B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-5023/2013
Urteil vom 3. November 2015 Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Daniel Stufetti, Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.
Parteien
A._____, B.____ Apotheke, vertreten durch Wild Schnyder AG, Wild Schnyder AG, Beschwerdeführer,
gegen
Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut, Vorinstanz.
Gegenstand
Heilmittel; Publikumswerbung für Arzneimittel (Nachkon- trolle); Verfügung der Swissmedic vom 12. Juli 2013.
C-5023/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A._____, B._______ Apotheke, Z._______ (nachfolgend: Apo- theke), betreibt die Internetseite www.apotheke[...].ch, auf welcher ein Teil ihres Sortiments bestehend aus Arzneimitteln und anderen Produkten an- geboten und beworben wird. Ein wichtiges Standbein der Apotheke sind gemäss ihren Aussagen ihre Hausspezialitäten. Auf der Internet-Startseite sind verschiedene Navigationen (Startseite – Aktionen – [Pflanzenname] – Hausspezialitäten – Shop – Abteilungen – Tipps – Über uns) möglich. Auf der Startseite finden sich weiter verschiedene aktuelle Angebote und Aktionen, Informationen über die Apotheke mit Standort und Öffnungszeiten und Aktionsflyer per Mail mit entsprechender Anmeldungs- möglichkeit (Stand: 12. Oktober 2015). A.b Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut (nachfolgend auch: Institut oder Vorinstanz), eröffnete am 23. Januar 2013 ein Verwaltungs- verfahren zur Prüfung, ob die Apotheke gegen Bestimmungen über die Arz- neimittelwerbung verstosse und ob Verwaltungsmassnahmen zu ergreifen seien. Mit Vorbescheid vom 13. März 2013 forderte es die Apotheke auf, Informationen und Unterlagen vorzulegen und verschiedene Änderungen auf ihrer Website vorzunehmen beziehungsweise Publikumswerbung für bestimmte Arzneimittel einzustellen, wie beispielsweise die Ausstrahlung von Videos, Fernseh- und Radiospots und -reportagen (auch soweit diese auf ihrer Internetseite aufgeschaltet waren), soweit sie nicht vom Institut bewilligt seien. Es behielt sich vor, im Rahmen des laufenden Verfahrens weitere Prüfungen vorzunehmen, gegebenenfalls ergänzende korrigie- rende Massnahmen einzuleiten, und wies darauf hin, dass bei strafrecht- lich relevanten Widerhandlungen gegen die Heilmittelgesetzgebung ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet werden könne. Weiter wies es auf den Gebührenansatz hin und führte aus, die Gebühr für die Bearbeitung des Verfahrens werde bei dessen Abschluss festgesetzt (Vorakten [VA] 47 ff.). A.c Mit Schreiben vom 21. März 2013 teilte die Apotheke dem Institut mit, sie habe infolge des Vorbescheids vom 13. März 2013 die Videos, Radio- spots und -reportagen ohne Anerkennung einer diesbezüglichen Rechts- pflicht unverzüglich von ihrer Internetseite genommen. Bis zur rechtlichen Prüfung würden keine weiteren Ausstrahlungen von Videos, Radiospots und -reportagen erfolgen. Es sei deshalb kein Verwaltungsstrafverfahren einzuleiten. Zu den weiteren Beanstandungen des Instituts führte sie aus,
C-5023/2013 Seite 3 bei einem Medikament sei der Werbetext aufforderungsgemäss angepasst worden, bestätigte, dass keine verschreibungspflichtigen Arzneimittel auf ihrer Internetseite namentlich erwähnt würden, und bat um Fristerstre- ckung zur Einreichung einer ausführlichen Stellungnahme (VA 119).
Mit Schreiben vom 6. Mai 2013 nahm die Apotheke ergänzend Stellung. Sie führte aus, welche Änderungen an ihrer Website vorgenommen bezie- hungsweise in Auftrag gegeben worden seien und inwiefern Beschreibun- gen beziehungsweise Anpreisungen angepasst würden. Zu den nach eige- ner Formel hergestellten, nicht vom Institut zugelassenen, Hausspezialitä- ten und der vom Institut zugelassenen "C._______ Salbe" führte sie aus, die Publikumswerbung für die "C.________ Salbe" und das "C._______ Dolo Gel" werde mit den zuletzt von swissmedic genehmigten Arzneimit- telinformationen abgeglichen und berichtigt. Weiter werde in der Publi- kumswerbung auf der Website ein Augenmerk auf die Abgrenzung der Hausspezialitäten (von den [Pflanzenname]-Produkten) gerichtet. Für ihre Hausspezialitäten bestehe grundsätzlich kein Werbeverbot. Die Website werde indes insofern abgeändert, als dass die Hausspezialitäten auf die Abbildung der Verpackung und die der kantonalen Heilmittelkontrolle ge- meldeten Beschreibungen beschränkt würden. Weiter werde die Naviga- tion Gesundheitstipps so umformuliert, dass keine eigenen Produkte mehr erwähnt oder "ins Bild hineinfahren" würden. Die Hausspezialitäten seien im Übrigen nicht über die Website bestellbar und es werde darauf hinge- wiesen, dass diese Produkte nur an die Kundschaft im Geschäft abgege- ben würden. Was die vom Institut gerügte Bezeichnung "Bestseller" der Hausspezialitäten auf der Website betreffe, enthalte diese Bezeichnung keine wertenden Faktoren. Diese Bezeichnung sage nur aus, dass sich ein Produkt gut verkaufe (VA 123 ff.). A.d Das Institut prüfte in der Folge die Angaben der Apotheke sowie deren überarbeitete Website und verfügte am 12. Juli 2013 was folgt (vgl. VA 153 ff.): "1. A., B. Apotheke, wird verpflichtet, jegliche Publi- kumswerbung nach Art. 15 Bst. a und c AWV für Analgetika, Schlaf- mittel und Sedativa, Laxantia sowie für Anorexika, welche nicht vom Institut vorgängig genehmigt wurde, einzustellen. 2. A., B. Apotheke, wird verpflichtet, die Ausstrahlung der vom Institut nicht bewilligten Videos, Radiospots und -reportagen
C-5023/2013 Seite 4 für die C.________ Salbe und die Hausspezialitäten einzustellen oder deren Einstellung umgehend in Auftrag zu geben. 3. A., B. Apotheke, wird verpflichtet, sicherzustellen, dass alle Angaben in der Publikumswerbung im Einklang mit der vom Institut zuletzt genehmigten Arzneimittelinformation stehen, eine ausdrückliche und gut lesbare Aufforderung enthalten, die Pa- ckungsbeilage zu lesen und dass der Name der Zulassungsinhaberin gemäss Eintrag im Handelsregister aufgenommen wird. 4. Die Werbung, wie sie als (...) Aktion März 2013 auf der Website www.apotheke[...].ch veröffentlicht war, wird für C._______ Salbe, Gel (Zul.-Nr. [...]), verboten. 5. A., B. Apotheke, wird untersagt, die Aussage, "C.________ Salbe lindert natürlich den Schmerz" zur Bewerbung des zugelassenen Arzneimittels C._______ Salbe (Zul.-Nr. [...]) zu gebrauchen. 6. A., B. Apotheke, wird verpflichtet, keine Publikums- werbung für Hausspezialitäten, welche über die eigene Kundschaft hinausgeht, vorzunehmen. 7. A., B. Apotheke, wird untersagt, die Kennzeichnung "Bestseller" in der Werbung für Hausspezialitäten zu gebrauchen. 8. Zuwiderhandlungen gegen eine oder mehrere A., B. Apotheke, mittels dieser Verfügung auferlegten Pflichten können ge- mäss Art. 87 Abs. 1 Bst. g HMG mit Busse bis zu Fr. 50'000.– bestraft werden. 9. – 10. (...). 11. Das Institut stellt fest, dass in den Gesundheitstipps auf der Website der B._______ Apotheke aufforderungsgemäss keine Videos, Radio- spots und -reportagen mehr aufgeschaltet sind. 12. Das Verwaltungsverfahren gegen A., B. Apotheke, wegen Verstosses gegen die Heilmittelgesetzgebung und die Arznei- mittel-Werbeverordnung wird abgeschlossen.
C-5023/2013 Seite 5 13. Die Gebühr wird auf Fr. 13'900.– festgesetzt und A., B. Apotheke zur Bezahlung auferlegt." A.e Die Rechnung betreffend die Gebühr von Fr. 13'900.– für das Verwal- tungsverfahren wurde der Apotheke am 11. Juli 2013 zugestellt (VA 205). B. B.a Am 9. September 2013 erhob A., B. Apotheke (nach- folgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Taugwalder, Wild Schnyder AG, Beschwerde gegen die Verfügung vom 12. Juli 2013 (Beschwerdeakte [B-act.] 1) und stellte folgende Anträge: "Die Verfügung der Swissmedic vom 12. Juli 2013 sei bezüglich folgen- der Ziffern des Dispositivs aufzuheben:
Ziff. 2: A., B. Apotheke wird verpflichtet, die Ausstrah- lung der vom Institut nicht bewilligten Videos, Radiospots und -reporta- gen für die C.______ Salbe und die Hausspezialitäten einzustellen oder deren Einstellung umgehend in Auftrag zu geben.
Ziff. 5: A., B. Apotheke wird untersagt, die Aussage C._______ Salbe lindert natürlich den Schmerz' zur Bewerbung des zu- gelassenen Arzneimittels C._______ Salbe (Zul. Nr. [...]) zu gebrauchen.
Ziff. 6: A., B. Apotheke wird verpflichtet, keine Publi- kumswerbung für Hausspezialitäten, welche über die eigene Kundschaft hinausgeht, vorzunehmen.
Ziff. 7: A., B. Apotheke wird untersagt, die Kennzeich- nung 'Bestseller' in der Werbung für Hausspezialitäten zu gebrauchen.
Ziff. 13: Die Gebühr wird auf CHF 13'900.– festgesetzt und A., B. Apotheke, zur Bezahlung auferlegt.
Und die Gebühr der Vorinstanz sei auf einen angemessenen Betrag zu reduzieren.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerde- gegnerin."
C-5023/2013 Seite 6 Der Beschwerdeführer rügte, die Verfügung verletze Bundesrecht bezie- hungsweise beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts. Aufforderungsgemäss ging am 19. September 2013 beim Bundesverwal- tungsgericht der auferlegte Kostenvorschuss von Fr. 4'500.– ein (B-act. 3). B.b In seiner Vernehmlassung vom 21. November 2013 beantragte das Institut, die Beschwerde vom 9. September 2013 sei vollumfänglich abzu- weisen, soweit darauf einzutreten sei (B-act. 8.1). B.c Mit Replik vom 10. März 2014 beantragte der Beschwerdeführer, die Beschwerde sei gutzuheissen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz (B-act. 12). B.d In ihrer Duplik vom 28. April 2014 beantragte die Vorinstanz, die Be- schwerde C-5023/2013 sei unter Kostenfolge abzuweisen (B-act. 14.1). B.e Mit Verfügung vom 1. Mai 2014 übermittelte das Bundesverwaltungs- gericht die Duplik an den Beschwerdeführer und schloss den Schriften- wechsel ab (B-act. 15). C. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge- gangen.
C-5023/2013 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Angefochten sind die Ziffern 2, 5, 6 und 7 des Dispositivs der Verfügung des Instituts vom 12. Juli 2013, in welchen dieses die Ausstrahlung von vom Institut nicht bewilligten Videos, Radiospots- und -reportagen für die (vom Institut zugelassene) C._______ Salbe sowie für Hausspezialitäten des Beschwerdeführers verbot, anordnete, die Werbeaussage "C._______ Salbe lindert natürlich den Schmerz" nicht weiter zu gebrauchen, die Pub- likumswerbung für Hausspezialitäten, soweit sie über die eigene Kund- schaft hinausgehe, verbot, und im Zusammenhang mit den Hausspeziali- täten den Gebrauch der Bezeichnung "Bestseller" in seiner Werbung un- tersagte. Zudem ist die Höhe der für das Verwaltungsverfahren auferlegten Gebühr angefochten (Ziff. 13 des Dispositivs). 1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We- sentlichen nach den Vorschriften des VwVG und des VGG. 1.2 Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache richtet sich nach Art. 31 ff. VGG. Danach beurteilt das Bundesverwaltungsgericht insbesondere Beschwerden gegen Verfügungen der Anstalten und Be- triebe des Bundes (Art. 33 Bst. e VGG). Da das Institut eine öffentlich- rechtliche Anstalt des Bundes bildet (Art. 68 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000 [Heilmit- telgesetz, HMG, SR 812.21]), die angefochtene Anordnung ohne Zweifel als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizieren ist und zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesver- waltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Sache zuständig. 1.3 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren als Partei teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung vom 12. Juli 2013 besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutz- würdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der Verfahrens- kostenvorschuss innert der auferlegten Frist geleistet wurde, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bildet der vorinstanzliche Entscheid. Das Anfechtungsobjekt bildet den Rahmen, welcher den möglichen Umfang des Streitgegenstandes be-
C-5023/2013 Seite 8 grenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Ge- genstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Geset- zesauslegung hätte sein sollen. Streitgegenstand ist in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der ange- fochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Anfechtungsobjekt und Streitgegenstand sind identisch, wenn die Verfügung insgesamt ange- fochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungsobjekt, nicht aber zum Streitgegenstand. Letzterer darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens we- der erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höchstens ver- engen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber auswei- ten. Fragen, über welche die erstinstanzliche Behörde nicht entschieden hat, darf auch die zweite Instanz nicht beurteilen, sonst würde in die funk- tionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen (MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.7 f., mit weiteren Hinweisen). 2.2 Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Ziffern 2, 5, 6, 7 und 13 des Dispositivs der Verfügung des Instituts vom 12. Juli 2013 angefochten. Die Prüfung dieser Ziffern entspricht demnach dem zu prüfenden Streitgegen- stand. Darüber hinaus ist die Verfügung betreffend die nicht angefochtenen Anordnungen beziehungsweise Feststellungen in den Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4 und 8 – 12 in Rechtskraft getreten. Soweit der Beschwerdeführer sich zur Ziffer 3 geäussert hat, ist darauf in E. 5.2 einzugehen. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemes- senheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsan- wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs- rechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).
C-5023/2013 Seite 9 4. Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Vorinstanz zu Recht die angefochtenen Anordnungen zur Einschränkung der Bewerbung betreffend das zugelas- sene Arzneimittel "C._______ Salbe" des Beschwerdeführers und seine Hausspezialitäten erlassen hat.
Vorab ist auf die Rechtsgrundlagen und die hierzu entwickelte Gerichtspra- xis einzugehen. 4.1 Das Heilmittelgesetz (HMG, SR 812.21) soll sicherstellen, dass zum Schutz der Gesundheit nur qualitativ hoch stehende, sichere und wirksame Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG, vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinpro- dukte vom 1. März 1999, BBl 1999 3453 ff. 3484; im Folgenden: Botschaft HMG). Es soll zudem Konsumentinnen und Konsumenten von Heilmitteln vor Täuschung schützen und dazu beitragen, dass die in Verkehr gebrach- ten Heilmittel ihrem Zweck entsprechend massvoll verwendet werden (Art. 1 Abs. 2 Bst. a und b HMG). 4.2 4.2.1 Arzneimittel sind Produkte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen; zu den Arzneimitteln gehören auch Blut und Blutpro- dukte (Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG).
Wer Arzneimittel herstellt (vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. c HMG), braucht eine Be- willigung des Instituts. Der Bundesrat regelt die Ausnahmen von der Bewil- ligungspflicht. Er kann insbesondere die Herstellung von Arzneimitteln nach den Artikeln 9 Absatz 2 Buchstaben a-c bis und Art. 14 Absatz 1 Buch- stabe c einer kantonalen Bewilligungs- oder Meldepflicht unterstellen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. a HMG). 4.2.2 Nach Art. 9 Abs. 1 Satz 1 HMG dürfen verwendungsfertige Arzneimit- tel nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie vom Institut zugelassen sind. Vorbehalten sind internationale Abkommen über die Anerkennung von Zu- lassungen (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 HMG). 4.2.3 Keine Zulassung brauchen hingegen nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die in einer öffentlichen Apotheke, einer Spitalapotheke,
C-5023/2013 Seite 10 einer Drogerie oder in einem anderen Betrieb, der über eine Herstellungs- bewilligung verfügt, im Rahmen der Abgabekompetenz der für die Herstel- lung verantwortlichen Person nach einer eigenen oder einer in der Fachli- teratur veröffentlichten Formel ad hoc oder defekturmässig hergestellt wer- den und die für die Abgabe an die eigene Kundschaft bestimmt sind (vgl. Art. 9 Abs. 2 Bst. c HMG, in der seit 1. Oktober 2010 geltenden Fassung; vgl. AS 2008 4873, 2010 4027).
Gemäss der Botschaft HMG (vgl. BBl 1999 3453 S. 3496 und 3501 f.) ist es den genannten Abgabestellen im Rahmen ihrer Abgabekompetenz und ihrer Herstellungsbewilligung möglich, im Bedarfsfall nach eigener Formel Einzelzubereitungen für die eigene Kundschaft herzustellen (Hausspezia- litäten; z. B. Teemischungen in Kräuterhäusern, Wundsalben in Apotheken oder Drogerien; vgl. auch MOSIMANN/SCHOTT, in: Basler Kommentar Heil- mittelgesetz [nachfolgend: HMG-Kommentar], 2006, Rz. 42 ff. zu Art. 9 HMG, und BGE 132 II 200 E. 1.2 sowie Urteil 04.090 der Rekurs- kommission Heilmittel [REKO HM] vom 29. Juni 2005 E. 4 ff.). Von solchen Arzneimitteln darf pro Kalenderjahr höchstens der betriebsübliche Jahres- bedarf hergestellt oder auf Vorrat gehalten werden, es sei denn, Stabilitäts- daten rechtfertigen eine längere Lagerungszeit (vgl. Art. 19c der Arzneimit- telverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM, SR 812.212.21], in Kraft seit 1. Oktober 2010 [AS 2010 4039]). 4.3 4.3.1 Der Werbung kommt die Aufgabe zu, Informationen über Existenz, Eigenschaften, Erhältlichkeit und Bezugsbedingungen (Preis) von Produk- ten und Dienstleistungen zu vermitteln. Solche Informationen dienen dem potenziellen Kunden, um die Übereinstimmung zwischen seinem Bedarf und einem konkreten Angebot zu überprüfen, sich über das Produkt zu in- formieren, ohne das Produkt konkret vor sich haben zu müssen, und damit eine Vorentscheidung treffen zu können, auf ein Produkt aufmerksam zu werden, für das er zwar einen Bedarf hat, auf das er aber ohne Werbung nicht gestossen wäre, und um verschiedene Angebote prüfen zu können (vgl. JEAN-PAUL THOMMEN/ANN-KRISTIN ACHTLEITNER, Allgemeine Be- triebswirtschaftslehre, 6. Aufl., Wiesbaden 2009, S. 268 sowie URSULA EG- GENBERGER STÖCKLI, Handkommentar Arzneimittelverordnung [nachfol- gend: AWV-Kommentar] 2006, Rz. 8 ff. zu Art. 2 und Urteil des Bundesge- richts 2A.63/2006 vom 10. August 2006 E. 3.5.4).
C-5023/2013 Seite 11 4.3.2 In der Schweiz ist die Arzneimittelwerbung in den Artikeln 31 und 32 HMG sowie in der Verordnung über die Arzneimittelwerbung vom 17. Ok- tober 2001 (Arzneimittelwerbe-Verordnung, AWV; SR 812.212.5) geregelt. Die Publikumswerbung (siehe hiernach E. 4.3.3) ist für nicht verschrei- bungspflichtige Arzneimittel grundsätzlich erlaubt (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. b HMG). Der Bundesrat kann zum Schutz der Gesundheit und zum Schutz gegen Täuschung die Werbung für bestimmte Arzneimittel oder Arzneimit- telgruppen beschränken oder verbieten sowie für die grenzüberschrei- tende Werbung Bestimmungen erlassen (Art. 31 Abs. 3 HMG und Bot- schaft HMG, BBl 1999 3453 S. 3517).
Gestützt auf die in Art. 4 Abs. 2 HMG eingeräumte Kompetenz hat der Bun- desrat in der AWV die im Heilmittelgesetz verwendeten werberechtlichen Begriffe definiert. Als Arzneimittelwerbung gelten gemäss Art. 2 Bst. a AWV alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anreizen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Ver- kauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern.
Als kommerzielle Werbung steht Arzneimittelwerbung unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV und darf nur eingeschränkt werden, wenn die entsprechenden verfassungsmässigen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. U. EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 2 AWV m.w.H. sowie BGE 123 I 201 E. 4 und VPB 67.134 E. 5 je mit Hinweisen). 4.3.3 Richten sich Werbe-Massnahmen gemäss Art. 2 Bst. a AWV an die Allgemeinheit beziehungsweise an das Publikum, liegt gemäss Art. 2 Bst. b AWV Publikumswerbung vor, in Abgrenzung zur Arzneimittelwerbung, wel- che sich spezifisch an berechtigte Fachpersonen zur Verschreibung oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln richtet (sogenannte Fachwerbung, vgl. Art. 2 Bst. c AWV sowie U. EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Rz. 26 f. zu Art. 2).
Art. 14 AWV bestimmt, dass Publikumswerbung grundsätzlich nur für Arz- neimittel der Verkaufskategorien C, D und E (nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel) erlaubt ist, es sei denn, auch diese werde durch gesetzliche Bestimmungen eingeschränkt oder verboten (siehe dazu hinten E. 5.3.1 ff.). Als Publikumswerbung gelten unter anderem Anzeigen in Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, Prospekten, Plakaten, Rundbriefen usw., An- preisungen mittels Einsatzes audiovisueller Mittel und anderer Bild-, Ton-
C-5023/2013 Seite 12 und Datenträger und Datenübermittlungssysteme, wie zum Beispiel im In- ternet sowie Anpreisungen in Arztpraxen, Tierarztpraxen sowie an den Ab- gabestellen (Schaufenster, Behälter für Verkaufsware usw.) (vgl. Art. 15 Bst. a, c und e AWV).
Das Internet wird auch zur Informationsbeschaffung über Krankheiten und über Arzneimittel zu deren Behandlung genutzt. Wie das Bundesverwal- tungsgericht bereits in früheren Entscheiden festgehalten hat, besteht kein Zweifel, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Gesetzgebung für die Publikumswerbung auch für Werbung im Internet gilt (Art. 15 Bst. c AWV; vgl. zur Internetwerbung von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln die Urteile des BVGer C-3441/2007 vom 23. September 2009, E. 4.1 ff., und C-1795/2009 vom 17. Oktober 2011 E. 3.6). 4.3.4 Unzulässig ist Werbung, a) die irreführend ist oder der öffentlichen Ordnung und den guten Sitten widerspricht; b) die zu einem übermässigen, missbräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verlei- ten kann und c) für Arzneimittel, die in der Schweiz nicht in Verkehr ge- bracht werden dürfen (Art. 32 Abs. 1 HMG). Ausserdem ist Publikumswer- bung für Arzneimittel unzulässig, die nur auf ärztliche Verschreibung abge- geben werden dürfen und die Betäubungsmittel oder psychotrope Stoffe im Sinne des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 (SR 812.121) enthalten (vgl. Art. 32 Abs. 2 HMG).
