grundsätz- lich nicht zu beachten (vgl. oben E. 6.2.2). Dies gilt insbesondere auch für die nach Beginn der Geltung des Tarifs auflaufende Teuerung. Es besteht auch kein Anspruch auf einen automatischen Teuerungsausgleich (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-536/2009 [= C-569/2009] vom 17. Dezember 2009 E. 6.2 f. mit Hinweisen). 14.4 Dementsprechend hat der Regierungsrat in Übereinstimmung mit der PUE zu Recht (lediglich) die Teuerung für das Jahr 2004 als anre- chenbare Kosten in der Höhe von 1.07 % anerkannt. 15. Im Sinne eines Zwischenresultats ist somit festzuhalten, dass der Regie- rungsrat zu Recht im angefochtenen Beschluss die umstrittenen Abzüge bzw. normativen Korrekturen vorgenommen hat. Im Übrigen wurden die dem Beschluss zu Grunde gelegten Zahlen und die mathematische Um- setzung der Abzüge nicht substantiiert bestritten (vgl. insbesondere die entsprechende der Beschwerde beigelegte Aufstellung der Klinik [act.1.3]). Der Regierungsrat ist somit grundsätzlich zu Recht von im Rahmen der Tariffestsetzung anrechenbaren Kosten in der Höhe von Fr. 4'179'390.- ausgegangen (zum von der Klinik vorgebrachten Einwand, dass sie die durch den umstrittenen OKP-Tarif nicht gedeckten Kosten nicht auf Dritte abwälzen könne vgl. unten E. 18). 16. 16.1 Die Klinik beanstandet den vom Regierungsrat festgesetzten Kos- tendeckungsgrad von 90 % im Grundsatz und begründet dies zur Haupt- sache damit, dass ihre Daten völlig transparent seien und es keinen An- lass für Zweifel betreffend die dem Spital effektiv entstandenen Kosten gebe. 16.2 Der Regierungsrat führte im angefochtenen Beschluss hingegen aus, es liege im Sinne der bundesrätlichen Praxis (lediglich) eine Kosten- stellenrechnung vor, die hinsichtlich Detaillierung bzw. Verständlichkeit Mängel aufweise, was zur Anwendung eines Kostendeckungsgrads von 90 % führe.
C-5550/2010 Seite 37 16.3 Das BAG legt in seiner Stellungnahme die Rechtsprechung des Bundesrats zur Kostendatentransparenz dar und die in der VKL enthalte- nen Anforderungen an die von den Spitälern bereit zu haltenden Kosten- daten. Es äussert sich hingegen nicht konkret dazu, auf welcher Höhe der Kostendeckungsgrad für die Beschwerdeführerin aufgrund der vorliegen- den Unterlagen einzusetzen ist. 16.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesrates sind die Spitäler - ob- wohl dies aus dem deutschen Wortlaut des Art. 49 Abs. 6 KVG nicht klar hervorgeht - gehalten, nebst der Leistungsstatistik eine Betriebsabrech- nung vorzulegen, welche die Kostenrechnung (bestehend aus der Kos- tenarten-, Kostenstellen- und Kostenträgerrechnung) sowie die Ermittlung des Betriebserfolges umfasst (RKUV 2005 KV 338 S. 339 E. 5.2). Legt ein Spital eine gute Kostenstellenrechnung sowie eine vollständige, quali- tativ gute, ausreichend detaillierte Kostenträgerrechnung (inkl. Leistungs- erfassung) vor, ist die Kostentransparenz vollständig gegeben (vgl. BVGE 2010/25 E. 4.1. m.w.H.; BRE C._______ E. II.6.3). Bei ungenügender Kostentransparenz (Intransparenz der Kostendaten) besteht die Gefahr, dass die Spitalpauschalen bei öffentlich subventio- nierten Spitälern mehr als das gesetzlich vorgesehene Maximum (höchs- tens 50 % der anrechenbaren Kosten) decken. Der Bundesrat hat des- halb den Grad der Kostendeckung (oder Deckungsquote) je nach Kosten- transparenz abgestuft. Lag eine gute Kostenstellenrechnung – jedoch keine Kostenträgerrechnung – vor, wurde die Deckungsquote auf 46 % festgesetzt (RKUV 2002 KV 220 [nur elektronische Publikation] E. 13.2). Eine höhere Deckungsquote von 48 % gewährte der Bundesrat im Fall eines öffentlichen Spitals, welches über eine – allerdings noch nicht rest- los genügende – Kostenträgerrechnung verfügte (unveröffentlichter BRE vom 2. Juli 2003 [02-16 WS] E. 5.2.2; vgl. auch in RKUV 2005 KV 325 S. 159 [BRE vom 30. Juni 2004] nicht veröffentlichte E. 12.1 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen BVGE 2010/25 E. 4.1). Diese Praxis ist sinngemäss auch auf nicht öffentlich subventionierte Spitäler anzuwenden, wobei das gesetzlich vorgesehene Maximum 100 % (statt maximal 50 %) der anre- chenbaren Kosten darstellt (vgl. RKUV 4/2003 S. 121 ff. E. II.7.2 und RKUV 4/2003 S. 141 ff. E. II.5.2, je m.w.H.). Um die Deckungsquote zu beurteilen, stellte der Bundesrat in seiner Pra- xis Vergleiche an und zog die im Einzelfall herrschenden Umstände in Betracht. Bei der Beurteilung der Qualität der vorgelegten Unterlagen ha- ben sich auf Grund der Rechtsprechung des Bundesrates ein über weite
C-5550/2010 Seite 38 Bereiche standardisiertes Berechnungsverfahren und normative Beurtei- lungskriterien herausgebildet. Bei der Gesamtbeurteilung der vorgelegten Unterlagen wird deren Transparenz bewertet. Wenn die Transparenz nicht genügt, wird ein Abzug beim Kostendeckungsgrad vorgenommen, dessen Höhe von den der Tarifberechnung zu Grunde liegenden Unterla- gen und deren Qualität abhängt (vgl. BRE C._______ E. 6.3). Der Kostendeckungsgrad bewegt sich gemäss der Praxis des Bundesra- tes bei Privatspitälern, welche nicht öffentlich subventioniert werden, zwi- schen 85 %, wenn nur eine Kalkulation besteht und die vorgelegten Un- terlagen rudimentär sind, und 92 %, wenn eine Finanzbuchhaltung, eine Kalkulation und eine Kostenstellenrechnung von guter Qualität vorliegen (vgl. BRE C._______ E. II.6.3.mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist kein Grund ersichtlich, sich für die Bemessung des Kostendeckungsgrades grundsätzlich ausserhalb dieses Rahmens zu bewegen, zumal die Be- schwerdeführerin unbestrittenermassen keine Kostenträgerrechnung ein- gereicht hat und damit ein Kostendeckungsgrad von 96 % (entsprechend 48 % für öffentlich subventionierte Spitäler, vgl. oben) ausser Betracht fällt (zu ergänzenden Rügen der Klinik vgl. unten E. 16.7 ff.). 16.5 Die Ermittlung der Kosten und die Erfassung der Leistungen müssen gemäss den Vorgaben der VKL erfolgen, in welcher die von der Recht- sprechung entwickelten Grundsätze zur Nachvollziehbarkeit der Kosten übernommen wurden (vgl. BVGE 2010/25 E. 4.2 Ingress und in BVGE 2010/62 [C-7967/2008] nicht veröffentlichte E. 4.8.7.1, je m.w.H.). Die VKL regelt die einheitliche Ermittlung der Kosten und Erfassung der Leistungen im Spital- und Pflegeheimbereich (Art. 1 Abs. 1 VKL) und gilt für die nach Art. 39 KVG zugelassenen Spitäler und Pflegeheime (Art. 1 Abs. 2 VKL) bzw. seit 1. Januar 2009 auch für Geburtshäuser (Art. 2 Abs. 2 VKL in der Fassung vom 22. Oktober 2008). Die Ermittlung der Kosten und die Erfassung der Leistungen muss ge- mäss Art. 2 Abs. 1 VKL so erfolgen, dass damit namentlich die Grundla- gen geschaffen werden für die Unterscheidung der Leistungen und der Kosten zwischen der stationären, teilstationären (mit dem am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Art. 49 KVG wurde die Kategorie "teilstationäre Behandlung" aufgehoben), ambulanten und Langzeitbehandlung (Bst. a), die Bestimmung der Leistungen und der Kosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in der stationären Behandlung im Spital (Bst. b) und die Ausscheidung der nicht anrechenbaren Kosten der obligatori-
C-5550/2010 Seite 39 schen Krankenpflegeversicherung in der stationären Behandlung im Spi- tal (Bst. g). Die Unterscheidung und Bestimmung der in Abs. 1 genannten Kosten und Leistungen soll die Bildung von Kennzahlen (Bst. a), Be- triebsvergleiche auf regionaler, kantonaler und überkantonaler Ebene zur Beurteilung von Kosten und Leistungen (Bst. b), die Berechnung der Tari- fe (Bst. c), die Berechnung von Globalbudgets (Bst. d), die Aufstellung von kantonalen Planungen (Bst. e), die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit der Leistungserbringung (Bst. f) sowie die Überprüfung der Kostenentwicklung und des Kostenniveaus (Bst. g) erlauben (Art. 2 Abs. 2 VKL; vgl. zum Ganzen BVGE 2010/25 E. 4.2.1). Nach Art. 9 Abs. 1 und 2 VKL müssen die Spitäler eine Kostenrechnung führen, welche insbesondere die Elemente Kostenarten, Kostenstellen, Kostenträger und die Leistungserfassung umfassen muss. Art. 10 Abs. 1 VKL verpflichtet die Spitäler zudem, eine Finanzbuchhaltung zu führen (vgl. BVGE 2010/25 E. 4.2.2). Sie muss den sachgerechten Ausweis der Kosten für die Leistungen erlauben. Die Kosten sind den Leistungen in geeigneter Form zuzuordnen (Abs. 3). Grundlage ist die Nomenklatur des Kontenrahmens von H+ Die Spitäler der Schweiz (unveränderte Ausgabe 1999) (Abs. 1). Die Spitäler müssen die Kosten der Kostenstellen nach der Nomenklatur des Leistungsangebots der [nach dem Anhang zur Ver- ordnung vom 30. Juni 1993 über die Durchführung von statistischen Er- hebungen des Bundes durchgeführten] Krankenhausstatistik ermitteln (Abs. 2). Zur Ermittlung der Kosten für Anlagenutzung ist eine Anlage- buchhaltung zu führen (Abs. 3). Es ist eine Kosten- und Leistungsrech- nung zu führen (Abs. 4). 16.6 Zur Beurteilung des für den Kostendeckungsgrad vorzunehmenden Abzuges ist somit die Qualität und Transparenz der im vorliegenden Fall aktenkundigen Unterlagen zu bewerten und gemäss den dargelegten Richtlinien zu kategorisieren. Dabei interessieren vorliegend nur die Da- ten für das Jahr 2003. Soweit die Klinik für andere Jahre Kostendaten eingereicht oder angerufen hat, fallen diese (auch) in Bezug auf die Beur- teilung der erreichten Datentransparenz ausser Betracht. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Beschluss unter Berufung auf die bundesrätliche Praxis ausgeführt, dass die Klinik eine Kostenstel- lungrechnung eingereicht habe, eine Differenzierung der "Hauptkosten- stelle stationär" nach den verschiedenen Versicherungsklassen aber nicht vorgenommen werden könne. Deshalb erachte er es als gerechtfertigt, der Klinik in Übereinstimmung mit den Empfehlungen der PUE vom 15.
C-5550/2010 Seite 40 Januar 2010, in welchen diese auf ihre Empfehlung vom 12. März 2007 verwiesen habe, einen Kostendeckungsgrad von 90 % zuzugestehen. 16.7 Dazu ist einleitend Folgendes festzuhalten: Im Rahmen des vorgän- gigen Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesrat gab die PUE gegenüber dem Bundesamt für Justiz (BJ) Empfehlungen zur Tariffestsetzung ab: am 12. März 2007 in Bezug auf die Klinik I._______ und am 26. April 2007, auf ergänzende Nachfrage des BJ vom 4. April 2007 hin, in Bezug auf die übrigen zehn am Beschwerdeverfahren beteiligten Kliniken (vgl. RR7/L18). In der Stellungnahme zur Klinik I._______ führte die PUE aus, dass lediglich zwei Dokumente klinikspezifische Kostenrechnungszahlen enthielten. Gestützt auf diese Daten könne eine Kalkulation bzw. eine Nachkontrolle von Leistungspauschalen vorgenommen werden. Doch lasse die damit geschaffene Datentransparenz zu wünschen übrig, da z.B. nur eine Kostenstellen- und keine Kostenträgerrechnung vorhanden seien und die Hauptkostenstellen nur in summarischer Form ausgewie- sen würden. Der Kostendeckungsgrad zulasten der Krankenversicherer sei daher auf maximal 90 % festzusetzen (= 2 x 45 %; Satz für eine noch mangelhafte Kostenstellenrechnung). In der Stellungnahme zu den übri- gen Kliniken äusserte sich die PUE nicht mehr zur Datentransparenz oder dem Kostendeckungsgrad. In Bezug auf die Beschwerdeführerin legte die PUE lediglich eine Berechnung bei, in welcher sie von einem Kostende- ckungsgrad von 90 % ausging. Bei den von der PUE in Bezug auf die Klinik I._______ erwähnten Doku- menten handelte es sich um eine "Gesamtübersicht sowie Berichtigung / Abgrenzung von Finanzbuchhaltung und Betriebsbuchhaltung BE exkl. Arzthonorare" und eine Aufstellung "Betriebsspezifische Daten zur Klinik", welche von den Krankenversicherern eingereicht worden waren (vgl. RR3/L14 Bl. 44-47). Auch bei den Dokumenten, welche das BJ der PUE zukommen liess, handelte es sich um dieselben. Die damalige Beurtei- lung der Datentransparenz und der empfohlene Kostendeckungsgrad von maximal 90 % durch die PUE beruhten somit lediglich auf diesen beiden Dokumenten. Im Rahmen des neuen Tariffestsetzungsverfahrens ersuchte die GEF BE die PUE mit Schreiben vom 30. Dezember 2009 um eine Stellungnahme zu den von der GEF BE für die 11 Kliniken berechneten Tarifen (vgl. RR7/L3). Sie legte ihrem Schreiben ihre Tarifberechnungen, ihre Erläute- rungen dazu und "Grundlagen: Kostenrechnungen der Institutionen sowie die Tarifberechnungen der Parteien" bei. In ihrer Berechnung ging die
C-5550/2010 Seite 41 GEF BE für alle Kliniken von einem Kostendeckungsgrad von 90 % aus. Dies begründete sie damit, dass dies in Analogie zur Empfehlung der PUE vom 12. März 2007 erfolge, da die Transparenz in der Zwischenzeit nicht verbessert worden sei bzw. habe verbessert werden können. Ob die GEF BE der PUE in Bezug auf die Beschwerdeführerin sämtliche ihr vor- liegenden Unterlagen oder nur einzelne ausgewählte Dokumente zuge- stellt hat, ist angesichts der Umschreibung der beigelegten "Grundlagen" nicht schlüssig. In ihrer Stellungnahme vom 15. Januar 2010 teilte die PUE der GEF BE mit, dass sie mit ihren Tarifberechnungen betreffend die 11 Kliniken grundsätzlich einverstanden sei, zumal diese der allgemeinen Rechtspraxis, dem vorgängigen Bundesratsentscheid und ihrem Amtsbe- richt vom 12. März 2007 in nahezu allen Punkten Rechnung tragen wür- den (vgl. RR7/L3). In drei Punkten empfahl die PUE eine Berichtigung, zur Frage des Kostendeckungsgrades äusserte sich die PUE nicht weiter. Aus dieser Chronologie ergibt sich, dass die Begründung des im ange- fochtenen Beschlusses auf 90 % festgesetzten Kostendeckungsgrades im Wesentlichen auf den im vorgängigen bundesrätlichen Beschwerde- verfahren von den Krankenversicherern eingereichten "Gesamtübersicht sowie Berichtigung / Abgrenzung von Finanzbuchhaltung und Betriebs- buchhaltung BE" und der Aufstellung "Betriebsspezifische Daten zur Kli- nik" fusst und darauf, dass seither die Datentransparenz nicht verbessert worden sei. 16.8 Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die PUE, welcher das Bundesverwaltungsgericht sämtliche Vorakten und Beschwerdeakten zu- kommen liess, am 22. Oktober 2010 in einem Schreiben bezüglich der neun, in verschiedenen Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsge- richt involvierten Kliniken Stellung genommen (vgl. act. 7, 9). Die PUE er- klärte, dass sie die Tarifberechnungen im angefochtenen Beschluss nachvollziehen und die resultierenden Tagespauschalen, welche der gän- gigen Rechtspraxis entsprächen, stützen könne. Lediglich in Bezug auf das Spital J._______ erklärte es, dass angesichts der noch unbefriedi- genden Datentransparenz, welche der Regierungsrat zu Recht mit einem Kostendeckungsgrad von 90 % sanktioniert habe, eine Tagespauschale statt derer zwei festzusetzen sei. Eine Kostenausscheidung nach Spital- abteilungen, wie sie die Berner Regierung beim Spital J._______ vorge- nommen habe, würde zu einer weiteren Vergrösserung der Unsicherheit bezüglich Tarifhöhe führen, was es zu vermeiden gelte. Zum Kostende- ckungsgrad der Beschwerdeführerin äusserte sich die PUE nicht. Aus den Vorakten wird ersichtlich, dass in Bezug auf die mit dem angefochte-
C-5550/2010 Seite 42 nen RRB erfolgte Tariffestsetzung für das Spital J._______ neben einer Tarifkalkulation lediglich eine "Gesamtübersicht sowie Berichtigung / Ab- grenzung von Finanzbuchhaltung und Betriebsbuchhaltung 2003", eine Tabelle "Verdichtung Kosten /Erträge KTR" und eine Abschreibungstabel- le vorlagen (vgl. RR7/L2), woraus die PUE aktuell auf den besagten Kos- tendeckungsgrad von 90 % schloss. In den dem Gericht vorliegenden Vorakten befinden sich in Bezug auf die Beschwerdeführerin neben einer Tarifkalkulation (act. 1.3) die folgenden Unterlagen für das Jahr 2003: ein Erhebungsformular KTR 2003, eine "Gesamtübersicht sowie Berichtigung / Abgrenzung von Finanzbuchhal- tung und Betriebsbuchhaltung BE" (Kostenartenrechnung), eine Kosten- stellenrechnung für die Hauptstellenrechnung stationär, eine detaillierte und übersichtliche Kostenstellenrechnung (inkl. Umlagen), Umlagetabel- len, zwei Anlagespiegel mit Umbuchung (Abschreibungsbücher KHT AG und STEUER), eine Aufteilung Sozialleistungen, einen Bericht der Revisi- onsstelle (inkl. Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang der Jahresrechnung) und eine Vollständigkeits- und Richtigkeitserklärung zur Rechnungsle- gung 2003 (vgl. RR7/L4). Ausserdem hat die Beschwerdeführerin in Be- zug auf die Jahre 2004 und 2007 verschiedene Abschreibungstabellen eingereicht, aus welchen auch Abschreibungen für das Jahr 2003 ersicht- lich werden (vgl. Ordner Klinik). Entgegen den Ausführungen des Regie- rungsrats und implizite der PUE ist die Datenlage im Vergleich zum vor- gängigen Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat somit eine erheblich Bessere. Weder die PUE noch der Regierungsrat sind auf diese verän- derte Datenlage eingegangen und haben insbesondere nicht begründet, warum trotz dieser an einem Kostendeckungsgrad von 90 % festzuhalten sei. Aktuell liegt zwar immer noch keine Kostenträgerrechnung vor, womit nicht sämtliche Voraussetzungen gemäss KVG, VKL und Rechtspre- chungspraxis betreffend Datentransparenz und -qualität erfüllt sind und sich ein Kostendeckungsgrad von 96% im Sinne der Praxis (vgl. E. 16.4) rechtfertigen würde. Aber insgesamt ist die Kostenstellenrechnung der Beschwerdeführerin von so guter Qualität, dass der Kostendeckungsgrad im Sinne der dargelegten Rechtsprechung auf 92 % festzusetzen ist. 16.9 Ergänzend ist Folgendes auszuführen: Soweit die Klinik geltend macht, dass ihrerseits vor dem Jahr 2005 keine Differenzierung der zulas- ten der OKP und der zulasten der Zusatzversicherungen angefallenen Kosten vorgenommen, sondern diese den Krankenversicherern überlas- sen worden sei, hat der Bundesrat in seinem vorgängigen Entscheid fest- gehalten, dass damit vor 2005 kein KVG-konform vereinbarter und ge-
C-5550/2010 Seite 43 nehmigter Tarif vorgelegen habe (E. II.2 des BRE). Aus einem solchen KVG-widrigen Verhalten und dem Verstoss gegen die Datenführungs- pflichten gemäss der dargelegten Rechtsprechungspraxis und der am 1.Januar 2003 in Kraft getretenen VKL kann die Klinik nichts zu ihren Gunsten ableiten. 16.10 Die Klinik macht weiter geltend, dass – wenn entgegen ihrer Argu- mentation ein Intransparenzabzug vorgenommen werde – eine entspre- chende Reduktion des Kostendeckungsgrades nicht auf alle Kosten be- zogen werden dürfe, weil damit im Endeffekt nicht einmal gesetzlich vor- gegebene Beitragssätze (z.B. für Sozialversicherungsbeiträge) oder an- dere gesetzliche bzw. behördliche Vorgaben (wie z.B. Arbeitsgesetzbe- stimmungen, Gebührenordnungen usw.) vollständig anerkannt würden. Vielmehr seien – falls überhaupt – nur auf jenen Kosten Abzüge vorzu- nehmen, welche nicht detailliert zugewiesen werden könnten, jedenfalls aber nicht auf den völlig unbestrittenen Kostenteilen. Die Klinik verkennt mit dieser Argumentation, dass der Intransparenzab- zug aufgrund einer Gesamtbeurteilung der der Tarifberechnung zugrunde liegenden Berechnungsqualität und deren Qualität (bezüglich Kostende- ckungsgrad) vorgenommen wird und einen Mangel in der Datenqualität sanktioniert (vgl. oben E. 16.4, RKUV 1/2004 S. 28 ff. E. II.9.5). Diese Sanktion erfolgt in Bezug auf eine fehlende umfassende Kostentranspa- renz und hat sich somit auch auf die gesamten Kosten zu beziehen. So- lange keine umfassende ausreichende Datenqualität und -transparenz gegeben ist, ist auch keine (virtuelle) Abgrenzung zwischen (angeblich) vollständig und transparent ausgewiesenen und anderen Daten vorzu- nehmen. 16.11 Die Klinik macht weiter geltend, ein in Bezug auf die gesamten Kosten erfolgender Intransparenzabzug stelle dort eine doppelte Bestra- fung dar, wo er sich auf Kosten beziehe, die bereits einem Pauschalab- zug gemäss Spitaltaxmodell unterzogen worden seien (wegen unzurei- chender Ausscheidung der Patientenkategorien bzw. der Kosten für Lehre und Forschung sowie zur Plausibilisierung von Anlagenutzungskos- ten/Investitionen). Dabei verkennt die Klinik, dass das Vorliegen entspre- chender Kosten bzw. eines bestimmten Korrekturbedarfs zu vermuten und für deren Berücksichtigung behelfsmässig ein geschätzter Abzug vorzunehmen ist, was keine Sanktionierung der Datenintransparenz dar- stellt (vgl. RKUV 1/2004 S. 28 ff. E. II.9.5).
C-5550/2010 Seite 44 16.12 Ausserdem rügt die Klinik, dass ein auf alle Kosten bezogener Intransparenzabzug umso weniger gerechtfertigt sei, wenn er auf den – auf Grund eines Benchmarkings – als günstigsten Anbieter ermittelten Leistungserbringer angewandt werde. Die Frage der wirtschaftlichen Leis- tungserbringung (welche z.B. mittels Benchmarking geprüft wird) ist aller- dings von der Frage der Kostentransparenz und eines aufgrund eines all- fälligen Intransparenzabzuges reduzierten Kostendeckungsgrades zu trennen (vgl. RKUV 3/2002 S. 195 ff. E. II.8.4). Selbst wenn ein aussage- kräftiges Benchmarking durchgeführt und für die Klinik günstig ausfallen würde, könnte sie somit deswegen nicht verlangen, dass bei mangelnder Kostentransparenz von einem Intransparenzabzug abgesehen werde (vgl. auch unten E. 18). 16.13 Der Regierungsrat hat den Kostendeckungsgrad somit zu Unrecht auf 90 % festgesetzt. Dieser ist stattdessen auf 92 % festzusetzen. 17. 17.1 Die Klinik macht weiter geltend, dass bei Berücksichtigung dieser vom Regierungsrat als anrechenbar befundenen Kosten für die Tarifbil- dung, die ihr für die OKP-Leistungserbringung entstehenden Kosten nicht vollständig gedeckt würden. Dazu dürfe es aber nicht kommen, da sie die ungedeckten Kosten nicht auf Dritte abwälzen könne. So übernehme in ihrem Fall – im Gegensatz zu öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern, auf welche das PUE-Modell ausgerichtet sei – die öffentliche Hand diese Kosten nicht (vgl. unten E. 17.2). Weiter sei es ihr nicht mög- lich, die Kosten auf Zusatzversicherte abzuwälzen (vgl. unten E. 17.3). Schliesslich generiere sie auch aus der ambulanten Leistungserbringung keine Mehreinkünfte, welche sie zur Kostendeckung beiziehen könnte (vgl. unten E. 17.4). 17.2 17.2.1 Es ist unbestritten, dass die öffentliche Hand die Klinik nicht unter- stützt und namentlich nicht für allfällige durch den OKP-Tarif nicht ge- deckte Kosten aufkommt. 17.2.2 Der Bundesrat hat in ständiger Praxis darin keinen Grund gese- hen, deshalb das PUE-Modell nicht auch auf nicht-subventionierte Privat- spitäler anzuwenden sei (vgl. oben E. 5.9; EUGSTER, SBVR, N 916 m.w.H.). Er hat insbesondere ausgeführt, dass, soweit eine private Klinik – wie vorliegend die Beschwerdeführerin – keine Kantonsbeiträge erhält, mangels Anwendbarkeit der 50-Prozent-Regel im Sinne von Art. 49
C-5550/2010 Seite 45 Abs. 1 Satz 2 KVG grundsätzlich Anspruch auf eine Taxe besteht, welche (maximal) 100 Prozent der anrechenbaren Kosten deckt, wozu auch die die allgemeine Abteilung betreffenden Investitionskosten zu zählen sind. Vorbehalten bleibe ein allfälliger Abzug wegen Intransparenz (vgl. BRE C._______ E. II.5; RKUV 4/2003 KV 245 S. 121 ff. E. II.6.3.). Das Eidge- nössische Versicherungsgericht hat in seinem Urteil K 21/03 vom 6. März 2006 (nicht in BGE 132 V 299 publizierte E. 4.2.4) Folgendes ausgeführt: "Die in die Spitalliste aufgenommenen und zur Tätigkeit zu Lasten der ob- ligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassenen, nicht öffentlich subventionierten Privatspitäler fallen nach der Praxis des Bundesrates nicht unter die "50 %-Regel" gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG; es steht ihnen mangels einer expliziten gesetzlichen Regelung frei, mit dem Versicherer einen höheren Grad der Kostendeckung zu vereinbaren (Entscheid des Bundesrates vom 26. März 1997, in: RKUV 1997 KV Nr. 8 S. 235 E. 7.1). Für den Fall der behördlichen Tariffestsetzung folgt daraus nicht ohne Weiteres ein (impliziter) Anspruch der Privatkliniken auf 100 %ige De- ckung der nach KVG anzurechnenden Kosten (exklusiv Kosten aus Überkapazität, Lehre und Forschung sowie – unter Umständen – Investi- tionskosten; s. Art. 49 Abs. 1 Satz 4 KVG und dazu Entscheid des Bun- desrates vom 28. März 1997 in Sachen Krankenkassen-Verband des Kantons X. gegen Regierungsrat des Kantons X., in: RKUV 1997 KV Nr. 8 S. 240 ff. Erw. 8.6 und 8.7)." Das Gericht führte weiter aus, dass einzelne Faktoren für eine vollständige Deckung der anrechenbaren Kos- ten im KVG-Bereich sprechen (also insbesondere stets unter dem Vorbe- halt des Ausschlusses von Kosten aus Überkapazität, Lehre und For- schung sowie – unter Umständen Investitionskosten), liess die Frage ei- nes absoluten Anspruches hingegen offen, stellte aber fest, dass jeden- falls kein im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens justiziabler An- spruch auf kostendeckende Tarife bestehe (vgl. E. 4.2.4 und 4.3.3 des besagten Urteils). Dass die Privatkliniken nicht von der öffentlichen Hand unterstützt wer- den, wird somit dadurch kompensiert, dass im Gegensatz zu öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern die 50-Prozent-Regel von Art. 49 Abs. 1 KVG auf sie keine Anwendung findet und der maximale Kostendeckungsgrad somit 100 statt 50 Prozent beträgt (vgl. auch EUGSTER, SBVR, N 903, 906, 908, je mit weiteren Hinweisen). Ausser- dem gehören ihre Investitionskosten (betreffend die allgemeine Abteilung) im Gegensatz zu öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern zu den anrechenbaren Kosten (vgl. EUGSTER, SBVR N 916 m.w.H.). Damit sieht das Gesetz bereits einen Mechanismus vor, der seitens der Kosten-
C-5550/2010 Seite 46 deckung für einen Ausgleich zwischen den öffentlich und öffentlich sub- ventionierten und den Privatspitälern sorgt. Der entsprechende Einwand der Klinik geht damit grundsätzlich fehl. Ein allfälliger darüber hinaus ge- hender, nicht justiziabler Anspruch auf vollständige Deckung bezieht sich auf die gemäss KVG anrechenbaren Kosten und steht gemäss bundes- rätlicher und höchstrichterlicher Praxis damit ausdrücklich unter dem Vor- behalt der im PUE-Modell vorgesehenen Abzüge. Diese Argumentation wird auch vom BAG in seiner Stellungnahme vertreten. Das Bundesver- waltungsgericht sieht keinen Anlass dafür, von dieser Praxis abzuwei- chen. 17.3 17.3.1 Die Klinik macht weiter geltend, dass sie die Kosten, welche von der OKP nicht gedeckt würden, aufgrund des Tarifschutzes gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG nicht auf die zusatzversicherten Patienten bzw. die Zusatzversicherungen abwälzen könne. Im Kanton Bern verfügten min- destens ca. 35 % der OKP-Versicherten auch über eine Zusatzversiche- rung (Halbprivat- oder Privatversicherung). Diese Zusatzversicherten müssten bei Missachtung des Tarifschutzes die von der OKP nicht ge- deckten Leistungen aller OKP-Versicherten (100 %) über die Zusatzversi- cherung finanzieren. 17.3.2 Gemäss Art. 44 Abs. 1 KVG müssen sich die Leistungserbringer an die vertraglich oder behördlich festgelegten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Gesetz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz). Die Bestimmungen über die Vergü- tung für Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder Behandlung dienen (Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG), bleiben vorbehalten. In der allgemeinen Abteilung gilt der Tarifschutz nach Art. 44 Abs. 1 KVG sowohl für die Spitäler als auch für die Ärzte, welche dort praktizieren. Vereinbarungen über Zusatzvergütungen sind nichtig. Das gilt auch für die allgemeine Abteilung eines nicht staatlich subventionierten Privatspi- tals, das auf der Spitalliste aufgeführt ist (vgl. BGE 135 V 443 E. 3.7.1 m.w.H.). Der Begriff der allgemeinen Abteilung ist nicht ein örtlicher, son- dern ein funktionaler Begriff: Er umschreibt den Umfang der Vergütungs- pflicht der Krankenkassen im Falle der stationären Behandlung bzw. die Qualität der Behandlung und Pflege. Da Privatpatienten zugleich auch KVG-versichert sind, haben sie bei Hospitalisation in der privaten Abtei- lung ebenfalls Anspruch auf die Leistungen aus der OKP. In diesem Rahmen gilt der Tarifschutz und dürfen weder das Spital noch die darin
C-5550/2010 Seite 47 tätigen Ärzte von der OKP höhere Vergütungen fordern, als diejenigen nach KVG-Tarifen. Der Tarifschutz nach Art. 44 KVG beschränkt sich hier aber darauf, dass die soziale Krankenversicherung jene Kosten über- nehmen muss, die sich beim Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung er- geben hätten. Wenn also für eine Behandlung auf der Privatabteilung ein KVG-Tarif angewendet wird, so erfolgt dies nur im Hinblick auf die Be- rechnung des OKP-Beitrags, auf den auch Privatpatienten Anspruch ha- ben, aber nicht für die Vergütung der auf der Privatabteilung erfolgten ärztlichen Leistung als solcher (vgl. BGE 135 V 443 E. 3.3.2, 3.7.2, je m.w.H.). Demnach sind im stationären Bereich für die Behandlung und Pflege auf der Privat- oder Halbprivatabteilung nicht die KVG-Tarife ge- mäss Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG verbindlich. Im Rahmen der stationären Behandlung auf der Privatabteilung bezeichnet der Begriff "Leistungen nach diesem Gesetz" im Sinne von Art. 44 Abs. 1 KVG vielmehr nicht ein bestimmtes Paket von medizinischen Massnahmen, welche abschlies- send aufgrund des KVG-Tarifs vergütet werden, sondern einen finanziel- len Betrag, auf den auch der Privatversicherte Anspruch hat. Soweit der konkret abgeschlossene Aufenthalts- und Behandlungsvertrag (bzw. bei Leistungserbringern des kantonalen öffentlichen Rechts das öffentliche Recht des betreffenden Kantons) es so vorsieht, darf das Spital über den OKP-Tarif hinaus Rechnung stellen. Insoweit unterscheidet sich die tarif- rechtliche Rechtslage für die stationäre Behandlung einschliesslich Auf- enthalt von den Tarifen für die übrigen im KVG geregelten Behandlungen. Dieser Unterschied ist auch im Rahmen von Art. 44 KVG massgebend (vgl. BGE 135 V 443 E. 3.7.2, 3.7.7; Urteil des Bundesgerichts 9C_383/2009 vom 9. März 2010 E. 2.2 f., je m.w.H.). Es mag stimmen, dass die Spitäler mit den Privatabteilungen bzw. aus den Zusatzversiche- rungen die Kosten der Pflichtleistungen quersubventionieren. Das ist aus Sicht der Privatpatienten und der Zusatzversicherer unerwünscht, doch wird dadurch die Zielsetzung des KVG nicht tangiert und der Tarifschutz nicht verletzt, da dieser nach dem Gesagten bei stationärer Behandlung in der Privatabteilung nur darin besteht, dass der Patient zu Lasten der OKP diejenige Vergütung erhält, die er erhalten würde, wenn er sich in der Allgemeinabteilung aufgehalten hätte (vgl. BGE 135 V 443 E. 9; für die diesbezüglich analoge Situation betreffend nicht medizinisch indizierte ausserkantonale (Wahl-)Hospitalisationen vgl. auch BVGE 2009/23 E. 3.1 f., 4.1 m.w.H.). 17.3.3 Angesichts dieser Rechtsprechung steht der Klinik durchaus die Möglichkeit offen, für das Erbringen von OKP-Leistungen auf der (Halb-)Privatabteilung Mehreinkünfte zu generieren, die z.B. zur Querfi-
C-5550/2010 Seite 48 nanzierung einer allfälligen Unterdeckung in der allgemeinen Abteilung verwendet werden können, was die Zusatzversicherten (die immerhin ihr Einverständnis zur Behandlung auf der Halbprivat- oder Privatabteilung gegeben haben) zu akzeptieren haben. Da von den im Kalenderjahr 2003 gezählten 3'311 Pflegetagen 1'248 Tage auf Zusatzversicherte entfielen (also rund 38%), bestand diesbezüglich für die Klinik ein erhebliches Po- tenzial. 17.4 Soweit die Klinik weiter geltend macht, dass eine Deckung der im stationären Bereich vorgenommenen Kürzungen effektiver Kosten durch den ambulanten Bereich nicht möglich sei, weil sie auch dort ihre Kosten nicht tragen könne, verkennt sie, dass eine solche Quersubventionierung dem KVG widersprechen würde, zumal für die ambulante und die statio- näre Leistungserbringung separate Tarife festzulegen sind (im ambulan- ten Bereich gelten die Einzelleistungstarife gemäss TARMED, im statio- nären Bereich die von den Tarifpartnern zu vereinbarenden oder von den Kantonsregierungen hoheitlich festzusetzenden Pauschaltarife), welche je die Voraussetzungen des KVG, insbesondere auch betreffend Wirt- schaftlichkeit erfüllen müssen (vgl. auch Art. 2 Abs. 1 Bst. a, b und d, Art. 3 und 5 VKL). 17.5 Ausserdem steht der Klinik die Möglichkeit offen, ein erhebliches zu- sätzliches Einkommen zu generieren, indem sie über den Leistungsum- fang der OKP hinausgehende Leistungen erbringt (wozu namentlich die luxuriösere Hotellerie in der Privat- oder Halbprivatabteilung, die freie Arztwahl im Spital und Behandlungen, die aus medizinischer Sicht nicht indiziert sind oder von der OKP nicht übernommen werden, gehören). Solche Mehrleistungen dürfen zusätzlich zu den KVG-Tarifen in Rech- nung gestellt, aber nicht von der OKP bezahlt werden. Sie sind von den Patienten und Patientinnen zu tragen, die für die Deckung dieser Kosten eine dem Privatrecht unterstehende Zusatzversicherung abschliessen können (vgl. Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG; vgl. BGE 135 V 443 E. 2.2 m.w.H., bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 9C_383/2009 vom 9. März 2010 E. 2.2). 17.6 Da die Klinik ihre Behauptung, dass mit der Anwendung des vom Regierungsrat festgesetzten Tarifs ihr Konkurs vorprogrammiert sei, nicht weiter substantiiert, sondern sich dafür lediglich auf ein fiktives Beispiel beruft, ist darauf nicht weiter einzugehen.
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Seite 49
17.7 Die Klinik dringt somit mit ihrer Rüge, dass der umstrittene OKP-Tarif
nicht so tief festgesetzt werden dürfe, weil sie die bei dessen Anwendung
nicht gedeckten Kosten nicht auf Dritte abwälzen könne, nicht durch.
18.
18.1 Die Klinik macht weiter geltend, der Regierungsrat habe zu Unrecht
auf die Durchführung einer Wirtschaftlichkeitsüberprüfung mittels Bench-
marking verzichtet. Dabei werde aus einer solchen ersichtlich, dass die
Fallkosten in den öffentlichen Spitälern des Kantons Bern erheblich höher
seien als in der Klinik. Daraus leitet sie ab, dass der für sie festgesetzte
Tarif zu tief ausgefallen und zu korrigieren sei.
18.2 Im Rahmen einer hoheitlichen Tariffestsetzung hat die Kantonsregie-
rung sicherzustellen, dass der festgesetzte Tarif mit dem Gesetz und dem
Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang steht (vgl. Art. 46
Abs. 4 und Art. 47 KVG). Unter bestimmten Umständen, wozu namentlich
eine aussagekräftige Vergleichbarkeit gehört, kann (bzw. muss) die Kan-
tonsregierung dabei zur Wirtschaftlichkeitsprüfung einen Betriebsver-
gleich zwischen verschiedenen Spitälern (sogenanntes Benchmarking)
durchführen (vgl. Art. 46 Abs. 4, Art. 47, 49 Abs. 7 KVG; BVGE 2010/62
18.3 Der Regierungsrat begründete seinen, in Übereinstimmung mit der
PUE erfolgten Verzicht auf Durchführung eines Benchmarkings damit,
dass die im Kanton Bern gelegenen und die ausserkantonalen Privatspi-
täler sehr unterschiedliche Leistungsspektren aufwiesen, was ein aussa-
gekräftiges Benchmarking verunmögliche.
18.4 Das BAG wies in seiner Stellungnahme darauf hin, dass sich insbe-
sondere Kostenvergleiche zwischen Spitälern dafür eigneten, um zu
überprüfen, ob Tarife mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlich-
keit und Billigkeit in Einklang stünden. Es äusserte sich aber nicht dazu,
ob vorliegend ein Betriebsvergleich hätte durchgeführt werden müssen.
18.5 Die Klinik verkennt, dass sich aus einem Betriebsvergleich im Sinne
von Art. 49 Abs. 7 KVG kein Anspruch auf Erhöhung des Tarifs wirtschaft-
lich betriebener Kliniken ableiten lässt. Mit dem Benchmarking soll ledig-
lich verhindert werden, dass unwirtschaftlich erbrachte Leistungen von
der Krankenversicherung finanziert werden, sollen nicht aber die wirt-
schaftlich arbeitenden Spitäler mit einer Prämie belohnt werden (vgl.
C-5550/2010 Seite 50 BVGE 2010/25 E. 7.4.1; RKUV 3/2002 S. 195 ff., E. II.8.3.2; EUGSTER, SBVR N 816). Die Klinik kann sich somit nicht auf ein Benchmarking be- rufen, um einen höheren Tarif oder eine geringere Tarifreduktion zu erwir- ken. Dass ein Benchmarking notwendig sei, um zu gewährleisten, dass lediglich wirtschaftlich erbrachte Leistungen der Klinik von der OKP finan- ziert würden, wird von den übrigen Beteiligten nicht geltend gemacht. Vielmehr gehen auch die Beschwerdegegnerinnen davon aus, dass ein Benchmarking gar nicht möglich ist. Unter diesen Umständen sieht das Bundesverwaltungsgericht keinen Anlass zur Durchführung eines Benchmarkings für den vorliegend umstrittenen Zeitraum. 19. 19.1 Die Klinik macht schliesslich geltend, dass es gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstosse, wenn nach sechs Jahren ein Tarif, den die Klinik in guten Treuen gegenüber den am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten 90 % der Krankenversicherer angewendet habe und der im vorgängigen Bundesratsentscheid in der Höhe in keiner Art und Weise kritisiert worden und von der Preisüberwachung nicht bemängelt worden sei, erheblich gesenkt werde. Dabei verkennt die Klinik, dass sie gerade in Bezug auf den umstrittenen Tarif gegenüber den – diesen Tarif bestrei- tenden – Krankenversicherern nicht auf einen bestimmten Tarif vertrauen durfte, bevor dieser rechtskräftig festgesetzt wurde. Ausserdem hat der Bundesrat in seinem vorgängigen Entscheid das angewendete Tarifmo- dell verworfen, ohne auf die Frage der Tarifhöhe überhaupt einzugehen. Dieser Entscheid und die diesem vorgehenden Stellungnahmen der PUE und des Regierungsrats stellen daher keine Basis für ein schützenswer- tes Vertrauen der Klinik dar. 19.2 Soweit die Klinik sinngemäss geltend macht, dass die Versicherten- struktur der involvierten Krankenversicherer solcherart sei, dass diese von einem Tagespauschaltarif im Gegensatz zu einem Fallpauschalsys- tem ungerechtfertigt profitieren würden, verkennt sie, dass die Versicher- tenstruktur für die Bestimmung des KVG-konformen Tarifs keine Relevanz hat. 20. Im Sinne eines weiteren Zwischenresultats ist somit festzuhalten, dass der Regierungsrat auch unter Berücksichtigung der von der Klinik erho- benen grundsätzlichen Einwände zu Recht für die Festsetzung des um- strittenen Tarifs von anrechenbaren Kosten von Fr. 4'179'390.- ausge- gangen ist.
C-5550/2010 Seite 51 21. 21.1 Weiter zu prüfen ist, ob die Wahl des Tarifsystems bzw. der Ent- scheid des Regierungsrats, den Tarif basierend auf Tagespauschalen statt Fallpauschalen festzulegen, zu schützen ist, was von der Klinik teil- weise in Frage gestellt wird. 21.2 Vorweg ist festzuhalten, dass der Bundesrat in seinem vorgängigen Entscheid vom 30. Januar 2008 ausdrücklich festgehalten hat, dass die Art der Abgeltung, die zu vereinbaren und genehmigen oder festzusetzen sei, auf die konkreten Daten jedes einzelnen Spitals abzustützen habe. Er hat somit die Frage, welche Art der Abgeltung, mithin welches Tarifsystem (insbesondere Tagespauschale oder Fallpauschale) anzuwenden sei, of- fen gelassen. 21.3 Die Anträge der Klinik betreffend das anzuwendende Tarifsystem sind unklar. Soweit sie in ihrem 2. Antrag eventualiter die Festsetzung ei- nes Betrages von Fr. 1'502.- beantragt, dürfte es sich um einen Antrag um Festsetzung einer Tagespauschale von Fr. 1'502.- handeln. Soweit sie in ihrem 3. und 4. Antrag subeventualiter die Festsetzung von Fachge- bietspauschalen in der Höhe von Fr. 6'190.- beantragt, wird aus der Be- schwerdebegründung ersichtlich, dass sie damit auf die Anwendung einer von ihr als "Berner Fallpreispauschalen BFP" bezeichneten Fallpauschal- tarifstruktur abzielt (vgl. die Tabelle "Berner Fallpreis-Pauschalen [BFP-Modell]" als Beilage C zum Schreiben der Klinik vom 14. April 2009 im Ordner Klinik). Dieses beruhe auf dem Modell, das der Bundesrat in seinem vorgängigen Entscheid "unverständlicherweise" verworfen habe. Mit dem neuen Modell seien die vom Bundesrat gerügten Mängel jeden- falls behoben und seine KVG-Konformität gewährleistet. Während die Klinik als primären Antrag die Festsetzung einer Tagespauschale bean- tragt, argumentiert sie für deren Festsetzung mit auf dem BFP-Modell be- ruhenden Fallpauschalen. Sie führt insbesondere aus, dass die Anwen- dung dieses Modells eine sachgerechte Tarifierung erlaube, da die Tarif- struktur leistungsbezogen sei und eine Rückabwicklung der alten Fälle korrekt und ohne Verfälschung erlaube. Die Klinik führt weiter aus, dass Einheitstagespauschalen demgegenüber gravierende Mängel aufwiesen, da sie die unterschiedlichen Schweregrade der Patientenbehandlungen nicht berücksichtigten. Ausserdem würden sie diejenigen Spitäler bestra- fen, welche die Aufenthaltsdauer von Patienten z.B. mit neuen aber kos- tenintensiven Behandlungsmethoden oder Medikamenten verkürzen könnten, da in einem solchen Fall nicht nur die Mehrkosten des Spitals nicht gedeckt würden, sondern auch die Gesamtentschädigung sinke.
C-5550/2010 Seite 52 Tatsächlich habe der Kanton Bern für seine öffentlichen Spitäler schon seit Jahren keine Einheitstagespauschalen akzeptiert, da diese nicht sachgerecht und KVG-widrig seien. 21.4 Wie bereits ausgeführt, räumt das Bundesverwaltungsgericht, wie zuvor schon der Bundesrat, der Vorinstanz im Rahmen der Tariffestset- zung grundsätzlich ein erhebliches Ermessen ein (vgl. oben E. 5.4). Der Bundesrat hat gerade auch in Bezug auf die verschiedenen Tarifgestal- tungsmöglichkeiten ausgeführt, dass die Tarifverantwortlichen über einen grossen Ermessensspielraum verfügen, soweit die Zielsetzung einer qua- litativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten gewahrt bleibe (vgl. RKUV 1997 S. 375 ff. E. 9.3; EUGSTER, SBVR N 838), umso mehr, wenn auch die PUE die Re- gelung der Kantonsregierung – wie hier – akzeptiert hat. Dabei auferlegte sich der Bundesrat besondere Zurückhaltung in Bezug auf die Aufhebung eines ganzen Tarifmodells und behielt sich dies lediglich im Sinne eines letzten Mittels für den Fall vor, dass sich allfällige Mängel des Modells nicht anders beheben lassen (vgl. RKUV 4/2002 KV 220). Die Kantonsre- gierung kann im Rahmen der hoheitlichen Tariffestsetzung insbesondere auch ein neues Tarifmodell einführen, ohne sich dafür mit den Versiche- rern vorgängig ins Einvernehmen zu setzen (vgl. Urteil des Bundesver- waltungsgerichts C-5543/2008 E. 7.4.4 mit Hinweis auf RKUV 4/2002 KV 220 E. II.8.2.2; BRE C._______ E. 7.1.2; EUGSTER, SBVR, N 863 m.w.H.). Die von der Klinik grundsätzlich in Frage gestellten Tagespauschalen ha- ben im KVG-Tarifwesen eine lange Tradition und wurden vom Bundesrat in seiner Praxis immer wieder bestätigt und nie als grundsätzlich unzuläs- sig verworfen (vgl. z.B. RKUV 4/2002 KV 220 E. II.8.1, 8.2.3; Botschaft des Bundesrats über die Revision der Krankenversicherung vom 6. No- vember 1991 [BBl 1992 I 93 ff., 174], Botschaft des Bundesrats vom 15. September 2004 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [Spitalfinanzierung, BBl 2004 5551 ff., 557 f.]); EUGSTER, SBVR N 841, 899). Noch im BRE C._______ vom 25. Juni 2008 wurde ausgeführt, dass als Pauschalen für stationäre Behandlun- gen und für den Aufenthalt in einem Spital sowohl Tagespauschalen als auch Fallpauschalen in Frage kämen. Im konkreten Fall bestätigte er den von der Kantonsregierung für die stationäre Behandlung in der allgemei- nen Abteilung ab 2004 festgesetzten Pauschaltarif, der sich aus einer Ta- gespauschale ohne Arzthonorar und ein Tagesarzthonorar zusammen- setzte. Das Bundesverwaltungsgericht wiederum hat in verschiedenen
C-5550/2010 Seite 53 Urteilen die Festsetzung von Tagespauschalen nicht in Frage gestellt oder gar als KVG-widrig beurteilt (vgl. z.B. die Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts C-8011/2009 vom 28. Juli 2011, C-2142/2010 vom 21. Sep- tember 2011; BVGE 2010/25). 21.5 Das BAG führt in seiner Stellungnahme aus, dass vorliegend uner- heblich sei, ob die jetzige Ausarbeitung der so genannten "Berner Fall- preispauschalen BFP" dem KVG widerspreche oder nicht. Erheblich sei, dass die Festsetzung einer Tagespauschale durch die Kantonsregierung zulässig sei, zumal eine Kantonsregierung im Rahmen der hoheitlichen Tariffestsetzung auch ein neues Tarifsystem einführen könne. Ausserdem sehe erst die Spitalfinanzierungsrevision zwingend leistungsbezogene Fallpauschalen vor. Da diese Revision vorliegend (noch) nicht zur An- wendung komme, seien Tagespauschalen grundsätzlich nicht ausge- schlossen. 21.6 Soweit die Klinik geltend macht, dass ein Tagespauschaltarif die Ge- fahr in sich berge, zu tendenziell längeren Spitalaufenthalten zu führen, da sich die Dauer des Aufenthaltes positiv auf das Entgelt auswirke, je- doch keinen Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Leistungserbringung habe, ist darauf hinzuweisen, dass bei Erlass des angefochtenen RRB am 30. Juni 2010 der vom festgesetzten Tarif betroffene Zeitraum bereits abgelaufen war und das Tarifsystem keine Fehlanreize mehr setzen konn- te. Selbst wenn der Regierungsrat für die öffentlichen Spitäler seit Jahren keine Tagespauschaltarife mehr festgelegt haben sollte, können die Pri- vatspitäler, namentlich die Klinik, daraus keinen Anspruch darauf ableiten, dass für sie ebenfalls kein Tagespauschaltarif festgesetzt werden dürfe. Die Klinik bringt insgesamt keine überzeugenden Argumente dafür vor, dass von der bisherigen Praxis betreffend die KVG-Konformität von Ta- gespauschalen abzuweichen ist oder das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall in das erhebliche Auswahlermessen des Regierungsra- tes einzugreifen hat. Auch das von ihr zur Illustration verwendete Beispiel ist fiktiv und beruht nicht auf ihren konkreten Daten. Der Entscheid des Regierungsrates, vorliegend einen Tagespauschaltarif festzusetzen, ist somit zu schützen. Rechnerisch hat der Regierungsrat die Tagespauscha- le ausgehend von den anrechenbaren Nettobetriebskosten und einem Kostendeckungsgrad von 90 % korrekt auf Fr. 1'136.- (abgerundet, inkl. Arztleistungen) festgesetzt.
C-5550/2010 Seite 54 22. 22.1 In Bezug auf die SanaTop Krankenversicherer beantragt die Klinik, dass der angefochtene Regierungsratsbeschluss aufgehoben und kein Tarif für das Jahr 2005 festgesetzt werde. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass SanaTop ihre Tätigkeit erst im Jahr 2006 aufge- nommen und die Klinik erst an der Sitzung vom 9. April 2008 überhaupt von der Existenz der SanaTop erfahren habe, welche am vorgängigen Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat nicht beteiligt gewesen sei. In- dem der Regierungsrat auch im Verhältnis zur SanaTop einen auf den Zahlen für das Jahr 2003 basierenden Tarif ab dem Jahr 2005 festgesetzt habe, sei diese zu Unrecht besser gestellt worden, als wenn sie ord- nungsgemäss im Jahr der Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit Tarifver- handlungen mit der Klinik aufgenommen hätte. 22.2 Der Regierungsrat und die Krankenversicherer halten dem im We- sentlichen entgegen, dass das vorgängige Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat die vorliegend betroffenen Tarifverhandlungen und das Tarif- festsetzungsverfahren erst ausgelöst habe. Da die SanaTop an diesen Verhandlungen und am Festsetzungsverfahren beteiligt gewesen sei, sei es nicht relevant, dass sie am Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat nicht beteiligt gewesen sei. 22.3 Das BAG hält in seiner Stellungnahme fest, dass der Regierungsrat, sollte SanaTop mit den anderen Krankenversicherern an den gescheiter- ten Verhandlungen nach dem vorgängigen Bundesratsentscheid teilge- nommen haben, seiner Festsetzungspflicht im vertragslosen Zustand grundsätzlich nachgekommen sei. Das BAG äussert sich hingegen nicht dazu, ob der Regierungsrat konkret dazu berechtigt war, gegenüber der SanaTop den umstrittenen Tarif ab. 1. Januar 2005 festzusetzen. 22.4 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung wird betrieben durch: a. Krankenkassen im Sinne von Artikel 12 KVG; b. private Versicherungs- einrichtungen, die dem Versicherungsaufsichtsgesetz vom 23. Juni 1978 (VAG) unterstehen, die Krankenversicherung durchführen und über eine Bewilligung nach Artikel 13 verfügen (Art. 11 KVG). Krankenkassen sind juristische Personen des privaten oder öffentlichen Rechts, die keinen Erwerbszweck verfolgen, hauptsächlich die soziale Krankenversicherung betreiben und vom Eidgenössischen Departement des Innern (Departe- ment) anerkannt sind (Art. 12 Abs. 1 KVG). Das Departement bewilligt den Versicherungseinrichtungen, welche die Anforderungen dieses Ge- setzes erfüllen (Versicherer), die Durchführung der sozialen Krankenver-
C-5550/2010 Seite 55 sicherung (Art. 13 Abs. 1 KVG). Das Bundesamt veröffentlicht die Liste der Versicherer (Art. 13 Abs. 2 KVG). Die Versicherer müssen insbeson- dere: a. die soziale Krankenversicherung nach dem Grundsatz der Ge- genseitigkeit durchführen und die Gleichbehandlung der Versicherten gewährleisten; sie dürfen die Mittel der sozialen Krankenversicherung nur zu deren Zwecken verwenden; b. über eine Organisation und eine Ge- schäftsführung verfügen, welche die Einhaltung der gesetzlichen Vor- schriften gewährleisten; c.-f. [...] (Art. 13 Abs. 2 KVG). Die in Artikel 13 des Gesetzes vorgesehene Bewilligung wird auf den Beginn eines Kalen- derjahres wirksam. Das entsprechende Gesuch muss dem BAG bis zum 30. Juni des Vorjahres eingereicht werden (Art. 15 Abs. 1 KVV). Das De- partement entzieht einem Versicherer die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung, wenn er darum ersucht oder die ge- setzlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt. Es sorgt dafür, dass der Entzug erst dann wirksam wird, wenn alle Versicherten von anderen Ver- sicherern übernommen worden sind (Art. 13 Abs. 3 KVG). Das KVG sta- tuiert für die OKP ein reales Verwaltungsmonopol, ausgestaltet als mittel- bar rechtliches Monopol (vgl. EUGSTER, SBVR N 176 m.w.H.). Dement- sprechend kann nur als OKP-Krankenversicherer wirken und insbesonde- re OKP-Tarifpartner sein, wem im Sinne dieser Bestimmungen die Bewil- ligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung erteilt worden ist (vgl. auch EUGSTER, SBVR N 848). Nur ein solcher Krankenversiche- rer kann OKP-Tarifvereinbarungen mit OKP-Leistungserbringern (bzw. deren Verbänden) abschliessen, und nur mit Wirkung mit einem über eine entsprechende Bewilligung verfügenden Krankenversicherer und OKP- Leistungserbringern (bzw. deren Verbänden) kann ein hoheitlicher OKP- Tarif festgesetzt werden. 22.5 Die SanaTop wurde gemäss Handelsregisterauszug erst am 21. Juni 2006 im Handelsregister eingetragen (vgl. act. 23). Zu welchem späteren Zeitpunkt bzw. ab welchem Zeitpunkt ihr die Bewilligung zur Durchfüh- rung der sozialen Krankenversicherung erteilt wurde, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Das BAG hat sich dazu in seiner Stellungnahme nicht geäussert. Die SanaTop war somit mindestens vor dem 21. Juni 2006 kein zugelassener Krankenversicherer. Da ein hoheitlicher Tarif insbe- sondere nur gegenüber einem über die entsprechende Bewilligung verfü- genden Krankenversicherer festgesetzt werden kann, hat der Regie- rungsrat zu Unrecht für den Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zu dem Zeitpunkt, ab welchem der SanaTop die Durchführungsbewilligung erteilt wurde, einen OKP-Tarif zwischen der Klinik und der SanaTop festgesetzt. Da aus den Akten nicht ersichtlich ist, ab welchem Zeitpunkt die SanaTop
C-5550/2010 Seite 56 zur OKP zugelassen war, ist der angefochtene Beschluss in Bezug auf die Tariffestsetzung zwischen der Klinik und der SanaTop aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese abkläre, ab welchem Zeit- punkt die SanaTop über eine Zulassungsbewilligung verfügte, und ab die- sem Zeitpunkt einen Tarif für die stationäre Behandlung in der Klinik zu Lasten der OKP hoheitlich festsetze (bzw. über die Genehmigung einer allfällige Tarifvereinbarung befinde). Dabei wird der Regierungsrat insbe- sondere zu berücksichtigen haben, dass angesichts des späteren Gel- tungsbeginns des entsprechenden Tarifs nicht unbesehen auf die im bis- herigen Tariffestsetzungsverfahren eingebrachten Daten aus dem Jahre 2003 abgestützt werden kann, zumal in der Regel auf die Daten für das zwei Jahre vor dem Geltungsbeginn des Tarifs liegende Jahr (X-2) abzu- stellen ist (vgl. oben E. 6.2). Da die SanaTop an den – durch das vorgängige Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat ausgelösten – Vertragsverhandlungen und am fol- genden Tariffestsetzungsverfahren beteiligt war und unter Vorbehalt des angefochtenen Tarifs zwischen ihr und der Klinik ein tarifloser Zustand besteht, steht einer entsprechenden Tariffestsetzung nicht entgegen, dass die SanaTop am besagten Beschwerdeverfahren nicht beteiligt war. 23. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Regierungsrat zu Un- recht einen OKP-Tarif zwischen der Klinik und der SanaTop festgesetzt hat. Daher ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als der angefochte- ne Regierungsratsratsbeschluss Nr. [...] vom 30. Juni 2010 in Bezug auf den zwischen der Klinik und der SanaTop festgesetzten Tarif aufzuheben und die Sache diesbezüglich zur weiteren Abklärung und zum neuen Ta- rifentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Übrigen hat der Re- gierungsrat zu Recht ab dem 1. Januar 2005 mit Geltung zwischen den übrigen am Verfahren beteiligten Krankenversicherern und der Klinik für die stationäre Behandlung in der Klinik zu Lasten der OKP auf der Basis eines hypothetischen Kostendeckungsgrads von 100 % einen Tarif in Form einer Tagespauschale in der Höhe von Fr. 1'262.27 berechnet (inkl. Arztleistungen). Unter Berücksichtigung des tatsächlich einzusetzenden Kostendeckungsgrads von 92 % resultiert allerdings eine Tagespauscha- len in der Höhe von Fr. 1'161.29 bzw. gerundet Fr. 1'161.- (statt Fr. 1'136.-). Die Beschwerde ist daher auch insofern gutzuheissen, als der angefochtene Regierungsratsbeschluss in Bezug auf die übrigen Krankenversicherer aufgehoben und neu eine zwischen ihnen und der Beschwerdeführerin ab 1. Januar 2005 geltende Tagespauschale in der
C-5550/2010 Seite 57 Höhe von Fr. 1'161.- festgesetzt wird. Im Übrigen ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abzuweisen. 24. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und allfällige Partei- entschädigungen. 24.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Par- tei. Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerde- führenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6). Vorinstanzen werden keine Ver- fahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdegegne- rinnen haben sich mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren betei- ligt und gelten damit als Parteien im Sinne von Art. 63 Abs. 1 VwVG. Un- ter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; zur Qualifikation als vermögensrechtliche Streitigkeit vgl. BVGE 2010/14 E. 8.1.3) sind die Verfahrenskosten vorliegend auf Fr. 4'000.- festzusetzen. Entsprechend dem teilweisen Obsiegen bzw. Un- terliegen sind der Beschwerdeführerin Kosten in Höhe von Fr. 3'000.- aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. Den Beschwerdegegnerinnen werden Gerichtskosten in der Höhe Fr. 1'000.- auferlegt. 24.2 Vor Bundesverwaltungsgericht obsiegende Parteien haben grund- sätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachse- nen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kür- zen. Die Entschädigung wird primär der unterliegenden Gegenpartei im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit auferlegt (vgl. Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG). Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Par- teientschädigung abgesehen werden. Keine Entschädigung ist geschul- det, wenn der Vertreter oder die Vertreterin in einem Arbeitsverhältnis zur Partei steht. Da die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin keine erheblichen notwendigen Kosten geltend macht und nicht ersichtlich ist, dass solche in Bezug auf das Beschwerdeverfahren, jedenfalls soweit sie über die Arbeit von Angestellten der Beschwerdeführerin hinaus gehen, angefallen sind, ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen. Den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerinnen ist
C-5550/2010 Seite 58 unter angemessener Berücksichtigung des aktenkundigen Aufwands und der geltend gemachten Auslagen in der Höhe von Fr. 600.- (vgl. act. 14) zulasten der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zuzusprechen. 25. Der vorliegende Entscheid bringt eine Änderung des angefochtenen Be- schlusses mit sich, weshalb sich eine Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt aufdrängt. 26. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 Bst. r des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; BVGE 2009/23 E. 8). Es tritt mit Eröffnung in Rechtskraft.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als der angefochtene Regie- rungsratsbeschluss Nr. [...] vom 30. Juni 2010 aufgehoben, in Bezug auf den zwischen der Klinik A._______ und der SanaTop festgesetzten Tarif die Sache zur weiteren Abklärung und zum neuen Tarifentscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen und in Bezug auf die übrigen Krankenversi- cherer eine ab 1. Januar 2005 geltende Tagespauschale in der Höhe von Fr. 1'161.- (inkl. Arztleistungen) festgesetzt wird. Im Übrigen wird die Be- schwerde im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- aufer- legt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrech- net. 3. Den Beschwerdegegnerinnen werden Verfahrenskosten von Fr. 1'000.- auferlegt. Der Betrag ist innert 30 Tage nach Versand des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Den Beschwerdegegnerinnen wird für das vorliegende Verfahren eine
C-5550/2010 Seite 59 Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'500.- zugesprochen. Diese Entschädigung ist von der Beschwerdeführerin zu leisten. 5. Der Regierungsrat des Kantons Bern wird angewiesen, die Ziffer 1 des Dispositivs im offiziellen Publikationsorgan zu veröffentlichen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilagen: Doppel der Ein- gaben der Beschwerdegegnerinnen vom 10., 19., 20. und 24. April 2012 [je inkl. Beilagen]) – die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungs- schein) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde; Beilagen: Doppel der Eingaben der Beschwerdegegnerinnen vom 10., 19., 20. und 24. April 2012 [je inkl. Beilagen]) – das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben) – die Eidgenössische Preisüberwachung (A-Post)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Daniel Golta
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