B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-5203/2014
Urteil vom 8. Juni 2016 Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richter Daniel Stufetti, Gerichtsschreiber Urs Walker.
Parteien
Fürsorgestiftung des Personals der A._______ AG, Zustelladresse: c/o A._______ AG, Mühlebachstrasse 20, 8008 Zürich, vertreten durch lic. iur. Hans-Peter Stäger, Rechtsanwalt, Advokaturbüro Maurer & Stäger, Fraumünsterstrasse 17, Postfach 2018, 8022 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Stampfenbachstrasse 63, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz.
Gegenstand
Umbuchung freier Mittel; Verfügung der BVG- und Stiftungs- aufsicht des Kantons Zürich vom 4. August 2014.
C-5203/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Fürsorgestiftung des Personals der A._______ AG (nachfolgend: Stif- tung oder Beschwerdeführerin) bezweckt die Vorsorge der Arbeitnehmer der A._______ AG, in Zürich, sowie deren Hinterbliebenen gegen die wirt- schaftlichen Folgen von Alter, Invalidität und Tod sowie Unterstützung des Vorsorgenehmers oder seiner Hinterlassenen in Notlagen wie bei Krank- heit, Unfall, Invalidität und Arbeitslosigkeit. Auch das Personal von der mit der Firma wirtschaftlich oder finanziell eng verbundener Unternehmungen kann der Stiftung angeschlossen werden (www.zefix.ch, abgerufen am 11. April 2016). Sie betreibt ausschliesslich die überobligatorische Vorsorge und steht unter Aufsicht der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (nachfolgend: Vorinstanz). Gemäss Art. 2 Abschnitt 4 der geltenden Ur- kunde vom 12. Januar 2001 kann die Stiftung zur Finanzierung von Beiträ- gen und Versicherungsprämien auch Leistungen an andere steuerbefreite Personalvorsorgeeinrichtungen erbringen, die zugunsten der Destinatäre bestehen (Akten der Vorinstanz [act.] 17). Die Stiftung wurde im Jahr 1940 unter dem Namen "Fürsorgestiftung des Personals der B._______ Aktiengesellschaft" gegründet (act.18) und im Jahr 1972 in "Fürsorgestiftung der C._______ AG" umbenannt (act. 19, 20). Am 3. Januar 1991 erfolgte eine (weitere) Änderung der Stiftungsur- kunde (B-act. 1 Beilage 5). Im Jahr 2001 erfolgte eine weitere Namensän- derung der Beschwerdeführerin; sie heisst heute "Fürsorgestiftung des Personals der A._______ AG" (act. 21). Im Jahr 1976 wurden die beiden (paritätisch zusammengesetzten) Vorsor- gestiftungen "Vorsorgestiftung für das Personal der C._______ Unterneh- mungen in der Schweiz" und "Vorsorgestiftung für das Personal der C._______ Unternehmungen im Ausland" gegründet und Teile des Vermö- gens der Stiftung auf diese beiden Vorsorgestiftungen übertragen. Per 1. Januar 2004 erfolgte aufgrund des Zusammenschlusses der C._______ Gruppe mit der D._______ Gruppe die Übernahme der im Jahr 1943 ge- gründeten "Fürsorgestiftung des Personals der D._______ AG" durch die Beschwerdeführerin (B-act. 1 Beilage 6; act. 22). Im Jahr 2009 übernahm die Beschwerdeführerin auch die Personalfürsorgestiftung der E._______ (act. 23).
C-5203/2014 Seite 3 B. B.a Mit Stiftungsratsbeschluss vom 4. Dezember 2012 nahm die Stiftung eine Umbuchung von freien Stiftungsmitteln in die Arbeitgeberbeitragsre- serve in der Höhe von Fr. 15 Mio. vor (act. 6/2). B.b Mit Schreiben vom 20. Juni 2013 ersuchte die Vorinstanz die Stiftung um konkretere Angaben, um zu beurteilen, ob sämtliche Mittel der Stiftung seit ihrer Gründung ausschliesslich patronal finanziert worden seien, ein- schliesslich derjenigen Mittel, welche aus den zwei aufgelösten Stiftungen "Personalfürsorgestiftung der E._______ AG" und "Fürsorgestiftung des Personals der D._______ AG" eingebracht worden seien (act. 7). B.c Nachdem die Stiftung mit Schreiben vom 28. August 2013 (act. 8) nä- here Angaben gemacht und diverse Unterlagen eingereicht hatte, teilte ihr die Vorinstanz mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 mit, dass die Umbu- chung – nach Würdigung aller Akten – unzulässig sei, da der Nachweis der rein patronalen Finanzierung nicht erbracht worden sei (act. 10). Als ver- bliebene drei Kritikpunkte nannte die Vorinstanz Mutationsgewinne, welche ein Indiz für eine reglementarische Vorsorge bildeten sowie Zuwendungen in der Höhe von Fr. 57'769.50 im Jahr 1989 und Fr. 29'979.- im Jahr 1993. Es verblieben somit unüberwindbare Zweifel, ob die Stiftung seit ihrer Gründung ausschliesslich patronal finanziert worden sei. Am 16. Januar 2014 reichte die Stiftung bei der Vorinstanz zusätzliche Unterlagen ein (act. 11). Am 5. Februar 2014 fand eine gemeinsame Besprechung zwischen der Stiftung und der Vorinstanz statt, an welcher die Vorinstanz daran fest- hielt, dass die Umbuchung unzulässig sei (vgl. Besprechungsnotiz, [act. 13]). In der Folge gewährte sie der Stiftung eine weitere Frist zur Einrei- chung zusätzlicher Unterlagen. Am 25. März 2014 reichte die Stiftung Un- terlagen und Verwaltungsratsprotokolle der C._______ AG der Jahre 1940 bis 1988 ein. Sie wies darauf hin, dass sie aufgrund der Unterlagen weiter- hin der Meinung sei, dass die Stiftung patronal finanziert worden sei (act. 15, 16). B.d Am 21. Juli 2014 teilte die Vorinstanz der Stiftung telefonisch mit, dass sie an der Unzulässigkeit der Umbuchung festhalte, worauf der neu beauf- tragte Rechtsanwalt um Akteneinsicht ersuchte. Mit Schreiben vom 29. Juli 2014 sandte die Vorinstanz der Stiftung die vollständigen Akten zu, mit Ausnahme einer internen Aktennotiz vom 26. Januar 2011. Mit Schreiben vom 30. Juli 2014 beantragte die Stiftung bei der Vorinstanz die Offenle- gung des entscheidrelevanten Sachverhaltes und die Einräumung einer
C-5203/2014 Seite 4 Frist zu einer Stellungnahme, vorsorglich auch die Anordnung eines neut- ralen Gutachtens (act. 27). C. C.a Mit Verfügung vom 4. August 2014 (Beschwerdeakten [B-act.] 1 Bei- lage 2) hob die Vorinstanz den Stiftungsratsbeschluss der Stiftung vom 4. Dezember 2012 betreffend Umbuchung von freien Mitteln in die Arbeitge- berbeitragsreserve in der Höhe von Fr. 15 Mio. auf (Dispositivziffer II) und wies die Beschwerdeführerin an, die in der Jahresberichterstattung 2012 ausgewiesene Umbuchung von Fr. 15 Mio. rückgängig zu machen, die Auf- sichtsbehörde diesbezüglich zu informieren und die Umbuchung in der nächsten Berichterstattung auszuweisen (Dispositivziffer III.) C.b Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Stiftung sei seit ihrer Gründung nicht ausschliesslich patronal finanziert gewesen und es habe bis 1984 auch keine Aussonderung oder Abspaltung der freien Mittel in eine separate Arbeitgeberbeitragsreserve bzw. in einen rechtlich ver- selbständigten Fonds stattgefunden, weshalb gestützt auf Art 331 Abs. 3 OR die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen aus den freien Mitteln und somit eine Umbuchung dieser Mittel in die Arbeitgeberbeitragsreserve un- zulässig sei (Ziff. 3 der Verfügung). Unstreitig sei, dass die Mittel, welche von der Personalfürsorgestiftung der E._______ eingebracht wurden, aus- schliesslich vom Arbeitgeber finanziert worden seien. Sie nannte folgende drei Kritikpunkte:
C-5203/2014 Seite 5 2. Es seien Mutationsgewinne bei Fehlen von Hinterlassenen denkbar, wel- che durch Arbeitnehmerbeiträge entstanden seien (Ziff. 2.1.2). In den Jah- resrechnungen 1989-2004 sei denn auch jeweils eine Reserve aus Muta- tionsgewinnen in der Höhe von je Fr. 50'000.- passiviert und im Jahr 2005 den freien Mitteln zugewiesen worden (act. 3, 8). 3. In den Protokollen des Verwaltungsrates von 1969 bis 1972 werde unter dem Titel "Fürsorgestiftung des Personals" die Position "I._______ Ge- winnanteil" erwähnt (act. 16 30-33). Angesichts des bestehenden Kollek- tivversicherungsvertrages dränge sich die Annahme auf, dass hier Über- schussanteile an die Stiftung zurückgeflossen seien, welche auch von Ar- beitnehmerbeiträgen erwirtschaftet worden seien (Ziff. 2.1.3). Zur Beweiswürdigung insgesamt führte die Vorinstanz aus, die von der Stif- tung gemachten Interviews und die abgegebenen schriftlichen Bestätigun- gen, wonach keine Arbeitnehmerbeiträge in die Stiftung geflossen seien, stammten von Personen, welche eine gewisse Nähe zur Stiftung aufwie- sen; zudem gehe keine der Anstellungen dieser Personen auf den Zeit- raum der Gründung zurück. Deshalb seien diese entsprechend zu würdi- gen (Ziff. 2.2). Es liege zwar ein Bericht des Wirtschaftsprüfers vor, welcher die ausschliesslich patronale Finanzierung der Stiftung seit deren Grün- dung bestätige (Ziff. 2.3, unter Hinweis auf act. 6/1). Allerdings sei die Prü- fung lediglich durch Einsicht in diejenigen Unterlagen erfolgt, welche von der Stiftung zur Verfügung gestellt worden seien. Darüber hinaus sei ge- mäss Beurteilung des Wirtschaftsprüfers die Finanzierung "wie vom Stif- tungsrat bestätigt" erfolgt. Dazu sei zu bemerken, dass diese Bestätigung des Stiftungsrates gestützt auf die vorhandenen Unterlagen und weiterfüh- renden Abklärungen mit ehemaligen Stiftungsratsmitgliedern und dem da- mals zuständigen Revisor und der Buchhalterin erfolgt sei und eine lücken- lose Dokumentation seit der Gründung im Jahr 1940 bzw. 1943 nicht vor- liege. Der Aussagewert der Bestätigung sei deshalb zu relativieren. Insgesamt lägen für die im Jahr 1940 gegründete Stiftung nur die Jahres- rechnungen ab dem Jahr 1989 vor, bei der im Jahr 1943 gegründeten Für- sorgestiftung des Personals der D._______ AG, welche von der Stiftung im 2004 übernommen wurde, erst ab 1992. Damit fehlten seit der Grün- dung im Jahre 1940 bzw. 1943 für jeweils 49 Jahre Beweismittel. Damit habe die Stiftung den Beweis nicht erbringen können, dass sämtliche Mittel der Stiftung durch den Arbeitgeber finanziert worden seien. Die Behaup- tung, alle Mittel seien rein patronal finanziert worden, wäre ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich. Die Stiftung habe die
C-5203/2014 Seite 6 Folgen der Beweislast zu tragen, da sie Rechte aus der Beweisführung ableiten wolle. Somit sei die Umbuchung unzulässig. Schliesslich wies die Vorinstanz den Antrag auf Offenlegung des entscheid- relevanten Sachverhaltes mit der Begründung ab, der Anspruch auf recht- liches Gehör verlange nicht, dass der Betroffene die Gelegenheit erhalten müsse, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheiden Be- hörde ins Auge gefasst werde, zu äussern. Es genüge, dass sich der Be- troffene zu den Grundlagen der Verfügung, insbesondere zum Sachverhalt, vorweg äussern und seine Standpunkte einbringen könne. Die Stiftung habe sich insbesondere zum Schreiben der Vorinstanz vom 17. Dezember 2013 äussern können. Weiter habe sie sich an der gemeinsamen Bespre- chung vom 5. Februar 2014 äussern können. Der Antrag auf Anordnung eines Gutachtens sei abzuweisen, da ein Gutachten wegen fehlender Be- weismittel nichts Neues zur Sachverhaltsermittlung beitragen könne und die Vorinstanz selber über das notwendige Fachwissen zur Beurteilung der relevanten Tatsachen verfüge. D. D.a Am 15. September 2014 (B-act. 1) erhob die Stiftung Beschwerde und stellte folgende Rechtsbegehren: Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 4. August 2014 aufzuheben, eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese ein Gutach- ten zur patronalen Finanzierung der Stiftung anordne und gestützt darauf neu entscheide. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, der Sachverhalt sei falsch bzw. unrichtig festgestellt worden. Der Nachweis der patronalen Finanzierung sei erbracht worden. Zudem habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt. D.b Zum Vorwurf, das rechtliche Gehör sei nicht gewährt worden, führte die Beschwerdeführerin folgendes aus: Nachdem sie am 28. August 2013 die verlangten Unterlagen eingereicht habe, habe die Vorinstanz im Schreiben vom 17. Dezember 2013 drei Kri- tikpunkte angebracht. Nachdem die Beschwerdeführerin von diesen drei Kritikpunkten erfahren habe, habe sie am 16. Januar 2014 weitere Unter- lagen eingereicht. Anlässlich der Sitzung vom 5. Februar 2014 habe die Vorinstanz an ihrer Auffassung festgehalten und der Beschwerdeführerin Zeit für Nachforschungen bei der Stifterfirma eingeräumt, worauf die Be-
C-5203/2014 Seite 7 schwerdeführerin mit Schreiben vom 25. März 2014 die Verwaltungs- ratsprotokolle der C._______ AG der Jahre 1940 – 1988 eingereicht habe. Anschliessend habe die Vorinstanz – ohne den entscheidrelevanten Sach- verhalt offenzulegen und ohne eine Frist im Rahmen des rechtlichen Ge- hörs anzusetzen, obwohl eine solche verlangt worden sei – verfügt. Dabei bildeten die Protokolle des Verwaltungsrates Grundlage für zwei zusätzli- che Kritikpunkte der Vorinstanz: erstens nehme sie an, dass die Beschwer- deführerin die Beiträge der Arbeitnehmer zwecks Weiterleitung an die Ver- sicherung erhoben habe; zweitens nehme sie an, dass angesichts des Kol- lektivvertrages mit der I._______ Versicherung von Arbeitnehmern mitali- mentierte Überschussbeteiligungen an die Stiftung zurückgeflossen seien. Der Sachverhalt sei auf der Grundlage der eingereichten Verwaltungs- ratsprotokolle zulasten der Beschwerdeführerin ergänzt worden. Zu diesen beiden zusätzlichen Kritikpunkten habe sich die Beschwerdeführerin vor- gängig nicht äussern können. Deshalb habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt. Zwei ursprüngliche Kritikpunkte, nämlich die beiden Zuwen- dungen von den Vorsorgestiftungen in den Jahren 1989 und 1993, seien dagegen in der Verfügung fallengelassen worden. (Ziff. 23 -27). D.c Zur unvollständigen bzw. falschen Abklärung des Sachverhaltes führte die Beschwerdeführerin folgendes aus: a) Die Vorinstanz gehe zutreffend davon aus, dass die Beschwerdeführerin 1949 bis 1975 einen Kollektivversicherungsvertrag mit der I._______ ab- geschlossen habe und die Arbeitnehmer Beiträge an die Versicherung hät- ten leisten müssen (Ziff. 35). Es sei jedoch eine Aussonderung erfolgt. Die Vorinstanz habe die Frage der Aussonderung bzw. Abspaltung gar nicht geprüft. Im Jahr 1976 habe die Beschwerdeführerin die abgeschlossenen Kollektivversicherungsverträge auf zwei neu errichtete paritätische Stiftun- gen (Vorsorgestiftung für das Personal der C._______ Unternehmungen in der Schweiz [nachfolgend: Vorsorgestiftung Schweiz] und Vorsorgestiftung für das Personal der C._______ Unternehmungen im Ausland [nachfol- gend Vorsorgestiftung Ausland], vgl. act. 16/34 S. 3) übertragen, wobei die bestehenden Reglemente übernommen worden seien (Ziff. 52). Im Proto- koll des Stiftungsrates werde festgehalten, dass die bisherige Stiftung, de- ren Vermögen ausschliesslich durch Zuwendungen der Firma geäufnet worden sei, als patronale Stiftung weitergeführt werde. Es habe damit eine Entflechtung des Vermögens der patronalen Stiftung und Übertragung der entsprechenden Aktiven auf die neu gegründeten Vorsorgeeinrichtungen
C-5203/2014 Seite 8 stattgefunden. Damit sei eine Aussonderung im Sinne der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung erfolgt (Ziff. 54). Seither (seit 1976) werde die Stif- tung als rein patronale Stiftung geführt. b) Die gesamten Beiträge betreffend den Kollektivversicherungsvertrag seien vom Arbeitgeber vorfinanziert worden. Es seien deshalb keine Zins- gewinne entstanden (Ziff. 37-39). c) Die Vorinstanz halte es für denkbar, es seien Mutationsgewinne entstan- den. In den Akten gebe es keine Hinweise dafür, dass die Beschwerdefüh- rerin von der I._______ Leistungen erhalten habe, welche sie nicht vollum- fänglich an die Versicherten weitergegeben habe. Vielmehr sei davon aus- zugehen, dass die Leistungen der Versicherung direkt den Anspruchsbe- rechtigten zugeflossen seien. Da die Beschwerdeführerin seit 1976 keine reglementarische Vorsorge mehr betreibe, erscheine es als unwahrschein- lich, dass eine Position "Reserve aus Mutationsgewinnen" aus dieser Pe- riode unverändert bis 1989 und dann bis 2004 in der Bilanz geführt worden sei (Ziff. 43). Zudem wären allfällige Mutationsgewinne vorgängig rein pat- ronal finanziert worden. Somit lasse sich unter dem Titel Mutationsgewinne nicht belegen, dass das Stiftungsvermögen aus Arbeitnehmerbeiträgen mitfinanziert worden sei (Ziff. 44-46). d) Es seien keine von Arbeitnehmern mitalimentierte Überschüsse an die Stiftung zurückgeflossen. 1976 seien die Kollektivversicherungsverträge an die beiden neuen Vorsorgestiftungen übertragen worden. Es sei des- halb nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz mit der Möglichkeit rechne, es seien von Arbeitnehmern mitalimentierte Überschüsse an die Stiftung zurückgeflossen. Es sei davon auszugehen, dass diese an die neu errich- teten Vorsorgeeinrichtungen aufgeteilt worden seien (Ziff. 50). e) In Bezug auf die Fürsorgestiftung D._______ AG sei davon auszugehen, dass diese Beiträge an die entsprechende Vorsorgeeinrichtung bezahlt habe. Wohl deshalb habe der damalige Leiter der Aufsichtsbehörde eine entsprechende Zweckerweiterung empfohlen und festgehalten, dass es sich um eine rein patronale Stiftung handle (vgl. B-act. 1 Beilage 10). Dies habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt und damit den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig abgeklärt. Zudem verhalte sich die Vorinstanz gegen Treu und Glauben, wenn sie nun den rein patronalen Charakter ver- neine (Ziff. 56-60).
C-5203/2014 Seite 9 Den Antrag auf Anordnung eines Gutachtens begründete die Beschwerde- führerin damit, dass die Vorinstanz Zweifel an der Beurteilung der J._______ AG im Bericht vom 30. Oktober 2012 habe, wonach die Finan- zierung wie vom Stiftungsrat in der Beilage bestätigt erfolgt sei. Falls Zwei- fel am Gutachten der J._______ bestanden hätten, hätte die Vorinstanz ein Gutachten anordnen müssen. Aufgrund der Komplexität des Sachverhaltes könnte ein Wirtschaftsprüfer den Sachverhalt umfassender prüfen als die Vorinstanz. Einer sachverständigen Person komme die Aufgabe zu, auf- grund besonderer Kenntnisse Tatsachen festzustellen und zu beurteilen (Ziff. 69-70) E. Mit Zwischenverfügung vom 18. September 2014 verlangte das Bundes- gericht einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-, welcher am 25. September 2014 in der Gerichtskasse eingegangen ist (B-act. 3, 5). F. In ihrer Vernehmlassung vom 28. Oktober 2014 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, und die Verfügung vom 4. August 2014 sei zu bestätigen. Sie verwies zunächst auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfü- gung, wonach nicht nachgewiesen sei, dass die Stiftung ausschliesslich patronal finanziert worden sei. Weiter wies sie darauf hin, dass die Be- schwerdeführerin hinreichend Gelegenheit gehabt habe, ihre Standpunkte einzubringen. Das rechtliche Gehör sei deshalb nicht verletzt worden. Da- neben nahm sie zu den Ausführungen in der Beschwerde hinsichtlich Aus- sonderung, Mutationsgewinne, Überschüsse und Beweiswürdigung Stel- lung und ergänzte die eigenen Ausführungen. Falls die Auslagerung der reglementarischen Vorsorge mit der von der Rechtsprechung geforderten Aussonderung gleichzusetzen sei, müsste gefolgert werden, dass sämtli- che Wohlfahrtsfonds, die vor 1985 die obligatorische Vorsorge ausgelagert haben, als patronale Wohlfahrtsfonds zu qualifizieren seien. In Bezug auf die Fürsorgestiftung des Personals der D._______ AG legte sie dar, dass aus der handschriftlichen Notiz eines damaligen Prüfers der Aufsichtsbe- hörde aus dem Jahr 1990 nicht der Beweis abgeleitet werden könne, es handle sich um eine rein patronale Stiftung, da damals keine vertiefte Prü- fung erfolgt sei. Zuletzt wiederholte die Vorinstanz ihre Auffassung, wonach die Anordnung eines Gutachtens nicht geeignet sei, den Sachverhalt weiter abzuklären, da die entsprechenden Beweismittel fehlten. Die Beschwerde- führerin habe die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
C-5203/2014 Seite 10 Daneben reichte sie die Vorakten 1 - 27 mit Aktenverzeichnis ein. G. In der Replik vom 16. Januar 2015 hielt die Beschwerdeführerin an den beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest (B-act. 11). Sie wiederholte, ihr sei das rechtliche Gehör nicht gewährt worden. Aner- kanntermassen habe sie Kenntnis von den selbst eingereichten Akten, habe jedoch nicht erkennen können, aus welchen Sachverhaltselementen die Vorinstanz zum vorliegenden Beweisergebnis gelangt sei. Das Beweis- ergebnis hätte ihr vorgängig offengelegt und es hätte ihr Gelegenheit zu einer Stellungnahme gewährt werden müssen. Dies sei in Bezug auf die angeblichen Mutationsgewinne, den I.-Gewinnanteil und den Zinsgewinn auf Arbeitnehmerbeiträgen von Bedeutung gewesen (Ziff. 6). Die Vorinstanz habe auch gewusst, dass die Beschwerdeführerin den Rechtsvertreter erst am 25. Juli 2014, also kurz vor Erlass der angefochte- nen Verfügung, mandatiert habe. Es liege eine gravierende, nicht heilbare Verletzung des Gehörsanspruchs vor. Zu den Mutationsgewinnen sei anzumerken, dass im Todesfall nach dama- ligem Recht allen gesetzlichen Erben ein Rechtsanspruch auf Leistungen zugestanden habe. Deshalb seien entgegen den Mutmassungen der Vo- rinstanz keine solchen Leistungen als Mutationsgewinne angefallen (Ziff. 11). Der I.-Gewinnanteil der Beschwerdeführerin dürfte vermutlich in einer Forderung gegenüber der Versicherungsgesellschaft bestanden haben. Es habe somit kein Rückfluss an die Beschwerdeführerin stattge- funden. Aufgrund der Aktenlage sei davon auszugehen, dass im Jahr 1976 der I.-Gewinnanteil auf die beiden neu gegründeten Stiftungen der Stifterfirma zediert worden sei; es liege auf der Hand, dass diese beiden Stiftungen nicht bereits im ersten Jahr über einen Gewinnanteil von Fr. 414'813.50 hätten verfügen können. Damit sei im Rahmen der reglemen- tarischen Vorsorge eine Aussonderung der entstandenen freien Mittel auf eine neue Personalfürsorgestiftung erfolgt. Die ursprüngliche Stiftung sei als rein patronale Stiftung weitergeführt und Arbeitnehmerbeiträge seien ab diesem Zeitpunkt nicht mehr erhoben worden (Ziff. 15). Mit der Übertragung der gebundenen und ungebundenen Mittel (De- ckungskapitalien gemäss Kollektivversicherungsvertrag sowie der "I. Gewinnanteil") auf die beiden damals neu gegründeten Vorsor- gestiftungen sei eine Aussonderung auf einen rechtlich verselbständigten Träger im Sinne der Rechtsprechung erfolgt. Damit erscheine zumindest
C-5203/2014 Seite 11 plausibel, dass in diesem Gewinnanteil auch die Mutationsgewinne enthal- ten gewesen seien. Aus der Aktennotiz der Rechtsvorgängerin der Vorinstanz vom 26. Novem- ber 1990 (B-act. 1 Beilage 10) gehe hervor, dass die damalige Aufsichts- behörde nachweislich davon ausgegangen sei, dass es sich bei der "Für- sorgestiftung für das Personal der D._______ AG" um eine rein patronale Stiftung handle, und ihr empfohlen habe, neu das Finanzierungselement aufzunehmen. Weiter rügte die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Aktenführungs- pflicht durch die Vorinstanz, da sich zwei Stiftungsurkunden und dazu ein- gereichte Unterlagen nicht in den Akten der Vorinstanz befunden hätten. Aus den beiden Dokumenten gehe hervor, dass 1988 das Finanzierungs- element neu aufgenommen worden sei (Replik S. 6, 7). Zudem machte die Beschwerdeführerin geltend, ihr hätte eine Kopie der vorinstanzlichen internen Aktennotiz "Vorbereitung Sitzung vom 26. Januar 2011" überlassen werden müssen. Die Akteneinsicht in dieses Dokument sei von der Vorinstanz zu Unrecht nicht gewährt worden (Replik S. 7). H. In der Duplik vom 10. Februar 2015 hielt die Vorinstanz an den Ausführun- gen in der angefochtenen Verfügung und an den Anträgen und Ausführun- gen der Vernehmlassung fest. In der angefochtenen Verfügung habe sich die Vorinstanz mit den von der Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen betreffend Versicherungs- verträge auseinandergesetzt. Die Problemstellungen betreffend Über- schüsse und Gewinnanteile hätten sich bestätigt. Dies seien keine wesent- lichen Umstände, welche die Beschwerdeführerin nicht habe kennen kön- nen. Das rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden. Die Begründungs- pflicht verlange nicht, dass sich die Behörde mit jedem einzelnen Akten- stück einlässlich auseinandersetze. Es genüge, wenn sie die wesentlichen Überlegungen nenne, von denen sie sich habe leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stütze (unter Hinweis auf BGE 136 I 184 E. 2.2.1). Der Vorwurf, die Vorinstanz habe Akten bei Erlass der Verfügung nicht berück- sichtigt, gehe daher fehl (Ziff. 5 unten). Zur Verletzung des Akteneinsichtsrechts legte sie dar, aus Art. 29 Abs. 2 BV lasse sich kein Anspruch auf Einsicht in interne Notizen der Behörde ableiten. Bereits die Überschrift weise darauf hin, dass es sich um eine
C-5203/2014 Seite 12 interne Meinungsbildung des Verfassers handle. Zudem habe die interne Notiz bei der Besprechung vom 26. Januar 2011 zur Verfügung gestanden (Ziff. 5). Bezüglich der Übertragung von Fr. 3,5 Mio. im Jahr 1976 auf die neuen Vorsorgestiftungen sei – unter Hinweis auf act. 16/35 – davon auszugehen sei, dass freie Mittel in der Stiftung verbleiben seien, welche möglicher- weise durch Arbeitnehmerbeiträge mitfinanziert worden seien (Ziff. 4). Zu den möglichen Mutationsgewinnen führte die Vorinstanz aus, dass auch heute noch die gesetzlichen Erben zum Kreis der begünstigten Personen gehörten. Es könne dahingestellt werden, ob die damaligen Arbeitgeber einen weitergehenden, über die gesetzlichen Mindestleistungen hinausge- henden Sozialgedanken gepflegt hätten (Ziff. 3). Betreffend die "Fürsorgestiftung des Personals der D._______ AG" lägen keine Jahresrechnungen vor, weshalb die konkrete Finanzierung nicht nachgewiesen werden könne. Aus der internen Notiz 1990 und dem Pro- tokoll des Stiftungsrates vom 23. März 1988 könne nicht auf eine rein pat- ronale Stiftung geschlossen werden, u.a. auch da die interne Notiz zwei- einhalb Jahre nach der beschlossenen Urkundenänderung ausgestellt worden sei (Ziff. 5). I. Mit Zwischenverfügung vom 12. Februar 2015 brachte das Bundesverwal- tungsgericht der Beschwerdeführerin die Duplik der Vorinstanz vom 10. Februar 2015 zur Kenntnis und schloss den Schriftenwechsel ab (B-act. 14). J. Auf die weiteren Unterlagen und Ausführungen der Parteien wird – soweit für die Entscheidfindung notwendig – in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.
C-5203/2014 Seite 13 1.1 Gemäss Art. 31 des VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG ge- nannten Behörden. 1.2 Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen ge- hören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die be- rufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor. 1.3 Laut Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht nach dem VwVG, soweit dieses Gesetz nichts anderes be- stimmt. 1.4 Zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdi-ges In- teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a, b, und c VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinne gilt jedes faktische und rechtli- che Interesse, welches eine von der Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung und damit unmittelbar betroffen. Sie ist daher im Sinne von Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert. 1.5 Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht Beschwerde erho- ben (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem auch der Kostenvorschuss in der gesetzten Frist geleistet worden ist, ist auf das ergriffene Rechtsmittel ein- zutreten. 2. 2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal- tungsakt der Vorinstanz vom 4. August 2014, welcher eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. 2.2 Anfechtungsgegenstand und Ausgangspunkt bildet die angefochtene Verfügung. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand. Im Bereich der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist der Streitgegenstand das
C-5203/2014 Seite 14 Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung be- stimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Beschwerde-be- gehren angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (BGE 110 V 48 E. 3b und c, mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 44 ff.). 2.3 Anfechtungsgegenstand der angefochtenen Verfügung ist die Aufhe- bung des Stiftungsratsbeschlusses vom 4. Dezember 2012 betreffend die Umbuchung freier Mittel in die Arbeitgeberbeitragsreserven in der Höhe von Fr. 15 Mio., die Anordnung, die Umbuchung rückgängig zu machen, die Aufsichtsbehörde diesbezüglich zu informieren, die Umbuchung in der nächsten Jahresrechnung auszuweisen und die Auferlegung von Auf- sichtsgebühren (B-act. 1 Beilage 2 Dispositivziffern II-IV). Umstritten und vorliegend Streitgegenstand ist die Feststellung der Vorinstanz, die Umbu- chung freier Mittel in die Arbeitgeberbeitragsreserve sei rechtswidrig, die damit verbundenen, oben erwähnten Anordnungen sowie die Gebühren- auflage für die aufsichtsrechtlichen Massnahmen. 2.4 Die Beschwerdeführerin rügt beschwerdeweise eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (B-act. 1 Ziff. 3.1). Diese Rüge ist einleitend zu prüfen. 3. 3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 42 ATSG) gewährleistet der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Per- son insbesondere das Recht, sich vor Erlass des Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu neh- men, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhe- bung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumin-dest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Ent-scheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1). Der Gehörsanspruch verpflichtet die Behörde, die Vorbringen der betroffenen Person auch tat-sächlich zu hören, zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichti-gen, weshalb sie ihren Entscheid zu begründen hat (BGE 134 I 83 E. 4.1). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Deshalb führt des- sen Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; 126 I 19 E. 2d/bb). Nach der Rechtsprechung kann je-doch eine Verletzung des Gehörsanspruchs dann geheilt werden, wenn die un-
C-5203/2014 Seite 15 terbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs in einem Rechts-mittelver- fahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz. Die Hei-lung ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwer-wiegende Ver- letzung der Parteirechte handelt. Zudem darf den Be-schwerdeführenden kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die Ausnahme bleiben (BGE 129 I 129 E. 2.2.3; 126 V 130 E. 2b; 126 I 68 E. 2). 3.2 Die Beschwerdeführerin macht vorliegend geltend, sie habe der Vo- rinstanz mit Schreiben vom 16. Januar 2014 Unterlagen der Stiftung und mit Schreiben vom 25. März 2014 die Verwaltungsratsprotokolle der C._______ AG der Jahre 1940 bis 1988 eingereicht, welche sich auf Be- lange der beruflichen Vorsorge bezogen hätten. Anschliessend habe die Vorinstanz – ohne den entscheidrelevanten Sachverhalt offenzulegen und eine Frist im Rahmen des rechtlichen Gehörs anzusetzen – verfügt. Die Verwaltungsratsprotokolle hätten Grundlage für die Annahme der Vo- rinstanz gebildet, dass die Beschwerdeführerin die Beiträge der Arbeitneh- mer zwecks Weiterleitung an die Versicherung erhoben habe und für die Annahme, angesichts des Kollektivvertrages mit der I._______ Versiche- rung seien von Arbeitnehmern mitalimentierte Überschussbeteiligungen an die Stiftung zurückgeflossen (B-act. 1 Ziff. 23-25). Die Beschwerdeführerin habe sich dazu und damit zum Beweisergebnis vor Erlass der Verfügung nicht äussern können (Ziff. 26). Deshalb habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt. 3.3 Die Vorinstanz macht geltend, die Beschwerdeführerin habe hinrei- chend Gelegenheit gehabt, ihre Standpunkte einzubringen. Die Vorinstanz habe schon anlässlich der Sitzung vom 5. Februar 2014 darauf hingewie- sen, dass Versicherungsverträge bestanden hätten und dass diese entwe- der von Arbeitnehmerbeiträgen mitalimentiert worden seien oder von der Beschwerdeführerin Überschüsse oder Mutationsgewinne vereinnahmt worden, was beides dazu führe, dass nun eine Umbuchung unzulässig sei. Die Beschwerdeführerin habe anlässlich ihrer Eingabe vom 25. März 2014 (act. 15) nur dargelegt, dass sie nach wie vor der Meinung sei, dass die Stiftung patronal finanziert gewesen sei. Die eingereichten Beilagen habe sie nicht kommentiert. Auch habe die Beschwerdeführerin gewusst, dass der Beweis der rein patronalen Finanzierung auch die Fürsorgestiftung des Personals der D._______ AG und der E._______ AG umfasse. Das recht- liche Gehör sei deshalb nicht verletzt worden (B-act. 7 Ziff. 2). 3.4
C-5203/2014 Seite 16 3.4.1 Eine Partei muss nicht Gelegenheit erhalten, sich zu jedem mögli- chen Ergebnis, das von einer entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern, wie die Vorinstanz in ihrer Duplik (Ziff. 2) unter Hinweis auf BGE 132 II 257 E. 4.2 zu Recht ausführt (vgl. dazu auch PATRICK SUT- TER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Ziff. 14 zu Art. 29). Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin vorliegend mehrfach Gelegen- heit geboten, sich zu äussern: mit Schreiben vom 20. Juni 2013, vom 17. Dezember 2013 sowie im Anschluss an die Sitzung vom 5. Februar 2014. Dem kurz vor Erlass der Verfügung am 25. Juli 2014 mandatierten Vertreter der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz am 28. Juli 2014 telefonisch mitgeteilt, dass sie an der Unzulässigkeit der Umbuchung festhalte und dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 16. Januar 2014 sowie die am 25. März 2014 eingereichten Verwaltungsratsprotokolle entscheidrele- vante Unterlagen beinhalten würden. Die Vorinstanz bot dem Vertreter der Beschwerdeführerin am 29. Juli 2014 die Gelegenheit, in den Räumlichkei- ten der Vorinstanz die Akten einzusehen. Diese Tatsachen sprechen zu- nächst für die vollständige Gewährung des rechtlichen Gehörs. 3.4.2 Der Sachverhalt, wie er sich aus Sicht der Behörde darstellt, muss aber im Mindesten derart detailliert unterbreitet werden, dass die Partei hierzu konkret ihre Einwände erheben kann (SUTTER, a.a.O, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1472/2007 vom 4. Juni 2007 E. 6.1.2 und VPB 69 (2005) Nr. 28 E. 7b und 7c (ARK). Aus dem Recht auf Anhörung folgt ein grundsätzlicher Anspruch auf Stellungnahme zur Tatbestandsaufnahme, zu den Beweismitteln und zum Beweisergebnis (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 525, mit Hinweis auf BGE 136 I 265 E. 3.2). Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin vorliegend zwar mehrfach Ge- legenheit geboten, sich zu äussern. Mit Schreiben vom 30. Juli 2014 ver- langte der Rechtsvertreter aber ausdrücklich die Offenlegung des ent- scheidrelevanten Sachverhalts sowie die Möglichkeit, Stellung zu nehmen (doc. 27). Er begründete dies – unter Hinweis auf BGE 127 I 54 E. 2b – damit, dass die Vorinstanz ihm telefonisch mitgeteilt habe, dass die beiden letztgenannten Eingaben der Beschwerdeführerin (gemeint sind diejenigen vom 16. Januar 2014 und vom 25. März 2014) entscheidrelevante Unter- lagen enthielten und diese das Beweisergebnis beeinflussten. Auf diese
C-5203/2014 Seite 17 Unterlagen habe sich die Vorinstanz in ihrem letzten Schreiben an die Be- schwerdeführerin noch nicht gestützt. Der Rechtsvertreter der Beschwer- deführerin machte geltend, er habe das Recht, sich dazu und zum Beweis- ergebnis zu äussern, wenn es geeignet sei, den Ausgang des Verfahrens zu beeinflussen (doc. 27). 3.4.3 Tatsächlich stützt sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung (B-act. 1 Beilage 2) für ihre Annahme, dass die Beschwerdeführerin die Beiträge der Arbeitnehmer zwecks Weiterleitung an die Versicherung erho- ben habe, und dass angesichts des Kollektivvertrages mit der I._______ Versicherung von Arbeitnehmern mitalimentierte Überschussbeteiligungen an die Stiftung zurückgeflossen seien (Ziff. 24, 25), hauptsächlich auf die Verwaltungsratsprotokolle, welche die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 25. März 2014 (doc. 16) eingereicht hat. Vor diesem Hintergrund muss hier näher geprüft werden, ob die Vorinstanz dem Vertreter der Beschwer- deführerin nicht hätte Gelegenheit bieten müssen, eine Stellungnahme zum vollständigen Beweisergebnis abzugeben. Denn im vorliegenden Ver- fahren steht eine schwierige Beweiserhebung im Vordergrund, nämlich der Nachweis einer rein patronalen Finanzierung über Jahre hinweg. Die nä- here Prüfung drängt sich umso mehr auf, als die Vorinstanz dem Vertreter der Beschwerdeführerin kurz vor Erlass der Verfügung telefonisch mitteilte, dass die Eingabe vom 25. März 2014 entscheidrelevante Unterlagen bein- halte. Zudem gewährte sie ihm – ebenfalls kurz vor Erlass der Verfügung – Akteneinsicht; ungeachtet dessen verfügte sie – trotz einem Antrag auf Offenlegung des entscheidrelevanten Sachverhalts und auf Stellung- nahme – vier Tage später die Aufhebung des Stiftungsratsbeschlusses vom 4. Dezember 2012. Diese Tatsachen und Umstände sprechen für eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. 3.5 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin den Beweis zu erbringen, dass in einem Zeitraum von 72 Jahren (1940-2012) entweder keine Arbeitneh- merbeiträge in die massgeblichen Stiftungen geflossen sind oder dass eine Aussonderung sämtlicher eingeflossener Arbeitnehmerbeiträge stattgefun- den hat. Diesen Beweis zu erbringen ist naturgemäss besonders schwie- rig. Entsprechend muss der Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin in einem solchen Verfahren weit gefasst werden. 3.5.1 Die Beschwerdeführerin räumt in der Beschwerdeschrift selber ein, dass Arbeitnehmerbeiträge in die Stiftung geflossen sind (B-act. 1 Ziff. 35, 36). Laut konstanter Rechtsprechung muss sie deshalb den Beweis erbrin- gen, dass eine Aussonderung aller Arbeitnehmerbeiträge stattgefunden
C-5203/2014 Seite 18 hat (vgl. Art. 331 Abs. 1 OR sowie die Urteile des Bundesgerichts 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010, E. 3.3 f., sowie 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011, E. 6.1). Um diesen Beweis zu erbringen, wäre es unabding- bar gewesen, dass die Vorinstanz die eingeflossenen Arbeitnehmerbei- träge bezeichnet und insbesondere die konkreten Unterlagen nennt, auf welche Indizien oder Beweise sie sich beim Erlass ihrer Verfügung stützen will. Da die Vorinstanz diese konkreten Unterlagen – sie stützte sich haupt- sächlich auf die zuletzt am 25. März 2014 eingereichten Unterlagen – vor Erlass der Verfügung nicht bezeichnet hat, hatte die Beschwerdeführerin keine Kenntnis davon, welche Arbeitnehmerbeiträge konkret zur Diskus- sion stehen und für welche Arbeitnehmerbeiträge sie mittels Indizien oder Beweisen den Beweis der Aussonderung hätte antreten sollen. Die Vo- rinstanz hätte bei der vorliegenden Beweissituation der Beschwerdeführe- rin die Möglichkeit einräumen müssen, zum Endergebnis der Beweiswür- digung Stellung zu nehmen, wie dies der Vertreter der Beschwerdeführerin beantragte. 3.5.2 Aus den Akten ergeben sich vorliegend konkrete Hinweis für eine Aussonderung, nämlich die Übertragung von Vorsorgevermögen auf die zwei neu gegründeten Vorsorgeeinrichtungen (Vorsorgestiftung Ausland und Vorsorgestiftung Schweiz) per 1. Januar 1976 (doc. 16/34 S. 3) sowie die Tatsache, dass diese beiden neu gegründeten Vorsorgeeinrichtungen bereits im Juni 1976 einen erheblichen "I._______ Gewinnanteil" ausge- wiesen haben (doc. 16/35 S. 2). Richtig ist die Feststellung der Vorinstanz, dass nur die Aktivseite abgebildet sei und möglicherweise freie Mittel und auch durch Arbeitnehmerbeiträge alimentierte freie Mittel in der Stiftung verblieben seien (B-act. 13 Ziff. 4). Dass keine weiteren Beweismittel exis- tierten, wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung (B-act. 7 Ziff. 8) dar- stellt, ist indes nur in dem Sinne richtig, als solche Beweismittel bisher nicht eingereicht wurden. Hingegen weist der Vertreter der Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass allenfalls noch zusätzliche Unterlagen z.B. der "K." (ehemals I.) beigebracht werden könnten. Diese Ge- legenheit wurde der Beschwerdeführerin von der Vorinstanz nicht gewährt. Ebenfalls könnten Stiftungsratsprotokolle aus den Jahren 1989 bis 2004 weiteren Aufschluss über die Natur des umstrittenen Mutationsgewinnes von Fr. 50'000.- liefern; unklar bleibt aufgrund der Aktenlage beispiels- weise, ob es sich dabei um die Fortschreibung (bzw. die Auflösung) eines Darlehens von Fr. 50'000 an L., das erstmals in einem Protokoll vom 27. September 1973 (vgl. Protokoll des Verwaltungsrates der C. AG in B-act. 1 Beilage 7) erwähnt wird, handelt.
C-5203/2014 Seite 19 3.5.3 Der Einwand der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe lange Zeit gehabt, solche Beweismittel einzureichen, ist berechtigt. Auch ist nicht der Vorinstanz anzulasten, dass die Beschwerdeführerin in dieser komplexen Angelegenheit nicht früher einen spezialisierten Vertreter mandatiert hat. Dennoch erscheint das Verhalten der Vorinstanz bezüglich der Gewährung des rechtlichen Gehörs zumindest widersprüchlich, wenn sie den Vertreter der Beschwerdeführerin über das Ergebnis der Beweiswürdigung vororien- tiert, ihm Einsicht in die Akten gewährt, um dann ohne Gewährung des rechtlichen Gehörs innert vier Tagen zu verfügen. Es wäre der Vorinstanz ohne weiteres möglich gewesen, der Beschwerdeführerin vor Erlass der Verfügung die konkreten Unterlagen zu nennen, auf welche sie sich ab- stützt, damit diese die Möglichkeit gehabt hätte, dazu Stellung zu nehmen bzw. weitere Unterlagen zur Sachverhaltsklärung einzureichen. Da die Vo- rinstanz dies nicht getan hat, liegt unter Würdigung aller Umstände eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 3.5.4 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass es der Beschwerdeführerin – nach Nennung der konkreten Unterlagen durch die Vorinstanz – ohne Weiteres gelungen ist, drei im Verwaltungsverfahren von der Vorinstanz geäusserte Kritikpunkte, nämlich die Prämienaufwände 1992 bis 1996 in den Jahresrechnungen der Fürsorgestiftung des Personals der A._______ AG, die Zuwendung "Vorsorgestiftung Schweiz" im Betrag von Fr. 57'769.50 sowie die Zuwendung "Vorsorgestiftung Ausland" im Betrag von Fr. 29'979.-, mittels Schreiben vom 28. August 2013 und 16. Januar 2014 zu entkräften (doc. 8, 11), worauf diese ursprünglichen Kritikpunkte in der angefochtenen Verfügung nicht mehr aufgeführt wurden. Verblieben sind die Kritikpunkte bezüglich der möglichen Mutationsgewinne und der Leis- tungen aus Kollektivversicherungsvertrag bei der Gemeinschaftsstiftung BVG der I._______ Lebensversicherungsgesellschaft. Deshalb ist nicht auszuschliessen, dass durch weitere Beweismittel die restlichen Kritik- punkte entkräftet werden könnten. 3.5.5 Weiter ist in Bezug auf das Beweisergebnis folgendes festzuhalten: die Vorinstanz hat den schriftlichen Bestätigungen von vier ehemaligen Stiftungsräten, dem damals zuständigen Revisor, der Buchhalterin, sowie dem Bericht des Wirtschaftsprüfers der Beschwerdeführerin, wonach die Stiftung ausschliesslich patronal finanziert worden sei, unter Hinweis auf die Nähe zur Firma nur verminderten Beweiswert zuerkannt (Verfügung Ziff. 2.2, 2.3). Schriftlichen Bestätigungen kommt indessen in der Regel er- hebliche Beweiskraft zu. Inwieweit die Nähe dieser Personen zur Firma als
C-5203/2014 Seite 20 erheblicher zu gewichten ist als ihre Nähe zur Stiftung als mögliche Desti- natäre, kann hier offen bleiben. Indes ist festzustellen, dass sich die Be- schwerdeführerin dazu nicht hat äussern können, da der indirekte Vorwurf der "Befangenheit" erst im Rahmen der angefochtenen Verfügung erhoben wurde. Die eingeschränkte Beweiskraft der schriftlichen Bestätigungen hätte von der Vorinstanz nur nach Gewährung des rechtlichen Gehörs fest- gestellt werden dürfen. Anzufügen bleibt, dass dem Sitzungsprotokoll des Verwaltungsrats der C._______ AG vom 10. Dezember 1975, und damit zeitlich weit bevor das Bundesgericht seine Praxis zur Zulässigkeit der Ausscheidung von Arbeit- geberbeitragsreserven entwickelt hat, zu entnehmen ist, dass "die bishe- rige Stiftung, deren Vermögen ausschliesslich durch Zuwendungen der Firma geäufnet wurde", als "Patronale Stiftung" weitergeführt werde (S. 3). Eine materielle Würdigung hat die Vorinstanz diesbezüglich nicht vorge- nommen. 3.6 Insgesamt ist das rechtliche Gehör verletzt worden, indem der Be- schwerdeführerin keine Gelegenheit geboten wurde, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Aus den Akten kann nicht geschlossen werden, dass der verlangte Beweis zum Vornherein nicht erbracht werden kann. Zu prü- fen bleibt, ob dieser Mangel geheilt werden kann. 3.7 Vorliegend ist das Beweisergebnis der Vorinstanz in Frage gestellt. Da der Vertreter der Beschwerdeführerin nicht wusste, zu welchen Arbeitneh- merbeiträgen und zu welchen Unterlagen er den Beweis der Aussonderung hätte antreten müssen, ist ihm im Rahmen des Beweisverfahrens ein nicht wiedergutzumachender Nachteil entstanden. Somit ist eine Heilung vorlie- gend nicht möglich. Es ist zudem nicht Sache des Gerichts, die Beweisauf- nahme zu vervollständigen. Ausserdem würde die Beschwerdeführerin eine Instanz verlieren, falls das Gericht hier reformatorisch urteilen würde (vgl. WALDMANN/WEISSENBERGER, Praxiskommentar zum VwVG, N. 123 zu Art. 29 VwVG). 3.8 Deshalb ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie hat der Beschwerdeführerin die Gelegenheit einzuräumen, sich zum Beweisergeb- nis zu äussern und ergänzende Beweismittel einzureichen. Anschliessend hat die Vorinstanz neu zu verfügen, insbesondere unter eingehenderer Auseinandersetzung mit der Rüge, die Beschwerdeführerin habe 1976 bzw. spätestens im Zeitpunkt des Inkrafttretens des BVG (1. Januar 1985) allfällig paritätisch gebildetes Vermögen aus der Stiftung ausgesondert.
C-5203/2014 Seite 21 3.9 Nicht zu folgen ist der Beschwerdeführerin hingegen betreffend ihre Rüge, die Vorinstanz habe das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht beach- tet. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin mehrmals signalisiert, dass sie den Stiftungsratsbeschluss vom 4. Dezember 2012 als nicht rechtens beurteile und die Überführung der freien Mittel in die Arbeitgeberbeitrags- reserven rückgängig zu machen sei. Die Beschwerdeführerin hat diese Sichtweise im Laufe des Verwaltungsverfahrens bestritten und schliesslich den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangt. Die Aufhebung des Stif- tungsratsbeschlusses ist aus dieser Optik nicht zu bemängeln.
3.10 Der Antrag auf Erstellung eines Gutachtens ist abzuweisen, zumal der Sachverhalt – wie aufgezeigt – nicht abschliessend erhoben worden ist, nach Ergänzung der Aktenlage durch die Vorinstanz neu zu beurteilen sein wird und diese für die zu klärende Frage – wie zutreffend dargelegt – über genügend eigenes Fachwissen verfügt. Der Beschwerdeführerin steht frei, zur vorliegend interessierenden Tatbestandsfrage einen Bericht ihres Ex- perten für die berufliche Vorsorge (Art. 52e BVG) einzuholen und diesen ins Recht zu legen.
Ob das Recht auf Akteneinsicht in Bezug auf das Dokument "Vorbereitung Sitzung vom 26. Januar 2011" verletzt wurde, kann vorliegend nicht ab- schliessend beurteilt werden, zumal es dem Gericht nicht vorliegt. Auf- grund der Tatsache, dass der Fall ohnehin an die Vorinstanz zurückgewie- sen wird, kann die Frage hier offen bleiben. Dies gilt auch für die Vorwürfe, die Aktenführungspflicht in Bezug auf zwei Stiftungsurkunden (u.a. aus dem Jahr 1988) verletzt und gegen Treu und Glauben verstossen zu ha- ben, wenn sie in der internen Notiz von 1990 den rein patronalen Charakter der Stiftung feststelle und diesen nun verneine.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Sache an die Vo- rinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne der Erwägung E. 3 vor- gehe. 5. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung.
C-5203/2014 Seite 22 5.1 Da eine Rückweisung praxisgemäss als Obsiegen der beschwerde- führenden Partei gilt, sind weder der Beschwerdeführerin noch der Vo- rinstanz Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 e contrario und 2 VwVG; vgl. BGE 132 V 215 E. 6.1). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegenden Urteils auf ein von ihr anzugebendes Konto zurückzuerstatten. 5.2 Die durch einen Anwalt vertretene Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Parteientschädigung, die von der Vorinstanz zu leisten ist (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Auf- wandes ist eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.- (inklusive Auslagen) gerechtfertigt.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung vom 4. August 2014 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen 3 zur Durchführung weiterer Abklärungen, zur neuen Beurteilung und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 5'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Ein- tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils auf ein von ihr zu bezeichnen- des Konto zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 8'000.- zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular "Zahla- dresse") – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...] / IN; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
C-5203/2014 Seite 23 – die Oberaufsichtskommission BVG (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Urs Walker
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen dafür gegeben sind (vgl. Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begrün- dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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