Der in Art. 32 Abs. 1 HMG statuierte Grundsatz verbietet bestimmte Arten der Werbung, sei es, weil sie von deren Charakter her nicht toleriert werden kann, sei es, weil sich die betreffenden Produkte für Werbung nicht eignen. Buchstabe c verbietet explizit Werbung für Arzneimittel, deren Vertrieb oder Abgabe nicht erlaubt ist, weil sie beispielsweise nicht zugelassen sind (vgl. Botschaft HMG [BBl 1999 3453 S. 3815]).
Neben dem Täuschungsschutz und der Sicherstellung einer fachlich richti- gen, ausgewogenen und ausreichenden Information der Patientinnen und Patienten sollen die Vorschriften über die Arzneimittelwerbung auch ver- hindern, dass die Konsumentinnen und Konsumenten sowie Fachperso- nen durch aufdringliche, übertriebene oder aus anderen Gründen unzuläs- sige Bewerbung zu einem übermässigen, missbräuchlichen oder unzweck- mässigen Einsatz von Arzneimitteln verleitet werden könnten. Vor diesem Hintergrund muss der Begriff der Arzneimittelwerbung so gefasst werden, dass darunter sämtliche absatzfördernden Massnahmen fallen, die geeig-
C-5023/2013 Seite 13 net sind, eines der erwähnten gesundheitspolizeilichen Interessen zu ver- letzen (vgl. dazu das Urteil der Rekurskommission für Heilmittel [REKO HM] 05.143 vom 24. März 2006, E. 3.2.2, sowie Urteil 2A.63/2006, E. 3.5.4). 4.3.5 Nicht als Werbung im Sinne des Gesetzes und der AWV gelten das Packungsmaterial und die Arzneimittelinformation, Verkaufskataloge und Preislisten, sofern diese keine medizinischen Angaben über Arzneimittel enthalten, sowie Informationen allgemeiner Art über die Gesundheit oder über Krankheiten, sofern sich diese weder direkt noch indirekt auf be- stimmte Arzneimittel beziehen (Art. 1 Abs. 2 Bst. a-c AWV). 5. Nachfolgend sind die angefochtenen Anordnungen der Dispositivziffern 2, 5, 6 und 7 der Vorinstanz zu prüfen (siehe E. 5.1 ff.). Vorab ist indessen festzuhalten, dass in den nachfolgenden Erwägungen zwischen dem vom Institut zugelassenen Arzneimittel "C._______ Salbe" (Zul.-Nr. [...]) und den vom Beschwerdeführer hergestellten Hausspezialitäten, die nicht vom Institut zugelassen und der kantonalen Heilmittelbehörde gemäss kanto- nalem Recht gemeldet sind (vgl. Art. 9 Abs. 2 Bst. c HMG und § [...] der Heilmittelverordnung vom [...] des Kantons Y._______ [HMV/Y; [.]S [...]), zu unterscheiden ist, ob und wenn ja, unter welchen rechtlichen Rahmen- bedingungen die Arzneimittel beworben werden können. 5.1 In Dispositivziffer 2 wird Folgendes verfügt: "A., B. Apotheke, wird verpflichtet, die Ausstrahlung der vom Institut nicht bewilligten Videos, Radiospots und -reportagen für die C._______ Salbe und die Hausspezialitäten einzustellen oder deren Einstellung um- gehend in Auftrag zu geben." 5.1.1 Der Beschwerdeführer begründet die Anfechtung dieser Anordnung insofern, als dass diese nicht nachvollziehbar sei, zumal die Vorinstanz in der Verfügung zur Kenntnis genommen habe, dass "auf der Webseite www.apotheke[...].ch keine nicht vom Institut bewilligten Videos, Radio- spots und -reportagen aufgeschaltet sind (vom Institut überprüft) oder an- derweitig ausgestrahlt werden sollen bzw. durch Sie zur Ausstrahlung in Auftrag gegeben werden sollen" (vgl. Ausführungen der Vorinstanz zu den Anordnungen Nr. 4 und 5 des Vorbescheids und Dispositivziffer 11 der Ver- fügung, VA 161 und 175). Der Beschwerdeführer werde hier dazu aufge- fordert, eine inexistente Ausstrahlung einzustellen beziehungsweise ein-
C-5023/2013 Seite 14 stellen zu lassen. Demnach handle es sich hier entweder um eine unrich- tige Feststellung des Sachverhalts und/oder um einen Verfahrensfehler der Vorinstanz (B-act. 1 Rz. 24). 5.1.2 Die Vorinstanz entgegnet hierzu in ihrer Vernehmlassung, bei der an- gefochtenen Ziffer 2 der Verfügung handle es sich nicht um einen nicht- existenten Sachverhalt. Der Beschwerdeführer habe im Vorbescheidver- fahren erklärt, die beanstandeten Videos, Radiospots und -reportagen ohne Anerkennung einer diesbezüglichen Rechtspflicht vom Netz genom- men zu haben. Er habe damit in den Raum gestellt, jederzeit die einge- stellte Werbung wieder aufzunehmen. Es sei deshalb unumgänglich gewe- sen, die Anordnung zur Einhaltung des Arzneimittelwerberechts in die Ver- fügung aufzunehmen, um Rechtssicherheit zu schaffen (B-act. 8.1 Rz. 3). 5.1.3 Zur Publikumswerbung in den elektronischen Medien (Fernsehen, Radio, Internet) – um die es sich hier handelt – sowie im Kino hat der Ver- ordnungsgeber Folgendes bestimmt. 5.1.3.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 AWV müssen alle Angaben in der Publi- kumswerbung im Einklang mit der vom Institut zuletzt genehmigten Arznei- mittelinformation stehen; insbesondere dürfen nur vom Institut genehmigte Indikationen oder Anwendungsmöglichkeiten beworben werden. Bei Arz- neimitteln ohne Packungsbeilage gilt der zuletzt genehmigte Text auf der äusseren Packung. Die Werbung muss das Arzneimittel in Wort, Bild und Ton sachlich zutreffend und ohne Übertreibung darstellen und die Werbung muss als solche erkennbar sein. Werbung und redaktionelle Beiträge sind deutlich zu trennen (Art. 16 Abs. 2 und 3 AWV).
Weiter müssen Arzneimittel der Abgabekategorien C und D in der Werbung eindeutig als Arzneimittel dargestellt werden. Die Werbung für diese Arz- neimittel muss mindestens folgende Angaben enthalten: a) den Präparate- namen (Marke) und den Namen der Zulassungsinhaberin; b) mindestens eine Indikation oder Anwendungsmöglichkeit; c) eine ausdrückliche und gut lesbare Aufforderung, die Packungsbeilage (bzw. die Angaben auf der äusseren Packung bei Arzneimitteln ohne Packungsbeilage) zu lesen. Für die Werbung in den elektronischen Medien sowie im Kino gelten die Best- immungen von Artikel 17 (Art. 16 Abs. 5 Bst. a – c AWV). 5.1.3.2 Art. 17 AWV sieht vor, dass bei Fernsehspots sowie Kinowerbung am Schluss ein Hinweis mit folgendem Standtext eingeblendet werden
C-5023/2013 Seite 15 muss: «Dies ist ein Arzneimittel. Lassen Sie sich von einer Fachperson be- raten und lesen Sie die Packungsbeilage» (bzw. «die Angaben auf der Pa- ckung» für Arzneimittel ohne Packungsbeilage). Dieser Hinweis muss gut lesbar auf neutralem Hintergrund in einer Schriftblockgrösse von mindes- tens einem Drittel des Gesamtbildes, bei der Kinowerbung mindestens in der für Untertitel üblichen Schriftgrösse eingeblendet und gleichzeitig gut verständlich gesprochen werden. Bei der stummen Werbung genügt die Einblendung des Hinweises (Abs. 1). Bei Radiospots muss am Schluss ein Hinweis mit folgendem Wortlaut eingeschaltet werden: «... (Präparaten- ame) ist ein Arzneimittel. Lassen Sie sich von einer Fachperson beraten und lesen Sie die Packungsbeilage» (bzw. «die Angaben auf der Packung» für Arzneimittel ohne Packungsbeilage. Dieser Hinweis muss gut verständ- lich gesprochen werden (Abs. 2). Bei Werbung auf elektronischen Anzei- getafeln muss am Schluss folgender Standtext eingeblendet werden: «Dies ist ein Arzneimittel. Lassen Sie sich von einer Fachperson beraten und lesen Sie die Packungsbeilage» (bzw. «die Angaben auf der Packung» für Arzneimittel ohne Packungsbeilage). Dieser Hinweis muss gut lesbar auf neutralem Hintergrund in einer Schriftblockgrösse von mindestens ei- nem Drittel der Anzeige während mindestens fünf Sekunden eingeblendet werden (Abs. 3). 5.1.4 5.1.4.1 Entsprechend den Akten und den Ausführungen der Parteien zielt die vorliegende Anordnung des Instituts im Wesentlichen auf die auf der Website des Beschwerdeführers ursprünglich aufgeschalteten beanstan- deten Videos, Radiospots und -reportagen, welche der Beschwerdeführer im März 2013 von seiner Internetseite genommen hatte, allerdings "ohne Anerkennung einer diesbezüglichen Rechtspflicht" (VA 119). Die Vorin- stanz nahm in ihrer Verfügung vom 12. Juli 2013 zur Kenntnis, dass auf der Website www.apotheke[...].ch keine nicht vom Institut bewilligten Vi- deos, Radiospots und -reportagen aufgeschaltet seien oder anderweitig ausgestrahlt werden sollten beziehungsweise durch die Apotheke in Auf- trag gegeben werden sollten (VA 161). 5.1.4.2 Der Beschwerdeführer bestreitet in seiner Beschwerde nicht expli- zit, dass die im Frühling 2013 von seiner Website genommenen Videos, Radiospots und -reportagen nicht zulässig gewesen wären oder vom Insti- tut vor deren Aufschaltung dem Institut zur Prüfung hätten vorgelegt wer- den müssen. Er stört sich im Wesentlichen an der Formulierung der Anord- nung, wonach er darin – nochmals, nach deren Entfernung von der Webs- ite und der Bestätigung des Instituts hierzu – aufgefordert wird, die nicht
C-5023/2013 Seite 16 bewilligten Videos, Radiospots und -reportagen von der Website zuneh- men oder die Entfernung in Auftrag zu geben. Die Vorinstanz hält dem ent- gegen, dass das im Vorbescheid in Aussicht gestellte Verbot zur Gewähr- leistung der Rechtssicherheit habe aufrecht erhalten werden müssen, nachdem der Beschwerdeführer die Videos, Radiospots und -reportagen ohne Anerkennung einer diesbezüglichen Rechtspflicht von seiner Website genommen hatte und ein Wiederaufschalten der Werbungsprodukte nicht zulässig sei. 5.1.4.3 Es erweist sich gestützt auf die zitierten werberechtlichen Regelun- gen des HMG und der AWV als korrekt, dass Videos, Radiospots und -reportagen, die nicht den werberechtlichen Anforderungen entsprechen, nicht auf der Website des Beschwerdeführers aufgeschaltet sein dürfen. Jedoch zielt die angefochtene rechtgestaltende Anordnung (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG und HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 890 f.) – wie der Beschwerdeführer zu Recht beanstandet – ins Leere, da im Zeitpunkt des Verfügungserlasses von den Parteien unbestritten keine entsprechenden Videos, Radiospots und -re- portagen mehr auf der Website des Beschwerdeführers aufgeschaltet wa- ren beziehungsweise keine Ausstrahlung mehr in Radio oder Fernsehen geplant war. Unter diesen Umständen war bereits im Verfügungszeitpunkt das Rechtschutzinteresse von swissmedic an einer rechtsgestaltenden An- ordnung entfallen. Eine (anderslautende) diesbezügliche Anordnung könnte höchstens feststellenden Charakter aufweisen, beziehungsweise die Vorinstanz hätte allenfalls die Wiederaufschaltung der unzulässigen Spots verbieten können. Die Dispositivziffer 2 ist daher antragsgemäss auf- zuheben. Es bleibt dem Institut unbenommen, zu einem späteren Zeitpunkt eine neue rechtsgestaltende Anordnung zu treffen, falls der Beschwerde- führer vom Institut als unzulässig erachtete Videos, Radiospots und -repor- tagen aufschalten beziehungsweise ausstrahlen sollte. 5.1.4.4 Demnach ist der Antrag des Beschwerdeführers in diesem Punkt begründet und die Dispositivziffer 2 der Verfügung vom 12. Juli 2013 auf- zuheben. Ergänzend ist indessen anzumerken, dass der Verwaltungsauf- wand der Vorinstanz in diesem Punkt berechtigt war, zumal der Beschwer- deführer explizit seine Rechtspflicht, die entsprechenden Videos, Radio- spots und -reportagen, von seiner Internetseite zu nehmen beziehungs- weise nicht mehr auszustrahlen, nicht anerkannte (siehe hinten E. 8.2).
C-5023/2013 Seite 17 5.2 Der Beschwerdeführer äussert sich in seinen Begründungen ausführ- lich zur Dispositivziffer 3, welche grundsätzlich die Einhaltung der Werbe- gesetzgebung auf seiner Website im Zusammenhang mit von swissmedic zugelassenen Arzneimitteln betrifft (vgl. B-act. 1 Rz. 25 ff. und 12 Rz. 12 ff.). Da er diese Anordnung nicht angefochten hat, ist die genannte Ziffer 3 in Rechtskraft getreten (siehe oben E. 2.2), wie auch die Vorinstanz zutref- fend feststellt. Darüber hinaus ist zu den Ausführungen des Beschwerdeführers anhand seines aktuellen Internetauftritts (Stand: 12. Oktober 2015) anzumerken, dass unter der Navigation "[Pflanzenname]" (nur) das Bild und der Be- schrieb zur zugelassenen "C._______ Salbe" erscheint, die gemäss der verlinkten Packungsbeilage unter der Bezeichnung "C.________ Salbe, Gel", Zulassungsnummer [...], vom Institut zugelassen ist. Unter der Navi- gation "Hausspezialitäten/Produkte" findet sich kein Hinweis mehr auf die verschiedenen [Pflanzenname]-Produkte, wie der Beschwerdeführer in Aussicht gestellt hatte (vgl. hierzu VA 131). Im Internetshop der Apotheke sind indessen unter der Kategorie "Erkältung, Husten, Schmerzen" die Pro- dukte "C.-Gel warm" zum Preis von Fr. 23.90 sowie "C. Salbe" zum Preis von Fr. 23.40 aufgeführt, wobei sich die Verpackung des letzteren Produkts gemäss Abbildung klar von der vom Institut zugelasse- nen "C.______ Salbe, Gel", Zulassungsnummer [...], unterscheidet. Bei den beiden im Shop ausgelobten Produkten findet sich der Vermerk, dass sie apothekenpflichtig seien und nicht über den Webshop bestellt werden könnten. Auch wenn es sich bei den Angeboten im Shop im Wesentlichen um Packshots der einzelnen Produkte handelt, die grundsätzlich gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. b AWV nicht unter die AWV fallen (vgl. Verfügung vom 12. Juli 2013, S. 5), bleibt unklar, ob die im Shop abgebildete "C._______ Salbe" – die wie alle Hausspezialitäten des Beschwerdeführers nicht direkt über den Webshop bestellt werden kann – identisch mit dem von swissme- dic zugelassenen Produkt ist, oder ob der Beschwerdeführer drei Varianten seiner [Pflanzenname]-Salbe (einmal in der zugelassenen Variante, einmal als "Gel warm" [als der Y.________ Arzneimittelbehörde gemeldete Hausspezialität] und einmal als der Y.________ Arzneimittelbehörde ge- meldete Hausspezialität C.________ Salbe) im Sortiment hat. Die unklare beziehungsweise gleiche Bezeichnung mit unterschiedlicher Verpackung der verschiedenen [Pflanzenname]-Gels beziehungsweise -Salben erweist sich als irreführend (vgl. in diesem Sinne auch die Vernehmlassung der Vorinstanz zu den verschiedenen [Pflanzenname]produkten in B-act. 8 Rz.
C-5023/2013 Seite 18 2) und die Vermischung von zugelassenen Arzneimitteln und Hausspezia- litäten als unzulässig (siehe ausführlich zur Publikumswerbung für Hausspezialitäten E. 5.4 ff.). 5.3 In der angefochtenen Dispositivziffer 5 wird Folgendes angeordnet: "A., B. Apotheke wird untersagt, die Aussage C._______ Salbe' lindert natürlich den Schmerz' zur Bewerbung des zugelassenen Arzneimittels C._______ Salbe (Zul. Nr. [...]) zu gebrauchen". 5.3.1 Gemäss Art. 22 Bst. k AWV darf Werbung nicht angeben oder andeu- ten, die Sicherheit oder Wirksamkeit des Arzneimittels sei darauf zurück- zuführen, dass es sich um ein "Naturprodukt" oder dergleichen handle. 5.3.2 Der Beschwerdeführer führt in seiner Beschwerde aus, eine Ausle- gung gegen den eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut einer Ge- setzesbestimmung sei lediglich dann zulässig, wenn triftige Gründe vorlä- gen, dass deren Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wieder- gebe. Mit der angefochtenen (recte: beanstandeten) Aussage "C._______ Salbe lindert natürlich den Schmerz" werde nicht behauptet, die Wirkung des Arzneimittels sei kausal auf den Umstand zurückzuführen, dass es sich um ein aus Frischpflanzen, das heisst natürlich hergestelltes Produkt handle. Die beanstandete Formulierung nehme lediglich eine ebenso unmissverständliche wie zulässige und zutreffende Differenzierung zwischen natürlichen und synthetischen Arzneimitteln vor: Bei der C._______ Salbe handle es sich um einen solchen Wirkstoff natürlichen Ursprungs (B-act. 1 Rz. 29). Replikweise hält er an seiner Auffassung fest, dass der Wortlaut von Art. 22 Bst. k AWV eindeutig und unmissverständlich sei. Die angefochtene (recte: beanstandete) Werbeaussage besage nur, dass es sich bei der C._______ Salbe um ein natürliches Arzneimittel handle. Es werde nicht behauptet, die Salbe sei wirksam, weil es sich um ein natürlich hergestelltes Produkt handle. Bei der Prüfung, wie das breite Zielpublikum eine Werbeaussage verstehe, werde auf den Durch- schnittsadressaten abgestellt. Dieser messe einer Werbeaussage den na- heliegendsten Sinn bei, und es könne nicht etwas anderes als das Gesagte hinein interpretiert werden (B-act. 12 Rz. 15-18). 5.3.3 In der angefochtenen Verfügung begründet die Vorinstanz mit Ver- weis auf Art. 22 Bst. k AWV, die Beanstandung des Werbeslogans ergebe sich schon daraus, wie der Beschwerdeführer selbst die Unterscheidung zwischen einem Naturprodukt und einem synthetischen Produkt hervor- hebe: Ein durchschnittlich verständiger Leser bringe Begriffe wie "natürlich"
C-5023/2013 Seite 19 oder ähnliche Formulierungen bezogen auf ein Naturprodukt in den Zu- sammenhang mit einer guten Wirksamkeit und einer guten Verträglichkeit beziehungsweise einem geringem Nebenwirkungspotenzial. Wegen dieser Wirkung solcher Slogans in der Arzneimittelwerbung seien die Formulie- rungen als unzulässige Werbeelemente in die AWV aufgenommen worden. Zudem sei schon das Andeuten, die Wirksamkeit beziehungsweise die bessere Verträglichkeit eines Arzneimittels sei darauf zurückzuführen, dass es ein Naturprodukt sei, verboten (VA 166 f.). Dies sei bei der beanstande- ten Werbebotschaft der Fall.
In ihrer Vernehmlassung ergänzt die Vorinstanz, es sei nicht klar, weshalb die Nichtzulässigkeit der Wortwahl "lindert natürlich den Schmerz" nicht be- reits aus dem Wortlaut von Art. 22 Bst. k AWV hervorgehen solle. Der Be- schwerdeführer enge den Wortlaut besagter Norm in unzulässiger Weise ein. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergebe sich klar, dass bereits ein Andeuten, es handle sich um ein "Naturprodukt", nicht erlaubt sei. Der Zweck dieser Bestimmung ergebe sich daraus, dass Natürlichkeit eines Produkts vom Publikum im Zusammenhang mit Arzneimitteln häufig mit guter Verträglichkeit und geringem Nebenwirkungspotenzial in Verbindung gebracht werde, sodass dahingehende Aussagen geeignet seien, die Wer- beadressaten über die tatsächlichen Eigenschaften des Präparates irrezu- führen beziehungsweise in falscher Sicherheit zu wiegen (vgl. B-act. 8.1, Ziff. 6 ff. und B-act. 14.1 Rz. 3). 5.3.4 In Art. 22 AWV hat der Verordnungsgeber verschiedene unzulässige Werbeelemente bestimmt, die zu einer unsachlichen Beeinflussung oder Irreführung von medizinischen Laien führen können. Derartige Elemente können eine unzweckmässige oder übermässige Verwendung der bewor- benen Arzneimittel zur Folge haben oder der Werbeadressat wird verleitet, den Weg der Selbstmedikation einzuschlagen, obwohl fachliche Konsulta- tion geboten wäre. Im Rahmen des in Art. 22 AWV aufgeführten Katalogs unzulässiger Werbeelemente darf Werbung demnach nicht angeben oder andeuten, dass die Sicherheit oder Wirksamkeit des Arzneimittels darauf zurückzuführen sei, dass es sich um ein "Naturprodukt" oder dergleichen handle. Die Werbung für natürliche Arzneimittel ist dem- nach nicht grundsätzlich verboten, Bst. k von Art. 22 AWV verbietet einzig die Aussage oder deren Andeutung, ein Arzneimittel sei deshalb sicher und wirksam, weil es ein Naturprodukt sei (vgl. U. EGGENBERGER STÖCKLI, AWV-Kommentar, Rz. 5 zu Art. 22 AWV, mit Verweis auf ULF DOEPNER, Heilmittelwerbegesetz, Kommentar, 2. Auflage, München 2000 und AWV- Kommentar, a.a.O., Rz. 81 ff. zu Art. 22).
C-5023/2013 Seite 20 5.3.5 Die Parteien sind sich im Grundsatz einig, dass bei der Wirkung eines Werbeslogans auf das Verständnis eines durchschnittlich verständi- gen Adressaten abzustellen ist. Die Parteien sind weiter grundsätzlich der Auffassung, dass die in Art. 22 Bst. k AWV festgelegte Regelung unmiss- verständlich sei. Allerdings zeigt sich, dass sie die Rechtslage gestützt auf Art. 22 Bst. k AWV jeweils unterschiedlich interpretieren. Die unterschiedli- che Interpretation von Art. 22 Bst. k AWV durch die Parteien ergibt sich da- raus, dass der Beschwerdeführer im Wesentlichen behauptet, der Slogan "C._______ Salbe lindert natürlich den Schmerz" sage für den Durch- schnittsadressaten einzig aus, es handle sich hier um ein Arzneimittel auf natürlicher Basis und nicht um ein synthetisches Arzneimittel. Das Institut hingegen führt aus, die Wortkombination "lindert natürlich den Schmerz" bewirke beim Durchschnittskonsumenten das Verständnis, dass ein Pro- dukt auf natürlicher Basis – anders als ein synthetisches Produkt – beson- ders wirksam und/oder gut verträglich sei beziehungsweise ein geringeres Nebenwirkungspotenzial aufweise. Werbeaussagen dieser Art habe der Verordnungsgeber mit Art. 22 Bst. k AWV gerade verbieten wollen. 5.3.6 Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Werbeslogan "C._______ Salbe lindert natürlich den Schmerz" für den Durchschnittsad- ressaten – entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers – mehr aussagt als einzig die Tatsache, dass es sich hier um ein Arzneimittel auf natürlicher Basis handle. In der Aussage enthalten ist – zusätzlich zur Be- zeichnung des Produkts als natürliches Arzneimittel – dass dieses den Schmerz auf natürliche Weise lindere. Wie die Vorinstanz zu Recht aus- führt, bewirkt die Kombination "natürliches Arzneimittel" und "natürliche Schmerzlinderung" beim durchschnittlichen Werbeempfänger die Assoziation, dass das Produkt besser wirken könne und/oder besser ver- träglich sei, weil es natürlichen und nicht synthetischen Ursprungs sei. Diesbezüglich erweist sich der Wortlaut von Art. 22 Bst. k AWV und die da- mit verbundene Bedeutung als genügend klar bestimmt. Der Verordnungs- geber wollte – aus den oben dargelegten gesundheitspolizeilichen Grün- den (hiervor E. 5.3.4) – diese Art Werbeelemente verbieten, wobei er be- reits das Andeuten der Kombination "natürliches Arzneimittel" und "bessere Wirkung" beziehungsweise "bessere Verträglichkeit" in einer Werbebot- schaft verboten hat. Inwiefern der beanstandete Werbeslogan im Rahmen der Regelung von Art. 22 Bst. k AWV trotzdem zulässig sein soll, wie der Beschwerdeführer behauptet, ist nicht nachvollziehbar. Die Argumentation des Beschwerdeführers erweist sich demnach als nicht zutreffend und die angefochtene Massnahme der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden.
C-5023/2013 Seite 21 5.4 In Dispositivziffer 6 wird angeordnet: "A., B. Apo- theke, wird verpflichtet, keine Publikumswerbung für Hausspezialitäten, welche über die eigene Kundschaft hinausgeht, vorzunehmen." 5.4.1 Der Beschwerdeführer argumentiert, die Auffassung des Instituts, die Bewerbung von Hausspezialitäten auf einer Homepage sei nicht zulässig, sei rechtswidrig und die Begründung von swissmedic dazu widersprüch- lich. Es sei auch unklar, auf welche Gesetzesgrundlage die Vorinstanz sich stütze, zumal die Werbebestimmungen des HMG und der AWV sich zu den von der Zulassungspflicht ausgenommenen Arzneimitteln ausschweigen würden und jedenfalls nicht ausgeschlossen werde, dass diese Arzneimit- tel beworben werden dürften (B-act. 1 Rz. 31 ff.). Die Herstellung von Arz- neimitteln gehöre zu den Kernkompetenzen der Apotheker. Dies habe der Gesetzgeber erkannt und unter der Voraussetzung, dass die Hausspezia- litäten eines Apothekers lediglich in limitierten Volumen an einen kleinen Kundenkreis, nämlich an die eigene Kundschaft verkauft würden, von der finanziell (zu) grossen Bürde des Zulassungsverfahrens ausgenommen und als ausreichend erachtet, solche Arzneimittel bezüglich Qualität, Si- cherheit und Wirksamkeit nur der kantonalen Heilmittelkontrolle zu unter- stellen. Da diese Arzneimittel indes verkauft werden dürften, müssten sie auch beworben werden können. Entsprechend müssten die Werbebestim- mungen des HMG und der AWV gemäss der kantonalen Bestätigung ana- log den Vorgaben der AWV für die zugelassenen Arzneimittel zulässig sein. Die Website werde grundsätzlich nur durch Kunden oder Personen, welche die Apotheke bereits kennen würden, frequentiert, die sich über die Pro- duktpalette orientieren wollten. Falls andere Personen auf die Site gelang- ten, werde klargestellt, dass diese Produkte nur an die eigene Kundschaft des Beschwerdeführers verkauft würden. Es bestehe auch keine Täu- schungsgefahr durch die Bewerbung der Hausspezialitäten. Es werde un- übersehbar klar deklariert, dass es sich dabei nicht um (vom Institut) zuge- lassene Arzneimittel handle (Rz. 36 ff.). Ein generelles Verbot der Bewer- bung der Hausspezialitäten des Beschwerdeführers auf seiner Website stelle einen unzulässigen Eingriff in seine Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV dar, zumal vorliegend weder eine entsprechende Gesetzesgrund- lage noch ein öffentliches Interesse am Werbeverbot bestehe. Das Publi- kum habe ein Interesse daran, sich in Ruhe und fundiert über das gesamte Angebot der Apotheke einschliesslich der Hausspezialitäten zu informie- ren. Zudem sei das Werbeverbot unverhältnismässig, da der Beschwerde- führer im vorliegenden Fall kein Ziel ausmachen könne, das den Eingriff rechtfertigen würde (B-act. 1 Rz. 41 ff.).
C-5023/2013 Seite 22 Replikweise hält der Beschwerdeführer an seiner Auffassung fest, ein voll- ständiges Verbot der Bewerbung von Hausspezialitäten, wie die Vorinstanz es von ihm verlange, sei rechtswidrig und verletze seine Wirtschaftsfreiheit, zumal er ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran habe, über sein Produktesortiment (inklusive seine Hausspezialitäten) zu informieren. Er ergänzt mit Verweis auf Art. 19b Abs. 2 VAM, welcher den Begriff "eigene Kundschaft" definiert, ein eigener Kunde sei jeder, der in der Apotheke für sich selber oder für die Anwendung an Drittpersonen oder an Tieren Arz- neimittel beziehe. Diesbezüglich müsse es ihm auch möglich sein, für seine Hausspezialitäten Werbung zu machen und (via Mund-zu-Mund-Propa- ganda und über das Internet) Neukunden zu gewinnen, die in der Apotheke die Produkte erwerben könnten. Der Gesetzgeber habe dies nicht anders vorgesehen. Zudem vertritt er weiterhin dezidiert die Auffassung, dass die in Frage stehenden Hausspezialitäten aufgrund der kantonalen Zulassung nicht unter Art. 32 Abs. 1 Bst. c HMG fallen würden und die Heilmittelwer- begesetzgebung analog auf die Bewerbung der Hausspezialitäten anzu- wenden sei (B-act. 12 Rz. 19 ff.). 5.4.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung einleitend aus, die Be- hauptung des Beschwerdeführers, was er verkaufen dürfe, müsse er auch bewerben dürfen, sei zu kurz gegriffen. Selbstverständlich würden die heil- mittelrechtlichen Werbebestimmungen auch für Arzneimittel, die in einer Apotheke verkauft werden dürfen, gelten. Hausspezialitäten profitierten von der Befreiung der Zulassungspflicht, weil der Kreis der potenziellen Abnehmerschaft auf die eigene Kundschaft reduziert sei, was ein mögli- ches Schädigungspotenzial einschränke. Es sei nicht Wille des Gesetzge- bers gewesen, das eingeschränkte Schädigungspotenzial für vom Institut nicht zugelassene Arzneimittel durch die Hintertür der Werbung auszudeh- nen. Die Apotheke des Beschwerdeführers liege beim Bahnhof X._______, dieser bediene ein grosses überkantonales Einzugsgebiet. Die Art Wer- bung, die der Beschwerdeführer betreibe, bezwecke auch eine Akquirie- rung von Neukunden, statt – wie vorgesehen – ausschliesslich die eigene bestehende Kundschaft zu informieren. Im Übrigen sei die Werbung für die Hausspezialitäten des Beschwerdeführers nicht gänzlich ausgeschlossen, sondern nur im Rahmen der allgemeinen werberechtlichen Schranken ein- geschränkt worden. Die in Frage stehenden Arzneimittel seien verwen- dungsfertig, benötigten keine Zulassung des Instituts und dürften nur an die eigene Kundschaft abgegeben werden – entsprechend seien sie nicht in der ganzen Schweiz verkehrsfähig. Daraus folge, dass auch Werbemas- snahmen dafür nur an die eigene beziehungsweise potenzielle eigene
C-5023/2013 Seite 23 Kundschaft in der eigenen Geschäftslokalität gerichtet sein dürfe, bei- spielsweise mittels Flyern oder Hinweistafeln. Die frei zugängliche Wer- bung im Internet reiche aber weit über die eigene Kundschaft hinaus und es werde ein offener, unbegrenzter Adressatenkreis erreicht, das heisst auch Personen, die bisher in keiner Geschäftsbeziehung zum Beschwer- deführer gestanden hätten (B-act. 8.1 Rz. 10-17). Der Beschwerdeführer spreche dem durchschnittlich verständigen Leser zudem heilmittelrechtli- che Kenntnisse zu, die realitätsfremd seien. Letzterem erschliesse sich nicht aus den Angaben der Internetseite, weshalb die Hausspezialitäten keine Zulassung durch swissmedic benötigten. Im Gegenteil, es bestehe Raum für Spekulationen. Zum Beispiel könnte gemeint werden, dass Hausspezialitäten Präparate seien, die keine Zulassung benötigten, da sie ungefährlich seien. Es könne auch die Ungleichwertigkeit und die unter- schiedliche Tragweite zwischen einem Zulassungsverfahren nach HMG und der Meldung von Hausspezialitäten in einem Kanton nicht abgeschätzt werden. Es könnte auch als eine Art "Belohnung" eines Kunden aufgefasst werden, als Kunde diese Produkte kaufen zu dürfen. Nach Rechtspre- chung und herrschender Meinung genüge es, wenn die Angabe geeignet sei irrezuführen. Gemäss der Auffassung des Instituts bestehe hier eine klare Täuschungsgefahr wegen der zu wenig erklärten Unterscheidung zwischen Präparaten mit Zulassung und Hausspezialitäten. Der Beschwer- deführer verkenne die Auswirkungen eines in der Schweiz nicht zugelas- senen Arzneimittels. Art. 32 Abs. 1 Bst. c HMG erkläre ausdrücklich, dass Werbung für Arzneimittel, die in der Schweiz nicht in Verkehr gebracht wer- den dürfen, unzulässig sei, und Hausspezialitäten verfügten eben gerade nicht über eine vom Institut zugelassene Indikation beziehungsweise Arz- neimittelinformation. Deshalb sei aus gesundheitspolizeilichen Gründen keine Werbung zugelassen, weil diese nur im Rahmen der zugelassenen Arzneimittelinformation zulässig sei. In grosszügiger Auslegung und Praxis von swissmedic werde aber Werbung innerhalb der eigenen Kundschaft in den eigenen Räumlichkeiten im Rahmen der Wirtschaftsfreiheit als zuläs- sig erachtet. Betreffend die Rüge des Beschwerdeführers, es fehle vorlie- gend eine gesetzliche Grundlage, verwies das Institut auf die anwendbare Werbegesetzgebung. Was das öffentliche Interesse betreffe, gehe es hier um die Wahrung der Arzneimittelsicherheit, welche der öffentlichen Ge- sundheit diene und ein zentrales und gewichtiges öffentliches Interesse darstelle. Bei der Publikumswerbung sei das Schutzbedürfnis noch höher zu gewichten als bei der Fachwerbung. Vorliegend eigne sich die Publi- kumswerbung dazu, das Publikum irrezuführen beziehungsweise über die Zulassung zu täuschen. Was die geltend gemachte Unverhältnismässigkeit betreffe, halte der Beschwerdeführer selbst explizit fest, dass die Kunden
C-5023/2013 Seite 24 in die Apotheke kommen müssten, dass durch Werbung überzeugte poten- zielle Kunden (noch) nicht zur eigenen Kundschaft zählen würden und nicht zur fern gelegenen Apotheke reisen würden. Demnach entstehe ihm durch die verfügte Massnahme auch kein Nachteil, zudem habe das Institut nur die jeweils mildere Massnahme verfügt und sei weiterhin die Werbung/In- formation der eigenen Kundschaft des Beschwerdeführers über die Haus- spezialitäten erlaubt, ein absolutes Werbeverbot sei gerade nicht verfügt worden (B-act. 8.1 Rz. 18-24).
Duplikweise (B-act. 14.1 Rz. 4) betont swissmedic unter anderem, dass vorliegend nicht Heilmittelpolitik betrieben, sondern dargelegt werde, in welcher Art und Weise Hausspezialitäten beworben werden dürften. Der Beschwerdeführer verkenne weiterhin den konzeptionellen heilmittelrecht- lichen Unterschied zwischen den beiden Gruppen: Arzneimittel seien grundsätzlich vor der Inverkehrbringung zuzulassen (vgl. Urteil REKO HM 04.090 vom 29. Juni 2005 E. 4.1.2; wobei gemäss der Änderung von Art. 9 Abs. 2 Bst. a HMG vom 13. Juni 2008, in Kraft seit 1. Oktober 2010 [AS 2010 4027], Hausspezialitäten vollumfänglich zulassungsbefreit sind, d. h. das HMG dafür keine vereinfachte Zulassung gemäss Art. 14 HMG mehr vorsieht). Eine Gleichstellung der beiden Arzneimittelgruppen – von swiss- medic zugelassene Arzneimittel und zulassungsbefreite, dem kantonalem Recht unterstehende Hausspezialitäten (siehe oben in der Einleitung E. 5) – verbiete sich aus dem Umstand, dass ein zulassungsbefreites Arzneimit- tel behördlich weder auf Qualität, Sicherheit noch Wirksamkeit überprüft werde, wie dies für die durch das Institut zugelassenen Arzneimittel gelte. Hausspezialitäten seien im Kanton Y._______ der Heilmittelkontrolle nur zu melden. Diese nehme die Meldung entgegen und prüfe lediglich die Ver- kehrsfähigkeit einer Hausspezialität. Dem höheren Risiko bei Hausspezia- litäten aus Sicht der öffentlichen Gesundheit werde dadurch Rechnung ge- tragen, dass eine Mengenbegrenzung und eine Risikoberechnung gefor- dert werde. Die Einschränkung bei der Abgabe von Hausspezialitäten le- diglich an die eigene Kundschaft sei Ausdruck der Risikominderung für die fehlende Zulassung einer Hausspezialität durch das Institut. Die Vorinstanz betont weiter, es sei vorliegend – nicht wie vom Beschwerdeführer behaup- tet – kein absolutes Werbeverbot verfügt worden. Unter der "eigenen Kund- schaft" könnten aber nicht – wie der Beschwerdeführer darlege – alle Men- schen, wo auch immer sie sich geographisch befinden würden, als poten- zielle eigene Kunden, die theoretisch einmal zu Kunden werden könnten – und damit weit mehr als die Laufkundschaft –, angesehen werden. 5.4.3
C-5023/2013 Seite 25 5.4.3.1 Es ist unbestritten, dass für die in Frage stehenden verwendungs- fertigen Arzneimittel betreffend deren Zulassung und deren Bewerbung Bundesrecht, insbesondere hier interessierend das HMG und die AWV gel- ten. Soweit es sich dabei um Publikumswerbung für nicht verschreibungs- pflichtige Arzneimittel handelt, ist diese grundsätzlich zulässig (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. b HMG). 5.4.3.2 Bei den in Frage stehenden Hausspezialitäten handelt es sich um verwendungsfertige Arzneimittel gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG, die der kantonalen Heilmittelkontrolle Y._______ nach eigener Formel gemeldet sind und an die eigene Kundschaft abgegeben werden dürfen (siehe oben E. 4.2.1 und 4.2.3; vgl. die als Beispiele eingereichten Zulassungen, B-act. 1 Beilage 7; oben E. 5).
Diese – der kantonalen Heilmittelbehörde nach kantonalem Recht gemel- deten – Hausspezialitäten sind nicht von swissmedic zugelassen und dür- fen nur unter den beschränktem Voraussetzungen von Art. 9 Abs. 2 Bst. c HMG produziert und in Verkehr gebracht werden (vgl. oben Einleitung E. 5 sowie Art. 19c Abs. 1 VAM). Aus dieser Einschränkung der zulässigen In- verkehrbringung folgt, dass auch keine (uneingeschränkte) Bewerbung dieser Produkte zulässig ist, soweit diese über die eigene Kundschaft der Apotheke hinausgeht (siehe oben E. 4.3.4), zumal Art. 32 Abs. 1 Bst. c HMG vorsieht, dass Arzneimittel, die nicht zugelassen sind, grundsätzlich auch nicht beworben werden dürfen (im Umkehrschluss, vgl. Botschaft HMG BBl 1999 S. 3518; siehe auch Urteil des BVGer C-7768/2007 vom 18. Mai 2009 E. 3.2.1 und 3.3.2 [sinngemäss]). 5.4.3.3 Daraus ergibt sich im Zwischenergebnis, dass Bewerbung von Hausspezialitäten – die nicht vom Institut zugelassen sind – über die eigene Kundschaft hinaus nicht zulässig ist, da die Produkte über diesen Rahmen hinaus (eigene Kundschaft, Gebiet des Kantons Y.______) nicht zugelassen sind und nicht in Verkehr gebracht werden dürfen (oben E. 4.2). Demnach ist grundsätzlich die (uneingeschränkte) Bewerbung von Hausspezialitäten im Internet (sowie Radio- und Fernseh-Spots und -re- portagen etc. betreffend Hausspezialitäten, die auch über die eigene Kund- schaft, die die Apotheke frequentiert, hinauszielt; siehe oben E. 5.1) zur Bewerbung nicht erlaubt, da deren Werbewirkung ohne Zweifel über die eigene Kundschaft hinaus geht. Der Beschwerdeführer verkennt in seinen weitschweifenden Ausführungen, dass aus gesundheitspolizeilichen Grün- den – Wahrung der Arzneimittelsicherheit, Schutz der öffentlichen Gesund-
C-5023/2013 Seite 26 heit – die Hausspezialitäten der Apotheker (da die allgemeinen, aufwändi- gen und kostspieligen Zulassungsbedingungen für Arzneimittel: Nachweis von Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit [vgl. Art. 10 Abs. 1 Bst. a HMG] nicht mittels dem üblichen heilmittelrechtlichen Zulassungsverfahren erfüllt werden müssen) nur in einem kleinen, vom Gesetzgeber zugelassenen Rahmen hergestellt und vermarktet werden dürfen und sich damit wesent- lich von den zugelassenen Arzneimitteln unterscheiden, wie die Vorinstanz im Verwaltungsgerichtsverfahren zu Recht dargelegt hat. Der Gesetzgeber wollte diese traditionell zugelassenen Hausspezialitäten mit der Einführung des Heilmittelgesetzes beibehalten, da sich diese bewährt hätten – aber nur im Rahmen der erprobten Grenzen (vgl. Botschaft HMG BBl 1999 3493 und Amtliches Bulletin des Ständerates vom 27. September 2000 [AB 2000 589] S. 592, 594). Die Korrektur des Risikos des Inverkehrbringens von Arzneimitteln, die nicht die notwendig zu erfüllenden Zulassungsbedingun- gen nach Art. 10 HMG erfüllen müssen, erfolgt dadurch, dass diese Arz- neimittel nur an einen beschränkten Kundenkreis abgegeben werden dür- fen, nämlich die eigene Kundschaft des herstellenden Apothekers. Aus dem engen Abgabekreis für diese Arzneimittel folgt notwendigerweise, dass auch die Bewerbung dieser Nischenprodukte nur in einem engen Rahmen erfolgen kann, nämlich im Rahmen der eigenen Kundschaft des Beschwerdeführers (siehe hierzu B-act. 14 Rz. 4.2). 5.4.3.4 Soweit der Beschwerdeführer gestützt auf Art 19b Abs. 2 VAM dar- zulegen versucht, jede Person, die dank der Website auf seine Hausspe- zialitäten aufmerksam werde und deshalb zu ihm in die Apotheke komme, um die Hausspezialitäten zu erwerben, sei ein (potenzieller) eigener Kunde, verkennt er die Definition des Begriffs "eigene Kundschaft" im Kontext der werberechtlichen Rechtslage. Es ist aufgrund des Konzepts der zulassungsbefreiten Hausspezialitäten, die ein Nischenprodukt sind und nur in einem eingeschränkten Rahmen in Verkehr gebracht werden dürfen, gemäss dem Willen des Gesetzgebers nicht zulässig, dass ein Apo- theker via seine – ohne Zugangshindernis weltweit abrufbare und mittels Suchmaschine ohne Weiteres auffindbare – Homepage fremde Personen, welche die Apotheke bisher nicht kannten und Auskunft über Arzneimittel aus Heilpflanzen suchen, anzusprechen und zu Kunden für die Hausspe- zialitäten zu machen. Am Verbot der unbeschränkten Bewerbung der Hausspezialitäten auf der Homepage des Beschwerdeführers ändert nichts daran, dass der Beschwerdeführer via Laufkundschaft (an zentraler Lage in Z._______) und via Mund-zu-Mund-Propaganda durchaus Neu- kunden generieren kann.
C-5023/2013 Seite 27 5.4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Art und Weise, wie der Be- schwerdeführer seine Hausspezialitäten auf seiner Website bewirbt bezie- hungsweise im Verfügungszeitpunkt beworben hat – soweit die Werbung über die reine Auflistung im Sinne eines Verkaufskatalogs gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. a-c AWV (ohne dass sich beispielsweise ein Feld zur weiteren Auskunft öffnen lässt [wie aktuell im Webshop], oder Tipps zu Hausspezi- alitäten erteilt werden etc.; siehe oben E. 4.3.5 und hiernach E. 5.5 ff.) hin- ausgeht –, sich als nicht zulässig erweist. Die Anordnung der Vorinstanz ist demnach zu Recht erfolgt und nicht zu beanstanden. 5.5 In der Dispositionsziffer 7 wurde Folgendes angeordnet: "A._______, B.________ Apotheke, wird untersagt, die Kennzeichnung 'Bestseller' in der Werbung für Hausspezialitäten zu gebrauchen." 5.5.1 Der Beschwerdeführer argumentiert beschwerdeweise, seine Ver- kaufszahlen seien sein Geschäftsgeheimnis. Der Begriff Bestseller sage nur aus, dass ein Produkt sich gut verkaufe. Er bestreitet, dass mit der Bezeichnung "Bestseller" zu einem übermässigen, missbräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz verleitet werde, zumal niemand ein Medikament kaufe, das er nicht tatsächlich brauche (B-act. 1 Rz. 47). In seiner Replik ergänzte er, mit der Bezeichnung "Bestseller" werde nicht behauptet, dass ein Produkt besser oder wirksamer sei als andere, sondern nur, dass es sich gut verkaufe. Er werde den Begriff fortan immer mit einer Spezifikation verwenden, die ausschliesse, dass das Zielpublikum "Bestseller" als Ver- gleich mit Produkten Dritter mit vergleichbarer Indikation verstehen könnte (B-act. 12 Rz. 35 f.). 5.5.2 Das Institut begründet das Verbot, die Kennzeichnung von "Bestsel- lern" in der Werbung für Hausspezialitäten zu gebrauchen, damit, dass diese Bezeichnung Art. 32 Abs. 1 Bst. b HMG verletze, da sie zu einem übermässigen, missbräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz von Arz- neimitteln verleiten könne (siehe oben E. 4.3.2). Weiter könne die Erwar- tung geweckt werden, die Wirkung des Arzneimittels entspreche einer an- deren Behandlung oder derjenigen eines anderen Arzneimittels oder sei ihnen überlegen, was ebenfalls gemäss Art. 22 Bst. c AWV nicht zulässig sei und eine absatzfördernde Massnahme darstelle. Mit der Werbung werde vorliegend suggeriert, dass – da viele Personen die Produkte ge- kauft hätten – es sich um besonders gute Präparate handle (VA 59, 173 f.). In der Vernehmlassung führt sie aus, mit Aussagen mit Schlagwörtern wie "Bestseller Nr. 1" werde ein Vergleich mit anderen Arzneimitteln hergestellt, auch wenn diese nicht namentlich erwähnt würden. Der Beschwerdeführer
C-5023/2013 Seite 28 manifestiere damit, dass ein Arzneimittel sich besser verkaufe als ein ver- gleichbares Präparat. Auch wenn jemand, der das gesundheitliche Prob- lem, für welches das Arzneimittel zu dienen scheine, nicht habe, für ein solches Arzneimittel nicht Ausschau halten werde, habe die Bezeichnung "Bestseller" bei einem Arzneimittel einen Einfluss auf die Wahl des Kunden. Es werde schliesslich suggeriert, dass dieses Produkt anderen Vergleichs- produkten überlegen sei, die nicht als Bestseller bezeichnet seien. Auch wenn die Bezeichnung "Bestseller" in ökonomischer und pekuniärer Hin- sicht für den Beschwerdeführer richtig sein möge, sei diese Aussage ein Verstoss gegen Art. 22 c AWV (B-act. 8.1 Rz. 25). 5.5.3 Gemäss Art. 22 Bst. c AWV darf Werbung nicht die Erwartung we- cken, die Wirkung des Arzneimittels entspreche einer anderen Behandlung oder derjenigen eines anderen Arzneimittels oder sei ihnen überlegen. 5.5.4 Nachfolgend ist dem Begriff "Bestseller" nachzugehen und zu prüfen, ob die Verwendung des Begriffs durch den Beschwerdeführer bei seinen Hausspezialitäten zulässig ist. 5.5.4.1 Der Beschwerdeführer verwendete im Zeitpunkt des Verwaltungs- verfahrens den Begriff "Bestseller" auf seiner Website in der Navigation "Hausspezialitäten/Produkte" bei dem Teil seiner Hausspezialitäten, die er mit einem *-Zeichen markierte (vgl. VA 76 ff.; Ausdruck vom 5. März 2013). Auf seiner aktuellen Website (Stand: 12. Oktober 2015) ist ebenso ein Teil seiner Hausspezialitäten mit einem -Zeichen markiert. Unter der Liste fin- det sich die Legende: " Bestseller; * gehört zu den 10 meistverkauften B._______ Hausspezialitäten". 5.5.4.2 Allgemein wird der Begriff "Bestseller" definiert als Ware (vor allem Buch, auch Tonträger etc.), die überdurchschnittlich gut verkauft wird (vgl. bspw. Duden, Die deutsche Rechtsschreibung, 25. Auflage). Der werbe- technische Begriff bezeichnet demnach im allgemeinen für den Normalver- braucher eine Sache, die überdurchschnittlich gut verkauft beziehungs- weise schon von (vielen) anderen Personen gekauft wurde. Die Begriffs- bezeichnung Bestseller für eine Ware (insbesondere Buch) erweist sich in- sofern als verkaufsfördernd, als dass der Adressat der Werbung an promi- nenter Stelle auf die Ware aufmerksam gemacht wird, die (viele) andere Personen schon gekauft haben, mit dem Ziel, auch sein Interesse daran zu wecken.
C-5023/2013 Seite 29 5.5.4.3 Der Beschwerdeführer verwendet den Begriff "Bestseller" auf sei- ner Website im Rahmen seines Sortiments an Hausspezialitäten, von de- nen er gemäss seiner Argumentation jene bezeichnet, die sich am besten beziehungsweise besser als die anderen (seiner Hausspezialitäten) ver- kauften. Damit erweckt er für den Leser der Website ein Interesse an den- jenigen Hausspezialitäten, die (gemäss Aussage auf der Website) andere Kunden am meisten gekauft haben, und suggeriert – wie die Vorinstanz zu Recht ausführt – dass, weil es sich um Präparate handelt, die (viele) an- dere Kunden gekauft haben, es deshalb besonders gute und wirksame Produkte sein müssten und auch dem Adressaten nützen könnten. Damit hat der auf der Homepage des Beschwerdeführers verwendete Begriff "Bestseller" offensichtlich und entgegen den unbehelflichen Ausführungen des Beschwerdeführers eine verkaufsfördernde Wirkung. Dabei spielt es keine Rolle, ob nur die Hausspezialitäten, die für verschiedenste Indikatio- nen vorgesehen sind, miteinander verglichen werden – wie aus der aktuel- len Fassung der Website eindeutig hervorgeht – oder auch einzelne Hausspezialitäten des Beschwerdeführers mit anderen Arzneimitteln der jeweils gleichen Indikation, was allenfalls aus der früheren Fassung der Website unter der Navigation "Hausspezialitäten/Produkte" hätte geschlos- sen werden können. Entscheidend ist einzig die Suggestivwirkung beim Leser, bei einem als Bestseller bezeichneten Produkt handle es sich um ein gut oder besser wirksames (als ein anderes), oder ein gut oder besser verträgliches (als ein anderes) Arzneimittel, da (viele) andere Kunden es auch gekauft hätten, damit sein Interesse am Produkt geweckt wird und der Leser zu einem übermässigen, missbräuchlichen oder unzweckmässi- gen Einsatz von Arzneimitteln verleitet werden kann. Da die in Frage ste- henden, auf der Website als Bestseller bezeichneten Hausspezialitäten – anders als beispielsweise ein Buch oder ein Tonträger – als verwendungsfertige Arzneimittel den Regelungen der Heilmittelwerbung unterstehen und es sich zudem ausschliesslich um Produkte handelt, die nicht für ein breites Publikum beworben werden dür- fen (oben in E. 5.4 ff.), besteht in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 Bst. b HMG und Art. 22 Bst. c AWV kein Raum für eine Bezeichnung eines Teils der Hausspezialitäten des Beschwerdeführers als "Bestseller". 5.5.4.4 Demnach ergibt sich, dass auch die Anordnung der Dispositivziffer 7 in der angefochtenen Verfügung zu Recht erfolgte und der Beschwerde- führer mit seiner Argumentation nicht durchdringt. Der entsprechende An- trag ist deshalb abzuweisen.
C-5023/2013 Seite 30 5.6 Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus geltend macht, die Auf- lagen der Vorinstanz verletzten seine Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und die Pflicht der Verwaltung, verhältnismässig zu handeln (Art. 5 Abs. 2 BV), geht seine Argumentation ins Leere, da – wie bereits dargelegt – die in Frage stehenden Anordnungen aus gesundheitspolizeilichen Gründen er- folgen, auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, ein öffentliches Inte- resse dafür besteht und die Einschränkungen sich nicht als unverhältnis- mässig erweisen (vgl. Art. 36 Abs. 1 – 3 BV, siehe oben ausführlich darge- legt in E. 5.4.2 S. 23 und 5.4.3.1 ff.). 5.7 Zusammenfassend erweist sich zu den angefochtenen Dispositivziffern 2, 5, 6 und 7 der Verfügung vom 12. Juli 2013, dass der Beschwerdeführer mit seiner Anfechtung der Ziffer 2 durchdringt, seine Rügen sich jedoch darüber hinaus als unbegründet erweisen, weshalb die Beschwerde betref- fend die Dispositivziffern 5, 6 und 7 abzuweisen sind. 6. Es verbleibt, auf die von der Vorinstanz erhobene Gebühr von Fr. 13'900.– einzugehen (Dispositivziffer 13 der angefochtenen Verfügung). Der Be- schwerdeführer beantragt, die Gebühr für das Verwaltungsverfahren sei auf einen angemessenen Betrag zu reduzieren. 6.1 Die zu beurteilende Abgabe stellt unbestritten eine Verwaltungsgebühr dar, deren Erhebung nur zulässig ist, wenn sie sich auf eine ausreichende Rechtsgrundlage stützen kann und den einschlägigen verfassungsmässi- gen Prinzipien, insbesondere dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenz- prinzip entspricht (vgl. etwa BGE 130 I 113 E. 2.2; 125 I 173 E 9; 124 I 247 E. 3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2626, 2637 – 2646a; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrecht- sprechung 1976, Bd. II, S. 778). 6.2 6.2.1 Nach einheitlicher Lehre und Rechtsprechung bedürfen Verwaltungs- gebühren grundsätzlich einer Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur (rechtssatzmässigen) Fest- setzung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungs- grundlage der Abgabe selber festlegen (vgl. BGE 125 I 173 E. 9; 123 I 248 E. 2; 120 Ia 1 E. 3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2695 f.). Auf die Festsetzung von Bemessungsregeln und insbesondere der Abgabehöhe im formellen Gesetz kann allerdings dann verzichtet werden, wenn dem
C-5023/2013 Seite 31 Bürger die Überprüfung der Abgabe anhand von verfassungsrechtlichen Prinzipien (insb. Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) offen steht (vgl. etwa BGE 126 I 180 E. 3a/aa und 130 III 225 E. 2.3). 6.2.2 Das Kostendeckungsprinzip gebietet, dass der Gesamtertrag der Ge- bühreneinnahmen eines Verwaltungszweiges dessen Kosten nicht oder nur geringfügig übersteigen. Dieses Prinzip muss insbesondere dann eingehalten werden, wenn die Kostenabhängigkeit einer Verwaltungsge- bühr im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. BGE 126 I 180 E. 3a/aa ff.; 121 I 230 E. 3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2637 ff.). 6.2.3 Das Äquivalenzprinzip verlangt als gebührenrechtliche Ausgestal- tung des Verhältnismässigkeitsprinzips, dass eine Gebühr nicht in offen- sichtlichem Missverhältnis zum objektiven Wert der staatlichen Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bestimmt sich dabei nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt – oder nach dem Kostenaufwand für die konkrete Inanspruchnahme der Verwaltung im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Durchschnittswerten basie- rende Massstäbe angelegt werden dürfen (vgl. BGE 130 III 225 E. 2.3; 126 I 180 E. 3a/aa, je m.H.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2641 ff.). 6.2.4 Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich ver- tretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (vgl. BGE 126 I 180 E. 3a/bb). Zulässig ist insbesondere eine schematisierte, auf Pauschalab- gaben beruhende Gebührenordnung, die bestimmte Gruppen von Verwal- tungstätigkeiten – aufgrund von Erfahrungswerten – den gleichen Abgaben unterwirft (vgl. etwa BGE 125 I 68; BGE 122 I 289; BGE 120 Ia 174; BGE 118 Ib 352; Urteil des Bundesgerichtes 2P.111/2002 vom 13. Dezember 2002 E. 4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2641) – was im Ein- zelfall dazu führen kann, dass die zu erhebende Gebühr den in concreto geleisteten Aufwand nicht zu decken vermag oder aber übersteigt. 6.3 Gemäss der formell-gesetzlichen Grundlage von Art. 65 Abs. 1 Satz 1 HMG erhebt das Institut für seine Bewilligungen, Kontrollen und Dienstleis- tungen Gebühren. Das Institut kann für die Überwachung des Arzneimittel- verkehrs eine Gebühr auf den in der Schweiz verkauften verwendungsfer- tigen Arzneimitteln erheben (Art. 65 Abs. 2 HMG). Der Bundesrat kann das
C-5023/2013 Seite 32 Institut ermächtigen, eine jährliche Gebühr für das Aufrechterhalten von Bewilligungen zu erheben (Art. 65 Abs. 3 HMG). Die Gebühren nach den Abätzen 2 und 3 werden vom Institut so festgesetzt, dass sie auch die Kos- ten decken, die dem Institut durch die Erarbeitung von Qualitätsnormen, durch die Marktüberwachung, durch die Information der Bevölkerung und durch Massnahmen gegen den Missbrauch und Fehlgebrauch entstehen (Art. 65 Abs. 4 HMG). Das Gesetz bestimmt allerdings die Höhe der Abga- ben nicht selbst, sondern hält einzig fest, das Institut habe seine Gebühren so zu bemessen, dass es die Vorgaben des Leistungsauftrages hinsichtlich Kostendeckung erfüllen kann (Art. 65 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 70 Abs. 1 HMG). Durch diese Regelung ist einzig das gebührenrechtliche Kosten- deckungsprinzip angesprochen, das keine Aussagen über die Verteilung der Gebühren auf verschiedene Einzelfälle erlaubt, sondern nur die Höchstgrenze sämtlicher vom Institut (in einem bestimmten Sachgebiet) zu erhebenden Gebühren festlegt. Die Höhe der Abgabe im Einzelfall ergibt sich im vorliegenden Verfahren aus den Vorschriften der Verordnung vom 2. Dezember 2011 über die Gebühren des Schweizerischen Heilmittelinsti- tuts (Heilmittel-Gebührenverordnung [HGebV], SR 812.214.5, in Kraft seit
Die formell-gesetzliche Delegation der Befugnis zum Erlass der Gebühren- ordnung ist für das Bundesverwaltungsgericht massgeblich (Art. 190 BV; vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2266/2006 vom 14. Sep- tember 2007 E. 4.3.4.1; vgl. auch SCHMID/UHLMANN in: HMG-Kommentar, a.a.O., N. 7 zu Art. 65 HMG). 6.4 Die Heilmittel-Gebührenverordnung bestimmt, dass das Institut Gebüh- ren für die Verfügungen, Dienstleistungen, Kontrollen und Auskünfte er- hebt, die es im Rahmen seiner Vollzugskompetenz im Bereich des Heilmit- telrechts erbringt (Art. 1 HGebV). Verwaltungsgebühren muss bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst oder eine Dienstleistung beansprucht (Art. 3 Abs. 1 HGebV). Die Gebühren werden nach festen Gebührenansätzen (Pauschalgebühren) gemäss den Anhängen 1, 3 und 5 oder nach Aufwand bemessen. Der Stundenansatz für die Gebühr nach Aufwand beträgt 200 Franken (Art. 4 Abs. 1 HGebV). 6.5 6.5.1 Der Beschwerdeführer stellt weder in Abrede, dass vorliegend eine Gebühr geschuldet ist, noch den erhobenen Gebührenansatz von Fr. 200.– gemäss Art. 65 Abs. 1 HMG und Art. 1 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 4 Abs. 1
C-5023/2013 Seite 33 HGebV pro Stunde. Er bestreitet jedoch, dass der von der Vorinstanz in Rechnung gestellte Aufwand von 69.5 Stunden unverhältnismässig sei und beanstandet mit Verweis auf das Äquivalenzprinzip, dass eine Gebühr nicht im offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezoge- nen beziehungsweise verursachten Leistung stehen dürfe. Es dürfe dem- nach höchstens der objektiv erforderliche Aufwand berücksichtigt werden, dies sei hier nicht der Fall gewesen. Er beantragt demzufolge, die Gebühr sei unter Berücksichtigung des objektiv erforderlichen Zeitaufwands sub- stantiell zu reduzieren (B-act. 1 Rz. 50 ff.).
Replikweise hält er an seiner Auffassung fest, dass der in Rechnung ge- stellte Aufwand objektiv nicht erforderlich beziehungsweise angemessen gewesen sei. Er führt dazu weiter aus, dass gestützt auf eine kurze Inter- net-Suche der Begriffe "Hausspezialitäten" und "Apotheke" Links auf Websiten sehr vieler Schweizer Apotheken angezeigt würden und dass, aufgrund des Gleichheitsgebots, die Vorinstanz gegen zahlreiche Betreiber vorgegangen sei. Sie könne demnach den mit der rechtlichen Prüfung der Bewerbung solcher Hausspezialitäten auf Websites und der entsprechen- den Begründung verbundenen Zeitaufwand mehrfach in Rechnung stellen, was den Zeitaufwand für das vorliegende Verfahren reduziere (Rz. 37 – 40). 6.5.2 Das Institut führt zum erfolgten Aufwand aus, dass die Verfügung im Nachgang eines aufwändigen und zeitintensiven Marktüberwachungsver- fahrens erfolgt sei. Die Eingaben des Beschwerdeführers auf den Vorbe- scheid hin seien nicht so umfangreich gewesen, weshalb der zeitliche Auf- wand für die Erstellung der Verfügung grösser gewesen sei als für die Er- stellung des Vorbescheides. Zudem habe unmittelbar vor Erlass der Verfü- gung zusätzlich noch geprüft werden müssen, ob die durch den Beschwer- deführer angekündigten und zugesagten Bereinigungen auch tatsächlich umgesetzt worden seien. Da nicht alle zugesagten Bereinigungen fristge- recht umgesetzt worden seien, habe dies das Institut in die Verfügung auf- nehmen und den entsprechenden Mehraufwand dem Beschwerdeführer auferlegen müssen. Auch wenn unerlaubte Arzneimittelwerbung im Inter- net sich in den letzten Jahren immer mehr akzentuiert habe, könne sich das Institut nicht an einer standardisierten Lösung orientieren. Der in Rech- nung gestellte Aufwand beruhe deshalb auch auf dem im vorliegenden Fall erfolgten Aufwand und sei im Einzelfall angemessen und vernünftig (B-act. 8.1 Rz. 26 ff.).
C-5023/2013 Seite 34 6.6 Zu prüfen bleibt demzufolge, ob die vorliegend von der Vorinstanz er- hobene Gebühr angemessen ist und dem angefallenen und gebotenen Aufwand entspricht. 6.6.1 Die Vorinstanz belegt die verrechneten Kosten mit einem Formular zur Aufwandserfassung (VA 203), welchem zu entnehmen ist, dass sie im Zeitraum vom 4. Februar 2013 bis 11. Juli 2013 ab dem Hinweis auf die Webseite von dritter Seite insgesamt 33.5 Stunden für die Vorbereitung und die Erstellung des Vorbescheides inklusive Besprechung mit der Vor- gesetzten aufwendete. Im Nachgang dazu wurden die Stellungnahmen des Beschwerdeführers und die per 3. Juni 2013 vorgenommenen Ände- rungen der Website überprüft, und darauf gestützt die Verfügung erstellt, dafür wurden 22.25 Stunden Aufwand vermerkt. Ferner wurden für die Wei- terleitung an den Rechtsdienst, dessen Prüfung und Anpassungen anhand seiner Rückmeldungen, die Abschlussprüfung durch den Rechtsdienst so- wie die Besprechung innerhalb der Abteilung mit 15.75 Stunden berechnet. Davon abgezogen wurden 2.5 Stunden für die Aufwände im Zusammen- hang mit dem Slogan "Vertrauen Sie dem Original". Dies entspricht somit einem Totalaufwand von 69.5 Stunden, was den von der Vorinstanz verrechneten Stunden entspricht. Insofern ist die Abrechnung nicht zu beanstanden. Zu prüfen bleibt, ob der aufgeführte angefallene Auf- wand mit dem Äquivalenzprinzip (oben E. 6.2.3) vereinbar ist und damit vollumfänglich auf den Beschwerdeführer überwälzt werden kann. 6.6.2 Im vorliegenden Verwaltungsverfahren fielen folgende Aufwände an: Dossier-Eröffnung und -führung, umfangreiche Internet-Recherchen, Bün- delung der Sachverhalts- und Rechtsfragen, rechtliche Abklärungen zu den Ergebnissen der Internet-Recherchen, Redaktion des Vorbescheides, Würdigung der beiden Einwandschreiben vom 21. März 2013 und vom 6. Mai 2013, wobei letzteres ausführlich war, nochmalige Kontrolle der In- ternetseite anhand des Einwandschreibens und um entsprechende Würdi- gung ergänzte (einzelfallspezifische) Redaktion der angefochtenen Verfü- gung. Das Institut hat sich offensichtlich eingehend mit der einzelfallspezi- fischen Situation auseinandergesetzt und nicht bloss Textbausteine anei- nandergereiht, wie der Beschwerdeführer behauptet. Soweit vorhandene Textbausteine aus dem Vorbescheid wiederverwendet wurden, wurden diese in der Verfügung im Übrigen als solche gekennzeichnet. Insgesamt ergibt sich, dass sich der von der Vorinstanz in Rechnung gestellte Auf- wand – der einem Aufwand von gut acht Arbeitstagen entspricht – zwar als hoch, aber in Berücksichtigung des aufwändigen Marktüberwachungsver-
C-5023/2013 Seite 35 fahrens nicht als unverhältnismässig und nicht das Äquivalenzprinizp ver- letzend erweist. Anzurechnen hat er sich im Übrigen den Aufwand im Zu- sammenhang mit der Dispositivziffer 2 (vgl. E. 5.1.4). Entsprechend erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, die Höhe der Gebühr verletze das Äquivalenzprinzip, als unbegründet, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt ebenfalls abzuweisen ist. 6.6.3 Zu ergänzen bleibt, dass der sinngemässe Hinweis des Beschwer- deführers, die Gebühren seien auf verschiedene "Hausspezialitäten-Sün- der" zu verteilen (vgl. B-act. 12 Rz. 39), insoweit ins Leere zielt, als dass vorliegend der Aufwand im Einzelfall zu beurteilen ist, der hier den Streit- gegenstand bildet, und keine Schlüsse auf allfällige andere Marktüberwa- chungsverfahren gezogen werden können. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde betreffend der angefochtenen Dispositionsziffer 2 durchdringt. Darüber hinaus erweisen sich seine weiteren Anträge als unbegründet, weshalb sie abzuweisen sind. 8. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 8.1 Als weitgehend unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer die Ver- fahrenskosten entsprechend dem Umfang seines Unterliegens zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Von den Prozesskosten, welche auf Fr. 4'500.– fest- gesetzt werden, sind dem Beschwerdeführer Fr. 4'000.– aufzuerlegen und dem bereits geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. Die Restanz von Fr. 500.– ist dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegenden Urteils auf ein von ihm bekannt zu gebendes Konto zurückzuer- statten. Der teilweise unterliegenden Vorinstanz sind keine Verfahrenskos- ten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). 8.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE). Dem weitge- hend unterliegenden Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen, zumal er – obwohl er im Ergebnis die Dispositivziffer 2 der
C-5023/2013 Seite 36 Verfügung vom 12. Juli 2013 zu Recht angefochten hat – mit seinem Vor- behalt "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" seine beanstandeten nicht bewilligten Videos, Radiospots und -reportagen von seiner Website ge- nommen zu haben (siehe oben E. 5.1 ff.), zusätzlichen notwendigen Auf- wand für die Vorinstanz generierte, weshalb daraus zu ihren Lasten keine Parteientschädigung für den Beschwerdeführer resultieren kann.
Die weitgehend obsiegende Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen An- spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
C-5023/2013 Seite 37 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Dispositiviffer 2 der angefochtenen Verfügung aufgehoben. Darüber hinaus wird die Be- schwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– werden dem Beschwerdeführer in Höhe von Fr. 4'000.– auferlegt; dieser Betrag wird dem geleisteten Kosten- vorschuss entnommen. Die Restanz von Fr. 500.– wird dem Beschwerde- führer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf ein von ihm bekannt- zugebendes Konto zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. Werbung Nachkontrolle: 2013/[...]; Gerichtsur- kunde) – das Eidgenössische Departement des Innern (EDI; Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Susanne Flückiger
C-5023/2013 Seite 38
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: