B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-5173/2021
Urteil vom 2. Juni 2023 Besetzung
Richter David Weiss (Vorsitz), Richterin Caroline Bissegger, Richterin Viktoria Helfenstein, Gerichtsschreiber Roland Hochreutener.
Parteien
A., Unternehmen B. Beschwerdeführer,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Vorinstanz.
Gegenstand
Berufliche Vorsorge, Zwangsanschluss und Aufhebung Zwangsanschluss, Kosten, Verfügung vom 5. Oktober 2021 und Wiedererwägungsverfügung vom 11. November 2021 der Stiftung Auffangeinrichtung BVG.
C-5173/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Im Hinblick auf die Prüfung der Frage, ob A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) der beruflichen Vorsorgepflicht untersteht, ersuchte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Vorinstanz) die Sozialver- sicherungsanstalt des Kantons C._______ um Zustellung der Liste der in seinem Unternehmen im Jahr 2020 beschäftigten Arbeitnehmer mit AHV- pflichtigen Löhnen, einschliesslich der detaillierten Angaben zu den Arbeit- nehmern und zum Firmeninhaber (Akten der Vorinstanz [act.] 2). Die Sozi- alversicherungsanstalt kam dieser Aufforderung mit Antwortschreiben vom 27. April 2021 nach (act. 3). A.b Mit Einschreiben vom 4. Mai 2021, zugestellt am 6. Mai 2021, forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer auf, sofern er dem BVG unterstellte Arbeitnehmer beschäftige, diese innert der Frist von zwei Monaten einer im Register für die berufliche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen und ihr eine Kopie der rechtsgültig unterzeichneten, per 4. November 2019 gültigen Anschlussvereinbarung bis zum 13. Juli 2021 zukommen zu lassen. Falls er kein BVG-pflichtiges Personal beschäftige, entfalle die Vorsorgepflicht. In diesem Fall werde er ersucht, ihr die ent- sprechende Bestätigung der zuständigen AHV-Ausgleichskasse zu über- mitteln. Nach ungenutztem Ablauf dieser Frist sei sie gezwungen, das Un- ternehmen B._______ zwangsweise bei der Stiftung anzuschliessen, wo- bei aufgrund dieses Anschlusses Verfahrenskosten in der Höhe von min- destens Fr. 1’075.- sowie Kosten für die Durchführung der Vorsorge bei ihrer Stiftung gemäss Kostenreglement entstehen würden (act. 4 und 5). A.c Mit eingeschriebener Briefpostsendung vom 22. Juli 2021 forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer erneut auf, ihr entweder eine Kopie der rechtsgültig unterzeichneten, für den Zeitraum vom 4. November 2019 bis 31. Dezember 2019 gültigen Anschlussvereinbarung zukommen zu lassen oder alternativ, falls die Firma kein BVG-pflichtiges Personal beschäftige, eine Bestätigung der zuständigen AHV-Ausgleichskasse zu übermitteln (act. 8). Das Einschreiben wurde vom Beschwerdeführer innert der Abhol- frist nicht abgeholt (act. 9). A.d Mit Verfügung vom 5. Oktober 2021 (act. 11) ordnete die Vorinstanz Folgendes an:
C-5173/2021 Seite 3 I. Der Arbeitgeber wird der Stiftung Auffangeinrichtung BVG rückwirkend vom 4. November 2019 bis 31. Dezember 2019 zwangsweise angeschlos- sen. II. Die Rechte und Pflichten aus diesem Anschluss ergeben sich aus den im Anhang beschriebenen Anschlussbedingungen, die zusammen mit dem Kostenreglement zur Deckung ausserordentlicher administrativer Um- triebe integrierende Bestandteile dieser Verfügung sind. A.e Mit Wiederwägungsverfügung vom 11. November 2021 hob die Vor- instanz den Zwangsanschluss gemäss Verfügung vom 5. Oktober 2021 auf (Dispositiv-Ziff. I) mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe ihr mit Schreiben vom 9. November 2021 unter Hinweis auf einen hiermit einge- reichten Arbeitsvertrag mitgeteilt, dass er keine Arbeitnehmer mit einem BVG-pflichtigen Lohn beschäftige, weshalb die genannte Verfügung aufzu- heben sei. Gleichzeitig auferlegte sie dem Beschwerdeführer die Kosten der Wiederwägungsverfügung von Fr. 450.- sowie die Kosten der Verfü- gung vom 5. Oktober 2021 in der Höhe von Fr. 1‘025.- (Dispositiv-Ziff. II; act. 14). B. Mit Eingabe vom 25. November 2021 erhob der Beschwerdeführer gegen die Wiederwägungsverfügung vom 11. November 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem sinngemässen Antrag, die Verfügung sei insoweit aufzuheben, als ihm damit Kosten auferlegt worden seien (BVGer-act. 1). C. Am 13. Dezember 2021 ging der vom Beschwerdeführer mit Zwischenver- fügung vom 3. Dezember 2021 einverlangte Kostenvorschuss von Fr. 1’000.- beim Bundesverwaltungsgericht ein (BVGer-act. 3 und 5). D. Mit Vernehmlassung vom 25. Januar 2022 beantragte die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 7). E. Nachdem der Beschwerdeführer von der ihm eingeräumten Möglichkeit zur Einreichung einer Replik (Verfügung vom 28. Januar 2022; BVGer act. 8) keinen Gebrauch gemacht hatte, schloss der Instruktionsrichter den Schrif- tenwechsel – vorbehältlich weiterer Instruktionsmassnahmen – mit Zwi- schenverfügung vom 11. März 2022 ab (BVGer-act. 9).
C-5173/2021 Seite 4 F. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Beweismit- tel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Zu den anfechtbaren Verfügun- gen gehören jene der Auffangeinrichtung im Bereich der beruflichen Vor- sorge, zumal diese öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt (Art. 33 lit. h VGG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 bis des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali- denvorsorge [BVG, SR 831.40]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet an- geht, ist vorliegend nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2 Der Verwaltungsakt der Vorinstanz vom 11. November 2021 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Dagegen hat der Be- schwerdeführer am 25. November 2021 frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG) Beschwerde erhoben. Als Adressat ist er durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a bis c VwVG). Nachdem auch der geforderte Kostenvorschuss frist- gerecht geleistet worden ist, sind sämtliche Prozessvoraussetzungen er- füllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 1.3 Mit Blick auf den Anfechtungsgegenstand ist vorliegend vorab zu prü- fen, ob sowohl die ursprüngliche Zwangsanschlussverfügung vom 5. Ok- tober 2021 als auch die Wiedererwägungsverfügung vom 9. November 2021 der vorliegenden Beurteilung zugrunde zu legen sind. Wie vorste- hend dargelegt, übermittelte der Beschwerdeführer der Vorinstanz ein un- datiertes Schreiben mit einem Nachweis betreffend einen befristeten Ar- beitsvertrag vom 4. November 2019 bis 4. Februar 2020 (act. 13). Die ur- sprüngliche Zwangsanschlussverfügung vom 5. Oktober 2020 wurde dem Beschwerdeführer gemäss Zustellnachweis (act. 12) am 7. Oktober 2021
C-5173/2021 Seite 5 eröffnet. Die ab dem 8. Oktober 2021 laufende Frist lief folglich am Sams- tag, 6. November 2021, respektive am Montag, 8. November 2021 (vgl. dazu Art. 20 Abs. 3 VwVG) ab. Damit ist davon auszugehen, dass das un- datierte Schreiben am 9. November 2021 bei der Vorinstanz eingegangen ist (vgl. dazu Wiederwägungsverfügung vom 11. November 2021; act. 14, S. 1). Folglich ist von einer fristwahrenden Eingabe (Postaufgabe spätes- tens am 8. November 2021) auszugehen. Gestützt auf Art. 8 Abs. 1 VwVG hätte die Vorinstanz die Eingabe demnach zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht weiterleiten müssen. An den Inhalt und an die Formerfordernisse einer Laienbeschwerde werden rechtsprechungsge- mäss nur geringe Anforderungen gestellt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER/KAISER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2021, Rz. 2.211a). Mit seinem undatierten Schreiben übermittelte der Be- schwerdeführer der Vorinstanz einen vom 4. November 2019 bis 4. Februar 2020 datierten Arbeitsvertrag, aus welchem der Nachweis eines weniger als drei Monate dauernden Arbeitsverhältnisses hervorgeht. Damit hat der Beschwerdeführer sinngemäss den verfügten Zwangsanschluss gerügt und einen fehlenden Zwangsanschlussgrund geltend gemacht. Die unda- tierte Eingabe erfüllt vorliegend die rechtsprechungsgemässen Anforde- rungen an eine Beschwerdeschrift. Demnach bilden im konkreten Fall so- wohl die Zwangsanschlussverfügung vom 5. Oktober 2021 als auch die Wiedererwägungsverfügung vom 9. November 2021 das Anfechtungsob- jekt. 1.4 Gemäss Art. 58 Abs. 1 VwVG kann die Vorinstanz bis zu ihrer Ver- nehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos ge- worden ist (vgl. Art. 58 Abs. 3 VwVG). Wie vorstehend ausgeführt, ist das undatierte Schreiben des Beschwerdeführers im konkreten Fall noch wäh- rend der laufenden Beschwerdefrist eingegangen. Demnach hat das Bun- desverwaltungsgericht dieses Schreiben als Beschwerdeeingabe entge- gen zu nehmen und zu prüfen. 1.5 Sofern und soweit die neue Verfügung die Begehren der beschwerde- führenden Person nur teilweise erfüllt, ist eine Abschreibung infolge Ge- genstandslosigkeit unzulässig und die neue Verfügung gilt durch die be- reits erhobene Beschwerde gegen die ursprüngliche Verfügung als mitan- gefochten (Urteile des BVGer A-856/2018 vom 25. Oktober 2018 E. 1.2.1, C-6111/2010 vom 11. September 2014 E. 1.1.2; MARTIN TANNER, Wieder- erwägung, Revision von ursprünglich fehlerhaften und Anpassung von
C-5173/2021 Seite 6 nachträglich fehlerhaft gewordenen Verwaltungsverfügungen, 2021, S. 52 Rz. 99 m.w.H.; ANDREA PLEIDERER, in: Waldmann/Weissenberger, Praxis- kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, NN. 44 und 46 zu Art. 58 VwVG). 1.6 Der Erlass der Wiedererwägungsverfügung der Vorinstanz ist als im Beschwerdeverfahren gestellter Antrag auf Aufhebung des mit Verfügung vom 5. Oktober 2021 angeordneten Zwangsanschlusses einzustufen. Mit dem entsprechenden Arbeitsvertrag hat der Beschwerdeführer unbestritte- nermassen den Nachweis erbracht, dass ein Zwangsanschluss nicht ge- boten ist. Insoweit ist die Beschwerde durch diese Wiedererwägungsver- fügung vom 11. November 2021 gegenstandslos geworden (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAISER, a.a.O., Rz. 346 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung in FN 285). Die Wiedererwägungsverfügung der Vorinstanz entspricht jedoch nicht vollständig den Anträgen des Beschwer- deführers, da ihm – neben den Kosten der Wiedererwägungsverfügung – auch die Kosten der Verfügung vom 5. Oktober 2021 in der Höhe von Fr. 1‘025.- auferlegt worden sind. Somit bleibt vorliegend über die Kosten- auflage der beiden Verfügungen zu entscheiden. 1.7 Die Kostenauflage wurde in der ursprünglichen Verfügung vom 5. Ok- tober 2021 zwar nicht ausdrücklich im Verfügungsdispositiv aufgenommen; aus den Erwägungen (Ziff. 4) und dem Kostenreglement, auf welches im Dispositiv (Ziff. II) verwiesen wird, geht jedoch unmissverständlich hervor, dass dem Beschwerdeführer insgesamt Fr. 1’025.- in Rechnung gestellt werden (vgl. dazu auch Urteile des BVGer A-856/2018 vom 25. Oktober 2018 E. 1.2.2, A-2347/2018 vom 12. Juli 2018, S. 2 und 4). Vorliegend hat die Vorinstanz in Ziff. II des Dispositivs der Wiedererwägungsverfügung die Kosten von Fr. 1‘025.- für die erste Verfügung vom 5. Oktober 2021 und für den Zwangsanschluss verfügt, so dass diese – zusammen mit den Kosten von Fr. 450.- für den Wiedererwägungsentscheid – den Streitgegenstand bilden. 2. 2.1 Arbeitnehmer, die bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als Fr. 21‘330.- beziehen, unterstehen gemäss Art. 7 Abs. 1 BVG (in der ab
C-5173/2021 Seite 7 Risiken Tod und Invalidität, ab 1. Januar nach Vollendung des 24. Alters- jahres auch für das Alter der obligatorischen Versicherung. Dieser Lohn entspricht gemäss Art. 7 Abs. 2 BVG dem massgebenden Lohn nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlas- senenversicherung (AHVG). 2.2 Der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer be- schäftigt, muss eine in das Register für berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Die Ausgleichskasse der AHV überprüft, ob die von ihr er- fassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind (Art.11 Abs. 4 BVG). Sie fordert Arbeitgeber, die ihrer Pflicht nach Art. 11 Abs. 1 BVG nicht nachgekommen sind, auf, sich innerhalb von zwei Monaten einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG). Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung der Ausgleichs- kasse der AHV nicht fristgerecht nach, so meldet diese ihn der Auffangein- richtung (Art. 60 BVG) rückwirkend zum Anschluss (Art. 11 Abs. 6 BVG). 2.3 Gemäss Art. 11 Abs. 7 BVG stellen die Auffangeinrichtung und die AHV- Ausgleichskasse dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung. Im Einklang mit dieser gesetzlichen Re- gelung sieht Art. 3 Abs. 4 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434) vor, dass der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung alle Aufwendungen zu er- setzen hat, die dieser in Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen. Detailliert geregelt sind die entsprechenden Kosten sodann im Kostenreg- lement der Auffangeinrichtung (gültig ab dem 1. Januar 2021). Dieses Re- glement bildet auch im vorliegenden Fall integrierenden Bestandteil der Zwangsanschlussverfügung. Es sieht unter der Rubrik «Zwangsan- schluss» für die «Verfügung Zwangsanschluss» Kosten von pauschal Fr. 450.- (zuzüglich Fr. 50.- pro versicherte Person) sowie Fr. 575.- für die Durchführung des Zwangsanschlusses vor. Nach der konstanten Recht- sprechung ist eine Auferlegung der Kosten für die Zwangsanschlussverfü- gung dann gerechtfertigt, wenn der Zwangsanschluss im Zeitpunkt des Er- lasses der Verfügung der Vorinstanz nach der damaligen Sach- und Rechtslage zu Recht angeordnet wurde (vgl. Urteile des BVGer C- 5002/2020 vom 18. August 2021 E. 2.1; C-2659/2020 vom 8. Oktober 2020 S. 4-7; A-6747/2016 vom 9. Mai 2017 E. 4). 2.4 Vorliegend sind sich die Parteien darin einig, dass gestützt auf die vom Beschwerdeführer nachgereichten Beweismittel der Nachweis erbracht ist,
C-5173/2021 Seite 8 dass für den relevanten Zeitraum vom 4. November 2019 bis 31. Dezember 2019 keine BVG-Anschlusspflicht bestand. Diesbezüglich hat die Vor- instanz der Forderung des Beschwerdeführers in der Wiedererwägungs- verfügung vom 11. November 2021 vollumfänglich entsprochen, so dass hierüber zufolge Gegenstandslosigkeit nicht mehr zu befinden ist (vgl. dazu E. 1.6 hievor). Umstritten und nachfolgend zu prüfen ist demnach aus- schliesslich die Kostenauflage bezüglich der Verfügung vom 5. Oktober 2021 sowie jene der Wiedererwägungsverfügung vom 11. November 2021. 2.5 2.5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verfügung vom 5. Oktober 2021 und die Wiederwägungsverfügung vom 11. November 2021 seien in Bezug auf die Kostenfolgen aufzuheben, da er vor dem 6. Oktober 2021 (recte wohl: 7. Oktober 2021; Zustelldatum der Verfügung vom 5. Oktober 2021, act. 11 und 12) keine Mitteilung erhalten habe. Bezüglich des ersten Einschreibens der Vorinstanz habe er nie einen Hinweis in seinem Brief- kasten vorgefunden, ansonsten hätte er diesen Brief bei der Post abgeholt. Was das zweite Einschreiben vom 22. Juli 2021 betreffe, habe er diesen Brief nicht abholen können, weil er und seine Familie vom 17. Juli bis 6. Au- gust 2021 ferienabwesend gewesen seien (BVGer-act. 1). 2.5.2 Gegen die Argumentation des Beschwerdeführers wendet die Vor- instanz in ihrer Vernehmlassung vom 25. Januar 2022 ein, dass im Zeit- punkt des Zwangsanschlusses vom 5. Oktober 2021 – gestützt auf eine Hochrechnung des Lohnes des Arbeitnehmers D._______ auf ein Jahr – von einem massgebenden AHV-Lohn von Fr. 72‘389.50 und damit von ei- ner Überschreitung der Eintrittsschwelle von Fr. 21‘330.- (2019) und einer Anschlusspflicht auszugehen gewesen sei. Soweit der Beschwerdeführer argumentiere, dass er vor dem 6. Oktober 2021 keine Mitteilung erhalten habe, sei ihm entgegen zu halten, dass ihm die eingeschrieben versandte Briefpostsendung vom 4. Mai 2021 nachweislich am 6. Mai 2021 zugestellt worden sei. Dies ergebe sich auch daraus, dass er mit Einschreiben vom 11. Mai 2021 darauf reagiert habe. Die Behauptung des Beschwerdefüh- rers, er habe damals nie eine Abholungseinladung in seinem Briefkasten vorgefunden, stehe folglich in klarem Widerspruch zu den Akten und zu seinem eigenen Verhalten. Dem Beschwerdeführer wäre es bereits im Mai 2021 möglich gewesen, ihr den entscheidenden Arbeitsvertrag mit D._______ vom 4. November 2019 einzureichen und nicht erst mit seinem späteren (undatierten) Schreiben, welches bei ihr erst am 9. November 2021 eingegangen sei. Aus dem Umstand, dass er bei der Zustellung des
C-5173/2021 Seite 9 zweiten Einschreibens landesabwesend gewesen sei, könne er nichts zu seinen Gunsten ableiten, da er nach der Zustellung des Erinnerungsschrei- bens der Ausgleichskasse vom 5. Februar 2021 (Beilage zu act. 1) und ihres Einschreibens vom 4. Mai 2021 (act. 4) mit weiterer behördlicher Kor- respondenz habe rechnen müssen. Der Beschwerdeführer habe im vorlie- genden Fall die Zwangsanschlussverfügung verursacht, indem er den massgeblichen Arbeitsvertrag entgegen ihrer Aufforderung nicht innert Frist eingereicht und damit den Zwangsausschluss durch seine pflichtwid- rige Unterlassung zu vertreten habe. Der Zwangsanschluss sei demnach zu Recht erfolgt, und der Beschwerdeführer habe somit auch die Kosten der Wiedererwägungsverfügung und des Zwangsanschlusses zu tragen (BVGer-act. 7). 2.6 2.6.1 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer mit einge- schriebener Sendung vom 4. Mai 2021 aufgefordert worden ist, der Vor- instanz bis zum 13. Juli 2021 entweder den Nachweis des Anschlusses an eine registrierte Einrichtung der beruflichen Vorsorge zu erbringen oder al- ternativ durch Einreichung einer Bestätigung der zuständigen AHV-Aus- gleichskasse zu belegen, dass er kein BVG-pflichtiges Personal beschäf- tige (act. 4). Auf dieses Einschreiben hin hat der Beschwerdeführer mit ein- geschriebener Postsendung vom 11. Mai 2021 reagiert, indem er einen An- schlussvertrag mit der Vorsorgeeinrichtung E._______ über den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. März 2021 eingereicht hat (act. 6). Soweit der Be- schwerdeführer geltend macht, er habe das erste Einschreiben der Vo- rinstanz vom 4. Mai 2021 nicht erhalten, erweist sich seine Argumentation folglich als aktenwidrig und widersprüchlich, da mit der genannten Post- sendung des Beschwerdeführers die Zustellung und Kenntnisnahme der vorinstanzlichen Aufforderung gerade belegt wird. 2.6.2 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe das Einschreiben von 22. Juli 2021 infolge ferienbedingter Abwesenheit gar nicht abholen können, weshalb ihm die Sendung mit der Gewährung des rechtlichen Ge- hörs nicht rechtsgültig zugestellt worden sei, erweist sich seine Argumen- tation ebenfalls als unbehelflich. Denn eine Mitteilung, welche nur gegen Unterschrift des Adressaten oder einer anderen berechtigten Person über- bracht wird, gilt spätestens am siebten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellversuch als erfolgt (Art. 20 Abs. 2 bis VwVG). Die Zustellfiktion setzt voraus, dass eine Abholungseinladung in den Briefkasten oder das Post-
C-5173/2021 Seite 10 fach gelegt wurde. Dass dies grundsätzlich der Fall ist, wird rechtspre- chungsgemäss vermutet (Urteil des BGer 2C_284/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 4.3). Die Anwendung der Zustellfiktion setzt überdies voraus, dass der Empfänger mit der Mitteilung der Behörde nach Treu und Glauben rechnen musste (BGE 138 III 225 E. 3.1; 134 V 49 E. 4). Diese Vorausset- zung ist gegeben, wenn zur betreffenden Person ein Verfahrens- oder Pro- zessrechtsverhältnis besteht (BGE 134 V 49 E. 4; Urteil des BGer 5A_98/2011 vom 3. März 2011 E. 2.2). Ein solches Verhältnis entsteht ins- besondere, wenn der betroffenen Person die Einleitung eines Verfahrens rechtsgenüglich mitgeteilt worden ist (URS PETER CAVELTI, in: Auer/Mül- ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal- tungsverfahren, 2. Aufl. 2019, N. 37 zu Art. 20 VwVG). Die dadurch begrün- dete Pflicht der Verfahrensbeteiligten zu einem Verhalten nach Treu und Glauben begründet auch eine Empfangspflicht von Mitteilungen (BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die Partei muss dementsprechend dafür sorgen, dass ihr behördliche Mitteilungen zugestellt werden können, die dieses Verfahren betreffen. Dies schliesst ein, dass sich die Partei so organisiert, dass ein- geschriebene Sendungen innerhalb von sieben Tagen abgeholt werden (BGE 119 V 89 E. 4b/aa). Im vorliegenden Fall musste dem Beschwerdeführer spätestens mit der Er- öffnung des Einschreibens vom 4. Mai 2021 das bestehende Verfahrens- verhältnis bekannt sein. Er hätte sich demnach so organisieren müssen, dass ihm die eingeschriebene Briefpostsendung auch während seiner Ab- wesenheit zugestellt werden kann. Dass er dies unterlassen hat, gereicht ihm zum Vorwurf. Dementsprechend vermag sein Einwand nichts an der genannten Zustellfiktion nach Ablauf der Frist von sieben Tagen zu ändern. 2.6.3 Aus den Lohnmeldungen der AHV-Ausgleichskasse geht hervor, dass für den Arbeitnehmer D._______ für das Jahr 2019 ein AHV-Einkom- men von Fr. 11'662.75 (Beilage zu act. 1) und für das Jahr 2020 ein solches von Fr. 67'028.31 (Beilage zu act. 3) erfasst worden ist. Rechtsprechungs- gemäss ist die Vorinstanz bezüglich des massgebenden Lohns gemäss AHVG an die Lohnbescheinigungen der Ausgleichskasse gebunden und hat darauf abzustellen (vgl. dazu Urteil des BVGer A-4594/2017 vom 13. März 2018 E. 2.1.4). Massgebender Jahreslohn ist dabei jener Lohn, den ein Arbeitnehmer bei ganzjähriger Beschäftigung erzielen würde (Art. 2 Abs. 2 BVG; Urteile des BVGer A-5962/2018 vom 3. Oktober 2019 E. 4.4; A-4980/2018 vom 20. Mai 2019 E. 2.4; A-3771/2017 vom 21. Februar 2018 E. 2.1.3). Folglich durfte die Vorinstanz auf die Angaben der AHV-Aus- gleichskasse abstellen.
C-5173/2021 Seite 11 Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er der Vorinstanz bereits vor dem Zwangsanschluss vom 5. Oktober 2021 die verlangten Doku- mente eingereicht habe. Vielmehr steht aufgrund der vorliegenden Akten fest, dass er den massgeblichen Arbeitsvertrag vom 4. November 2019 der Vorinstanz erst mit Schreiben vom 9. November 2021 (Datum Postein- gang) übermittelt hat. Aufgrund der vorstehend dargelegten Sach- und Rechtslage durfte die Vorinstanz im Zeitpunkt der Verfügung des Zwangs- anschlusses vom 5. Oktober 2021 davon ausgehen, dass der Beschwer- deführer der obligatorischen beruflichen Vorsorge unterstellte Arbeitneh- mer beschäftige, ohne diese einer in das Register der beruflichen Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtung angeschlossen zu haben. Die Verfü- gung vom 5. Oktober 2021 erfolgte mithin aufgrund der ihr damals bekann- ten Sachlage zu Recht. Nachdem es dem Beschwerdeführer ohne Weite- res möglich und zumutbar gewesen wäre, der Vorinstanz den (vom 4. No- vember 2019 bis 4. Februar 2020) befristeten Arbeitsvertrag rechtzeitig ein- zureichen, ist auch die Überbindung der Verfahrenskosten von Fr. 1’025.- nicht zu beanstanden, da der Zwangsanschluss durch die pflichtwidrige Verletzung der Mitwirkungspflichten des Beschwerdeführers verursacht worden ist (vgl. dazu auch Urteile des BVGer C-5002/2020 vom 18. August 2021 E. 2.3.2; A-5849/2018 vom 11. April 2019 E. 3.2.3 i.f.). Gleiches gilt auch für die Kosten der Wiedererwägungsverfügung vom 11. November 2021 in der Höhe von Fr. 450.-. Die in Rechnung gestellten Kosten sind im Übrigen tarifkonform ermittelt worden, was vom Beschwerdeführer denn auch nicht infrage gestellt wird. 2.7 Zusammengefasst folgt aus dem Gesagten, dass der Vorinstanz im Zeitpunkt der Verfügung vom 5. Oktober 2021 weder ein Nachweis betref- fend eine Befreiung von der Anschlusspflicht noch ein Dokument über ei- nen erfolgten Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung vorgelegen hat. Folg- lich hat sie – nach vorgängiger Androhung – gestützt auf die ihr damals bekannte und mitgeteilte Sachlage zu Recht einen Zwangsanschluss ver- fügt. Mit undatiertem Schreiben (Posteingang: 9. November 2021) hat der Beschwerdeführer gegen den verfügten Zwangsanschluss innert offener Frist Beschwerde erhoben. Dass diese Eingabe damals nicht zuständig- keitshalber an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet worden ist, än- dert nichts daran, dass (auch) die Zwangsanschlussverfügung vom 5. Ok- tober 2021 im vorliegenden Beschwerdeverfahren als Anfechtungsobjekt zu prüfen ist. Dem Beschwerdeführer wäre es ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen, der Vorinstanz den (vom 4. November 2019 bis 4. Feb- ruar 2020) befristeten Arbeitsvertrag rechtzeitig einzureichen, weshalb die
C-5173/2021 Seite 12 die Überbindung der Verfahrenskosten von Fr. 1’025.- nicht zu beanstan- den ist. Gleiches gilt auch für die Kosten der Wiedererwägungsverfügung vom 11. November 2021 in der Höhe von Fr. 450.-. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen, soweit sie nicht zufolge Wiedererwägung gegen- standslos geworden ist. 3. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 3.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Re- gel der unterliegenden Partei auferlegt. Wird ein Verfahren gegenstands- los, so werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 VGKE des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Aufgrund des Verfahrensausgangs wird der Beschwerdeführer diesbezüg- lich kostenpflichtig. Im streitig gebliebenen Kostenpunkt unterliegt der Be- schwerdeführer, weshalb er diesbezüglich ebenfalls Verfahrenskosten zu tragen hat. Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 800.- festzusetzen und dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Diese werden dem geleisteten Kosten- vorschuss von Fr. 1’000.- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 200.- wird ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3.2 Weder dem unterliegenden Beschwerdeführer noch der Vorinstanz ist eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Für das Urteilsdispositiv wird auf die nachfolgende Seite verwiesen).
C-5173/2021 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit das Verfahren nicht zufolge Wie- dererwägung gegenstandslos geworden ist. 2. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 800.- auferlegt. Diese werden dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1’000.- entnom- men. Der Restbetrag von Fr. 200.- wird ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz, das BSV und die Oberaufsichtskommission BVG.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Weiss Roland Hochreutener
(Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen).
C-5173/2021 Seite 14 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: