B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Cour III C-4902/2015
A r r ê t d u 8 m a r s 2 0 1 6 Composition
Christoph Rohrer (président du collège), Michela Bürki Moreni, Franziska Schneider, juges, Pascal Montavon, greffier.
Parties
A._______, France recourant,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger OAIE, Avenue Edmond-Vaucher 18, Case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure.
Objet
Assurance-invalidité, droit à la rente/mesures profession- nelles (décision du 10 juillet 2015).
C-4902/2015 Page 2 Faits : A. Le ressortissant français A., né en 1959, au bénéfice d'un bac en sciences, d'une formation (débutée) en œnologie, d'une longue expérience dans le service de restauration (chef de rang, responsable de cave) a tra- vaillé en Suisse en dernier lieu depuis janvier 1997 en tant que frontalier dans un grand restaurant (pce 35). En date du 24 juin 2013 il fit l'objet d'une communication de détection précoce auprès de l'assurance-invalidité de la part de son employeur en raison d'absences longues et répétées pour cause d'affection au pied gauche (pce 1). B. Dans le cadre de l'instruction du dossier l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Genève (OAI-GE) porta au dossier notamment les docu- ments ci-après: – une attestation datée du 14 janvier 2013 certifiant un arrêt de travail du 8 août au 30 novembre 2012 signé du Dr B., médecin traitant (pce 16, p. 12), – divers certificats d'arrêt de travail du 10 au 16 janvier 2013, du 19 au 22 février 2013, du 16 au 30 avril 2013, du 29 avril au 5 mai 2013, du 8 mai au 3 juin 2013, du 4 au 13 juin 2013, du 15 juin au 7 juillet 2013 (pce 2), – un rapport de 3 ème infiltration d'un névrome de Morton du pied gauche daté du 26 avril 2013 avec en annexe un rapport d'IRM de l'avant pied gauche du 12 octobre 2012 (pce 7), – un compte rendu opératoire du 13 juin 2013 en ambulatoire du Dr C._______, chirurgie du pied et de la cheville, posant le diagnostic de névrome de Morton au pied gauche, indiquant une exérèse du nerf in- terdigital (espaces intermétatarsiens 2 et 3) sans incident (pce 25 p. 8), – un rapport d'entretien AI de détection précoce du 11 juillet 2013 indi- quant notamment l'affection douloureuse d'un status post-opératoire de deux névromes de Morton sur le pied gauche entraînant des difficultés à la marche et à la station debout, une opération du pied gauche effec- tuée en juin 2013, un status en convalescence sans amélioration de l'état de santé pour l'instant, une atteinte au pied droit en juin 2012 ré- glée, un assuré au bénéfice d'indemnités journalières maladie perte de gain (pce 5),
C-4902/2015 Page 3 – une demande de prestations AI du 13 septembre 2013 en raison de deux névromes de Morton au pied gauche et un névrome de Morton au pied droit, atteintes remontant à juin 2012, adressée à l'OAI-GE par l'intéressé sur invitation de l'office AI du 27 août 2013 à effectuer cette démarche (pces 12 s.), – un questionnaire à l'employeur du 23 septembre 2011 [recte 2013] in- diquant une activité à plein temps comme chef de rang exercée depuis le 27 janvier 1997 (pce 23), – un rapport médical de la Dresse D., co-médecin traitant rem- plaçante, spécialisation non indiquée, daté du 30 septembre 2013, fai- sant état d'atteinte et douleurs au pied gauche liées à deux névromes de Morton depuis juin 2012, d'un suivi depuis le 8 août 2012, d'une opération le 13 juin 2013, de douleurs à l'appui, d'un pronostic incertain, de la nécessité d'une semelle orthopédique, d'une incapacité de travail de 100% du 14 mai au 6 octobre 2013, de restriction à la station debout de plus d'une heure et à la marche, de la possibilité d'une activité en position assise à 100%, d'une activité en position debout à revoir selon l'évolution du status (pce 25 p. 2), – un avis d'arrêt de travail à 50% du 23 octobre 2013 jusqu'au 24 no- vembre 2013 ("mi-temps thérapeutique") établi par le Dr C. daté du 21 octobre 2013 (pce 41 p. 7), – un rapport d'évaluation de l'OAI-GE daté du 13 novembre 2013 indi- quant notamment la persistance de douleurs au pied gauche, une re- prise de travail à 50% depuis le 24 octobre 2013 mais non effective en raison de la prise de vacances à la demande de l'employeur, une ap- préciation de l'assuré quant à son futur dans le cadre du maintien de son actuel travail, l'assuré ne se voyant pas exercer une autre activité vu son âge (pce 36), – un avis d'arrêt de travail avec reprise "à temps partiel" à partir du 25 novembre 2013 jusqu'au 5 janvier 2014 établi par le Dr C._______ daté du 25 novembre 2013 (pce 41 p. 4), – une note interne de l'OAI-GE du 27 novembre 2013 mentionnant une reprise de travail de 2 jours à 50% suivie de la prise d'un solde de va- cances jusqu'à fin 2013 et une reprise de travail (taux non précisé) pré- vue début janvier 2014 (pce 38),
C-4902/2015 Page 4 – une note interne de l'OAI-GE du 26 février 2014 indiquant une reprise de travail à 50% dans un poste sensé adapté de caissier auprès de son employeur (poste provisoire non durable) mais avec des activités ef- fectives de débarrassage et de rangement, un status avec port de se- melles modifiées à deux reprises sans changement et une reprise de traitement médical sans amélioration (pce 42), – une note interne de l'OAI-GE du 13 mai 2014 faisant état d'un taux d'activité à 50% au moins jusqu'au 31 mai 2014, d'une amélioration constatée de l'état de santé, de la non-nécessité d'une nouvelle opéra- tion (pce 47), – une note interne de l'OAI-GE du 11 juin 2014 mentionnant un taux d'ac- tivité de 50% maintenu (pce 49), – une note interne de l'OAI-GE du 7 juillet 2014 relevant une tentative de reprise de travail à 100% début juillet 2014 s'étant soldée par un échec après deux jours en raison des douleurs et la reprise d'un traitement (nouvelle infiltration prévue le 8 août 2014); la note signale que l'inté- ressé semble maintenant convaincu qu'il ne pourra pas reprendre dans son poste de chef de rang dans la restauration (pce 50), – une note interne de l'OAI-GE datée du 11 novembre 2014 indiquant une reprise d'activité à 100% le 3 novembre 2014 (pce 54; cf. cep. la pce 62 p. 1 indiquant un arrêt maladie dès le lundi 11 novembre 2014), – un rapport de clôture "IP en vue de DDP" (détection précoce de l'inva- lidité) du 27 janvier 2015 faisant état in fine qu'au terme des mesures d'accompagnement l'assuré est resté dans l'optique de tenter une re- prise dans son poste habituel avant d'envisager une autre voie (pce 55), – un rapport du Service médical régional (SMR) de l'AI succinct sur dos- sier du 3 février 2015, signé du Dr E._______, sans spécialisation indi- quée, mentionnant (à la suite du rappel par l'OAI-GE des arrêts de tra- vail: 100% du 16 avril 2013 au 23 octobre 2013, 50% du 24 octobre 2013 au 30 juin 2014, 0% du 1 er juillet 2014 au 2 juillet 2014, 50% du 2 [recte: 3] juillet 2014 au 2 novembre 2014, 0% dès le 3 novembre 2014
C-4902/2015 Page 5 et des questions posées de savoir si les incapacités de travail étaient médicalement justifiées, si une activité adaptée était envisageable et si oui à quel taux et à partir de quelle date) le diagnostic de névromes de Norton bilatéraux depuis le 16 avril 2013, indiquant (sans motivation ou précision) une capacité de travail dès le 23 octobre 2013 exigible à 100% dans l'activité habituelle et dans une activité adaptée, une limi- tation fonctionnelle à la marche prolongée, précisant une incapacité de travail médicalement justifiée et une capacité de travail pleine dans une activité adaptée (pce 57). C. Par projet de décision du 5 février 2015 l'OAI-GE communiqua à l'assuré qu'ayant repris son activité à 100% le 3 novembre 2014 il ne pouvait béné- ficier de mesures de reclassement et qu'ayant été en incapacité de travail dans son activité habituelle du 16 avril au 23 octobre 2013 avec une capa- cité de travail recouvrée de 100% dans une activité adaptée depuis le 23 octobre 2013 il était constaté que sur le plan théorique l'incapacité de tra- vail avait durée moins d'une année et de ce fait n'ouvrait pas le droit à une rente (pce 58). L'intéressé s'opposa à ce projet de décision faisant valoir par acte du 16 février 2015 que depuis sa reprise de travail [en novembre 2014] il n'avait effectivement travaillé que 5 jours en décembre [2014; cf. pce 62 p. 2] du fait de la compensation de ses vacances, qu'il avait recommencé à plein temps en février [2015] mais qu'après une semaine de travail en salle les douleurs avaient repris, et qu'il était [actuellement] à nouveau en arrêt de travail à 50% pour un mois depuis le 13 février 2015. Il joignit à son envoi un arrêt de travail (50% du 13 février au 13 mars 2015) signé de son mé- decin traitant le Dr B., médecine générale, une attestation de ce dernier selon laquelle une activité à plein temps ne pouvait être envisagée que dans un poste adapté et un décompte de jours prestés des mois de novembre 2014 à janvier 2015 (pce 61). Une note interne de l'OAI-GE indique une nouvelle incapacité de travail de l'assuré à 100% à compter du 23 avril 2015 jusqu'au 10 mai 2015 avec une reprise à terme à 50% envisagée (pce 65). Invité à se déterminer sur la contestation de l'assuré, le Dr E. du SMR indiqua dans un avis médical daté du 22 mai 2015 que la nouvelle documentation médicale ne faisait état que d'une incapacité de travail de 50% dans l'ancienne activité de chef de rang dans un hôtel "sans fournir aucune information quant aux raisons de cette limitation" et d'une pleine
C-4902/2015 Page 6 capacité de travail dans une activité strictement adaptée, qu'en l'occur- rence il y avait donc lieu de s'en tenir aux conclusions précédentes "compte tenu de la bénignité de l'atteinte" (pce 66). D. Par décision du 10 juillet 2015 l'Office AI pour les assurés résidant à l'étran- ger communiqua le rejet de toutes prestations (refus de rente d'invalidité et de mesures professionnelles) à l'assuré pour les motifs indiqués dans le projet de décision. Il précisa que les documents produits dans le cadre de l'audition n'apportaient selon son service médical aucune information com- plémentaire permettant de modifier l'avis du 3 février 2015 de ce service et en conséquence sa précédente appréciation (pce 69). E. Par acte du 12 août 2015 l'intéressé interjeta recours auprès du Tribunal de céans contre le refus de mesures professionnelles. Il fit valoir son at- teinte à la santé et le fait qu'à chaque reprise de travail les douleurs réap- paraissaient et le mettaient en arrêt de travail. Outre la copie de pièces déjà au dossier il produisit la copie d'une lettre du 6 août 2015 contestant la décision de l'OAIE. Il indiqua dans celle-ci que les arrêts de travail men- tionnés dans la décision attaquée étaient incomplets, que le suivi de son dossier n'avait pas été fait correctement, qu'actuellement il travaillait à 100% dans un emploi adapté à son handicap dans son entreprise car il pouvait remplacer quelqu'un au poste occupé jusqu'au 20 septembre 2015 mais qu'au-delà son problème latent allait persister car son entreprise n'avait pas de poste adapté continu mais seulement temporaire (pce TAF 1). Par acte ampliatif du 7 septembre 2015 l'intéressé communiqua que son employeur avait décidé de mettre fin à son contrat de travail ne pouvant plus assurer d'emploi adapté et qu'il était en arrêt de travail à 100% depuis le 31 août 2015 (pce TAF 3). Le Tribunal communiqua cette écriture à l'OAIE par ordonnance du 10 septembre 2015 pour être intégrée à sa ré- ponse au recours (pce TAF 4). F. Par réponse au recours du 6 octobre 2015 l'OAIE conclut à son rejet et à la confirmation de la décision attaquée, faisant sienne la prise de position de l'OAI-GE du 28 septembre 2015. Dans celle-ci l'OAI-GE releva une in- capacité de travail du 16 avril 2013 au 22 octobre 2013 dans l'activité de chef de rang de l'intéressé et une reprise d'activité à temps complet dès le 3 novembre 2014. Pour le reste il indiqua que les faits survenus après la
C-4902/2015 Page 7 date de la décision rendue, qui ont modifié la situation, devaient normale- ment faire l'objet d'une nouvelle décision administrative, qu'en l'occurrence la date de la décision dont était recours était le 10 juillet 2015 et que les éléments nouvellement apportés ne permettaient pas de faire une appré- ciation différente du cas (pce TAF 5). G. Invité par décision incidente du 13 octobre 2015 de ce Tribunal, notifiée le 17 octobre 2015, à effectuer une avance sur les frais de procédure de 400.- francs et à déposer une réplique accompagnée des moyens de preuve cor- respondant dans un délai de 30 jours, le recourant s'acquitta dans le délai imparti de l'avance de frais (pces TAF 6 s.) mais ne se détermina pas sur la réponse de l'OAIE. H. Par ordonnance du 1 er décembre 2015 le Tribunal de céans mit un terme à l'échange des écritures (pce TAF 9).
Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours inter- jetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions concer- nant l'octroi de rente d'invalidité prises par l'OAIE. 1.2 Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal de céans est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. En vertu de l'art. 3 let. d bis PA, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 2 LPGA, les dispositions de ladite loi sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale si et dans la mesure où les lois spéciales sur les assurances sociales le pré-
C-4902/2015 Page 8 voient. En application de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'ap- pliquent à l'assurance-invalidité (art. 1a à 26 bis et 28 à 70), à moins que la LAI ne déroge à la LPGA. 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la déci- sion sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.4 Déposé en temps utile dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA) et l'avance de frais ayant été payée, le recours est recevable. 1.5 En application de l'art. 40 al. 2 du règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité (RAI, RS 831.201) l'office AI du secteur d'activité dans lequel le frontalier exerce une activité lucrative est compétent pour enregistrer et examiner les demandes présentées par les frontaliers. La disposition prévoit cependant que l'OAIE notifie la décision. L'OAI-GE a ainsi enregistré et instruit la demande dont la décision, notifiée par l'OAIE conformément à la disposition précitée, a été déférée devant le Tribunal de céans en l'espèce compétent (cf. consid. 1.1). 2. 2.1 Le recourant est ressortissant français domicilié en France. L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681), dont son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, est entré en vigueur le 1 er juin 2002. Dans le cadre de l'ALCP la Suisse est aussi un "Etat membre" au sens des règlements de coordination (art. 1 er al. 2 de l'annexe II de l'ALCP). 2.2 Selon l'art. 1 er al. 1 en relation avec la section A de l'annexe II dans sa version entrée en force le 1 er avril 2012 (cf. la décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 remplaçant l'annexe II dudit accord sur la coordina- tion des systèmes de sécurité sociale [RO 2012 2345]), les parties contrac- tantes appliquent entre elles le règlement (CE) du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1), modifié par le règle- ment du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 n° 988/2009 (JO L. 284 du 30 octobre 2009), et le règlement (CE) du Parle- ment européen et du Conseil du 16 septembre 2009 no 987/2009 fixant les modalités d'application du règlement (CE) n° 883/2004 (avec annexes) (RS
C-4902/2015 Page 9 0.831.109.268.11). Les anciens règlements (CEE) n° 1408/71 et (CEE) 574/72 sont, selon l'art. 1 er al. 1 en relation avec la section A ch. 3 et 4 dans la version en vigueur au 1 er avril 2012 de l'annexe II à l'ALCP, applicables entre les parties contractantes dans la mesure où le règlement (CE) n° 883/2004 ou (CE) 987/2009 y fait référence ou lorsque des affaires qui ont eu lieu par le passé sont concernées (cf. ég. l'art. 87 al. 1 du règlement [CE] n° 883/2004 et l'ATF 138 V 533 consid. 2.2). 2.3 Selon l'art. 4 du règlement (CE) n° 883/2004, à moins que le règlement n'en dispose autrement, les personnes auxquelles ce règlement s'applique – tels les ressortissants d'un Etat membre, les apatrides et les réfugiés ayant leur domicile dans un Etat membre auxquels les dispositions d'un ou plusieurs Etats membres sont ou étaient applicables et leurs survivants (cf. l'art. 2 du règlement) – bénéficient des mêmes prestations et sont soumises aux mêmes obligations, en vertu de la législation de tout Etat membre, que les ressortissants de celui-ci. 2.4 Dans la mesure où l'accord, en particulier son annexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, l'organisation de la procédure de même que l'examen des conditions à l'octroi de prestations suisses ressortissent au droit interne suisse. 2.5 Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend à des prestations de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4). Cela étant, la documentation médicale et administrative fournie par les institutions de sécurité sociale d'un autre Etat membre doit être prise en considération (art. 49 al. 2 du règlement [CE] n° 987/2009). 3. 3.1 L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 136 V 24 consid. 4.3 et les références). Les dispositions de la 6 ème révision de la LAI (premier volet) en vigueur depuis le 1 er janvier 2012 (RO 2011 5659, FF 2010 1647) sont applicables. En vertu de l'art. 29 al. 1 LAI le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l'art. 29 al. 1 LPGA.
C-4902/2015 Page 10 En l'espèce, le Tribunal peut se limiter à examiner si le recourant remplis- sait les conditions d'octroi de prestations depuis le 1 er mars 2014 (art. 29 al. 1 LAI, cf. la demande de prestations d'invalidité déposée le 13 sep- tembre 2013 [pce 13]) jusqu'au 10 juillet 2015, date de la décision attaquée marquant la limite dans le temps du pouvoir d'examen de l'autorité de re- cours (ATF 129 V 1 consid. 1.2 et les réf.). 3.2 La procédure dans le domaine des assurances sociales fait prévaloir la maxime inquisitoriale (art. 43 LPGA). Ainsi, l'autorité prend d'office les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont elle a besoin, définit les faits déterminants et les preuves nécessaires dont elle ordonne l'apport et qu'elle apprécie d'office sans être liée par les conclusions des parties (ATF 139 V 349; ATF 136 V 376 consis. 4.1; ATF 132 V 105 consid. 5.2.8; FRÉSARD-FELLAY/KAHIL-WOLFF/PERRENOUD, Droit suisse de la sécurité sociale II, 2015 p. 499); elle ne tient pour existants que les faits qui sont prouvés, cas échéant au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 139 V 176 consid. 5.2), enfin elle applique le droit d'office. Les parties ont le devoir de collaborer à l'instruction (art. 13 PA, 43 LPGA). Dans le cadre de l'examen du droit aux prestations le tribunal ne peut pren- dre en considération en principe que les rapports médicaux établis anté- rieurement à la décision attaquée à moins que des rapports médicaux éta- blis ultérieurement permettent de mieux comprendre la situation de santé et de capacité de travail de l'intéressé jusqu'à la décision dont est recours (ATF 129 V 1 consid. 1.2; ATF 121 V 362 consid. 1b). Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent normalement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF 117 V 293 consid. 4, ATF 116 V 245 consid. 1a). 4. L'objet de la contestation est, selon les termes du recours, le refus du droit à des mesures professionnelles (et ainsi implicitement la non reconnais- sance d'un taux d'invalidité minimal) au motif d'une reprise de travail à 100% et que l'assuré n'avait selon l'autorité inférieure pas présenté et ne présentait pas d'invalidité au sens de la loi. Le refus de l'octroi d'une rente énoncé dans la décision dont est recours n'est en soi pas contesté. 5. Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une rente, voire seulement à des mesure d'ordre professionnel, de l'assurance-inva- lidité suisse, doit remplir cumulativement les conditions suivantes:
C-4902/2015 Page 11 – être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA; art. 4, 28, 29 al. 1 LAI); – compter au moins trois années de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association eu- ropéenne de libre-échange (AELE) peuvent également être prises en considération, à condition qu'une année au moins de cotisations puisse être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p. 4065; art. 6 et 45 du règle- ment 883/2004). Le recourant a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus de 3 ans et remplit donc la condition de la durée minimale de cotisations eu égard au moment de l'ouverture éventuelle du droit à la rente. Il reste à examiner s'il est invalide au sens de la LAI. 6. 6.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congé- nitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition men- tionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. 6.2 Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente aux conditions sui- vantes: – sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a); – il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b); – au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins (let. c). Une incapacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne selon la let. b de l'art. 28 al. 1 LAI (cf. chiffre 2010 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impo- tence; Jurisprudence et pratique administrative des autorités d'exécu- tion de l'AVS/AI [VSI] 1998 p. 126 consid. 3c).
C-4902/2015 Page 12 6.3 Selon l'art. 28 al. 2 LAI l'assuré a droit à un quart de rente s'il est inva- lide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Toutefois, selon l'art. 29 al. 4 LAI, les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse. Suite à l'entrée en vigueur le 1 er juin 2002 de l'ALCP (cf. supra 2.2), la restriction prévue à l'art. 29 al. 4 LAI n'est plus applicable lorsqu'un as- suré est un ressortissant suisse ou de l'UE et y réside (ATF 130 V 253 consid. 2.3; art. 4 du règlement 883/04). 6.4 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle, ré- sultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'apti- tude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi re- lever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA). L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans toute dimi- nution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Seules les consé- quences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA). 7. 7.1 Le rôle principal de l'assurance-invalidité consiste à éliminer ou à atté- nuer au mieux les effets préjudiciables d'une atteinte à la santé sur la ca- pacité de gain de la personne assurée, en privilégiant au premier plan l'ob- jectif de réinsertion dans la vie professionnelle active ou dans le secteur d'activité initial, et au second plan le versement de prestations en espèces (Message du Conseil fédéral 22 juin 2005 concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité [5e révision de l'AI], FF 2005 4215, 4223 ch. 1.1.1.2). L'examen d'un éventuel droit à des prestations de l'assu- rance-invalidité doit par conséquent procéder d'une démarche au centre de laquelle figure avant tout la valorisation économique des aptitudes rési- duelles - fonctionnelles et/ou intellectuelles - de la personne assurée. Les mesures qui peuvent être exigées de la personne assurée doivent être aptes à atténuer les conséquences de l'atteinte à la santé (ATF 139 V 399 consid. 5.1; ATF 138 I 205 consid. 3.1 p. 208 et la référence).
C-4902/2015 Page 13 7.2 Selon l'art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d'une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation nécessaires qui sont de nature à rétablir, à maintenir ou à améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d'accomplir leurs travaux habituels, qu'ils aient ou non exercé une activité lucrative préalable. Ce droit est déterminé en fonction de toute la durée d'activité probable. Selon l'al. 3 let. b de cette disposition, les me- sures d'ordre professionnel (orientation professionnelle, formation profes- sionnelle initiale, reclassement professionnel, service de placement) sont au nombre des mesures de réadaptation. 7.3 Le droit à une mesure de réadaptation déterminée de l'assurance inva- lidité présuppose qu'elle soit appropriée au but de réadaptation poursuivi par l'assurance-invalidité, et cela tant objectivement en ce qui concerne la mesure que subjectivement en rapport avec la personne de l'assuré. En effet, une mesure de réadaptation ne peut être efficace que si la personne à laquelle elle est destinée est susceptible, partiellement au moins, d'être réadaptée (MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, n°1327). 7.4 Partant, si l'aptitude subjective de réadaptation de l'assuré fait défaut, l'administration peut refuser de mettre en œuvre une mesure ou y mettre fin (arrêt du TF I 370/98 du 26 août 1999, publié dans Pratique VSI 3/2002 p. 111). En règle générale, l'assuré n'a droit qu'aux mesures nécessaires, propres à atteindre le but de réadaptation visé, mais non pas aux mesures qui seraient les meilleures dans son cas (ATF 124 V 108 consid. 2a et les références citées; Pratique VSI 1/2000 p. 25, consid. 2a et 2b; RCC 1992 p. 388, RCC 1988 p. 266; VALTERIO, op. cit., n°1339). 7.5 L'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être maintenue ou améliorée (art. 17 LAI). Tel n'est en principe pas le cas si l'assuré ne subit pas, même en l'absence d'une telle mesure de reclassement, une diminution de sa capacité de gain de l'ordre de 20% (ATF 139 V 399 consid. 5.3; ATF 130 V 488 consid. 4.2; ATF 124 V 108 consid. 2b; ULRICH MEYER / MARCO REICHMUTH, Bun- desgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3e éd. 2014, art. 17 n° 3 s.). La perte de gain est calculée selon les principes de l'art. 16 LPGA (com- paraison de revenus avant et après invalidité, cf. infra consid. 8.2) appli- qués lors de la détermination du degré d'invalidité dans le cas du droit à une rente (arrêt du TF 8C_370/2011 du 16 août 2011 consid. 2). Le reclas- sement se définit comme l'ensemble des mesures de réadaptation de na- ture professionnelle qui sont nécessaires et suffisantes pour procurer à
C-4902/2015 Page 14 l'assuré une possibilité de gain à peu près équivalente à celle que lui offrait son ancienne activité. La notion d'équivalence approximative ne se rap- porte pas en premier lieu au niveau de formation en tant que tel, mais aux perspectives de gain qu'on peut attendre d'un reclassement (ATF 122 V 77 consid. 3b/bb; MEYER/REICHMUTH, op. cit., art. 17 n° 14 s.). Celui-ci n'est pas nécessité par l'invalidité notamment lorsque l'assuré est en mesure de prendre un emploi correspondant à ses aptitudes, sans formation supplé- mentaire (arrêt du TF I 279/04 du 8 août 2005 consid. 3 et 4; VALTERIO, op. cit., n° 1695). En principe, les mesures de réadaptation ne sont appliquées qu'en Suisse (art. 9 al. 1, 1 ère phrase LAI). L'assuré qui n'a droit ni au reclassement ni à une rente pourra, le cas échéant, demander une aide au placement en application de l'art. 18 LAI (arrêt du TF I 321/03 du 29 octobre 2003 consid. 4.3; VALTERIO, op. cit., n° 1680). Selon l'art. 18 al. 1 LAI l'assuré présentant une incapacité de travail (art. 6 LPGA) et susceptible d'être réadapté a droit à un soutien actif dans la recherche d'un emploi approprié, respectivement à un conseil suivi afin de conserver un emploi. 8. 8.1 Le recourant a travaillé en dernier lieu en Suisse et a été en situation d'emploi (indépendamment d'une activité effective) au moins jusqu'à la dé- cision dont est recours (date limite de la cognition de ce Tribunal; cf. le consid. 3.1). Il a annoncé ultérieurement à celle-ci par acte du 7 septembre 2015 que son employeur avait décidé de mettre un terme à son contrat de travail ne pouvant plus lui assurer un travail adapté. Ses troubles de santé à l'origine de la demande de prestations AI ont débuté en août 2012 avec diverses incapacités de travail temporaires. A compter du 13 avril 2013 il fut en incapacité de travail durable à 100% jusqu'au 23 octobre 2013 selon le rapport SMR sur dossier du Dr Jambon du 3 février 2015. Par la suite l'intéressé connut des incapacités de travail partielles, complètes et tem- poraires dans son activité habituelle bien que selon ses médecins traitant une capacité de travail complète existait dans une activité adaptée (appré- ciations discutées infra). 8.2 La notion d'invalidité, dont il est question à l'art. 8 LPGA et à l'art. 4 LAI, est de nature juridique/économique et non pas médicale (ATF 116 V 246 consid. 1b). En d'autres termes, l'assurance-invalidité suisse couvre seu- lement les pertes économiques liées à une atteinte à la santé physique mentale ou psychique - qui peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident - et non la maladie en tant que telle. Selon l'art. 16
C-4902/2015 Page 15 LPGA, pour les assurés ayant exercé précédemment une activité lucrative à plein temps, applicable par le renvoi de l'art. 28a al. 1 LAI, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut être raisonnablement exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché de travail équilibré (méthode gé- nérale; cf. VALTERIO, op. cit., n° 2060 ss). 8.3 Dans le cadre de la méthode générale et également dans le cadre d'autres méthodes, notamment pour les personnes sans activité lucrative ou ayant exercé une activité lucrative à temps partiel, la loi ne connaît pas d'autres systèmes d'évaluation, telle notamment l'appréciation médico- théorique sur la base de tabelles d'invalidité ou l'appréciation abstraite sur les seules bases médicales sans tenir compte de l'incidence économique de l'atteinte à la santé (VALTERIO, op. cit., n° 2042). La méthode d'évalua- tion de l'invalidité valable à un moment donné ne saurait préjuger le futur statut juridique de l'assuré. Le critère de l'incapacité de gain (art. 16 LPGA) peut succéder à celui de l'empêchement d'accomplir ses travaux habituels (art. 5 al. 1 LAI) ou inversement sans que l'état de santé ait subi des modi- fications (VALTERIO, op. cit. n° 2051 et les références). Selon une jurisprudence constante, les données fournies par les médecins constituent un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on peut encore raisonnable- ment exiger de l'assuré (ATF 125 V 258 consid. 4; ATF 115 V 133 consid. 2; ATF 114 V 310 consid. 3c; ATF 105 V 156 consid. 1). 9. 9.1 Selon l'art. 43 al. 1, 1 ère phrase LPGA l'assureur examine les de- mandes, prend d'office les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin. L'art. 69 RAI précise pour l'AI que l'of- fice de l'assurance-invalidité réunit les pièces nécessaires, en particulier sur l'état de santé du requérant, son activité, sa capacité de travail et son aptitude à être réadapté, ainsi que sur l'indication de mesures déterminées de réadaptation; à cet effet peuvent être exigés ou effectués des rapports ou des renseignements, des expertises ou des enquêtes sur place, il peut être fait appel aux spécialistes de l'aide publique ou privée aux invalides. Selon l'art. 59 al. 2 et 2 bis LAI, les services médicaux régionaux (SMR) in- terdisciplinaires sont à la disposition des offices AI pour évaluer les condi-
C-4902/2015 Page 16 tions médicales du droit aux prestations. Ils établissent les capacités fonc- tionnelles de l'assuré, déterminantes pour l'AI conformément à l'art. 6 LPGA, à exercer une activité lucrative ou à accomplir ses travaux habituels dans une mesure qui peut être raisonnablement exigée de lui. Ils sont in- dépendants dans l'évaluation médicale des cas d'espèce. Les médecins des SMR doivent disposer des qualifications personnelles et spécialisées à leurs tâches. Leurs qualifications spécialisées sont essentielles pour l'ap- préciation juridique de leurs prises de position et expertises. Tant l'adminis- tration que les tribunaux doivent pouvoir se référer aux connaissances spé- cialisées des médecins et experts quant au bienfondé des conclusions d'un rapport ou d'une expertise. Fondé sur les données de son service médical l'office AI sera en mesure de déterminer les prestations à allouer, lesquelles doivent reposer sur des rapports médicaux satisfaisant aux exigences d'une qualité probante (arrêt du TF 9C_1063/2009 du 22 janvier 2010 con- sid. 4.2.3). Pour effectuer leurs tâches les SMR peuvent se déterminer sur la base de l'ensemble du dossier collecté (art. 49 al. 1 et 3 RAI), examiner les assurés au sein du SMR (art. 49 al. 2 RAI) ou confier à un médecin expert indépendant la charge d'une expertise (art. 44 LPGA). 9.2 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude cir- constanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne exami- née, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la des- cription du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). Au demeurant, l'élément détermi- nant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son con- tenu (ATF 125 V 351 consid. 3). En règle générale, l'administration ne pourra pas se départir d'un rapport médical lorsqu'il est établi par des spé- cialistes reconnus sur la base d'observations approfondies et d'investiga- tions complètes et en pleine connaissance du dossier et lorsqu'aucun in- dice concret ne permet de douter de son bien-fondé (voir spéc. VALTERIO, op. cit., n° 2891 ss). La valeur probante d'une expertise est liée à la condi- tion que l'expert dispose de la formation nécessaire, de compétences pro- fessionnelles dans le domaine d'investigation (cf. VALTERIO, op. cit. n° 2912; arrêts du TF 9C_270/2008 du 12 août 2008 consid. 3.3, 9C_53/2009 du 29 mai 2009 consid. 4.2 et les références).
C-4902/2015 Page 17 9.3 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médicaux. Ainsi, le juge ne s'écarte en principe pas sans motifs impératifs des con- clusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant pré- cisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la jus- tice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné (ATF 125 V 351 consid. 3b/aa; ATF 118 V 286 consid. 1b et les références). Au sujet des rapports établis par les médecins traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 V 351 consid. 3b/cc et les références). Cette constatation s'applique de même aux médecins non traitant consultés par un patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à l'appui de sa requête du fait qu'une expertise de partie n'a pas la même valeur que les expertises mises en œuvre par un tribunal ou par l'adminis- tration conformément aux règles de procédure applicables (arrêt du TF 8C_558/2008 du 17 mars 2009 consid. 2.4.2). Toutefois le simple fait qu'un rapport médical est établi à la demande d'une partie et est produit pendant la procédure ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (ATF 125 V 351 consid. 3b/dd et les références citées). Quant aux docu- ments produits par le service médical d'un assureur étant partie au procès, le Tribunal fédéral n'exclut pas que l'assureur ou le juge des assurances sociales statuent en grande partie, voire exclusivement sur la base de ceux-ci. Les rapports médicaux établis sur la personne par les SMR selon l'art. 49 al. 2 RAI peuvent avoir valeur d'expertise médicale s'ils répondent aux exigences matérielles et formelles requises par la jurisprudence et ont même valeur probante que d'autres expertises (arrêts du TF 9C_323/2009 du 14 juillet 2009 consid. 4.3.2 et les références, 9C_204/2009 du 6 juillet 2009 consid. 3.3.2 et les références [non complètement publié à l'ATF 135 V 254], 9C-600/2010 du 21 janvier 2011 consid. 2). Le Tribunal fédéral n'exclut pas que l'assureur ou le juge des assurances sociales statuent en grande partie, voire exclusivement sur la base de ceux-ci. Dans de telles constellations, il convient toutefois de poser des exigences sévères à l'ap- préciation des preuves. Une instruction complémentaire sera ainsi requise, s'il subsiste des doutes, même minimes, quant au bien-fondé des rapports et expertises médicaux versés au dossier par l'assureur (ATF 122 V 157 consid. 1d; ATF 123 V 175 consid. 3d; ATF 125 V 351 consid. 3b ee; ATF 135 V 465 consid. 4.4; arrêt du TF 8C_588/2015 du 17 décembre 2015 consid. 2; cf. aussi arrêts du TF I 143/07 du 14 septembre 2007 consid. 3.3 et 9C_55/2008 du 26 mai 2008 consid. 4.2 avec références, concernant les cas où le service médical n'examine pas l'assuré mais se limite à ap- précier la documentation médicale déjà versée au dossier). Le simple fait
C-4902/2015 Page 18 qu'un avis médical divergent – même émanant d'un spécialiste – ait été produit ne suffit toutefois pas à lui seul à remettre en cause la valeur pro- bante d'un rapport médical (arrêt du TF U 365/06 du 26 janvier 2007 con- sid. 4.1). 9.4 Les rapports des SMR selon les art. 59 al. 2 bis LAI et 49 al. 1 et 3 RAI ont une autre fonction que les examens sur la personne de l'assuré au sens de l'art. 49 al. 2 RAI effectués par les SMR et de l'art. 44 LPGA effectués par un expert indépendant. Les rapports au sens des art. 59 al. 2 bis LAI et 49 al. 1 et 3 RAI ne se fondent pas sur des examens médicaux effectués sur la personne mais contiennent les résultats de l'examen des conditions médicales du droit aux prestations et une recommandation, sous l'angle médical, concernant la suite à donner à la demande de prestations. Ils ne posent pas de nouvelles conclusions médicales mais portent une appré- ciation sur celles déjà existantes (arrêts du TF 9C_581/2007 du 14 juillet 2008 consid. 3.2 et 9C_341/2007 du 17 novembre 2007 consid. 4.1). Au vu de ces différences, ils ne doivent pas remplir les mêmes exigences au niveau de leur contenu que les expertises médicales. On ne saurait en re- vanche leur dénier toute valeur probante. Ils ont notamment pour but de résumer et de porter une appréciation sur la situation médicale d'un assuré, ce qui implique aussi, en présence de pièces médicales contradictoires, de dire s'il y a lieu de se fonder sur l'une ou l'autre ou s'il y a lieu de procéder à une instruction complémentaire. De tels rapports pour avoir valeur pro- bante ne peuvent suivre une appréciation sans établir les raisons pour les- quelles des appréciations différentes ne sont pas suivies (cf. arrêts du TF 9C_165/2015 du 12 novembre 2015 consid. 4.3; VALTERIO, op. cit. n° 2920 ss). La valeur probante de ces rapports présuppose que le dossier con- tienne l'exposé complet de l'état de santé de l'assuré (anamnèse, évolution de l'état de santé et status actuel) et qu'il se soit agi essentiellement que d'apprécier un état de fait médical non contesté établi de manière concor- dante par les médecins (cf. les arrêts du TF 9C_335/2015 du 1 er septembre 2015; 8C_653/2009 du 28 octobre 2009 consid. 5.2; 8C_239/2008 du 17 décembre 2009 consid. 7.2; cf. également arrêt du TF 9C_462/2014 du 16 septembre 2015 consid. 3.2.2 et les références). Selon la jurisprudence il n'est pas interdit aux tribunaux des assurances de se fonder uniquement ou principalement sur les rapports internes des SMR mais en telles cir- constances l'appréciation des preuves sera soumise à des exigences sé- vères. Une instruction complémentaire sera ainsi requise s'il subsiste des doutes, même minimes, quant au bien-fondé des rapports et expertises médicaux (ATF 139 V 225 consid. 5.2, 135 V 465 consid. 4.4, 122 V 157 consid. 1d, arrêt du TF 9C_25/2015 du 1 er mai 2015 consid. 4.1; VALTERIO, op. cit. n° 2920).
C-4902/2015 Page 19 9.5 Si les pièces au dossier ne permettent pas de trancher les questions contestées, les rapports sur dossier du SMR au sens de l'art. 49 al. 1 et 3 RAI ne peuvent généralement pas constituer une évaluation finale, mais doivent donner lieu à une instruction complémentaire (arrêt du TF 9C_58/2011 du 25 mars 2011 consid. 3.3). 10. 10.1 L'intéressé fut en situation d'incapacité de travail durable de plusieurs mois à 100% à compter du 13 avril 2013 en raison de deux névromes de Morton au pied gauche. Ceux-ci lui occasionnèrent des difficultés et dou- leurs à la marche et à la station debout invalidant dans son activité habi- tuelle de chef de rang dans un restaurant. Auparavant il fut en incapacité de travail temporaire depuis août 2012 en raison de névromes de Morton aux deux pieds; le pied droit atteint depuis juin 2012 fut traité avec succès. Le 13 juin 2013 il subit, en intervention ambulatoire bénigne, une exérèse du nerf interdigital des espaces intermétatarsiens 2 et 3 au pied gauche sans incident. Il appert de la documentation au dossier un statut doulou- reux ayant cependant persisté et ayant motivé la demande de prestations AI datée du 13 septembre 2013 à l'invitation de l'OAI-GE suite à des me- sures d'intervention précoce de l'AI sollicitées par l'employeur de l'assuré en date du 24 juin 2013. Dans un rapport du 30 septembre 2013 de la Dresse D., médecin traitant remplaçante, il fut relevé la persistance de douleurs à l'appui, un pronostic incertain, la nécessité d'une semelle orthopédique. Ce médecin attesta d'une incapacité de travail de 100% du 14 mai au 6 octobre 2013 (voir la pce 2 p. 5 qui atteste l'incapacité de travail déjà depuis le 8 mai 2013), de restrictions à la station debout de plus d'une heure et à la marche. Elle indiqua cependant que l'intéressé avait la possibilité d'exercer une activité en position assise à 100%, une activité en position debout étant à revoir selon l'évolution du status. Le Dr C. qui avait opéré l'assuré établit par la suite un arrêt de travail à 50% du 23 octobre au 24 novembre 2013. En fait, compte tenu que l'intéressé avait un solde de vacances à prendre durant l'année 2013, il ne travailla effectivement quasiment pas depuis sa reprise de travail programmée à 50% le 23 octobre 2013 jusqu'à la fin de l'année 2013 et reprit plus ou moins effectivement son activité habituelle au taux de 50% à compter du début de l'année 2014 jusqu'à fin juin 2014. Début juillet une reprise à 100% se conclut par un échec en raison de dou- leurs ayant nécessité une reprise du travail à 50% dès le 3 juillet 2014. Une
C-4902/2015 Page 20 nouvelle reprise du travail à 100% fut programmée pour début novembre 2014 et annoncée à l'OAI-GE. Dans un rapport SMR succinct du 3 février 2015, le Dr E., médecin sans spécialisation indiquée, posa le diagnostic connu de névromes de Morton bilatéraux depuis le 16 avril 2013. Il indiqua (sans motivation ou précision) une capacité de travail dès le 23 octobre 2013 exigible à 100% dans l'activité habituelle et exigible à 100% dans une activité adaptée, une limitation fonctionnelle à la marche prolongée. Il précisa une incapacité de travail médicalement justifiée et une capacité de travail pleine dans une activité adaptée. Sur cette base - il sied de relever que l'énoncé de la ca- pacité de travail de 100% dans l'activité habituelle était ambigu dans ce rapport mettant l'accent sur une capacité de travail de 100% dans une ac- tivité adaptée - l'OAI-GE adressa à l'assuré daté du 5 février 2015 un projet de décision lui annonçant le rejet de toutes prestations en raison notam- ment d'une incapacité de travail n'ayant pas duré une année et de la reprise d'une activité à 100% au 1 er novembre 2014. Selon la contestation de l'intéressé au projet de décision (cf. pce 60), la reprise de travail à 100% en novembre 2014 consista (cf. pce 62 p. 1) en la récupération de vacances et de congé, seuls 5 jours ayant été ouvrés à plein temps en décembre 2014. L'intéressé indiqua dans sa contestation avoir repris effectivement son travail à plein temps en février 2015 et avoir dû être mis à nouveau en arrêt à 50% pour un mois une semaine après en raison des douleurs revenues. En date du 10 juillet 2015, l'OAI-GE, alors que l'office était en connaissance de l'effectivité de la reprise de travail à 50% de l'assuré et non à 100%, sur la base d'un nouveau rapport médical du Dr E. du 22 mai 2015 ayant qualifié l'atteinte au pied de l'assuré de bénin avec renvoi à ses précédentes conclusions, rendit sa décision de rejet de rente et de mesures de réinsertion professionnelle pour les motifs allégués d'une incapacité de travail n'ayant pas duré une année au moins et d'une reprise de travail à 100% au 3 novembre 2014. 10.2 Dans son rapport du 3 février 2015, le Dr E._______ du SMR indiqua, sur la base du dossier (art. 49 al. 1 et 3 RAI), le diagnostic connu et non contesté de névromes de Morton bilatéraux depuis le 23 avril 2013 et, sans motivation ni précision, une appréciation de la capacité de travail de l'inté- ressé dès le 23 octobre 2013 exigible à 100% dans l'activité habituelle et à 100% dans une activité adaptée. Il indiqua une limitation fonctionnelle à la marche prolongée, précisant en réponse aux questions posées par l'OAI- GE une "IT [incapacité de travail] médicalement justifiée" et une "CT [ca- pacité de travail] pleine dans activité adaptée". S'il est manifeste que le
C-4902/2015 Page 21 diagnostic posé est incontesté, en tout état de cause dans ce rapport l'ap- préciation de la capacité de travail de l'intéressé est ambiguë. Soit la ca- pacité de travail était de 100% dans l'activité habituelle à compter du 23 octobre 2013 et l'OAIE-GE était fondé à établir son projet de décision comme il l'a fait, soit la capacité de travail de l'intéressé n'était que de 100% dans une activité adaptée et l'OAIE-GE se devait d'examiner l'incidence économique de cette capacité résiduelle de travail dans une activité adap- tée à 100% vu la durée de l'incapacité supérieure à une année au moment de l'établissement du projet de décision. Outre l'ambiguïté et imprécision du rapport médical du Dr E._______ du 3 février 2015, il faut relever que de jurisprudence constante un rapport SMR sur dossier ne peut opter pour une appréciation du status médical et de la capacité de travail d'un assuré en cas d'indications et appréciations médicales contradictoires sans en établir dument les motifs. Or au dossier figure un arrêt de travail à 50% de l'assuré du 21 octobre au 24 novembre 2013 établi par le Dr C., chirurgie du pied et de la cheville, le médecin-même qui avait opéré l'assuré le 13 juin 2013, et auparavant la Dresse D., avait dans un rapport du 30 septembre 2013 indiqué la persistance de douleurs à l'appui, un pronostic incertain, la nécessité d'une semelle orthopédique. Elle avait indiqué une incapacité de travail de 100% du 14 mai au 6 octobre 2013. Il appert donc que l'appréciation du Dr E._______ du SMR a été prise sans connaissance et discussion du status médical de l'assuré, sans un exposé de sa motivation pour retenir une capacité de travail de 100% dans l'activité habituelle de l'assuré en totale contradiction avec l'appréciation du Dr C., spécialiste du pied, ayant établi un arrêt de travail à 50% jus- qu'au 24 novembre 2013. Son appréciation de la capacité de travail de 100% dans l'activité habituelle, en tant que médecin SMR s'étant prononcé sur dossier, ne revêtait aucune valeur probante vu les contradictions au dossier, ce que l'OAI-GE aurait dû constater avec un renvoi du dossier au SMR pour actualisation du dossier médical et pour prise de position cir- constanciée dûment établie vu ce rapport médical sur dossier non motivé en totale contradiction avec le dossier médical. Le deuxième rapport médical du Dr E. du 22 mai 2015 prend acte de la persistance d'une capacité de travail de 50% attestée par le médecin traitant de l'assuré dans son activité habituelle, mais indique la possibilité d'une capacité de travail de 100% dans une activité "strictement" adaptée et qu'il y avait donc lieu de s'en tenir à ses conclusions précédentes "compte tenu de la bénignité de l'atteinte". Dans ce dernier rapport le Dr E._______ prend acte de la nécessité pour l'intéressé d'exercer nouvelle- ment sa capacité de travail à 100% dans une activité "strictement" adaptée,
C-4902/2015 Page 22 modifiant ainsi son appréciation du 3 février 2015 qui avait indiqué la pos- sibilité d'une reprise à 100% dans l'activité habituelle, tout en indiquant - contradictoirement - qu'il fallait s'en tenir à son appréciation du 3 février 2015. Ce faisant le Dr E._______ a établi une prise de position SMR sur dossier ne pouvant avoir de valeur probante pour l'OAI-GE propre à fonder sur cette base le rejet d'une rente d'invalidité ou le rejet de l'octroi de me- sures de réinsertion dans la mesure d'un éventuel taux d'invalidité de 20% et plus suite à une comparaison des revenus avant et après invalidité (cf. supra consid. 7). Par ailleurs, en indiquant dans ce deuxième rapport que l'atteinte était "bénigne" le Dr E._______ a posé un diagnostic médical ac- tualisé sur dossier de fait sans fondement médical au dossier vu que le médecin traitant n'avait fait état que de la capacité de travail de l'intéressé de son appréciation sans motivation de celle-ci et sans indiquer les résul- tats actuels d'un examen clinique. Il eut été du mandat du Dr E., en tant que médecin SMR appelé à se prononcer une nouvelle fois sur dossier, au vu de la capacité de travail dans l'activité habituelle de l'assuré maintenue à 50%, de requérir des informations actualisées du Dr C. respectivement auprès des autres médecins traitant. 10.3 Il appert de ce qui précède que sur la base de rapports SMR non pro- bants l'OAIE, sur requête de l'OAI-GE, a rendu une décision de rejet de toutes prestations d'invalidité sans que le dossier de la demande ait été instruit correctement sur le plan médical et ensuite sur le plan de l'évalua- tion de l'invalidité dans la mesure d'une capacité de travail nouvellement dans une activité strictement adaptée. Il sied de rappeler que l'évaluation de l'invalidité selon une des méthodes indiquée à l'art. 28a LAI est impéra- tive dès le moment où l'intéressé ne peut plus exercer durablement son activité antérieure à hauteur de 60%. Une évaluation sur la base des seules données médicales comme l'a fait l'OAI-GE, et de plus sur une base médi- cale inappropriée, n'est pas admissible car cela reviendrait à déterminer l'invalidité de manière abstraite sans tenir compte de l'incidence écono- mique de l'atteinte à la santé (arrêt du TF I 418/03 du 23 septembre 2003 consid. 5 et les références; VALTERIO, op. cit., n° 2042). Les critères propres à chaque méthode d'évaluation de l'invalidité doivent être appli- qués, in casu la méthode générale par une comparaison de revenus sans et avec invalidité, même si par anticipation de cette évaluation il peut pa- raître qu'il pourrait en résulter un taux d'invalidité non déterminant pour l'AI (cf. ATF 97 V 58 consid. 1). Manifestement mal fondée sur la base de rap- ports médicaux sans valeur probante et à la suite d'une instruction non terminée par une évaluation de l'invalidité économique, la décision doit être annulée.
C-4902/2015 Page 23 11. Au vu de ce qui précède il sied ainsi d'admettre le recours et de retourner le dossier à l'autorité inférieure (art. 61 PA; ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4) afin qu'elle complète l'instruction tant médicale qu'économique du dossier. Le renvoi est indiqué en l'espèce bien qu'il doive rester exceptionnel compte tenu de l'exigence de la célérité de la procédure (cf. art. 29 de la Constitution fédérale (Cst., RS 101; arrêt du TF 8C_633/2014 du 11 dé- cembre 2014 consid. 2.2). Le Tribunal fédéral a précisé que le renvoi de l'affaire à l'autorité inférieure pour nouvelle instruction est notamment justi- fié lorsqu'il s'agit d'enquêter sur une situation médicale qui n'a pas encore fait l'objet d'un examen, respectivement lorsque l'autorité inférieure n'a nul- lement instruit une question déterminante pour l'examen du droit aux pres- tations ou lorsque un éclaircissement, une précision ou un complément d'expertise s'avère nécessaire (cf. ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4; arrêt du TF 8C_633/2014 du 11 décembre 2014 consid. 3.2 et 3.3). 12. 12.1 Selon la jurisprudence la partie qui a formé recours contre une déci- sion en matière de prestations sociales est réputée avoir obtenu gain de cause lorsque la cause est renvoyée à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision (ATF 132 V 215 consid. 5.6). 12.2 Il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 63 al. 2 PA). L'avance de frais de 400.- francs fournie par le recourant lui est restituée. 12.3 Conformément aux art. 64 al. 1 PA et 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal admi- nistratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), le Tribunal peut allouer à la partie ayant obtenu gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés par le litige. En l'espèce le recourant n'ayant pas été représenté par un avocat ou un mandataire pro- fessionnel, il n'est pas alloué de dépens.
(Le dispositif figure sur la page suivante)
C-4902/2015 Page 24 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis en ce sens que la décision du 10 juillet 2015 est an- nulée et la cause renvoyée à l'autorité inférieure pour complément d'ins- truction conformément aux considérants 10 s. et nouvelle décision. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance de frais de 400.- francs fournie par le recourant lui est restituée. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. . Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Recommandé avec avis de réception) – à l'autorité inférieure (n° de réf. _ ; recommandé) – à l'Office fédéral des assurances sociales à Berne (Recommandé)
Le président du collège : Le greffier :
Christoph Rohrer Pascal Montavon
Indication des voies de droit : Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :