B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-5198/2018
Urteil vom 10. Juni 2024 Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Viktoria Helfenstein, Richterin Selin Elmiger-Necipoglu, Gerichtsschreiberin Rahel Schöb.
Parteien
A._______AG, vertreten durch Prof. Dr. iur. Tomas Poledna, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Gesundheit, Schwarzenburgstrasse 157, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Krankenversicherung, Aufsicht; Nichteintretensentscheid vom 6. August 2018.
C-5198/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A.AG (nachfolgend: Krankenversicherer oder Beschwer- deführerin) ist ein zugelassener Krankenversicherer (vgl. www.bag.ad- min.ch > Versicherungen > Krankenversicherung > Versicherer und Auf- sicht > Verzeichnisse der zugelassenen Kranken- und Rückversicherer > Verzeichnis der zugelassenen Kranken- und Rückversicherer [nachfol- gend: BAG-Verzeichnis]; Stand per 1. Januar 2024; abgerufen am 27. März 2024) und Teil der B., welche in der Rechtsform des Vereins im Handelsregister des Kantons C._______ eingetragen ist (vgl. <[Website des kantonalen Handelsregisterauszugs]>; abgerufen am 27. März 2024). A.b Die D.AG war bis zum 30. Dezember 2023 ebenfalls zugelas- sener Krankenversicherer (vgl. BAG-Verzeichnis, Stand per 1. Oktober 2023; abgerufen am 27. März 2024) und Teil der B.. Per 1. Januar 2024 wurde die D._______AG in die A.AG integriert (vgl. BAG- Verzeichnis, Stand per 1. Januar 2024, abgerufen am 27. März 2024). B. B.a Mit Schreiben vom 28. April 2017 kündigte das Bundesamt für Gesund- heit (nachfolgend: BAG, Aufsichtsbehörde oder Vorinstanz) der B. an, vom 14. bis 22. Juni 2017 bei ihr ein Audit mit zahlreichen Prüfgebieten – unter anderem die Bereiche Prämienkonformität und Versicherungs- pflicht – durchzuführen (Akten der Vorinstanz gemäss Aktenverzeichnis vom 12. November 2018 [nachfolgend: BAG-act.] 5). Als Prüfungsergebnis im Bereich Prämienkonformität wurde im Auditbe- richt vom 5. Oktober 2017 (nachfolgend: Auditbericht 2017) in Ziffer 2.4 Bst. B hinsichtlich der Fälligkeit der Prämien festgestellt, bei ESR- und E- Rechnungen erfolge die Fakturierung unregelmässig und verzögert, was sich auf die Fälligkeit auswirke. Damit entspreche die Fälligkeit nicht der Bestimmung von Art. 90 der Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (KVV; SR 832.102), gemäss welcher die Prämien im Voraus zu bezahlen seien. Der Krankenversicherer wurde deshalb ange- wiesen, bei der Prämienfakturierung die Zahlungsfrist gemäss den gesetz- lichen Vorschriften (Art. 90 KVV) zu beachten und in Bezug auf ESR- und E-Rechnungen die nötigen Anpassungen vorzunehmen. Das BAG sei über die eingeleiteten Massnahmen zu informieren. Zudem sei anhand einer ak- tuellen Prämienabrechnung sowie eines Screenshots aus dem entspre- chenden elektronischen Versichertendossier die korrekte Fälligkeit der Mo- natsprämie zu belegen (BAG-act. 7, S. 22).
C-5198/2018 Seite 3 Betreffend die Kündigungsfristen wurde in Ziffer 2.5 Bst. A des Auditbe- richts 2017 festgestellt, wünsche eine versicherte Person einen Wechsel von einem Alternativmodell mit eingeschränkter Arztwahl zum Modell STANDARD (Obligatorische Krankenpflegeversicherung [nachfolgend: OKP] mit freier Arztwahl), könne dies dem Krankenversicherer zurzeit bis spätestens 31. Dezember gemeldet werden. Ebenso ermögliche der Kran- kenversicherer eine Reduktion der Jahresfranchise bis zum 31. Dezember. Dies entspreche nicht den Bestimmungen in Art. 94 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 3 KVV in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG; SR 832.10), wonach für solche Änderungen eine einmonatige Kündigungsfrist gelte (30. No- vember). Weiter werde den Regionalleitern der Abteilung Versicherungs- technik Privatkunden ermöglicht, im Einzelfall und im Sinne der Kundenzu- friedenheit eine unterjährige Franchisenerhöhung zu gewähren. Die Wahl einer höheren Franchise könne jedoch nur auf den Beginn eines Kalender- jahres erfolgen (Art. 94 Abs. 1 KVV). Das BAG wies den Krankenversiche- rer deshalb an, sich bei den Kündigungsfristen in Bezug auf einen Wechsel von einer besonderen Versicherungsform in die ordentliche Krankenpfle- geversicherung sowie bei einer Reduktion der Jahresfranchise an die ge- setzlichen Bestimmungen zu halten. Das Dokument «Kündigungs- und Än- derungstermine auf einen Blick» sowie die Angaben im Internet seien ent- sprechend anzupassen. Weiter sei im Dokument «Richtlinien pro De- ckung» bei der Erhöhung der Franchise der Vermerk «Zu beachten: der Regionalleiter VT P hat die Kompetenz, in Ausnahmefällen (im Sinne der KUZU) auch unterjährige Erhöhungen zu bewilligen» zu streichen, damit Art. 94 Abs. 1 KVV eingehalten sei. Das BAG, Sektion Audit, sei über die eingeleiteten Massnahmen zu informieren und die Anpassungen seien vor- zulegen (BAG-act. 7, S. 23). B.b In seiner Stellungnahme zum Auditbericht 2017 führte der Krankenver- sicherer betreffend die Prämienfälligkeit zusammengefasst aus, er belaste die Prämien grundsätzlich im Voraus. Konkret werde bei der Zahlungsart ESR oder E-Rechnung der offene Posten aufgrund der Prämienfaktura je- weils am ersten Wochenende des der Versicherungsperiode vorausgehen- den Monats generiert. Da man die Prämienabrechnung mit Versandart B- Post zustelle, würden zum «OP-Datum» (Anmerkung des Gerichts: Ge- meint ist wohl «offener Posten») sechs Tage hinzugezählt und somit das Datum der Prämienabrechnung erzeugt. Die 30-tägige Zahlungsfrist gelte dann ab dem Abrechnungsdatum. Dieses Verfahren begünstige die Zufrie- denheit der Versicherten sowie den Administrativaufwand und halte die Verwaltungskosten tief. Bei Art. 90 KVV handle es sich nicht um eine
C-5198/2018 Seite 4 Gesetzes-, sondern lediglich um eine Verordnungsbestimmung, welche die Ausführung von Zahlungsmodalitäten beschreibe. Es würden dabei keine Rechte und Pflichten des Versicherten oder der Krankenversicherung ge- regelt. Man sehe die Bestimmung auch nicht als zwingend an und schätze diese juristisch so ein, als zu Gunsten der Versicherten abgewichen wer- den könne. Zudem bestehe aus dieser Praxis heraus kein spezifisch er- höhtes Inkassorisiko, und der Zweck einer ordentlichen Durchführung der OKP werde dadurch nicht beeinträchtigt. Letztlich handle es sich auch um keine Schutzbestimmung für die Versicherten. Der Krankenversicherer be- antragte dem BAG, die Weisung zu Ziffer 2.4 Bst. B ersatzlos zu streichen und somit die gültige Praxis als rechtskonform anzuerkennen (BAG-act. 8, S. 10). Betreffend die Kündigungsfristen machte der Krankenversicherer weiter geltend, er habe dieses Verfahren bewusst zu Gunsten der Versicherten gewählt und die genannten Fristen mit jenen im Zusatzversicherungsbe- reich gemäss VVG (SR 221.229.1) gleichgeschaltet. Da er die KVG-Kos- tenbeteiligungen in den VVG-Produkten anrechne, würden die Kunden eine Gesamtprüfung und -disposition vornehmen. Die kundenzentrierte Lö- sung helfe somit, die Zufriedenheit der Versicherten zu begünstigen sowie den Administrationsaufwand und somit die Verwaltungskosten tief zu hal- ten. Die vom BAG zitierten Bestimmungen in Gesetz und Verordnung ver- stehe man als Schutzbestimmungen für die Versicherten. Man erachte diese jedoch nicht als zwingend und somit zu Gunsten der Versicherten abänderbar. Die Ausdehnung der Fristen erfolge in jedem Fall zu Gunsten der Versicherten, da diesen mehr Zeit für die Entscheidung eingeräumt werde. Es bestehe im Kontext der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für ihn keine Veranlassung, eine von Versicherten gewünschte Anpassung un- ter Hinweis auf eine verpasste Frist zu verweigern. In diesem Sinne werde dem BAG beantragt, die Weisung zu Ziffer 2.5 Bst. A ersatzlos zu streichen und die gültige Praxis als rechtskonform anzuerkennen (BAG-act. 8, S. 13). B.c In seinem Schreiben vom 8. Dezember 2017 führte das BAG zur Fäl- ligkeit der Prämie zusammengefasst aus, die in Art. 90 KVV verordnete Verpflichtung lasse keinen Interpretationsspielraum offen. Unter Berück- sichtigung des Versicherungsprinzips (Art. 117 BV) seien Prämien immer mit Blick auf eine künftige Periode geschuldet, in welcher das versicherte Risiko eintreten könne. Art. 90 KVV halte lediglich das fest, was für alle Versicherungen ohnehin gelte. Versicherer könnten eine per Gesetz oder Verordnung festgelegte Frist nicht erstrecken. Weiter würden die Versiche- rer in Art. 61 der Verordnung betreffend die Aufsicht über die soziale
C-5198/2018 Seite 5 Krankenversicherung vom 18. November 2015 (KVAV; SR 832.121) ange- halten, die Gleichbehandlung der Versicherten zu gewährleisten. Bei der praktizierten Vorgehensweise werde ausschliesslich einem bestimmten Kreis von Versicherten und primär aus Kulanz eine längere Zahlungsfrist gewährt, diese Notwendigkeit sei weder ökonomisch evident noch rechtlich zulässig. Weiter führte das BAG aus, betreffend die erwähnten Kündi- gungsfristen seien Gesetz und Verordnung im Wortlaut eindeutig und lies- sen keinen Interpretationsspielraum offen. Die Grundsätze der Gegensei- tigkeit und der Gleichbehandlung seien umzusetzen; die Versicherten seien rechtsgleich und ohne Willkür zu behandeln. Generell hielt das BAG an seinen Weisungen gemäss Ziffer 2.4 Bst. B und Ziffer 2.5 Bst. A fest und bat den Krankenversicherer darum, die Massnahmen für die Umsetzung bis zum 31. Januar 2018 mitzuteilen (BAG-act. 9, S. 3). B.d Der Krankenversicherer hielt dem mit Schreiben vom 31. Januar 2018 entgegen, mit dem praktizierten Vorgehen würden die Grundsätze der Ge- genseitigkeit und der Gleichbehandlung gemäss KVAV und BV eingehal- ten. Damit keine wiederholte Benachteiligung der Versicherten entstehe (insbesondere von Rentnern, die die Rente im Gegensatz zu Versicherten nicht Ende, sondern anfangs Monat erhalten würden) und die Versiche- rungsnehmer ihre Prämien ohne Mahnung bezahlen könnten, habe er sich dazu entschieden, im Sinne der Gleichbehandlung und unter Berücksichti- gung von Art. 41 BV die Fälligkeit der Prämienrechnung für alle Versicher- ten um maximal sechs Tage zu verschieben. Mit diesem Vorgehen wolle er die versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbe- handlung resp. die systematische Benachteiligung einer Gruppe von Ver- sicherten (Bezüger von Sozialversicherungsleistungen) vermeiden. Des Weiteren könne so der Grundsatz der Gegenseitigkeit eingehalten werden. Dazu komme, dass diese marginal längere Zahlungsfrist auch ökonomisch evident sei; es sei so doch nur ein Prämienlauf nötig und es könne auf diverse Mahnungen verzichtet werden. Auch wenn die Prämien gemäss Auffassung des BAG immer mit Blick auf die Zukunft geschuldet seien, in der das versicherte Risiko eintreten könne, sei der Versicherer ohnehin leistungspflichtig und zwar unabhängig davon, ob die KVG-Prämie im Voraus bezahlt worden sei oder nicht. Eine gesetzliche Vorschrift, wonach die verspätete Zahlung der Krankenversicherungsprämien Rechtsnach- teile für die Versicherten nach sich ziehe, existiere nicht. Es handle sich bei Art. 90 KVV lediglich um eine Zahlungsmodalität. Sofern er alle Versicher- ten gleichbehandle und die Grundsätze von Art. 61 KVAV beachte, könne er die Zahlungsfrist den Auszahlungsmodalitäten der anderen Sozialversi- cherungszweige anpassen, zumal seine gesetzliche Leistungspflicht da-
C-5198/2018 Seite 6 von unangetastet bleibe. Falls das BAG diese Praxis als rechtswidrig er- achte, ersuche der Krankenversicherer um einen rechtsmittelfähigen Ent- scheid, um diese Frage, die bisher noch nicht zu entscheiden gewesen sei, gerichtlich zu klären (BAG-act. 12, S. 7 f.). Im Zusammenhang mit den Kündigungsfristen machte der Krankenversi- cherer weiter geltend, verschiedene Bestimmungen würden die rechtliche und faktische Freiheit des Versichererwechsels gewährleisten. Es sei noch nicht zu entscheiden gewesen, ob ein Versicherer von der strikten Einhal- tung der Kündigungsfristen absehen könne. Dies sei gemäss der Literatur zu bejahen, weil die Kündigungsfristen im Interesse der Versicherer aufge- stellt worden seien. Eine Versicherungsgesellschaft, in deren Interesse die Kündigungsfrist stehe, könne eine verspätete Kündigung trotzdem auf den gesetzlichen Termin akzeptieren und auf die ihr zustehende Kündigungs- frist verzichten. Der Krankenversicherer bestehe darauf, dass er eine ver- spätete Kündigung annehmen dürfe. Falls das BAG diese Praxis als rechtswidrig erachte, ersuche er um einen rechtsmittelfähigen Entscheid, um diese Frage, die bisher noch nicht entschieden worden sei, gerichtlich zu klären (BAG-act. 12, S. 8 f.). B.e Am 13. März 2018 teilte das BAG dem Krankenversicherer betreffend die Fälligkeit der Prämien zusammengefasst mit, bei Art. 90 KVV handle es sich um eine Ausführungsbestimmung, welche der Bundesrat gestützt auf die Delegationskompetenz erlassen habe. Der Wortlaut der Bestim- mung sei bezüglich der Vorauszahlungspflicht klar und bedürfe keiner In- terpretation. Die Widerhandlung gegen Art. 90 KVV falle auch unter die Strafnorm von Art. 54 Abs. 3 Bst. c und f des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung vom 26. September 2014 (KVAG; SR 832.12). Im Übrigen sei es Aufgabe der Aufsichtsbehörde, den Versicherern Weisungen zur einheitlichen Anwendung des Bundes- rechts zu erteilen (Art. 34 Abs. 3 KVAG). Das BAG setze als Aufsichtsbe- hörde die einheitliche Anwendung von Art. 90 KVV bei allen Versicherern gleichermassen durch. Das Anliegen, bestimmte partikuläre Interessen- gruppen von Versicherten in ihrem Portfolio unterschiedlich zu behandeln, könne nicht berücksichtigt werden. Zur Argumentation zur ökonomischen Evidenz sei festzuhalten, dass auch unter Beachtung der Vorauszahlungs- pflicht nur ein einziger Mahnlauf notwendig sei. Eine Praxis könne nur dort bestehen, wo das Gesetz oder die Verordnung einen zu konkretisierenden Spielraum offenlasse. Das BAG allein sei befugt, eine solche Praxis fest- zusetzen (Art. 34 Abs. 3 KVAG). Wo bereits der Wortlaut des Gesetzes oder der Verordnung klar sei, bestehe ein solcher Spielraum nicht. Man
C-5198/2018 Seite 7 halte vollumfänglich an der Weisung fest und bitte darum, bis zum 15. April 2018 über die eingeleiteten Massnahmen zu informieren. Weiter führte das BAG aus, was zu Art. 90 KVV im Zusammenhang mit der Weisung zur Vor- auszahlungspflicht ausgeführt worden sei, sei auch bezüglich der Weisung zu den Kündigungsfristen zu beachten. Die entsprechenden massgebli- chen Bestimmungen seien klar und unmissverständlich. Damit das BAG eine beschwerdefähige Verfügung erlassen könne, müss- ten die Begriffsmerkmale der Verfügung erfüllt sein. Mit einer Verfügung könnten nur Rechte und Pflichten von Privaten im Einzelfall geregelt wer- den. Verfügungen könnten dort erlassen werden, wo ein hoheitliches Ver- hältnis des Staates gegenüber Privaten bzw. wenigstens ein Privaten ge- genüber ähnliches Rechtsverhältnis bestehe. Dies sei bei Krankenversi- cherern in denjenigen Fällen möglich, wo das Gesetz die notwendige Pri- vatautonomie einräume. Aufgrund des klaren Wortlauts könne das BAG gegenüber dem Krankenversicherer keine rechtsgestaltende Verfügung er- lassen. Auch der Anspruch auf eine Feststellungsverfügung sei erst erfüllt, wenn das BAG über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öf- fentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten auf Begehren hin verfügen könnte. Da der Krankenversicherer die soziale Krankenversicherung ausschliess- lich gestützt auf öffentliches Recht durchführe, hätte er zudem anstelle ei- nes privaten schutzwürdigen, rechtlichen oder tatsächlichen Interesses ein ebensolches öffentliches schutzwürdiges Interesse nachzuweisen. Wo aber bereits gestützt auf den klaren Wortlaut des öffentlichen Rechts (Art. 90, Art. 94 und Art. 100 KVV) feststehe, dass das BAG nur den Nicht- bestand eines Rechts feststellen könnte, wäre es für das BAG bestenfalls möglich, auf ein solches Feststellungsbegehren nicht einzutreten. Es liege am Krankenversicherer, den Nachweis zu erbringen, dass die Vorausset- zungen für ein solches Feststellungsbegehren überhaupt gegeben seien. Man erwarte einen sehr ausführlich, umfassend und stringent dargelegten Antrag und mache darauf aufmerksam, dass ungeachtet eines allfällig ge- stellten Feststellungsbegehrens die Weisungen durchgeführt würden (BAG-act. 16, S. 3 und 4). B.f Im Rahmen des Schreibens vom 13. April 2018 machte der Kranken- versicherer im Wesentlichen geltend, er würde zufolge der unterschiedlich- en Rechtsauffassung betreffend die Prämienfälligkeit und die Kündigungs- fristen die nötigen verfahrensrechtlichen Schritte einleiten, dass diese An- gelegenheit geklärt werden könne (BAG-act. 18).
C-5198/2018 Seite 8 B.g Nachdem das BAG betreffend Fälligkeit der Prämien und Kündigungs- fristen in seinem Schreiben vom 24. Mai 2018 erneut vollumfänglich an den Weisungen festgehalten und vom Krankenversicherer die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften verlangt hatte (BAG-act. 21), liess der Kranken- versicherer, vertreten durch die Rechtsanwälte Dres. iur. Tomas Poledna und Ralph Trümpler, in seiner Eingabe an das BAG vom 13. Juni 2018 den Antrag stellen, es sei umgehend eine anfechtbare Verfügung zu erlassen mit dem Inhalt, dass das BAG seine Dienstanweisungen betreffend die Prämienfakturierung (Art. 90 KVV) und die Kündigungsfristen in Bezug auf einen Wechsel von einer besonderen Versicherungsform in die OKP sowie bei einer Reduktion der Jahresfranchise (Art. 94 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 3 KVV in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 2 KVG) widerrufe und künftig keine solchen Weisungen mehr erlasse. Im Weiteren sei zu prüfen, ob die Aus- standsregelung von Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG (SR 172.021) betreffend die bisher beteiligten Amtspersonen greife (BAG-act. 22 [Beilage Nr. 7]). B.h Mit Schreiben vom 13. Juli 2018 wurde der Krankenversicherer im Rahmen des rechtlichen Gehörs eingeladen, sich bis zum 27. Juli 2018 zum beiliegenden Verfügungsentwurf zu äussern (BAG-act. 25). Daraufhin liess er dem BAG am 24. Juli 2018 mitteilen, er halte an seinem Standpunkt fest, und verwies auf die bisherigen Ausführungen (BAG-act. 26). B.i In der Folge erliess das BAG am 6. August 2018 eine Verfügung, mit welcher auf das Gesuch um Ausstand der Abteilung Versicherungsaufsicht des BAG nicht eingetreten wurde. Ebenfalls trat das BAG auf den Antrag auf umgehenden Erlass einer anfechtbaren Verfügung gemäss Art. 5 in Verbindung mit Art. 25a VwVG mit dem Inhalt, dass das BAG seine Dienst- anweisungen betreffend die Prämienfakturierung und die Kündigungsfris- ten in Bezug auf einen Wechsel von einer besonderen Versicherungsform in die ordentliche Krankenpflegeversicherung sowie bei einer Reduktion der Jahresfranchise widerrufe und künftig keine solchen Weisungen mehr erlasse, nicht ein. Schliesslich trat das BAG auch auf den Eventualantrag auf Feststellung der Widerrechtlichkeit seiner Dienstanweisung nicht ein (BAG-act. 30). C. C.a Hiergegen liess die Beschwerdeführerin (im damaligen Zeitpunkt noch die A._______AG und die D._______AG), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Tomas Poledna, beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 12. September 2018 Beschwerde erheben und folgende Rechtsbegehren stellen (Akten im Beschwerdeverfahren [nachfolgend: BVGer-act.] 1):
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C-5198/2018 Seite 10 C.f Mit prozessleitender Verfügung vom 24. September 2019 schloss die damalige Instruktionsrichterin den Schriftenwechsel unter dem Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen ab (BVGer-act. 14). D. Auf den weiteren Inhalt sowie der Akten und Beweismittel der Parteien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen weiter einzuge- hen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge- richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch die Vorinstanz, welche vor- liegend in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde gemäss Art. 56 KVAG ver- fügt hat. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). Gemäss Art. 3 Bst. d bis VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen Verfahren die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Ok- tober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmun- gen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversiche- rungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungs- gesetze es vorsehen. Nach Art. 1 KVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Krankenversicherung anwendbar, soweit das KVG oder das KVAG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsehen. Eine Abwei- chung im Sinne des Ausschlusskatalogs in Art. 1 Abs. 2 KVG liegt hier nicht vor. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des angefochtenen Nichtein- tretensentscheids durch diesen besonders berührt und hat ein schutzwür- diges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung (Art. 59 ATSG; Art. 48 Abs. 1 VwVG).
C-5198/2018 Seite 11 Da die D._______AG per 1. Januar 2024 in die A._______AG integriert wurde (vgl. Sachverhalt A.b; BAG-Verzeichnis, Stand per 1. Januar 2024, abgerufen am 27. März 2024), ist sie folglich nicht mehr eigenständige Be- schwerdeführerin im vorliegenden Verfahren. 1.4 Nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde einzutreten (Art. 60 ATSG; Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet der Nichteintretensentscheid vom 6. August 2018, mit welcher die Vorinstanz auf das Gesuch um Ausstand der Abteilung Versicherungsaufsicht des BAG (Ziff. 1), auf den Antrag auf umgehenden Erlass einer anfechtbaren Verfügung gemäss Art. 5 i.V.m. Art. 25a VwVG mit dem Inhalt, dass das BAG seine Dienstanweisungen betreffend die Prämienfakturierung (Art. 90 KVV) und die Kündigungsfristen in Bezug auf einen Wechsel von einer be- sonderen Versicherungsform in die ordentliche Krankenpflegeversiche- rung sowie bei einer Reduktion der Jahresfranchise (Art. 94 Abs. 2, Art. 100 Abs. 3 KVV i.V.m. Art. 7 KVG) widerruft und künftig nicht mehr erlässt (Ziff. 2), sowie auf den Eventualantrag auf Feststellung der Widerrechtlich- keit der Dienstanweisungen (Ziff. 3), nicht eintrat. 2.2 Im Streit liegt und demnach vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen ist vorliegend einzig die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf die vorgenannten Anträge eingetreten ist (BGE 126 II 377 E. 8d; 118 V 311 E. 2; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, S. 35, Rz. 2.8). Nicht Gegen- stand der angefochtenen Verfügung und damit nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die materielle Beurteilung der Weisungen Zif- fern 2.4 Bst. B und 2.5 Bst. A gemäss Auditbericht 2017 vom 5. Oktober 2017 (vgl. BAG-act. 7). 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
C-5198/2018 Seite 12 3.2 Es ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes we- gen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner Kognition kann es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BGer 2C_393/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.2; BGE 132 II 47 E. 1.3 m.H.). 3.3 In zeitlicher Hinsicht beurteilt sich die Sache – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen – nach denjenigen materiellen Rechts- sätzen, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Weiter stellt das Sozialversi- cherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung bzw. des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt ab (Urteil des BGer 9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 E. 5.1; BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Die vorliegend angefochtene Nichteintretensverfügung wurde am 6. August 2018 erlassen, weshalb das KVAG in der ab dem 1. Januar 2017 sowie das KVG und die KVV in der ab 1. Januar 2018 massgebenden Fassung Anwendung finden. 4. Die Beschwerdeführerin hat den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz vom 6. August 2018 gesamthaft angefochten und dessen vollumfängliche Aufhebung beantragt. Sie rügt mithin auch das Nichteintreten der Vorinstanz auf ihr Ausstandsgesuch. Vorab ist demnach zu prüfen, ob die Vorinstanz auf das Ausstandsgesuch zu Recht nicht eingetreten ist. 4.1 4.1.1 Gemäss Art. 10 VwVG muss eine Person, die eine Verfügung zu tref- fen oder diese vorzubereiten hat, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache befangen sein könnte. Neben verschiedenen speziellen Ausstands- gründen (Art. 10 Abs. 1 Bst. a-c VwVG) statuiert Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG einen Auffangtatbestand, wonach eine Person in den Ausstand zu treten hat, wenn sie aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnte. Um welche Gründe es sich dabei handelt, ist jeweils unter Berücksichti- gung der konkreten Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Es genügt für einen entsprechenden Ausstandsgrund, dass Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen ver- mögen (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2; Urteil des BVGer A-2142/2016 vom 9. September 2016 E. 6.1 m.w.H.).
C-5198/2018 Seite 13 Für Verwaltungsverfahren gilt nicht der gleich strenge Massstab wie ge- mäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für Justizverfahren unabhängiger richterlicher Behörden (BGE 140 I 326 E. 5.2; 125 I 209 E. 8). Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nichtrichterliche Justizpersonen bezie- hungsweise gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid bera- tend oder instruierend mitwirken, sind nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege nicht leichthin gutzuheissen (zum Ganzen siehe Urteil des BGer 2C_989/2020 vom 29. April 2021 E. 2.2 m.H.; Urteile des BVGer A-2142/2016 vom 9. Sep- tember 2016 E. 6.1; A-7010/2015 vom 19. Mai 2016 E. 3 m.w.H.). 4.1.2 Von einer Vorbefassung ist dann auszugehen, wenn sich dieselbe Amtsperson in einem früheren Verfahrensabschnitt in amtlicher Funktion mit derselben Angelegenheit befasst hat und dabei eine ähnliche Frage zu beantworten hatte; bei Exekutivbehörden ist dabei zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit einer sachbedingten Kumulation verschiedener, auch po- litischer Aufgaben einhergeht (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.2; Urteil des BGer 1C_278/2010 vom 31. Januar 2011 E. 2.2). Exekutivbehörden sind auf- grund ihres Amtes, anders als ein Gericht, nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere Verantwortung zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufga- ben. Liegt die amtliche Mehrfachbefassung damit im öffentlichen Interesse und ist sie in diesem Sinne systembedingt, so liegt nicht bereits darin eine unzulässige Vorbefassung. Ob eine systembedingt vorbefasste Amtsper- son tatsächlich voreingenommen erscheint, entscheidet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.2; BGE 125 I 119 E. 3f; Urteil des BGer 2C_912/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 2.3). Dabei ist vorab je nach Verfahrensart, Funktion oder Streitgegenstand des betreffenden Verfahrens zu unterscheiden (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2; 125 I 119 E. 3d und 3f). Im verwaltungsinternen Verfahren wird von der Rechtsprechung eine Aus- standspflicht in der Regel nur dann bejaht, wenn der Amtsträger selbst Par- tei des Verfahrens ist oder ein persönliches Interesse am Verfahrensge- genstand hat und insoweit in «eigener Sache» entscheidet. Dies ist anhand der konkreten Umstände zu beurteilen (BGE 143 II 588 E. 3.2; Urteile des BGer 1C_97/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.4; 2C_305/2011 vom 22. Au- gust 2011 E. 2.5; 1C_278/2010 vom 31. Januar 2011 E. 2.2; Urteil des BVGer A-4648/2020 vom 25. August 2021 E. 4.1.2).
C-5198/2018 Seite 14 4.1.3 Die Tatsachen, die den Ausstandsgrund bewirken, müssen von der Partei, die sich darauf berufen will, zumindest glaubhaft gemacht werden (vgl. Art. 36 Abs. 1 BGG). Dabei genügt es, wenn eine gewisse Wahr- scheinlichkeit dafürspricht (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c). Bloss allgemeine Vorwürfe der Befangenheit – beispielsweise andere Ansichten in Grund- satzfragen oder der Umstand, dass die herrschende Praxis der Behörde zu einer bestimmten Frage von der Auffassung der Parteien abweicht – sind keine konkreten Anhaltspunkte für eine Befangenheit (vgl. Urteile des BVGer B-2381/2020 vom 23. September 2020 E. 6.2 m.H.; A-2142/2016 vom 9. September 2016 E. 6.4.2 m.H.). 4.1.4 Wird die Verwaltungsbehörde einzig abgelehnt, weil sie schon zuvor in der Sache der Beschwerdeführerin geurteilt hat, so ist das entspre- chende Ausstandsbegehren unzulässig, und es fehlt die Voraussetzung für die Durchführung eines Ausstandsverfahrens. Da keine Ermessensaus- übung erforderlich ist, um die Untauglichkeit der erwähnten Ausstands- gründe zu erkennen, genügt es in solchen Fällen, wenn die in der Sache zuständige Verwaltungsbehörde feststellt, dass keine nach Massgabe des Gesetzes geeigneten Ausstandsgründe geltend gemacht werden und dass damit die Eintretensvoraussetzung für ein Ausstandsverfahren fehlt. Dieser Abteilung können auch jene Verwaltungsangestellten angehören, die von einem solchen Ausstandsbegehren betroffen sind (vgl. BGE 105 Ib 301 E. 1c; 114 Ia 278 E. 1; siehe auch Urteil des BGer 8C_570/2014 vom 9. März 2015 E. 2.2) 4.2 Die Vorinstanz begründete das Nichteintreten auf das Ausstandsge- such betreffend ihre Abteilung Versicherungsaufsicht (VA) damit, dass die Ausarbeitung und der Erlass der vorliegenden Verfügung nicht denjenigen Personen obliegen würde, welche an der Durchführung des Audit 2017 oder an der Redaktion des vom Krankenversicherer monierten Schreibens vom 13. März 2018 beteiligt gewesen seien. Zudem könnten sich Aus- standsbegehren nur gegen Personen richten; ein Ausstandsbegehren ge- gen eine Gesamtbehörde sei als Ausstandsbegehren gegen die einzelnen Mitglieder zu behandeln. Das Ausstandsbegehren werde auf Äusserungen im Schreiben vom 13. März 2018 gestützt, welches vom Leiter der Sektion Audit, E., unterschrieben worden sei und welches als Sachbear- beiter F., Mitarbeiter in der Sektion Audit, bezeichne. Mit der Re- daktion der Verfügung seien dagegen keine Personen aus der Sektion Au- dit betraut worden. Vielmehr sei die Ausarbeitung der vorliegenden Verfü- gung in die Hände von Personen aus anderen Sektionen gelegt worden, welche sich weder mit der Durchführung des Audits 2017 noch der Redak-
C-5198/2018 Seite 15 tion des Schreibens vom 13. März 2018 befasst hätten. Die Unabhängig- keit der an Ausarbeitung und Erlass der vorliegenden Verfügung beteiligten Personen ergebe sich ausserdem mit Blick auf die Organisation der Abtei- lung VA: Diese Abteilung des BAG weise verschiedene Sektionen auf, de- ren Mitarbeitende nicht weisungsgebunden gegenüber anderen Sektionen seien. Die Mitarbeitenden der mit der Ausarbeitung der vorliegenden Ver- fügung befassten Sektionen seien daher von der Sektion Audit ebenso un- abhängig wie die Abteilungsleiterin, welche die vorliegende Verfügung un- terschreibe. Aus diesen Erwägungen ergebe sich, dass das Ausstandsbe- gehren hinsichtlich der Abteilung VA offensichtlich unbegründet sei. 4.3 4.3.1 Die Beschwerdeführerin machte beschwerdeweise im Wesentlichen geltend, zu den Ausstandsgründen gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG würden insbesondere Vorbefassungen wie Stellungnahmen und Äusserun- gen über den Verfahrensausgang zählen. Insbesondere hätten sich die Aussagen im Schreiben des BAG vom 13. März 2018 auf den Fall der spä- ter von ihr anbegehrten Öffnung des Rechtswegs bezogen. Da im BAG keine Verfügungen auf Stufe Sektion erlassen würden, hätten Mitarbeiter der Sektion Audit die entsprechende Verfügung nicht selber erlassen und unterschreiben können, sondern hätten das Vorgehen und die Aussagen hinsichtlich einer solchen Verfügung von Anfang bis zum Schluss mit der Abteilungsleiterin absprechen und ausarbeiten müssen. Entsprechend habe zu den vorbefassten Personen, deren Ausstand beantragt gewesen sei, offensichtlich auch die Leiterin der Abteilung Versicherungsaufsicht ge- hört. Und genau diese habe nun, wie es im Schreiben vom 13. März 2018 vorweggenommen worden sei, am 6. August 2018 negativ verfügt, womit die Ausstandsvorschriften verletzt seien. 4.3.2 Demgegenüber führte die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung aus, die Abteilungsleiterin habe vom Schreiben vom 13. März 2018 in tatsächli- cher Hinsicht vor dessen Versand keine Kenntnisse gehabt. Das beschwer- deführerische Vorbringen, dass Frau G._______ auf den Ausgang des Ver- fahrens Einfluss habe nehmen können, vermöge ebenso wenig eine Aus- standspflicht zu begründen. Angesichts der ständigen Praxis bei Durchfüh- rungen von Audits habe die Abteilungsleiterin keinen Anlass gehabt, sich das Schreiben vom 13. März 2018 vor dessen Versand vorlegen zu lassen. Eine Ausstandpflicht des zuständigen Sachbearbeiters H._______ scheide ebenfalls offensichtlich aus, denn er habe seine Tätigkeit beim BAG erst nach Versand des Schreibens vom 13. März 2018 begonnen und gehöre nicht der Sektion Audit an. Schliesslich sei zu beachten, dass die Verfü-
C-5198/2018 Seite 16 gung vom 6. August 2018 nur wegen des Gesuchs vom 13. Juni 2018 an- gefertigt worden sei und insbesondere eine zeitliche Nähe zum Schreiben vom 13. März 2018 zu verneinen sei. 4.3.3 Replicando liess die Beschwerdeführerin ergänzend vorbringen, es falle auf, dass Frau G., welche angeblich keine umfassende Kenntnis von diesem Dossier gehabt haben wolle, für das BAG exakt so entschieden habe, wie es der Beschwerdeführerin am 13. März 2018 be- reits angekündigt worden sei. Vorliegend habe die Beschwerdeführerin dargelegt, dass ihr von Seiten der Vorinstanz schon früh Mitteilungen über den Verfahrensausgang gemacht worden seien und der Eindruck bestan- den habe, dass die einzelnen Personen, welche diesen Fall betreut hätten und noch betreuen würden, wozu auch die Vorgesetzte Frau G. gehöre, nicht (mehr) unabhängig entscheiden könnten. Ob diese einzelnen Betroffenen tatsächlich befangen gewesen seien oder nicht, sei irrelevant, da es genüge, dass ein entsprechender Anschein durch objektive Um- stände und vernünftige Gründe glaubhaft dargetan erscheine (BGE 137 II 431 E. 5.2 m.H.). Solche Umstände seien mit dem anzuwendenden und hier notwendigen Beweisgrad bewiesen worden. Es bleibe dabei, dass die konkreten Umstände des Falles objektiv dazu geeignet gewesen seien, den Eindruck zu hinterlassen, dass der Ausgang des Gesuchsverfahrens abgesprochen und damit vorherbestimmt gewesen sei. Die für den An- schein der Befangenheit sprechenden Umstände müssten jeweils im Ein- zelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der Organisation der be- troffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden. Gerade hier gelte es im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass die verfügende Person die Vor- gesetzte aller den Fall betreuenden Personen sei und demnach über sämt- liche Vorgänge der Sache im Bild habe gewesen sein können. Sie sei ge- genüber allen handelnden Personen (direkt) weisungsberechtigt, was von der Vorinstanz nicht bestritten werde. Die Ausführungen der Vorinstanz zeigten, dass sie die von Amtes wegen zu berücksichtigenden Ausstands- vorschriften des VwVG bei sich handhaben bzw. (nicht) anwenden wolle: Da es «in letzter Konsequenz» dazu kommen würde, dass Verfügungen nicht mehr von der Abteilungsleitung unterschrieben werden könnten, seien die Ausstandsvorschriften so zu handhaben, dass beim BAG die blosse Möglichkeit der Einflussnahme nicht für die Annahme von Aus- standsgründen ausreiche. Für die Anwendung der Ausstandsvorschriften bei dieser Abteilung des BAG sei nicht der Anschein der Befangenheit aus- schlaggebend, sondern einzig, ob ein Betroffener eine konkrete Einfluss- nahme in einem konkreten Einzelfall beweisen könne oder nicht, wobei der Vorinstanz hierbei wohl ein hoher Beweisgrad vorschwebe.
C-5198/2018 Seite 17 4.3.4 Duplikweise hielt die Vorinstanz fest, dass anders als es die Be- schwerdeführerin glauben machen wolle, es G._______ völlig freigestan- den wäre, anders zu entscheiden. Das wäre ihr objektiv umso leichter ge- fallen, als so keine Nichteintretensverfügung ergangen wäre. Des Weiteren verkenne die Beschwerdeführerin die Bedeutung der vorliegend fehlenden Vorbefassung von G._______ hinsichtlich des Schreibens vom 13. März 2018. Es dürfte für jedermann auf der Hand liegen, dass eine Person, wel- che an einem Schreiben nicht mitgewirkt habe und welche von diesem vor dessen Versand keine Kenntnis gehabt habe, wegen dieses Schreibens keiner Ausstandspflicht hinsichtlich einer späteren Verfügung unterliege. Dass die Beschwerdeführerin in einem Audit geprüft worden sei, sei der Abteilungsleiterin durchaus bekannt gewesen. Das Schreiben vom 13. März 2018 sei dagegen ohne Mitwirkung der Abteilungsleiterin entspre- chend der geltenden Unterschriftsregelung verfasst und unterzeichnet wor- den. Dass nicht jedes Schreiben vor dessen Versand der Abteilungsleiterin vorgelegt werde, sei gang und gäbe. Namentlich sei in diesem Zusammen- hang auf die Rechtsprechung hinzuweisen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] U 302/05 vom 30. August 2006 E. 6.3 und Urteil des BGer 8C_994/2012 vom 18. Februar 2013 E. 4.1). Diese Urteile zeigten, dass selbst eine frühere Auseinandersetzung mit der Sache (und/oder eine «Rücksprache») vor der Unterzeichnung der Verfügung vom 6. August 2018 durch G._______ keine vorwerfbare Vorbefassung – oder auch nur den Anschein der Befangenheit – zu begründen vermöge. Blosse Behauptungen reichten zur Glaubhaftmachung eines Anscheins der Befangenheit nicht aus – umso weniger, als die zitierte Rechtsprechung auch eine inhaltliche Vorbefassung nicht als Ausstandsgrund qualifiziere. Im Besonderen habe die Beschwerdeführerin eine Weiterleitung an das Eidgenössische Departement des Innern als angezeigt erachtet. Nach der Rechtsprechung bestehe jedoch kein Grund, in jedem Fall, in welchem ge- gen einzelne Personen ein Ausstandsbegehren gestellt werde, an die der Behörde übergeordnete Aufsichtsbehörde zu gelangen. Vielmehr sei unter Aufsichtsbehörde im Sinn von Art. 36 Abs. 2 ATSG bzw. Art. 10 Abs. 2 VwVG die innerhalb der Behörde dem Sachbearbeiter hierarchisch vorge- setzte Stelle zu verstehen (Urteil des EVG U 302/05 vom 30. August 2006 E. 3.2). Für den vorliegenden Fall bedeute diese Rechtsprechung, dass die Verfügung vom 6. August 2018 zu Recht durch die Abteilungsleiterin unter- zeichnet worden sei, denn G._______ sei demjenigen Sektionsleiter, wel- cher das Schreiben vom 13. März 2018 unterzeichnet habe, vorgesetzt. 4.4 Soweit ersichtlich hat die Beschwerdeführerin die gestellten Aus- standsbegehren vorliegend einzig mit Hinweis auf das Schreiben vom
C-5198/2018 Seite 18 13. März 2018 begründet (vgl. BAG-act. 22, Rz. 1 ff.). So führte die Be- schwerdeführerin in ihrem Ausstandsgesuch aus, namentlich seien von der Abteilung Sektion Audit in der bisherigen Korrespondenz bereits (zu) klar und deutlich Äusserungen über den Verfahrensausgang angestellt worden und würden weitere Bemerkungen der entsprechenden Abteilung darauf- hin deuten, dass diese die gebotene Unvoreingenommenheit bei einer all- fälligen Beurteilung des Gesuchs vermissen lassen werde. Diese Gründe sind untauglich, da hierbei keine konkreten Anhaltspunkte für eine Befan- genheit vorgebracht werden, sondern einzig eine Vorbefassung in der Sa- che der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird (vgl. E. 4.1.3 f. hiervor). Das Ausstandsbegehren gegen die Mitwirkenden ist folglich unzulässig. Bei dieser Ausgangslage durfte die Abteilungsleiterin G._______ – wie dar- gelegt (E. 4.1.4 hiervor) – selbst feststellen, dass keine tauglichen Aus- standsgründe geltend gemacht wurden. Das Nichteintreten auf die gegen sie sowie die Abteilung Sektion Audit gerichteten Ausstandsgesuche er- folgte demnach zu Recht. 5. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Ge- such um Erlass einer anfechtbaren Verfügung eingetreten ist. 5.1 In ihrem angefochtenen Entscheid führte die Vorinstanz zur Begrün- dung an, die Beschwerdeführerin berufe sich auf «Spielräume hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten» und folglich auf eine Rechtsposition, welche ihr erlauben soll, eine Verfügung nach Art. 25a Vw/G zu verlangen. Der Ver- weis auf die Normen genüge nicht, da es sich dabei um einen Zirkelschluss handle, soweit das Vorliegen eines Spielraums innerhalb bestimmter Nor- men begründet werde. Sodann sei das angeführte Urteil des Bundesge- richts K 72/05 vom 14. August 2006 nicht einschlägig für die umstrittene Frage der Vorauszahlungspflicht der Prämien, da es in der zitierten Erwä- gung 4.3.1 um die Bemessung des Zahlungsintervalls gehe, nicht um den Zeitpunkt der Zahlung. Zudem bestätige das Bundesgericht in E. 4.3.1 die Vorauszahlungspflicht. Auch der Hinweis auf EUGSTER (GEBHARD EUGS- TER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung, zitiert in der 1. Aufl. 2010, Art. 61 KVG Rz. 8) sei aus dem Zusammenhang gerissen. Vielmehr nenne jener die «im Voraus» zu leistende Zahlung ausdrücklich. So schreibe Eugster im SBVR in der Auflage aus dem Jahr 2016 (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [nachfolgend: SBVR Krankenversicherung], Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, Rz. 1317) denn auch: «Die Prämien sind im Voraus und in der Regel monatlich zu bezahlen (Art. 90 Abs. 1 KVV). [...] Da die
C-5198/2018 Seite 19 Prämie im Voraus zu begleichen ist (Art. 90 KVV), fällt das Fälligkeitsdatum der Forderung auf den letzten Tag des Monats, welcher dem Monat, für den die Prämie geschuldet ist, vorausgeht.» Hingegen habe Eugster in der Vorauflage noch geschrieben: «Die Prämien sind im Voraus und in der Re- gel monatlich zu bezahlen (Art. 90 Abs. 1 KVV). Da das KVG und die KVV darüber hinaus zu den Zahlungsmodalitäten nichts normieren, bleibt Raum für autonome reglementarische Detailgestaltung durch die Versicherer. [...] Die Versicherer können in den Versicherungsbedingungen die Fälligkeit der Prämien autonom regeln. Fehlt eine Vorschrift, so ist die Prämie auf- grund des Vorauszahlungsgebots gemäss Art. 90 Abs. 1 KVV bis spätes- tens am Ersten des Monats zu entrichten, für welchen die Prämie geschul- det ist.» Er stütze mit der Änderung in der späteren Auflage die Ansicht, dass es keinen Spielraum hinsichtlich Fälligkeitstermin der Prämien gebe. Auch der Hinweis auf Kieser (UELI KIESER, KVG UVG Kommentar, Zürich 2018, Art. 61 KVG Rz. 7) sei unbeachtlich, da dieser an zitierter Stelle die Frage der Zulässigkeit der Gewährung von Skonti bei Vorauszahlung be- handle, aber auf den Fälligkeitszeitpunkt der Prämienforderung nicht ein- gehe. Notwendig wäre vorliegend eine Rechtsposition genau hinsichtlich des von der Beschwerdeführerin gewünschten Abweichens von der Fällig- keitsordnung von Art. 90 KVV, eine solche sei jedoch nicht vorhanden. Aus der Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz trage der Unterschei- dung zwischen Zahlungsmodalitäten und der Pflicht zur Gewährung des Versicherungsschutzes zu wenig Rechnung, sowie aus dem Verweis auf BGE 142 V 87 (E. 5.2.2.) lasse sich ebenso wenig die notwendige Rechts- position ableiten. Die Beschwerdeführerin sei als Durchführungsorgan der sozialen Krankenversicherung tätig. Als solches habe sie keine privaten Interessen zu verfolgen, sondern sich an das Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV zu halten. Der Hinweis auf EUGSTER überzeuge auch hinsichtlich der Kündigungsfris- ten nicht. Ein Absehen von der Einhaltung der Kündigungsfristen sei nach diesem Autor bloss zulässig, «soweit nicht Missbräuche zu Lasten eines anderen Versicherers bezweckt werden». Insoweit er die Ansicht äussere, dass die Kündigungsfristen «primär» im Interesse des Krankenversiche- rers bestehen, räume er ein, dass auch andere Personen ein Interesse an der strikten Einhaltung der Kündigungsfristen hätten. Er ziehe sodann ein Abweichen bloss «im Einzelfall» in Betracht. Art. 94 Abs. 2, Art. 100 Abs. 3 KVV i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 KVG würden keine Spielräume für eine ab- weichende Praxis einräumen, weshalb der Beschwerdeführerin auch hin- sichtlich der Kündigungsfristen keine Rechtsposition zustehe, welche ihr ein Recht auf eine Verfügung über einen Realakt verschaffen würde. Auch
C-5198/2018 Seite 20 hier sei zu beachten, dass eine Rechtsposition dann nicht bestehen könne, wenn – wie vorliegend – die Tätigkeit als Durchführungsorgan der sozialen Krankenversicherung in Frage stehe. Die entsprechende Eintretensvor- aussetzung sei somit zu verneinen (BAG-act. 27). 5.2 5.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt beschwerdeweise vor, aufgrund der gesetzlichen Regelungen – etwa von Art. 90 KVV – und der entsprechen- den Praxis, welche Spielräume gewähre, müsse sie ein hoheitliches Ein- schreiten in der Art des Beanstandeten nicht erdulden. Mit der Lehre und Rechtsprechung müsse davon ausgegangen werden, dass das Anrecht auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung nicht bloss auf einen Schutz sub- jektiver Rechte abziele oder das Erfordernis eines rechtlich geschützten Interesses in sich trage. Der einzig sinnvolle Ansatz, der nach der Ausle- gung der Bestimmung und mit Blick auf Art. 29a BV bleibe, sei dieser, es genügen zu lassen, dass einem Betroffenen durch behördliche Realakte Verhaltenspflichten oder sonst besondere Nachteile zugemutet würden und diesbezüglich kein genügender Rechtsschutz bestehe bzw. nicht auf andere Weise möglich sei. Die Formulierungen des Bundesgerichts wür- den denn auch gerade darauf hindeuten, dass es bei Art. 25a VwVG nicht nur um den Schutz von «Rechten» von Betroffenen, sondern auch um den Schutz vor dem Auferlegen von neuen «Pflichten» gehe. Ein Fokus auf die in Art. 25a VwVG genannten «Pflichten» eines Betroffenen sei vorliegend mit Blick auf das per Audit 2017 und Erlass von Weisungen mannigfach diktierte Pflichtenheft korrekt. Vor diesem Hintergrund verdiene der von der Vorinstanz verfolgte Ansatz, wonach rechtlichen Schutz gegen Realakte nur derjenige erhalte, welcher über eine geeignete Rechtsposition verfüge bzw. in den eigenen subjektiven Rechten und Pflichten berührt sei, keinen Rechtsschutz. Gleiches gelte für den Ansatz, den die Vorinstanz vorsorg- lich vorbringe, falls man dennoch vom Bestehen einer «geeigneten Rechts- position» ausgehen könne, dass die Beschwerdeführerin nicht in einer aus- reichenden Intensität betroffen wäre. Eine solche Voraussetzung zu kreier- en, welche weder in Art. 25a VwVG noch in der Lehre erwähnt und behan- delt werde, gehe nicht an und verstosse gegen Art. 5 Abs. 1 BV. Ferner könne einem Betroffenen nicht das schutzwürdige Interesse an einer an- fechtbaren Verfügung dadurch abgesprochen werden, dass die rechtsan- wendende Behörde behaupte, sie handle bei der Anwendung des Rechts korrekt, hingegen würden sich die Rechtssuchenden auf eine unrechtmäs- sige Praxis berufen. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge- richts und des Bundesgerichts werde ein schutzwürdiges Interesse sodann auch immer dann bejaht, wenn kein anderes Rechtsmittel zur Verfügung
C-5198/2018 Seite 21 stehe resp. wenn es unzumutbar wäre, bis zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung zuzuwarten. Auch dies sei vorliegend offensichtlich gegeben und die Voraussetzung der Subsidiarität erfüllt. 5.2.2 Die Vorinstanz führte demgegenüber aus, in der Verfügung vom 6. August 2018 sei betont worden, dass Realakte «verfügungsfreie Verwal- tungshandlungen» darstellten. Diese weite Auslegung des Sammelbegriffs «Realakt» lasse Raum für Realakte, welche keinen Anspruch auf eine Ver- fügung im Sinne von Art. 25a VwVG begründen würden. Die Beschwerde- führerin räume – zumindest implizit – ein, dass zu ihren Gunsten keine Rechtsposition bestehe, welche ihr einen Anspruch auf eine Verfügung nach Art. 25a VwVG vermitteln würde. Vergeblich suche sie eine Stütze für ihren Standpunkt in BGE 140 II 315 E. 4.1 und 4.5. Der Hinweis auf das Urteil 2P.324/2001 vom 28. März 2002 vermöge nicht zu überzeugen. Die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung bestätige die in der Verfügung vom 6. August 2018 dargelegte Rechtsauffassung: In BGE 144 II 233 halte das Bundesgericht fest, dass die Rechtsweggarantie nach Art. 25a VwVG einen Anspruch auf eine Beurteilung durch eine gerichtliche Behörde nur dann gewähre, «sofern eine Streitigkeit vorliegt, die im Zusammenhang mit einer individuellen schützenswerten Rechtsposition steht». Das Erfordernis einer schützenswerten Rechtsposition nehme das Bundesgericht auch bei der Prüfung der Voraussetzungen von Art. 25a VwVG auf. Selbst wenn man auf eine Rechtsposition als Voraussetzung des Anspruchs auf gericht- liche Beurteilung verzichten wollte, so wäre in casu für die Beurteilung der Eintretensfrage zunächst zu prüfen, ob «besondere Verhaltenspflichten oder sonstige besondere Nachteile zugemutet» würden. Anders als es die Beschwerdeführerin glaubhaft machen wolle, seien Gegenstand der Beur- teilung allerdings nicht das vermeintliche «per Audit 2017 und Erlass von Weisungen mannigfach diktierte Pflichtenheft», sondern nur die einzelnen umstrittenen Weisungen. An sich bildeten die drei Weisungen, welche mit Gesuch vom 13. Juni 2018 gerügt worden seien, keine Einheit, sondern seien angesichts des unterschiedlichen Gegenstands getrennt zu betrach- ten. Angesichts dessen, dass bereits bei gesamthafter Betrachtungsweise die vorliegend umstrittenen Weisungen nicht in erheblicher Weise in den Geschäftsbetrieb eingreifen würden und ausserdem die Durchführung der sozialen Krankenversicherung in engerem Sinn in Frage stehe, ergebe sich bei einer getrennten Betrachtung nichts anderes. Somit sei festzuhal- ten, dass der Beschwerdeführerin weder besondere Verhaltenspflichten noch sonst besondere Nachteile zugemutet würden. Soweit ein Kranken- versicherer als Durchführungsorgan der sozialen Krankenversicherung im Bereich des allseitig zwingenden Bundesrechts tätig sei, scheide ein An-
C-5198/2018 Seite 22 spruch im Sinne von Art. 25a VwVG nach der Autorin HÄNER – wohl zumin- dest vorübergehend – aus. Da es vorliegend auch nicht um einen Fall gehe, in welchem die Handlung der Aufsichtsbehörde als Verfügung zu be- greifen wäre, scheide ein Anspruch auf eine Verfügung gänzlich aus. Die Beschwerdeführerin werfe der Aufsichtsbehörde vor, die Voraussetzung der ausreichenden Intensität der Betroffenheit der Rechte und Pflichten «zu kreieren» und dadurch gegen Art. 5 Abs. 1 BV zu verstossen. Dieser Vorwurf sei unbegründet: In Rechtsprechung und Lehre sei die entspre- chende Voraussetzung für die Anwendung von Art. 25a VwVG anerkannt. Insoweit als die Beschwerdeführerin behaupten würde, dass «sämtliche Interessen [genügen], d.h. solche sowohl rechtlicher als auch tatsächlicher Natur», würde sie die Voraussetzung der Intensität der Betroffenheit der Rechte und Pflichten ausblenden. Folgte man dieser falschen rechtlichen Analyse der Voraussetzungen von Art. 25a VwVG, hiesse das nichts ande- res, als dass jede beliebige Betroffenheit in Rechten und Pflichten genügen müsste. Soweit als die Beschwerdeführerin ihr schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung über einen Realakt nach Art. 25a VwVG mit einer unrechtmässigen Praxis des BAG begründen wollte, sei ihr zu wider- sprechen. Ihre Argumentation liefe darauf hinaus, den Anspruch auf eine Verfügung über einen Realakt nach Art. 25a VwVG völlig unabhängig vom Bestehen einer Rechtsposition zu betrachten. Diese erscheine daher – zu- mindest in klaren Fällen – als nicht hinnehmbar. Die Beschwerdeführerin vermöge auch das Vorliegen der Subsidiarität nicht nachzuweisen, da bei fortdauernder Nichtumsetzung der Weisungen der Erlass einer Vollstre- ckungsverfügung zu prüfen sei. 5.2.3 Replikweise liess die Beschwerdeführerin ergänzend vorbringen, die in der Beschwerde aufgezeigten Spielräume seien Ausdruck der nach wie vor auch unter der Geltung des neuen KVG bestehenden Organisations- autonomie der Versicherer. Mit der Lehre und Rechtsprechung müsse da- von ausgegangen werden, dass das Anrecht auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung nicht bloss auf einen Schutz subjektiver Rechte abziele oder das Erfordernis eines rechtlich geschützten Interesses in sich trage (vgl. hierzu BGE 140 II 315 E. 4.1 und 4.3). Auch Konstellationen wie die vorlie- gende, wo die Kehrseite eines als verletzt gerügten Spielraums auch als enger gefasste Pflichten der Betroffenen angesehen werden könne, seien vom Anwendungsbereich von Art. 25a VwVG abgedeckt. Die Anforderun- gen an die Voraussetzung des Berührtseins in Rechten und Pflichten im Sinne von Art. 25a VwVG seien sehr hoch, weil die Vorinstanz nicht nur den Nachweis einer schützenswerten Rechtsposition verlange, sondern auch, dass ein in Frage stehender Realakt diesbezüglich einen besonders
C-5198/2018 Seite 23 schweren Nachteil oder eine besondere Verhaltenspflicht bewirke. Damit sei im Ergebnis schon bei den Prozessvoraussetzungen die Frage nach dem Eingriff in Rechte und Pflichten als solchem und dessen Auswirkungen gestellt, was letztlich aber Gegenstand der materiellen gerichtlichen Beur- teilung sein müsse. Diese Haltung führe automatisch zu einer Vermischung von prozess- mit materiellrechtlichen Aspekten bei der Beurteilung entspre- chender Gesuche. Namentlich habe sich die Vorinstanz veranlasst gese- hen, ausführlich zu materiellen Aspekten Stellung zu nehmen, da solche Ausführungen angeblich «i.S. doppelrelevanter Tatsachen für die Eintre- tensfrage eine gewisse Relevanz besitzen». Die materiellrechtliche Beur- teilung, die einem Betroffenen durch eine Gerichtsinstanz zustünde, werde verhindert. Dieser werde dazu angehalten, sich mit einer materiellrechtli- chen Auseinandersetzung in einem Nichteintretensentscheid zu begnügen – der Hinweis auf «doppelrelevante Tatsachten» müsse jedenfalls so ver- standen werden. Letztlich werde aber mit einem solchen Vorgehen nicht mehr und nicht weniger das Gewaltenteilungsprinzip resp. Art. 29a BV und die dazu entwickelten Kriterien verletzt (vgl. BGE 143 I 336 E. 4.2 in fine). 5.2.4 In ihrer Duplik brachte die Vorinstanz vor, die vorliegend umstrittenen Fragen der Prämienfälligkeit und der Kündigungsfristen würden materiell- rechtliche und zentrale Punkte des Versicherungsverhältnisses betreffen. Es handle sich keineswegs um blosse administrative Verfahrensabläufe. Die massgeblichen Normen (Art. 90 KVV; Art. 94 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 3 KVV in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 2 KVG) würden die vorliegend umstrittenen Fragen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung «im Einzelnen» regeln, weshalb hierfür de lege lata das Legalitäts- statt des früheren Autonomieprinzips zum Tragen komme. Die Vorinstanz habe die Pflichten mit in Rechnung gezogen. Die beschwerdeführerische Be- hauptung, dass die Vorinstanz nicht nur eine Rechtsposition, sondern auch einen besonders schweren Nachteil oder eine besondere Verhaltenspflicht verlangt habe, treffe nicht zu. Die Beschwerdeführerin wiederhole den – nicht einschlägigen – Vorwurf, sie habe doppelrelevante Tatsachen ausge- führt. Die möglicherweise doppelrelevanten Tatsachen seien lediglich «für die Eintretensfrage» aufgeführt worden. Hinsichtlich des Eventualantrags auf den Erlass einer Feststellungsverfügung enthalte die Replik ausser Verweisen auf die Beschwerde keine Ausführungen. 5.3 Im Verwaltungsrecht stellen weder der Verfügungsbegriff noch der Par- teibegriff auf das Vorliegen eines Rechtsanspruchs ab: Zur Parteistellung reicht ein bloss tatsächliches schutzwürdiges Interesse aus. Wer Partei- stellung im Sinne von Art. 6 und Art. 48 VwVG beanspruchen kann, kann
C-5198/2018 Seite 24 bei der zuständigen Behörde ein Begehren um Erlass einer Verfügung stel- len. Die ersuchte Behörde hat zu prüfen, ob die gesuchstellende Person ein hinreichend schutzwürdiges Interesse hat; fehlt es daran, hat sie auf das Gesuch mangels Parteieigenschaft nicht einzutreten. Ist die Parteiei- genschaft zu bejahen, hat die Behörde zu prüfen, ob die materiellrechtli- chen Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung gegeben sind; ist dies zu verneinen, ist das Gesuch abzuweisen. In beiden Fällen muss der Entscheid in der Form einer anfechtbaren Verfügung ergehen, jedenfalls wenn die gesuchstellende Person ausdrücklich eine Verfügung verlangt (BGE 130 II 521 E. 2.5 m.H.). 5.4 5.4.1 Nach Art. 117 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über die Kran- ken- und die Unfallversicherung. Demnach hat der Bund einen umfassen- den, konkurrierenden Gesetzgebungsauftrag im Sinne einer nachträglich derogatorischen Bundeskompetenz inne. Diese Regelungszuständigkeit erlaubt dem Bund eine Monopolisierung der Kranken- und Unfallversiche- rung. Dieses mittelbar rechtliche Monopol stellt als solches eine Einschrän- kung der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV dar. Der Bund ist im Rahmen seiner umfassenden Kompetenz insbesondere befugt, den Zugang zur Tä- tigkeit für die OKP zu regeln und diese Beschränkungen zu unterwerfen, die nicht nur die Zulassung, sondern auch die Berufsausübung betreffen können (vgl. Urteil des BVGer C-6106/2016 vom 12. Juni 2019 E. 4.2.1; vgl. GEBHARD EUGSTER, SBVR Krankenversicherung, Rz. 1 und 751). 5.4.2 Krankenkassen und private Versicherungsunternehmen mit entspre- chender Bewilligung sind die gesetzlich vorgesehenen Durchführungsor- gane der sozialen Krankenversicherung nach dem KVG (vgl. Art. 2 f. KVAG sowie aArt. 11 KVG). Das Bundesamt für Gesundheit überwacht als Auf- sichtsbehörde die Durchführung der sozialen Krankenversicherung (vgl. Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 56 KVAG). Bereits aArt. 21 Abs. 1 KVG begrün- dete – im Gegensatz zur Aufsicht unter dem früheren KUVG – eine direkte Verbandsaufsicht. Die aufsichtsrechtliche Stellung der Krankenversicherer ist gleich wie in anderen dezentralisiert vollzogenen Zweigen der Sozial- versicherung (vgl. GEBHARD EUGSTER, SBVR Krankenversicherung, Rz. 275; Urteil des EVG vom 6. Juni 1997 E. 2a, in: RKUV 4/1997 KV 7 S. 216 ff.). Die Aufsichtsbehörde kann den Krankenversicherern Weisun- gen zur einheitlichen Anwendung des Bundesrechts erteilen und bei ihnen Inspektionen durchführen (vgl. Art. 34 Abs. 3 KVAG sowie aArt. 21 Abs. 3 KVG).
C-5198/2018 Seite 25 5.4.3 Die Durchführung der OKP bildet demnach eine öffentliche Aufgabe des Bundes. Sie wird von Krankenversicherern wahrgenommen, die als Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung stehen. Soweit sie in Er- füllung dieser öffentlichen Aufgabe des Bundes handeln, treten sie jedoch hoheitlich auf und sind als Behörden zu betrachten. Soweit die Kranken- versicherer die ihnen vom KVG übertragenen Aufgaben erfüllen, ist ihr Handeln – im Rahmen ihrer Funktion als Sozialversicherungsträger – ein verwaltungsrechtliches und damit staatliches. Im Bereich der OKP stehen daher die Krankenkassen – auch wenn sie privatrechtlich organisiert sind – als Hoheitsträger den Bundesbehörden nicht wie Private gegenüber, die sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen (vgl. Entscheid des Bun- desrates vom 22. Oktober 1997 E. 5, in: RKUV 6/1997 KV 18 S. 399 ff.; BGE 144 V 388 E. 4.1; Urteil C-6106/2016 E. 4.3). 5.4.4 Wie das Bundesgericht mit Urteil 9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 in E. 6 ausgeführt hat, verlieh Art. 1 Abs. 2 des bis Ende 1995 in Kraft ge- standenen Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes vom 13. Juni 1911 (KUVG) den Krankenversicherern das Recht, sich nach ihrem Gutdünken zu organisieren, soweit das Gesetz keine gegenteilige Regelung enthielt (BGE 124 V 356 E. 2d S. 359 f.). Dieser Grundsatz war auf die Tatsache zurückzuführen, dass das KUVG im Wesentlichen ein Subventionsgesetz darstellte und sich daher auf eine Aufzählung von Minimalvoraussetzungen beschränkte, welche die Versicherer zu erfüllen hatten, um anerkannt zu werden und Bundessubventionen zu erhalten. Demgegenüber beinhaltet das KVG nicht nur entsprechende Minimalerfordernisse, sondern regelt die obligatorische Krankenpflegeversicherung auf eine vollständige und detail- lierte Weise. Dies gilt insbesondere für reglementarische Bestimmungen betreffend Anschluss, Prämien und Leistungen, welche Bereiche aus- schliesslich durch das KVG normiert sind. Angesichts dieser Elemente wie auch des Fehlens einer analogen Bestimmung zu Art. 1 Abs. 2 KUVG ist darauf zu schliessen, dass das Autonomieprinzip der Krankenversicherer, wie es von Lehre und Rechtsprechung anerkannt war, unter dem Regime des KVG gänzlich dahingefallen ist. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass in den Bereichen, die der Gesetzgeber im Einzelnen geregelt hat, das Autonomie- durch das Legalitätsprinzip ersetzt wurde. Die Krankenversi- cherer können deshalb nur in jenen Bereichen eigene Regeln aufstellen, in denen das Gesetz ihnen eine diesbezügliche Kompetenz ausdrücklich ein- räumt. Dieser Grundsatz wurde in der Folge mehrfach bestätigt (BGE 130 V 546 E. 4.1 S. 550 f.;144 V 388 E. 4.1 S. 396; 142 V 87 E. 5.3; Urteile 9C_8/2014 / 9C_9/2014 vom 14. Oktober 2014 E. 4.4 und 9C_878/2013 vom 14. Oktober 2014 E. 3.4, in: SVR 2015 KV Nr. 9 S. 36).
C-5198/2018
Seite 26
5.4.5 Anordnungen der Aufsichtsbehörde gegenüber Versicherern in deren
Eigenschaft als Durchführungsorgan der obligatorischen Krankenpflege-
versicherung (OKP) gelten nicht als anfechtbare Verfügungen gemäss
Art. 5 Abs. 1 VwVG (RKUV 4/1997 S. 216 ff. und RKUV 6/1997 S. 399 ff.;
Urteil des BVGer C-5735/2011 vom 21. Oktober 2013 E. 2.1; SÄGESSER,
in: Basler Kommentar, Krankenversicherungsgesetz, Krankenversiche-
rungsaufsichtsgesetz, 2020, Art. 35 KVAG, Rz. 20 m.w.H.).
5.5
Es ist demnach im Folgenden zu prüfen, über welchen Autonomiebereich
die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Erbringerin von Leistungen
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Rahmen der Prämien-
fälligkeit (E. 5.6 nachfolgend) sowie der Festlegung der Kündigungsfristen
(E. 5.7 nachfolgend) verfügt.
5.5.1 Ausgangspunkt der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut der Bestim-
mung (grammatikalisches Element). Ist er klar, d.h. eindeutig und unmiss-
verständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger
Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am «wahren Sinn» der
Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entste-
hungsgeschichte der Bestimmung (historisch), ihr Zweck (teleologisch)
oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften (systematisch) geben,
so namentlich, wenn die grammatikalische Auslegung zu einem Ergebnis
führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (BGE 149 V 129
Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht
werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von
Sinn und Zweck sowie der dem Text zugrundeliegenden Wertung (Metho-
denpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung,
die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusam-
menhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar
nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der
Norm zu erkennen. Insbesondere bei neueren Rechtssätzen kommt ihr
eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewan-
deltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Vom
klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur
ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige
Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Be-
stimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsge-
schichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem
C-5198/2018 Seite 27 Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 142 V 129 E. 5.2.1; 139 V 66 E. 2.2; je mit Hinweisen). Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wort- laut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 138 II 440 E. 13; 138 IV 232 E. 3, je mit Hinweisen). 5.5.2 Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die ge- setzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegati- onsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berück- sichtigen (BGE 142 V 466 E. 3.2 m.H.). 5.6 5.6.1 Zur Prämienfälligkeit ist zunächst festzustellen, dass diese nicht auf Gesetzesstufe, sondern in Art. 90 KVV geregelt wird. Diese Verordnungs- bestimmung trägt den Titel «Prämienbezahlung» und lautet wie folgt: «Die Prämien sind im Voraus und in der Regel monatlich zu bezahlen.» «Les primes doivent être payées à l’avance et en principe tous les mois.» «I premi devono essere pagati in anticipo e di regola mensilmente.» Aus dem Wortlaut der Bestimmung lässt sich demnach keine explizite Re- gelungsautonomie der Versicherer in Bezug auf die Vorauszahlungspflicht ableiten. Die Stellung der Wortverbindung «in der Regel» im Satz – wobei der französische und italienische Wortlaut diesbezüglich deckungsgleich sind – lässt vielmehr darauf schliessen, dass lediglich in Bezug auf das monatliche Zahlungsintervall abweichende Reglementsbestimmungen möglich sind. Solche sind denn auch gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts zulässig (vgl. Urteil des BGer 9C_317/2019 vom 24. Sep- tember 2019 E. 8.1). 5.6.2 Entstehungsgeschichtlich zeigt sich ebenfalls, dass sich die Wortver- bindung «in der Regel» einzig auf das monatlichen Zahlungsintervall be- zieht. So lautete aArt. 90 KVV in der Fassung vom 1. April 2000 noch: «Die Prämien sind in der Regel monatlich zu bezahlen.». Mit der Änderung vom 11. September 2002, in Kraft getreten am 1. Januar 2003, wurde aArt. 90 Abs. 1 KVV mit dem Titel «Prämienerhebung» sodann in Bezug auf den Zeitpunkt Prämienfälligkeit präzisiert, wobei der entsprechende Einschub («Die Prämien sind im Voraus zu bezahlen») an den Satzanfang und damit vor der Relativierung «in der Regel» eingefügt wurde. Der Wortlaut blieb
C-5198/2018 Seite 28 seither unverändert, wobei mit der Änderung vom 27. Juni 2007, in Kraft seit dem 1. August 2007 (AS 2007 3573, 3576), der Titel der Bestimmung von «Prämienerhebung» zu «Prämienbezahlung» geändert wurde. 5.6.3 Mit Blick auf den Sinn und Zweck der Norm gilt es zudem zu beach- ten, dass im Krankenversicherungsrecht – anders als in anderen Bereichen der Sozialversicherung – eine Prämie und nicht ein Beitrag zu bezahlen ist. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, handelt es sich bei einer Prämie um den Preis für den aktuellen Versicherungsschutz und entspricht dem eingehenden Abrechnungszeitraum, also der versicherten Zeit. Es besteht folglich ein direkter Zusammenhang zwischen der Prämie und dem Versi- cherungsschutz (vgl. BGE 142 V 87 E. 5.2.2). Die Vorinstanz legte diesbe- züglich richtigerweise dar, dass Prämien unter Berücksichtigung des Ver- sicherungsprinzips (Art. 117 BV) immer mit Blick auf eine künftige Periode geschuldet sind, in welcher das versicherte Risiko eintreten könnte (vgl. BAG-act. 9). 5.6.4 Sodann würde die Möglichkeit einer Abweichung vom Vorauszah- lungsprinzip zu mutmasslich diversen Schwierigkeiten führen. Nachdem gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung von der monatlichen Prä- mienzahlung abgewichen werden kann (vgl. Urteil des BGer 9C_317/2019 vom 24. September 2019 E. 8.1), würde sich folglich bei einer Abweichung vom Vorauszahlungsprinzip die Frage stellen, für welchen Zeitraum vor der Begleichung der Prämienrechnung ein Versicherer bereits leistungspflich- tig wäre, und wäre zudem die jederzeitige Gewährleistung einer selbsttra- genden Finanzierung des Krankenversicherers gefährdet (vgl. Urteil des EVG vom 14. August 2006 K 72/05; in RKUV 4/2006 S. 324 ff, S. 333). Im Weiteren sieht Art. 64a Abs. 6 KVG vor, dass säumige versicherte Perso- nen den Versicherer nicht wechseln können, solange die ausstehenden Prämien nicht bezahlt sind. Diesbezüglich ist anzumerken, dass eine nach- gelagerte Fakturierung einen angestrebten Wechsel durch die versicherte Person nicht verunmöglichen darf, was einen zusätzlichen administrativen Mehraufwand für die Versicherer generieren würde, was die Beschwerde- führerin vorliegend ja gerade zu vermeiden versuchte (vgl. BAG-act. 8 und 12). 5.6.5 Das Dargelegte steht sodann im Einklang mit der geltenden Recht- sprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses hat in seinen Urteilen C-5896/2011 vom 21. Oktober 2013 sowie C-5897/2011 vom 11. Novem- ber 2013 festgehalten, dass die Krankenversicherer im Bereich der Prämi- enfestsetzung nur insofern über eine (beschränkte) Autonomie verfügen,
C-5198/2018 Seite 29 als das KVG und die KVV dies vorsehen. Die dort betroffenen Krankenver- sicherer überschritten daher ihre Regelungskompetenz resp. ihren Durch- führungsauftrag insoweit, als sie Regeln bzw. AVB ausserhalb der ihr zu- stehenden Regelungsautonomie setzten. Der Gesetzgeber habe die Grundsätze der Prämienfestsetzung in Art. 61 ff. KVG geregelt, und der Bundesrat habe dazu Verordnungsbestimmungen erlassen (Art. 89 ff. KVV). Damit sei der Rahmen für die Autonomie bei der Prämienfestsetzung abgesteckt. Da sich die dortigen Beschwerdeführerinnen auf keine kon- krete gesetzliche Grundlage berufen konnten, welche ihnen eine entspre- chende Regelungsautonomie einräume, bestand kein Raum für die Ein- richtung einer «individuellen Rückvergütung» mittels «privatautonomer Vereinbarung» (vgl. Urteil C-5896/2011 insbes. E. 5.3 m.w.H.; Urteil C-5897/2011 insbes. E. 4.3 m.w.H.). Diese Urteile wurden sodann durch das Bundesgericht bestätigt (Urteile des BGer 9C_878/2013 vom 14. Ok- tober 2014 und 9C_8/2014, 9C_9/2014 vom 14. Oktober 2014; vgl. auch das Urteil des BVGer C-5124/2014 vom 4. Juli 2016 E. 4.3 f. und 6.4). Es besteht denn vorliegend kein Grund, von dieser Rechtsprechung in Bezug auf die in Art. 90 KVV geregelte Prämienfälligkeit abzuweichen (vgl. auch E. 5.4.4 hiervor). 5.6.6 Aus dem Gesagten folgt, dass der Wortlaut der hier strittigen Verord- nungsbestimmung der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Vorauszah- lungspflicht keine konkrete eindeutige Regelungsautonomie einräumt und sich als eindeutig erweist. 5.7 5.7.1 Betreffend eine allfällige Autonomie der Versicherer zur Festlegung einer Meldefrist für einen Wechsel des Versicherungsmodells bis spätes- tens 31. Dezember (statt 30. September bzw. 30. November) sowie der Reduktion der Jahresfranchise bis zum 31. Dezember, sind die Art. 94 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 3 KVV in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 2 KVG auszulegen. Zunächst ist auf den Wortlaut der Gesetzesbestimmung des Art. 7 Abs. 1 und 2 KVG mit dem Titel «Wechsel des Versicherers» einzu- gehen: Abs 1: «Die versicherte Person kann unter Einhaltung einer dreimonatigen Kün- digungsfrist den Versicherer auf das Ende eines Kalendersemesters wechseln.» «L’assuré peut, moyennant un préavis de trois mois, changer d’assureur pour la fin d’un semestre d’une année civile.»
C-5198/2018 Seite 30 «L’assicurato può cambiare assicuratore per la fine d’un semestre di un anno civile con preavviso di tre mesi.» Abs 2: «Bei der Mitteilung der neuen Prämie kann die versicherte Person den Versicherer unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auf das Ende des Monats wechseln, welcher der Gültigkeit der neuen Prämie vo- rangeht. Der Versicherer muss die neuen, vom Bundesamt für Gesundheit (Bundesamt [resp. in der Fassung ab 2022: BAG]) genehmigten Prämien jeder versicherten Person mindestens zwei Monate im Voraus mitteilen und dabei auf das Recht, den Versicherer zu wechseln, hinweisen.» «Lors de la communication de la nouvelle prime, il peut changer d’assu- reur pour la fin du mois qui précède le début de la validité de la nouvelle prime, moyennant un préavis d’un mois. L’assureur doit annoncer à chaque assuré les nouvelles primes approuvées par l’Office fédéral de la santé publique (office [resp.: OFSP]) au moins deux mois à l’avance et signaler à l’assuré qu’il a le droit de changer d’assureur.» «Al momento della notifica dei nuovi premi, l’assicurato può, con preavviso di un mese, cambiare assicuratore per la fine del mese che precede la validità dei nuovi premi. L’assicuratore deve annunciare i nuovi premi ap- provati dall’Ufficio federale della sanità pubblica (Ufficio federale [risp.: UFSP])) a ogni assicurato con almeno due mesi d’anticipo e segnalare il diritto di cambiare assicuratore.» 5.7.2 Diese Gesetzesbestimmung wird auf Verordnungsstufe in Art. 94 Abs. 2 KVV sowie Art. 100 Abs. 3 KVV wie folgt präzisiert: Art. 94 Abs. 2 KVV: «Der Wechsel zu einer tieferen Franchise, in eine andere Versicherungs- form oder zu einem anderen Versicherer ist unter Einhaltung der in Artikel 7 Absätze 1 und 2 des Gesetzes festgesetzten Kündigungsfristen auf das Ende eines Kalenderjahres möglich.» «Le passage à une franchise moins élevée ou à une autre forme d’assu- rance ainsi que le changement d’assureur sont possibles pour la fin d’une année civile et moyennant préavis donné dans les délais fixés à l’art. 7, al. 1 et 2, de la loi.» «Il passaggio a una franchigia inferiore o a un’altra forma di assicurazione, come pure il cambiamento dell’assicuratore, è possibile per la fine di un anno civile e con preavviso secondo i termini stabiliti nell’articolo 7 capo- versi 1 e 2 della legge.»
C-5198/2018 Seite 31 Art. 100 Abs. 3 KVV: «Der Wechsel zu einer anderen Versicherungsform oder zu einem ande- ren Versicherer ist unter Einhaltung der in Artikel 7 Absätze 1 und 2 des Gesetzes festgesetzten Kündigungsfristen auf das Ende eines Kalender- jahres möglich.» «Le passage à une autre forme d’assurance ainsi que le changement d’as- sureur ne sont possibles que pour la fin d’une année civile et moyennant préavis donné dans les délais fixés à l’art. 7, al. 1 et 2, de la loi.» «Il passaggio a un’altra forma di assicurazione o il cambiamento di assi- curatore è possibile per la fine di un anno civile e con preavviso secondo i termini stabiliti nell’articolo 7 capoversi 1 e 2 della legge.» 5.7.3 Art. 94 Abs. 2 KVV sowie Art. 100 Abs. 3 KVV sind in ihrem Wortlaut dahingehend eindeutig und klar, dass ein Wechsel zu einer tieferen Fran- chise (Art. 94 Abs. 2 KVV), zu einer anderen Versicherungsform oder zu einem anderen Versicherer (Art. 94 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 3 KVV) auf das Ende eines Kalenderjahres, folglich den 31. Dezember, möglich ist. Die Verordnungsbestimmungen verweisen jeweils auf die in Art. 7 Abs. 1 und 2 KVG gesetzlich vorgesehenen Kündigungsfristen. Aus Art. 7 Abs. 1 KVG geht explizit hervor, dass bei einem Wechsel des Versicherers eine drei- monatige Kündigungsfrist einzuhalten ist. Ebenfalls ist der Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 KVG dahingehend eindeutig, dass bei der Mitteilung einer neuen Prämie die Kündigungsfrist – zugunsten der Versicherten – auf ei- nen Monat herabgesetzt wird. Damit ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 KVG i.V.m. Art. 94 Abs. 2 und Art. 100 Abs. 3 KVV, dass selbst bei einer reduzierten Kündigungsfrist im Falle einer Prämienänderung eine Mitteilung an den Versicherer betreffend den Wechsel zu einer tieferen Franchise, in eine andere Versicherungsform oder zu einem anderen Versicherer, unter Ein- haltung der gesetzlich vorgesehenen, einmonatigen Kündigungsfrist zwin- gend bis spätestens den 30. November zu erfolgen hat. Weitergehende Reduktionen der Kündigungsfrist, mithin auch solche zu Gunsten der Ver- sicherten, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht, werden durch diesen klaren Wortlaut ausgeschlossen. 5.7.4 Dass keine kürzeren Kündigungsfristen möglich sein sollen, ergibt sich sodann auch mit Blick auf Art. 94 Abs. 2 KVV in seiner ursprünglichen Fassung vom 27. Juni 1995 (AS 1995 3867, 3896). So ging aus aArt. 94 Abs. 2 KVV eine dreimonatige Kündigungsfrist auf das Ende eines Kalen- derjahres hervor («Der Wechsel zu einer tieferen Franchise, in eine andere
C-5198/2018 Seite 32 Versicherungsform oder zu einem anderen Versicherer ist frühestens ein Jahr nach dem Beitritt zur Versicherung mit wählbaren Franchisen unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist auf das Ende eines Kalen- derjahres möglich.»). Diese Kündigungsfristen wurden nun gesetzlich in Art. 7 Abs. 1 und 2 KVG verankert. Auch aArt. 100 Abs. 3 KVV sah bereits 1995 vor, dass ein Wechsel von einer Versicherung mit eingeschränkter Wahl der Leistungserbringer in eine andere Versicherungsform nur auf den Beginn eines Kalenderjahres möglich sein sollte (AS 1995 3867, 3898). 5.7.5 In der Botschaft betreffend den Bundesbeschluss über die Bundes- beiträge in der Krankenversicherung und die Teilrevision des Bundesge- setzes über die Krankenversicherung vom 21. September 1998 (BBl 1999 I 793) wird ebenfalls klar zum Ausdruck gebracht, dass gerade keine Re- gelungsautonomie der Versicherer bei der Festlegung der Kündigungsfris- ten durch den Gesetzgeber gewollt war (BBl 1999 I 793, 836): «Dieser Ab- satz (Anmerkung des Gerichts: Art. 7 Abs. 2 KVG) wurde auch bezüglich der Fristen für die Mitteilung der Prämien neu formuliert. Auf der Grundlage der gegenwärtigen Formulierung hätten die Versicherten beispielsweise bei der Ankündigung einer neuen Prämie im Oktober grundsätzlich die Möglichkeit, den Versicherer bereits auf den 1. Dezember zu wechseln ("auf das Ende eines Monats"). Der Wechsel des Versicherers erfolgt je- doch grundsätzlich auf den 31. Dezember. Mit der vorgeschlagenen For- mulierung wird der Termin für den Wechsel des Versicherers künftig ver- einheitlicht (wenn die Prämien ab dem 1. Jan. gültig sind, so hat der Versi- cherer diese spätestens bis zum 31. Okt. mitzuteilen und die Versicherten können ihren Wechsel bis zum 30. Nov. mitteilen).» 5.7.6 Noch deutlicher geht dies aus der Stellungnahme des Bundesrates vom 12. Mai 2021 zur Motion 21.3059 «Fehlstart bei den Krankenkassen vermeiden» von Nationalrat Hurni zur Vorgehensweise des Kranken-versi- cherers bei unbezahlten Rechnungen hervor (AB 2023 N 123 f.): «Das Ver- fahren für den Versichererwechsel ist gesetzlich genau geregelt (Art. 7 Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]) und ver- langt von den Versicherten und Versicherern die strikte Einhaltung von Fristen: Die versicherte Person muss dem Versicherer ihr Kündigungs- schreiben bis zum 30. November zukommen lassen, und der neue Versi- cherer muss dem bisherigen Versicherer bis zum 31. Dezember die Bestä- tigung zustellen, dass er die Versicherung der betroffenen Person ohne Unterbrechung der Versicherungsdeckung übernimmt.» (deutsche Fas- sung gemäss <www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/ge- schaeft?AffairId=20213059>, abgerufen am 10. Juni 2024) Schliesslich
C-5198/2018 Seite 33 ergibt sich nichts anderes aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. Urteil des EVG K 102/99 vom 19. Januar 2001). 5.7.7 Zur umstrittenen Gewährung einer unterjährigen Franchisenerhöh- ung ist ebenfalls auf die Gesetzesbestimmung von Art. 7 Abs. 2 KVG (vgl. E. 5.7.1 hiervor) zu verweisen. Der Wahl einer höheren Franchise wird zu- dem auf Verordnungsstufe in Art. 94 Abs. 1 KVV geregelt. Diese Bestim- mung lautet wie folgt: «Die Versicherung mit wählbaren Franchisen steht sämtlichen Versicher- ten offen. Die Wahl einer höheren Franchise kann nur auf den Beginn ei- nes Kalenderjahres erfolgen.» «Tous les assurés peuvent adhérer à l’assurance avec franchises à op- tion. L’assuré ne peut choisir une franchise plus élevée que pour le début d’une année civile.» «Tutti gli assicurati possono aderire all’assicurazione con franchigie opzio- nali. L’assicurato può scegliere una franchigia superiore solo per l’inizio di un anno civile.» 5.7.8 Auch hier erweist sich der Wortlaut der Verordnungsbestimmung als eindeutig. Art. 94 Abs. 1 KVV legt fest, dass eine Franchisenerhöhung «nur» – und damit ausschliesslich – auf den Beginn eines Kalenderjahres erfolgen kann (so bereits in der Fassung von aArt. 94 Abs. 1 KVV vom 27. Juni 1995; vgl. dazu auch das Urteil des EVG K 132/01 vom 18. Feb- ruar 2002 E. 3a; s. auch die Parlamentarische Initiative 15.468 «Stärkung der Selbstverantwortung im KVG», Bericht der Kommission für soziale Si- cherheit und Gesundheit des Nationalrates, BBl 2018 3445, 3454-3456; Jahresbericht der Ombudsstelle Krankenversicherung 2017, S. 14). Mit dieser Formulierung werden unterjährige Franchisenerhöhungen explizit ausgeschlossen, womit kein Regelungsspielraum der Versicherer beste- hen kann. 5.8 Folglich kann sich die Beschwerdeführerin weder in Bezug auf die Fest- legung der Meldefrist für einen Wechsel des Versicherungsmodells, der Reduktion der Jahresfranchise, noch die Gewährung einer unterjährigen Franchisenerhöhung auf eine konkrete eindeutige Regelungsautonomie berufen. Art. 7 Abs. 1 und 2 KVG i.V.m. Art. 94 Abs. 1 und 2 und Art. 100 Abs. 3 KVV erweisen sich hinsichtlich der Kündigungsfristen betreffend Wechsel des Versicherungsmodells, Franchisenreduktion sowie -erhöhung als in ihrem Wortlaut als eindeutig.
C-5198/2018 Seite 34 5.9 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Prämienfälligkeit sowie die Festlegung der Kündigungsfristen der obligatorischen Krankenpflege- versicherung gesetzgeberisch abschliessend geregelt werden und dem- nach der Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Tätigkeit als Versicherer diesbezüglich keine Privatautonomie mehr zukommen kann. Im vorliegen- den Fall gelangte das BAG hieraus zur Ansicht, die unregelmässige und verzögerte Fakturierung der ESR- und E-Rechnungen (vgl. Ziffer 2.4 Bst. B des Auditberichts 2017 [BAG-act. 7]), die Meldefrist eines Wechsels von einer besonderen Versicherungsform in die ordentliche Krankenpflegever- sicherung und die Reduktion der Jahresfranchise bis zum 31. Dezember sowie die Gewährung von unterjährigen Erhöhungen der Jahresfranchise (vgl. Ziffer 2.5 Bst. A des Auditberichts 2017 [BAG-act. 7]) würden den ab- schliessenden, gesetzlichen Vorschriften betreffend die Prämienfälligkeit sowie die Festlegung der Kündigungsfristen des KVG und der KVV wider- sprechen. Unter diesen Umständen war es berechtig und verpflichtet, in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde über die Krankenversicherer ge- stützt auf Art. 34 Abs. 3 und 38 Abs. 1 KVAG einzugreifen und die Be- schwerdeführerin anzuweisen, den gesetzmässigen Zustand wiederherzu- stellen. Soweit es dies tat, griff das BAG mit seiner Weisung nicht in die Privatautonomie des Versicherers ein. Damit fehlt es den entsprechenden Weisungen des BAG vom 5. Oktober 2017 am Verfügungscharakter. Der Beschwerdeführerin kommt folglich kein Anspruch auf Erlass einer Verfü- gung – weder nach Art. 5 VwVG noch nach Art. 25a VwVG – zu, weshalb die Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass einer anfechtbaren Verfügung nicht eingetreten ist. 5.10 Nichts anderes gilt in Bezug auf das eventualiter gestellte Gesuch der Beschwerdeführerin um Feststellung der Widerrechtlichkeit der Dienstan- weisungen des BAG. Nachdem der Beschwerdeführerin in den vorliegend zu beurteilenden Bereichen keine Privatautonomie zukommt (vgl. E. 5 hier- vor) und sie als Durchführungsorgan der sozialen Krankenversicherung an das Legalitätsprinzip nach Art. 5 Abs. 1 BV gebunden ist, ist ihr Feststel- lungsinteresse zu verneinen. Die Vorinstanz ist folglich zu Recht nicht auf das entsprechende Feststellungsgesuch der Beschwerdeführerin eingetre- ten. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz in ihrer Auf- sichtstätigkeit beschränkt würde und ihr Wirken wenig effizient wäre, wenn sie vor jeder aufsichtsrechtlichen Massnahme zuerst mittels Verfügung eine Rechtswidrigkeit feststellen müsste, welche vor allen Rechtsmitte- linstanzen angefochten werden könnte, bevor sie dann die in Art. 34 Abs. 3 und 38 Abs. 1 KVAG gesetzlich vorgesehenen Massnahmen selbst treffen
C-5198/2018 Seite 35 könnte. Dies würde auch dem öffentlichen Interesse an der ordnungsge- mässen Durchführung der sozialen Krankenversicherung entgegenlaufen. 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Ausstandsgesuch, das Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfü- gung betreffend die Weisungen vom 5. Oktober 2017 sowie das eventuali- ter gestellte Gesuch um Feststellung der Widerrechtlichkeit der Dienstan- weisungen des BAG eingetreten ist. Die Beschwerde ist damit abzuweisen und auf die materiellen Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Wei- sungen des BAG nicht weiter einzugehen. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt sich aus prozessrechtlichen Gründen die Prüfung der noch offenen Verfahrensanträge (Gesuch um Anordnung der Nichtanwendung der Wei- sungen des BAG vom 5. Oktober 2017 betreffend Prüfbereich Prämien- konformität «Fälligkeit der Prämien» und Prüfbereich Versicherungspflicht «Kündigungsfristen» für die Dauer dieses Beschwerdeverfahrens als vor- sorgliche Massnahme). 7. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 7.1 Die Verfahrenskosten werden gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG in der Re- gel der unterliegenden Partei auferlegt. Diese sind auf Fr. 4'000.– festzu- setzen (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG, Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. 7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die obsiegenden Vorinstanz keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die unter- liegende Beschwerdeführerin hat ebenfalls keinen Anspruch auf Parteient- schädigung.
C-5198/2018 Seite 36 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Ver- fahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement des Innern.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Rahel Schöb
C-5198/2018 Seite 37 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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