B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Le TF a refusé d'entrer en matière sur le recours par décision du 02.07.2018 (9C_407/2018)
Cour III C-4732/2015
A r r ê t d u 1 1 a v r i l 2 0 1 8 Composition
Christoph Rohrer (président du collège), Caroline Bissegger, Vito Valenti, juges, Pascal Montavon, greffier.
Parties
A._______, (Espagne), recourante,
contre
Office de l'assurance-invalidité pour les assurés résidant à l'étranger OAIE, Avenue Edmond-Vaucher 18, Case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure.
Objet
Assurance-invalidité, droit à la rente (décision du 10 juin 2015).
C-4732/2015 Page 2 Faits : A. A.a La ressortissante espagnole A._______, née le (...) 1967, a travaillé en Suisse en 1988 puis de 1992 à 2007 principalement comme coiffeuse. Elle retourna en Espagne fin juillet 2008 (pces AI 4 s., 25) et exerça dès 2009 une activité de coiffeuse indépendante (pce AI 45 p. 2). En date du 13 janvier 2013 elle déposa une demande de prestations d’assurance-in- validité suisse par l’entremise de l’organe de liaison espagnol (pce AI 5). Dans le cadre de l’instruction de la demande l’Office AI pour les assurés résidant à l’étranger (OAIE) porta notamment au dossier les documents ci- après : – un rapport médical E 213 daté du 19 février 2013 rapportant un cancer du sein droit en 2005 avec chirurgie suivi d’un traitement par rayons X, chimiothérapie et hormonothérapie, finalisé en 2010, indiquant les plaintes de lancées au membre supérieur droit, de volonté de travailler mais de ne pouvoir le faire plus de 2,5 heures le matin et le même temps l’après-midi, l’exercice actuel d’une activité lucrative, un bon état général physique (150cm/60kg) et mental stable, un léger œdème au membre supérieur droit, une mobilité correcte de la colonne vertébrale, une mobilité correcte des membres supérieurs, une fatigue articulaire en cas de mouvements répétés du membre supérieur droit, touché par le traitement de néoplasie du sein droit, une mobilité correcte des membres inférieurs, une marche normale, retenant pour l’essentiel le diagnostic de status post cancer du sein droit traitement en Suisse fi- nalisé en octobre 2010 suivi d’une demande de reconnaissance d’une incapacité partielle en raison de ne pouvoir travailler une journée com- plète, indiquant un déficit fonctionnel dans les mouvements répétés de force du membre supérieur droit durant plus de 2 ou 3 heures conti- nues, notant la possibilité pour l’intéressée d’effectuer des travaux moyens en positions variées, la non possibilité pour l’intéressée d’exer- cer son activité à plein temps de coiffeuse mais de pouvoir travailler 2.5 heures par matinée et après-midi, la possibilité d’exercer une activité adaptée à plein temps, la reconnaissance dans l’Etat de résidence d’une invalidité partielle dans sa dernière activité (pce AI 8), – un questionnaire à l’assurée daté du 21 juin 2013 indiquant une activité indépendante de coiffeuse exercée depuis le 1 er septembre 2008 à rai- son de 8 h./j. et 40h./s. avec l’indication d’une période de chômage du 23 septembre 2008 au 19 juillet 2010 (pce AI 15 p. 1 ss),
C-4732/2015 Page 3 – un questionnaire pour les indépendants daté du 21 juin 2013, indiquant une activité de coiffeuse depuis le 1 er septembre 2010 exercée 2-3 heures/j., 15-18 heures/sem. et auparavant 40 heures/sem., pas de personnel tiers, une demande de rente d’invalidité sollicitée de la sécu- rité sociale du pays de domicile (pce AI 15 p. 6 ss), – un questionnaire pour les assurés travaillant dans le ménage daté du 21 juin 2013 indiquant une famille de 3 personnes adultes dans une maison individuelle, pas de tâches ménagères pouvant être effectuées ou qu’avec difficultés, l’aide des membres de la famille étant sollicitée (pce AI 15 p. 9 ss), – une documentation fiscale relative aux années 2011 et 2012 (pce AI 15 p. 15 ss), A.b Invitée à se déterminer sur la documentation produite, la Dre B._______, oncologie et hématologie FMH, médecin SMR, énonça, dans un rapport du 28 août 2013, le diagnostic de cancer du sein droit en 2005 avec un suivi finalisé en octobre 2010. Elle nota un traitement hormonal bien toléré vu que l’intéressée avait poursuivi son activité de coiffeuse à plein temps du 1 er septembre 2008 au 1 er septembre 2010 puis à raison de 18 heures/sem. Elle indiqua que le rapport E 213 du 19 février 2013 ne faisait état que d’un lymphœdème modéré du bras droit lors de son utilisa- tion prolongée, n’indiquait pas de récidive ni d’autres affections médicales déterminantes. Elle retint à 8 ans après le diagnostic et la partie la plus intensive des traitements, vu l’absence de récidive et de problématique médicale nouvelle, une incapacité de travail d’au maximum 30% et proposa le rejet de la demande de prestations (pce AI 21). A.c Par projet de décision du 9 septembre 2013 (pce AI 22) non contesté suivi d’une décision du 11 novembre 2013 l’OAIE rejeta la demande de prestations au motif de l’exercice d’une activité lucrative toujours exigible dans une mesure suffisante pour exclure le droit à une rente (pce AI 23). A.d Contre cette décision l’intéressée interjeta recours en date du 29 no- vembre 2013 faisant valoir l’impossibilité de travailler en qualité de coif- feuse du fait de ne pouvoir faire des gestes répétitifs avec son bras droit essentiel dans sa profession de coiffeuse (pce AI 30). Elle joignit à son recours un rapport médical du 22 novembre 2012 (nom du médecin illisible, pas de spécialisation indiquée) faisant état d’une première consultation en date du 22 novembre 2012, de mammographies 2009-2012 normales, pas de signe de récidive, d’un lymphœdème au membre supérieur droit, ce
C-4732/2015 Page 4 dernier nécessitant périodiquement des séances de drainage lymphatique et autant que possible le port d’un manchon de contention lors de l’exercice de sa profession de coiffeuse (pce AI 31). A.e Invitée à se déterminer, la Dre B._______ du SMR, relevant dans son rapport du 20 mars 2014 que l’intéressée faisait l’objet de contrôles régu- liers dans un centre spécialisé, indiqua qu’il était nécessaire de demander un rapport oncologique répondant aux questions de savoir si l’intéressée était toujours en rémission, si elle présentait des limitations fonctionnelles (chiffrées) à la mobilisation du bras droit, s’il existait un lymphœdème avec les mensurations des bras et des avant-bras des deux côtés, et, si c’était le cas, depuis quand était-il connu et quelles étaient les mesures thérapeu- tiques actuelles (pce AI 35). Sur cette base l’OAIE proposa l’admission du recours et le renvoi du dossier pour complément d’instruction (pce AI 36). A.f Par arrêt du Tribunal de céans du 25 août 2014 le recours de l’intéres- sée fut admis et la décision de l’OAIE du 11 novembre 2013 annulée et le dossier retourné à l’autorité inférieure pour complément d’instruction et nouvelle décision. L’arrêt précisa que le dossier était retourné à l’autorité inférieure afin qu’elle procède à toutes les mesures utiles et nécessaires pour clarifier l’état de santé de la recourante et ses répercussions sur sa capacité de travail et qu’elle prenne une nouvelle décision (pce AI 42). B. Dans le cadre de l’instruction complémentaire requise par le Tribunal de céans l’OAIE porta au dossier les nouveaux documents ci-après : – le questionnaire à l’assurée daté du 7 novembre 2014 indiquant l’exer- cice d’une activité indépendante en Espagne depuis 2009 de coiffeuse, « muchas horas » de travail par mois, plusieurs mois d’interruption de travail en 2013 pour raison de santé, notant les atteintes à la santé de cancer du sein, manque de mobilité des bras, tendinopathie bilatérale des bras, dépression (pce AI 45 p. 1), – le questionnaire pour les indépendants, non daté, notant une activité de coiffeuse exercée sans limitation jusqu’à son cancer du sein, la né- cessité d’assumer des travaux plus légers, pas d’aide professionnelle de tiers, le bénéfice d’une petite rente d‘invalidité en Espagne (pce AI p. 6), – le questionnaire pour les assurés travaillant dans le ménage daté du 8 novembre 2014 indiquant un ménage de 3 personnes adultes, la plus
C-4732/2015 Page 5 grande partie des travaux ménagers ne pouvant être accomplie (pce 45 p. 9), – une décision de la sécurité sociale espagnole du 21 février 2013 recon- naissant l’intéressée en incapacité totale pour les atteintes à la santé connues et les limitations fonctionnelles de mouvements répétés de force avec le membre supérieur droit durant plus de 2 ou 3 heures con- tinues (pce 46), – un rapport de la Dre C., médecine physique et réhabilitation, du 19 décembre 2014, notant un suivi depuis juillet 2011, rapportant l’atteinte du cancer du sein droit en 2005, mentionnant actuellement une légère tendinopathie, cliniquement pas de changement, relevant un meilleur état depuis que l’intéressée avait cessé de travailler, l’exis- tence d’une douleur périscapulaire, plus de paresthésie au membre su- périeur droit au niveau des 4 e et 5 e doigts, un minime œdème sans lésion dermique ni augmentation de la température, des mensurations comparés (-0.2+0.7cm) à 7 niveaux des membres supérieurs gauche et droit sans particularité, posant les diagnostics de situation de pré- lymphoedème (degré 0) du membre supérieur droit, de légère tendino- pathie de la coiffe du rotateur, de cervico-dorsalgies mécaniques (pce AI 60), – un rapport médical du Dr D., traumatologie, du 5 février 2015, relevant notamment des cervicobrachialgies C6-C7 en raison de l’irri- tation du plexus brachial droit avec aires de dysesthésie au niveau du territoire du nerf cubital à la main et aux 3 e et 4 e doigts, des douleurs et limitations aux derniers degrés à la mobilité du membre supérieur droit en rotations internes et externes et à la mobilisation dans les derniers degrés à l’abduction, une contracture modérée chronique au niveau de la musculature paravertébrale cervicale et au niveau cervical dans les mouvements des ultimes degrés de la flexion-extension et latéralité droite, une tendinopathie chronique de la coiffe des rotateurs droits, du subscapulaire, du biceps et du coraco brachial (pce AI 59), – un rapport médical du Dr E._______, gynécologie, du 9 février 2015, rapportant les antécédents de cancer du sein droit, de status actuel asymptomatique, de règles normales, de ménopause, de contrôles postérieurs dans la norme en mammographie et explorations gynéco- logiques et mammaires, ne préconisant pas d’effort et travaux répétés avec le membre supérieur droit en raison des antécédents de lym- phadénectomie (pce AI 50),
C-4732/2015 Page 6 – un rapport psychiatrique du Dr F., du 12 février 2015, du ser- vice galicien de santé, rapportant l’atteinte de cancer du sein de l’inté- ressée remontant à dix ans, un lymphoedème du membre supérieur droit, un syndrome anxio-dépressif traité par son médecin de famille et par des psychiatres privés, notant un mari sous traitement psychia- trique. Il indiqua un syndrome psychique incapacitant impliquant des troubles réactifs existentiels de tonalité affective et une incapacité de travail, releva des troubles dépressifs marqués par une instabilité psy- chique accompagnée de tristesse, de désespoir et d’anhédonie. Il nota que la symptomatologie dépressive se caractérisait essentiellement par une anxiété diffuse invasive dominée par un sentiment d’insécurité permanent dans le milieu du travail d’abord et le milieu familial ensuite, releva des formes symptomatiques de rumination sans fin, d’idées noires, mentionna une évolution torpide avec épisode de démoralisa- tion faisant suite à la dégradation sérieuse de son état de santé. A l’ex- ploration il nota un status conscient, orienté, esquivant les contacts, une humeur dépressive, releva des troubles émotionnels, cognitifs et de comportement. Il indiqua l’observation de symptômes dépressifs cli- niquement significatifs. Se référant à un test psychométrique (MMPl-2- RF) il releva le résultat de trouble de l’adaptation et tendance dépres- sive, haut niveau d’auto-contrôle, sentiment de vulnérabilité et de dé- sespoir, agissant comme facteurs de risque de dépression dysthy- mique à long terme, un repli sur soi entraînant un sentiment de perte de sécurité socio-familiale. Il retint une pathologie psychique faisant suite à la présence d’un facteur de stress identifiable, qu’elle présentait un impact psychique avec altération de la dynamique intrapsychique, les troubles psychiques faisant référence au syndrome de l’adaptation avec caractéristique atypique : dysthymie, somatisation et anxiété ob- sessionnelle. Il nota que l’intéressée était incapable de travailler et d’assumer des responsabilités professionnelles. Il mentionna un suivi psychiatrique, psychopharmacologique (Fluoxetine® 20mg 1-0-0 ; Lo- razepam® 1mg ½-0-½) et psychothérapeutique (pce AI 63 ; trad. pce TAF 5). C. Invité à se déterminer sur cette nouvelle documentation médicale, Le Dr G., médecine générale FMH, dans son rapport du 8 mars 2015, indiqua que l’intéressée au vu de la documentation médicale oncologique, rhumatologique et psychiatrique était en pleine rémission, que sur le plan fonctionnel il y avait une possible fatigabilité du bras droit avec une possible tendance à gonfler. Il nota qu’il n’y avait assurément pas de lymphœdème
C-4732/2015 Page 7 significatif après l’opération du sein en 2005. Il retint que l’intéressée pou- vait pleinement exercer des activités de substitution et son activité de coif- feuse avec au maximum, dans cette dernière activité, une limitation fonc- tionnelle de 30% depuis des années, soit depuis 2010 après la fin de son traitement. Il retint le diagnostic principal de status après cancer du sein, ablation et remaniement axillaire en 2005, pleine rémission, discret lymphœdème du côté droit. Il ne retint pas de diagnostic associé sans ré- percussion sur la capacité de travail. Il nota dans l’activité ordinaire de l’in- téressée une diminution de la capacité de travail de 30% dès 2010 et dans une activité de substitution médicalement exigible de 0% dès 2010. Il indi- qua les limitations fonctionnelles de travail en position assise, debout et alternée, des ports de charge de 8 kg. Il confirma entièrement la prise de position initiale de la Dre B.. A titre d’activités de substitution il in- diqua celles de surveillant de parkings et musées, de petites livraisons avec véhicule, de vente par correspondance, de vendeur de billets, d’en- registrement, classement, archivage, de distribution de courrier interne, de commissionnaire, d’accueil, de réceptionniste, standardiste, téléphoniste, de saisie de données, scannage (pce AI 65). Egalement invité à se déterminer, le Dr H., FMH psychiatre, dans son rapport SMR du 2 avril 2015, reprit les diagnostics posés par le Dr F._______ et les discuta. Il indiqua qu’un trouble de l’adaptation durait au plus une demie année et seulement dans le cas de longue réaction dépres- sive jusqu’à deux ans mais que tel n’était en l’espèce pas le cas sur la base des antécédents. Il indiqua que les troubles de l’adaptation ne fondaient pas d’incapacité médicale de travail de durée. Il releva que la dysthymie était une humeur chronique dépressive persistant souvent des années qui relativement à la dépression n’était pas autant marquée au point que les critères d’un épisode dépressif soient remplis propres à entraîner une in- capacité de travail médicalement fondée. Il nota que le fait que l’assurée prenne dans cette situation un antidépresseur (Fluoxetine®) était approprié et le plus souvent utile. S’agissant de la somatisation il indiqua que cette atteinte ne conduisait pas à une incapacité de travail médicalement fondée de même que l’anxiété obsessionnelle qui était traitable, l’intéressée pre- nant pour cette atteinte du Lorazepam® (anxiolytique). Enfin il nota qu’un syndrome dépressif anxieux ne conduisait pas à une incapacité de travail, ni l’angoisse ni la dépression étant marquant au point d’être diagnostiquées pour elles-mêmes selon les critères de la symptomatique. En conclusion il ne retint aucune incapacité de travail sur le plan psychiatrique (pce AI 67). D. Par projet de décision du 23 avril 2015 l’OAIE indiqua avoir réexaminé la
C-4732/2015 Page 8 demande de prestations du 15 janvier reçue le 16 avril 2013 selon les ré- quisits de l’arrêt du Tribunal de céans du 25 août 2014 et qu’il ressortait du dossier une atteinte à la santé de l’intéressée provoquant les limitations fonctionnelles de positions changeantes de travail (debout/alternée/assise) dans une activité à plein temps, l’incapacité de travail étant de 30 % dans la dernière activité exercée comme coiffeuse. Il nota qu’en revanche l’inca- pacité de travail dans l’exercice d’une activité respectant les limitations fonctionnelles était de 0% avec une diminution maximale de la capacité de gain de 30%. L’OAIE releva que son service médical avait constaté que l’état de santé de l’intéressée s’était amélioré après l’opération en 2005 et s’était stabilisé avec le traitement jusqu’en 2010, qu’elle était en rémission totale et que du point de vue psychiatrique aucune incapacité de travail n’avait été constatée, qu’en conséquence la demande de prestations était rejetée (pce AI 68). Par acte de juin 2015 l’intéressée indiqua s’opposer au projet de décision et joignit une documentation médicale déjà au dossier (pce AI 74). Par décision du 10 juin 2015 l’OAIE rejeta la demande de prestations pour les motifs énoncés dans le projet de décision, relevant que la documenta- tion médicale produite dans le cadre de la procédure d’audition figurait déjà au dossier et que dès lors elle n’était pas susceptible de remettre en cause ses conclusions (pce AI 75). E. Par acte du 15 juillet 2015 (date du timbre postal) l’intéressée s’opposa auprès de l’OAIE à la décision de rejet de prestations faisant valoir avoir été reconnue en Espagne en incapacité permanente et totale de travail et indiqua être disposée à se soumettre à des examens en Suisse si néces- saire. Elle joignit à son acte une copie de la décision de la sécurité sociale espagnole du 19 mai 2014 faisant état d’une révision pour aggravation de l’état de santé à compter du 20 février 2014 (pce AI 78). L’OAIE adressa cet écrit au Tribunal de céans le 30 juillet 2015 comme objet de sa compétence (pce AI 81 ; pce TAF 1) qui en accusa réception en tant que recours par ordonnance du 11 août 2015 (pce TAF 2). F. Par réponse du 8 septembre 2015 l’OAIE proposa le rejet du recours et la confirmation de sa décision pour les motifs indiqués dans la décision atta- quée relevant que l’intéressée ne présentait pas d’incapacité de travail d’au
C-4732/2015 Page 9 moins 40% durant au moins une année, que le dossier médical était suffi- sant, qu’une expertise complémentaire n’était pas nécessaire (pce TAF 3). Par ordonnance du 22 septembre 2015 le Tribunal de céans invita la re- courante à répliquer. Cette ordonnance fut notifiée le 28 septembre 2015 (pce TAF 7). L’intéressée n’y donna pas suite. Par ordonnance du 17 no- vembre 2015 le Tribunal de céans constata que la réponse de l’OAIE avait été communiquée à la recourante et lui adressa une copie des rapports SMR des 8 mars 2015 et 2 avril 2015 pour connaissance ; il l’invita à dé- poser une réplique dans les 30 jours à compter de la notification de l’or- donnance (pce TAF 8) qui intervint le 23 novembre 2015 (pce TAF 9). L’in- téressée ne répondit pas. G. Par décision incidente du 9 août 2016 le Tribunal requit de la recourante une avance sur les frais de procédure présumés de 400.- francs, montant dont elle s’acquitta dans le délai imparti (pces TAF 10 s.).
Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l'art. 31 LTAF en relation avec l'art. 33 let. d LTAF et l'art. 69 al. 1 let. b de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), connaît des recours inter- jetés par les personnes résidant à l'étranger contre les décisions prises par l'OAIE. 1.2 Selon l'art. 37 LTAF la procédure devant le Tribunal de céans est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. En vertu de l'art. 3 let. d bis PA, la procédure en matière d'assurances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. A cet égard, conformément à l'art. 2 LPGA, en rela- tion avec l’art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assu- rance-invalidité à moins que la LAI ne déroge expressément à la LPGA.
C-4732/2015 Page 10 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la déci- sion sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 1.4 Déposé en temps utile dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA) et l’avance de frais ayant été versée, le recours est recevable. 2. 2.1 L'examen du droit à des prestations selon la LAI est régi par la teneur de la LAI au moment de la décision entreprise eu égard au principe selon lequel la législation applicable reste en principe celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques, sous réserve de dispositions particu- lières de droit transitoire (ATF 136 V 24 consid. 4.3 et les références; voir ég. ATF 139 V 297 consid. 2.1, ATF 130 V 445 consid. 1.2.1). Les disposi- tions de la 6 ème révision de la LAI (premier volet) en vigueur depuis le 1 er
janvier 2012 (RO 2011 5659, FF 2010 1647) sont applicables. 2.2 La procédure dans le domaine des assurances sociales fait prévaloir la maxime inquisitoire (ATF 138 V 218 consid. 6). L’autorité administrative et en cas de recours le tribunal définissent les faits et apprécient les preuves d'office et librement (cf. art. 12 PA). Le TAF applique le droit d'office, sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art. 62 al. 4 PA ; FRITZ. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 1983, p. 212 ; THOMAS HÄBERLI, in : B. Waldmann / Ph. Weissenberger, Praxiskommentar Verwal- tungsverfahrensgesetz, 2 e éd. 2016, art. 62 n° 43), ni par l'argumentation juridique développée dans la décision entreprise (ATF 139 V 349, ATF 136 V 376 consid. 4.1, ATF 132 V 105 consid. 5.2.8; PIERRE MOOR / ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3 e éd. 2011, p. 300 s.; JÉRÔME CAN- DRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, 2013, n° 176; FRÉSARD-FELLAY/KAHIL-WOLFF/PERRENOUD, Droit suisse de la sécurité sociale II, 2015, p. 499). L'autorité saisie se limite en principe aux griefs soulevés et n'examine les questions de droit non invoquées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent (ATF 122 V 157 consid. 1a, ATF 121 V 204 consid. 6c; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2 e éd. 2013, p. 25 n. 1.55). Elle ne tient pour existants que les faits qui sont prouvés, cas échéant au degré de la vraisemblance prépondérante (ATF 139 V 176 consid. 5.2). Les parties ont le devoir de collaborer à l'instruction (art. 13 PA, 43 LPGA).
C-4732/2015 Page 11 2.3 Dans le cadre de l'examen du droit aux prestations le tribunal ne peut prendre en considération en principe que les rapports médicaux établis an- térieurement à la décision attaquée, à moins que des rapports médicaux établis ultérieurement permettent de mieux comprendre la situation de santé et de capacité de travail de l'intéressé jusqu'à la décision dont est recours (ATF 129 V 1 consid. 1.2, ATF 121 V 362 consid. 1b). Les faits survenus postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent nor- malement faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF 121 V 362 consid. 1b, ATF 117 V 293 consid. 4). 3. 3.1 L'affaire présente un aspect transfrontalier dans la mesure où la recou- rante est ressortissante espagnole domiciliée en Espagne. La cause doit donc être tranchée non seulement au regard des normes du droit suisse mais également à la lumières des dispositions de l'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP, RS 0.142.112.681) et des règle- ments auxquels l’accord et l’art. 80a LAI renvoient. L'ALCP et ses règle- ments sont entrés en vigueur pour la relation entre la Suisse et les Etats de l'Union européenne le 1 er juin 2002. Dans le cadre de l'ALCP la Suisse est aussi un « Etat membre » au sens des règlements de coordination (art. 1 er al. 2 de l'annexe II de l'ALCP). 3.2 Depuis le 1 er avril 2012 les parties contractantes appliquent entre elles le règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le règlement (CE) n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (RS 0.831.109.268.1; ci-après : règlement n° 883/2004). Dans son champ d'application, le règlement n° 883/2004 se substitue à toute convention de sécurité sociale applicable entre les États membres. Les anciens règlements (CEE) n° 1408/71 et (CEE) 574/72 sont, selon l'art. 1 er al. 1 en relation avec la section A ch. 3 et 4 dans la version en vigueur au 1 er avril 2012 de l'annexe II à l'ALCP, applicables entre les parties contractantes dans la mesure où le règlement (CE) n° 883/2004 ou (CE) 987/2009 y fait référence ou lorsque des affaires qui ont eu lieu par le passé sont concernées (cf. ég. l'art. 87 al. 1 du règlement [CE] n° 883/2004 et l'ATF 138 V 533 consid. 2.2). Certaines dispositions de conventions de sécurité sociale que les Etats membres ont conclues avant la date d'appli- cation du présent règlement restent applicables, pour autant notamment qu'elles soient plus favorables pour les bénéficiaires (art. 8 du règlement
C-4732/2015 Page 12 n° 883/2004) et que ceux-ci aient exercé leur droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur de l'ALCP (ATF 133 V 329 consid. 8.6). 3.3 Selon l'art. 4 du règlement n° 883/2004, à moins que le règlement n'en dispose autrement, les personnes auxquelles ce règlement s'applique – tels les ressortissants d'un Etat membre, les apatrides et les réfugiés ayant leur domicile dans un Etat membre auxquels les dispositions d'un ou plu- sieurs Etats membres sont ou étaient applicables et leurs survivants (cf. l'art. 2 du règlement) – bénéficient des mêmes prestations et sont soumises aux mêmes obligations, en vertu de la législation de tout Etat membre, que les ressortissants de celui-ci. 3.4 Selon l'art. 20 ALCP, sauf disposition contraire découlant de l'annexe II, les accords de sécurité sociale bilatéraux entre la Suisse et les Etats membres de la Communauté européenne sont suspendus dès l'entrée en vigueur du présent accord, dans la mesure où la même matière est régie par le présent accord. Dans la mesure où l'accord, en particulier son an- nexe II qui régit la coordination des systèmes d'assurances sociales (art. 8 ALCP) ne prévoit pas de disposition contraire, la procédure ainsi que les conditions à l'octroi d'une rente d'invalidité suisse sont déterminées exclu- sivement d'après le droit interne suisse. Même après l'entrée en vigueur de l'ALCP, le degré d'invalidité d'un assuré qui prétend à une rente de l'assurance-invalidité suisse est déterminé exclusivement d'après le droit suisse (ATF 130 V 253 consid. 2.4 ; arrêt du TF 9C_573/2012 du 16 janvier 2013 consid. 4). En effet selon l’art. 46 al. 3 du règlement n° 883/2004 une décision prise par l’institution d’un Etat membre quant au degré d’invalidité de l’intéressé s’impose à l’institution de tout autre Etat membre concerné à condition que la concordance des conditions relatives au degré d’invalidité entre les législations de ces Etats membres soit reconnue à l’annexe VII dudit règlement. Or tel n’est pas le cas entre la Suisse et les autres Etats membres (cf. ATF 130 V 253 consid. 2.4). Cela étant, la documentation médicale et administrative fournie par les institutions de sécurité sociale d'un autre Etat membre doit être prise en considération (art. 49 al. 2 du règlement 987/2009). 4. L’objet du présent litige est le bien-fondé du rejet de toutes prestations d’in- validité par l’autorité inférieure au motif que l’intéressée ne présente d’un point de vue psychique et sur le plan somatique pas d’incapacité de travail déterminante pour l’AI, bien qu’existent des limitations fonctionnelles occa- sionnant une incapacité de travail de 30% dans la dernière activité exercée de coiffeuse, respectivement des limitations fonctionnelles permettant
C-4732/2015 Page 13 néanmoins l’exercice d’une activité adaptée à 100% avec une diminution de la capacité de gain d’au maximum 30%, taux inférieur au taux seuil de 40% au moins pendant une année en moyenne au moins ouvrant le droit à une rente. 5. Selon les normes applicables, tout requérant, pour avoir droit à une rente de l'assurance-invalidité suisse, doit remplir cumulativement les conditions suivantes: – être invalide au sens de la LPGA et de la LAI (art. 8 LPGA; art. 4, 28, 29 al. 1 LAI); – compter au moins trois années de cotisations (art. 36 al. 1 LAI). Dans ce cadre, les cotisations versées à une assurance sociale assimilée d'un Etat membre de l'Union européenne (UE) ou de l'Association eu- ropéenne de libre-échange (AELE) peuvent également être prises en considération, à condition qu'une année au moins de cotisations puisse être comptabilisée en Suisse (FF 2005 p. 4065; art. 6 et 45 du règle- ment n° 883/2004). La recourante a versé des cotisations à l'AVS/AI pendant plus de 3 ans et remplit donc la condition de la durée minimale de cotisations eu égard au moment de l'ouverture éventuelle du droit à la rente. Il reste à examiner si elle est invalide au sens de la LAI. 6. 6.1 Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. L'art. 4 al. 1 LAI précise que l'invalidité peut résulter d'une infirmité congé- nitale, d'une maladie ou d'un accident. L'al. 2 de cette disposition men- tionne que l'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité, propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération. 6.2 Par incapacité de travail on entend toute perte, totale ou partielle, ré- sultant d'une atteinte à la santé physique, mentale ou psychique, de l'apti- tude de l'assuré à accomplir dans sa profession ou son domaine d'activité le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui. En cas d'incapacité de travail de longue durée, l'activité qui peut être exigée de lui peut aussi re- lever d'une autre profession ou d'un autre domaine d'activité (art. 6 LPGA).
C-4732/2015 Page 14 L'incapacité de gain est définie à l'art. 7 LPGA et consiste dans toute dimi- nution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré, sur un marché du travail équilibré, si cette diminution résulte d'une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles. Seules les consé- quences de l'atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d'une incapacité de gain. De plus, il n'y a incapacité de gain que si celle-ci n'est pas objectivement surmontable (art. 7 al. 2 LPGA). 6.3 Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l'assuré a droit à une rente aux conditions sui- vantes: – sa capacité de gain ou sa capacité d'accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a); – il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d'au moins 40% en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b); une inca- pacité de travail de 20% doit être prise en compte pour le calcul de l'incapacité de travail moyenne selon la let. b de l'art. 28 al. 1 LAI (cf. chiffre 2010 de la Circulaire concernant l'invalidité et l'impotence; Juris- prudence et pratique administrative des autorités d'exécution de l'AVS/AI [VSI] 1998 p. 126 consid. 3c; MEYER/REICHMUTH, Bundesge- setz über die Invalidenversicherung [IV], 3 e éd. 2014, art. 28 n° 32); – au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins (let. c). 6.4 Selon l'art. 28 al. 2 LAI l'assuré a droit à un quart de rente s'il est inva- lide à 40% au moins, à une demi-rente s'il est invalide à 50% au moins, à trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins et à une rente entière s'il est invalide à 70% au moins. Toutefois, selon l'art. 29 al. 4 LAI, les rentes correspondant à un taux d'invalidité inférieur à 50% ne sont versées qu'aux assurés qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse. Suite à l'entrée en vigueur le 1 er juin 2002 de l'ALCP (cf. supra 3.1), la restriction prévue à l'art. 29 al. 4 LAI n'est pas applicable lorsqu'un assuré est un ressortissant suisse ou de l'UE et réside dans l'un des Etats membres de l'UE (ATF 130 V 253 consid. 2.3; art. 4 et 7 du règlement n° 883/04).
C-4732/2015 Page 15 6.5 Selon l'art. 29 al. 1 LAI le droit à la rente prend naissance au plus tôt à l'échéance d'une période de six mois à compter de la date à laquelle l'assuré a fait valoir son droit aux prestations conformément à l'art. 29 al. 1 LPGA, mais pas avant le mois qui suit le 18 e anniversaire de l'assuré. L'al. 3 précise que la rente est versée dès le début du mois au cours duquel le droit prend naissance. 7. 7.1 La recourante a travaillé en dernier lieu en Espagne comme coiffeuse indépendante. Il n’appert pas du dossier un taux d’activité clairement défini. Dans le questionnaire à l’assurée du 7 novembre 2014 l’intéressée a indi- qué une activité de coiffeuse indépendante depuis 2009 et « muchas ho- ras » de travail par mois avec plusieurs mois d’interruption de travail en 2013 pour raison de santé (pce AI 45 p. 1). Dans deux précédents ques- tionnaires du 21 janvier 2013 l’intéressée a indiqué une activité de coif- feuse depuis le 1 er septembre 2010 de 2-3 heures par jour / 15-18 heures par semaine alors qu’auparavant son activité était de 40 heures par se- maine mais aussi un début d’activité au 1 er septembre 2008 avec une pé- riode de chômage du 23 septembre 2008 au 19 juillet 2010 (pce AI 15, p. 1 ss et 6 ss). 7.2 Selon l'art. 16 LPGA, pour les assurés ayant exercé précédemment une activité lucrative à plein temps, applicable par le renvoi de l'art. 28a al. 1 LAI, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut être raisonnablement exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché de travail équi- libré. 7.3 Selon une jurisprudence constante, bien que l’invalidité soit une notion juridique et économique, les données fournies par les médecins consti- tuent un élément utile pour apprécier les conséquences de l'atteinte à la santé et pour déterminer quels travaux on peut encore raisonnablement exiger de l'assuré. Précisément, la tâche des médecins consiste à porter un jugement sur l'état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités la personne assurée est incapable de travailler. Il leur ap- partient de décrire les activités que l'on peut encore raisonnablement at- tendre de l'assuré compte tenu de ses atteintes à la santé, en exposant les motifs qui les conduisent à retenir telle ou telle limitation de la capacité de travail (ATF 132 V 93 consid. 4, ATF 125 V 256 consid. 4; ATF 115 V 133
C-4732/2015 Page 16 consid. 2; ATF 114 V 310 consid. 3c; ATF 105 V 156 consid. 1; voir ég. ATF 140 V 193 consid. 3.2). 8. 8.1 Selon l'art. 43 al. 1, 1 ère phrase, LPGA l'assureur examine les de- mandes, prend d'office les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin. La loi attribue à l’administration la tâche d’éclaircir la situation de fait juridiquement déterminante selon le prin- cipe inquisitoire de façon correcte et complète de sorte que fondée sur les faits établis la décision quant aux prestations à allouer (cf. l’art. 49 LPGA) puisse être prise. S’agissant de l’assurance-invalidité ces tâches sont de la compétence de l’office de l’assurance-invalidité compétent ratione loci (Office AI, art. 54-56 en relation avec l’art. 57 al. 1 let. c-g LAI). Selon l'art. 59 al. 2 et 2 bis LAI, les services médicaux régionaux (SMR) in- terdisciplinaires sont à la disposition des offices AI pour évaluer les condi- tions médicales du droit aux prestations. Ils établissent les capacités fonc- tionnelles de l'assuré, déterminantes pour l'AI conformément à l'art. 6 LPGA, à exercer une activité lucrative ou à accomplir ses travaux habituels dans une mesure qui peut être raisonnablement exigée de lui. Ils sont in- dépendants dans l'évaluation médicale des cas d'espèce. Les médecins d'un service médical régional doivent, comme tout expert, disposer des compétences professionnelles nécessaires (VALTERIO, op. cit., n° 2596). Leurs qualifications spécialisées sont essentielles pour l'appréciation juri- dique de leurs prises de position et expertises. Tant l'administration que les tribunaux doivent pouvoir se référer aux connaissances spécialisées des médecins et experts quant au bien-fondé des conclusions d'un rapport ou d'une expertise (cf. arrêts du TF I 142/07 du 20 novembre 2007 consid. 3.2.3 et 9C_323/2009 du 14 juillet 2009 consid. 4.3.1). Fondé sur les don- nées de son service médical, l’office AI doit déterminer le droit aux presta- tions. Ceci présuppose que lesdites données satisfassent aux critères ju- risprudentiels de valeurs probantes requises des rapports médicaux (cf. arrêt du TF 9C_1063/2009 du 22 janvier 2010 consid. 4.2.3). 8.2 Les rapports des SMR selon les art. 59 al. 2 bis LAI et 49 al. 1 et 3 RAI ont une autre fonction que les examens sur la personne de l'assuré au sens de l'art. 49 al. 2 RAI effectués par les SMR et de l'art. 44 LPGA effectués par un expert indépendant. Les rapports au sens des art. 59 al. 2 bis LAI et 49 al. 1 et 3 RAI ne se fondent pas sur des examens médicaux effectués sur la personne mais contiennent les résultats de l'examen des conditions médicales du droit aux prestations et une recommandation, sous l'angle
C-4732/2015 Page 17 médical, concernant la suite à donner à la demande de prestations. Ils ne posent pas de nouvelles conclusions médicales mais portent une appré- ciation sur celles déjà existantes (arrêts du TF 9C_581/2007 du 14 juillet 2008 consid. 3.2 et 9C_341/2007 du 17 novembre 2007 consid. 4.1). Au vu de ces différences, ils ne doivent pas remplir les mêmes exigences au niveau de leur contenu que les expertises médicales. On ne saurait en re- vanche leur dénier toute valeur probante. Ils ont notamment pour but de résumer et de porter une appréciation sur la situation médicale d'un assuré, ce qui implique aussi, en présence de pièces médicales contradictoires, de dire s'il y a lieu de se fonder sur l'une ou l'autre ou s'il y a lieu de procéder à une instruction complémentaire. De tels rapports pour avoir valeur pro- bante ne peuvent suivre une appréciation sans établir les raisons pour les- quelles des appréciations différentes ne sont pas suivies (cf. ATF 137 V 210 consid. 6.2.4 ; arrêt du TF 9C_165/2015 du 12 novembre 2015 con- sid. 4.3; VALTERIO, op. cit. n° 2920 ss). La valeur probante de ces rapports présuppose que le dossier contienne l'exposé complet de l'état de santé de l'assuré (anamnèse, évolution de l'état de santé et status actuel) et qu'il se soit agi essentiellement que d'apprécier un état de fait médical non con- testé établi de manière concordante par les médecins (cf. les arrêts du TF 9C_335/2015 du 1 er septembre 2015 consid. 3.1, 8C_653/2009 du 28 oc- tobre 2009 consid. 5.2, 8C_239/ 2008 du 17 décembre 2009 consid. 7.2; cf. également arrêt du TF 9C_462/ 2014 du 16 septembre 2014 consid. 3.2.2 et les références). Selon la jurisprudence il n'est pas interdit aux tri- bunaux des assurances de se fonder uniquement ou principalement sur les rapports internes des SMR mais en telles circonstances l'appréciation des preuves sera soumise à des exigences sévères. Une instruction com- plémentaire sera ainsi requise s'il subsiste des doutes, même minimes, quant au bien-fondé des rapports et expertises médicaux (ATF 139 V 225 consid. 5.2, 135 V 465 consid. 4.4, 122 V 157 consid. 1d; arrêt du TF 9C_25/2015 du 1 er mai 2015 consid. 4.1; VALTERIO, op. cit. n° 2920). Si les pièces au dossier ne permettent pas de trancher les questions con- testées, les rapports sur dossier du SMR au sens de l'art. 49 al. 1 et 3 RAI ne peuvent généralement pas constituer une évaluation finale, mais doi- vent donner lieu à une instruction complémentaire (arrêt du TF 9C_58/2011 du 25 mars 2011 consid. 3.3). 8.3 Le juge des assurances sociales doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle que soit leur provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Avant de conférer pleine valeur probante à un rapport
C-4732/2015 Page 18 médical, il s'assurera que les points litigieux ont fait l'objet d'une étude cir- constanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prend également en considération les plaintes exprimées par la personne exami- née, qu'il a été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la des- cription du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale sont claires et enfin que les conclusions de l'expert sont dûment motivées (ATF 134 V 231 consid. 5.1, ATF 125 V 351 consid. 3a et les références). Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 125 V 351 consid. 3, 135 V 465 consid. 4.4; arrêt du TF 9C_555/2015 du 23 mars 2016 consid 5.2). La valeur pro- bante d'une expertise est de plus liée à la condition que l'expert dispose de la formation spécialisée nécessaire, de compétences professionnelles dans le domaine d'investigation (cf. arrêts du TF 9C_745/2010 du 30 mars 2011 consid. 3.2 et la référence, 9C_59/2010 du 11 juin 2010 consid. 4.1 ; cf. VALTERIO, op. cit. n° 2912). En présence d'avis contradictoires, le Tribu- nal doit apprécier l'ensemble des preuves à disposition et indiquer les mo- tifs pour lesquels il se fonde sur une appréciation plutôt qu'une autre. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise le fait que celle-ci contient des contradictions manifestes ou ignore des élé- ments essentiels ou lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires objectivement vérifiables – de nature notamment clinique ou dia- gnostique – aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des dé- ductions de l'expert (cf. ATF 125 V 351 cons. 3b/aa, 118 V 220 consid. 1b et les références ; aussi les arrêts du TF 9C_748/2013 du 10 février 2014 consid. 4.1.1 et 4.1.2, I 131/03 du 22 mars 2004 consid. 2.2). 8.4 La jurisprudence a posé des lignes directrices en ce qui concerne la manière d'apprécier certains types d'expertise ou de rapports médicaux. Le juge procède à cette appréciation selon le principe de la libre apprécia- tion des preuves selon les types de rapports médicaux et expertises (ATF 125 V 351 consid. 3b). 8.4.1 S’agissant des documents produits par le service médical d'un assu- reur étant partie au procès (art. 59 al. 2 bis LAI), le Tribunal fédéral n'exclut pas que l'assureur ou le juge des assurances sociales statuent en grande partie, voire exclusivement sur la base de ceux-ci. Dans de telles constel- lations, il convient toutefois de poser des exigences sévères à l'apprécia- tion des preuves. Une instruction complémentaire sera ainsi requise, s'il subsiste des doutes, même minimes, quant au bien-fondé des rapports et expertises médicaux versés au dossier par l'assureur (ATF 122 V 157 con- sid. 1d; 123 V 175 consid. 3d; 125 V 351 consid. 3b ee; cf. aussi arrêts du
C-4732/2015 Page 19 TF I 143/07 du 14 septembre 2007 consid. 3.3 et 9C_55/2008 du 26 mai 2008 consid. 4.2 avec références, concernant les cas où le service médical n'examine pas l'assuré mais se limite à apprécier la documentation médi- cale déjà versée au dossier). Le simple fait qu'un avis médical divergeant – même émanant d'un spécialiste – ait été produit ne suffit toutefois pas à lui seul à remettre en cause la valeur probante d'un rapport médical (arrêt du TF U 365/06 du 26 janvier 2007 consid. 4.1). 8.4.2 Quant aux rapports établis par les médecins traitant, le juge peut et doit tenir compte du fait que selon l'expérience, le médecin traitant est gé- néralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF 125 précité consid. 3b/cc et les références). Cette constatation s'applique de même aux médecins non traitant consultés par un patient en vue d'obtenir un moyen de preuve à l'appui de sa requête. Toutefois le simple fait qu'un certificat médical ou une expertise de partie est établi à la demande d'une partie et est produit pendant la procédure ne justifie pas en soi des doutes quant à sa valeur probante (cf. ATF 125 précité consid. 3b/dd et les réfé- rences citées). 8.5 Dans le domaine des assurances sociales, l’administration, et le cas échéant le Tribunal, fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible (ATF 121 V 47 con- sid. 2a et 208 consid. 6b ainsi que les références). 9. 9.1 L’OAIE fonda sa décision de rejet de prestations d’invalidité au motif que suite à son cancer du sein droit en 2005 et son traitement qui s’est terminé en octobre 2010 l’intéressée était en totale rémission lui permettant d’exercer son activité professionnelle de coiffeuse à plein temps avec des limitations fonctionnelles occasionnant une incapacité de travail de 30%. Subsidiairement, mais sans l’apport d’un calcul économique de l’invalidité dans des activités de substitution et sans de plus amples explications, l’OAIE retint que dans une activité adaptée la capacité de travail de l’inté- ressée serait totale avec au plus une diminution de gain de 30%. L’ appré- ciation d’une pleine capacité de travail dans une activité adaptée fut établie sur le plan somatique essentiellement sur la base du rapport du Dr
C-4732/2015 Page 20 G., médecine générale FMH, du 8 mars 2015 (pce AI 65) qui con- firma, sur le plan somatique, le rapport de la Dre B., oncologie et hématologie FMH, du 28 août 2013 (pce AI 21). Tous deux ont souligné sur le plan oncologique un status en pleine rémission sans lymphœdème si- gnificatif après l’opération du sein droit en 2005 et la possibilité pour l’as- surée d’exercer sa profession de coiffeuse avec une limitation fonctionnelle de 30% au plus. Le Dr G._______ a complété cette appréciation par celle d’une pleine activité possible dans l’exercice d’une profession adaptée res- pectant les limitations fonctionnelles de positions alternées et de port de charges limitées à 8 kg. Il sied de relever que le complément d’instruction requis par le Tribunal de céans fut proposé par la Dre B._______ du SMR au motif qu’il était apparu de la documentation médicale produite avec le recours contre la décision initiale du 11 novembre 2013 que l’intéressée faisait l’objet d’un contrôle régulier dans un centre spécialisé, dont il con- venait de demander un rapport oncologique. La documentation reçue suite à une instruction complémentaire confirma une rémission totale (voir infra consid. 10.1). L’OAIE fonda également sa décision sur le fait que l’intéres- sée ne présentait selon le rapport du Dr H., psychiatre, du 2 avril 2015, aucun diagnostic d’ordre psychiatrique limitant sa capacité de travail. 9.2 De son côté la recourante invoqua depuis son cancer du sein une in- capacité de travail dans son activité de coiffeuse en raison d’un lymphœ- dème affectant son bras droit. Il appert des premiers documents qu’elle a établis et produits qu’elle a demandé qu’il lui soit reconnu une atteinte dans sa capacité de travail ne lui permettant pas de travailler plus de 2.5 heures par demie journée et des documents ultérieurs dans le cadre du complé- ment d’instruction une capacité de travail inexistante à l’instar de ce que la sécurité sociale espagnole lui a reconnue selon ses décisions des 21 fé- vrier 2013 et 19 mai 2014. A l’appui de ses conclusions l’intéressée produi- sit essentiellement le rapport du 22 novembre 2012 n’indiquant pas de signe de récidive du cancer mais un lymphœdème, mentionnant une pre- mière consultation à la date de l’établissement du rapport et recommandant des séances périodiques de drainage lymphatique et le port autant que possible d’un manchon de contention. Les autres rapports au dossier, de fait dans une certaine mesure ou plei- nement à l’appui de son recours, sont issus du complément d’instruction requis par l’OAIE et établis par la sécurité sociale espagnole dont notam- ment le rapport psychiatrique du Dr F. du 12 février 2015 ayant conclu que l’intéressée était incapable, d’un point de vue psychiatrique, de travailler et d’assumer des responsabilités professionnelles.
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10.1 Sur le plan oncologique il appert du dossier que suite au cancer du sein droit déclaré en 2005 et son traitement qui s’est terminé en octobre 2010 l’intéressée n’a pas particulièrement été suivie. Le rapport médical sur lequel elle s’appuya dans le cadre du recours contre la décision du 11 novembre 2013, non au dossier de l’OAIE jusqu’à cette date, est du 22 novembre 2012 précédant sa demande de prestations AI du 13 janvier 2013. Or ce rapport (pce 31), dont l’origine n’est pas indiquée, mais com- prenant un grand nombre d’informations d’ordre médical, mentionne une première consultation le 22 novembre 2012 en raison de douleurs depuis 5 jours dans la zone d’intervention et axillaire droite sans nodule ni signe de récidive, il préconise des drainages lymphatiques périodiques et le port autant que possible d’un manchon de contention. A juste titre, vu les drai- nages lymphatiques périodiques et le port d’un manchon de contention au- tant que possible préconisés, la Dre B._______ sur la base de ce rapport a requis un complément d’instruction. Dans le cadre de cet examen com- plémentaire le rapport de la Dre C., médecine physique et réhabi- litation, du 19 décembre 2014, releva un minime œdème sans lésion der- mique ni augmentation de la température, des mensurations comparées (-0.2+0.7cm) à 7 niveaux des membres supérieurs gauche et droit sans particularité et posa les diagnostics de situation de prélymphœdème (de- gré 0) du membre supérieur droit. Son rapport ne contient cependant au- cune information par rapport à la capacité fonctionnelle et de travail. Le rapport du Dr E., gynécologie, du 9 février 2015, releva un status asymptomatique, des contrôles dans la norme en mammographie et ex- plorations gynécologiques et mammaires. Il préconisa pas d’effort et de travaux répétés avec le membre supérieur droit en raison des antécédents de lymphadénectomie. Il n’émit pas de recommandation du port d’un man- chon de contention. Sur cette base la prise de position du Dr G._______ du SMR, médecine générale FMH, appelé à se prononcer sur les rapports précités, ne faisant pas état d’un status problématique, retenant un discret lymphœdème du côté droit, un status en totale rémission, peut en partie être suivie. Son appréciation d’une pleine capacité de travail dans une activité adaptée avec positions alternées et de port de charges limitées à 8 kg peut être retenue au vu de la documentation médicale au dossier. Cette appréciation est également celle du rapport E 213 du 19 février 2013 (cf. pce 8 p. 10 ch. 11.6) et les rapports médicaux ultérieurs au dossier ne permettent pas de
C-4732/2015 Page 22 mettre en doute sur le plan somatique cette appréciation. A titre d’activités adaptées le Dr G._______ a indiqué celles de surveillant de parkings et musées, de petites livraisons avec véhicule, de vente par correspondance, de vendeur de billets, d’enregistrement, classement, archivage, de distri- bution de courrier interne, de commissionnaire, d’accueil, de réception- niste, standardiste, téléphoniste, de saisie de données, scannage (pce AI 65). Sur le plan somatique, son appréciation à l’instar de celle de la Dre B._______ selon laquelle l’intéressée est en mesure d’exercer son activité de coiffeuse à 70% ne peut par contre pas être retenue avec une vraisem- blance prépondérante sur la base du dossier et ainsi notamment des der- niers rapports médicaux. Le rapport du Dr D., traumatologue, du 5 février 2015 fait état de limitations à la mobilité du membre supérieur droit et à la mobilisation dans les derniers degrés à l’abduction. Or l’intéressée est de petite taille [150cm], ce qui suppose une activité de coiffeuse exer- cée avec les bras à hauteur d’épaules. Et le Dr E., gynécologie, préconisa, comme on l’a relevé, pas d’effort et de travaux répétés avec le membre supérieur droit en raison des antécédents de lymphadénectomie. Ces réserves et restrictions concrètes et médicalement fondées (le rapport E 213 du 19 février 2013 estimait une diminution de la capacité de travail de 40% dans l’ancienne activité) font que sur la base du dossier une acti- vité de coiffeuse à temps partiel ne paraît qu’éventuellement voire pas pos- sible tandis qu’une activité adaptée à plein temps peut être retenue ainsi exposé avec une vraisemblance prépondérante pour l’évaluation de l’inva- lidité. 10.2 Sur le plan psychiatrique le rapport E 213 du 19 février 2013 n’a rien signalé de particulier et il n’appert pas au dossier de l’OAIE d’élément per- mettant de retenir une atteinte d’ordre psychiatrique jusqu’à la décision du 11 novembre 2013. Dans le cadre du complément d’instruction requis il a été produit un rapport du Dr F._______, spécialiste en psychiatrie, du 12 février 2015. Ce médecin, dont le rapport fut produit par l’organe de liaison de la sécurité sociale espagnole hors les demandes du complément d’ins- truction requis par l’OAIE, nota un suivi psychiatrique de l’intéressée par son médecin traitant et des psychiatres privés, sans donner de plus pré- cises informations (début et suivi des traitements ; pas d’élément égale- ment au dossier). Il retint une pathologie psychique faisant suite à la pré- sence d’un facteur de stress identifiable, mais ne l’indiqua et ne le concré- tisa, nota un impact psychique (sans le préciser) avec altération de la dy- namique intrapsychique, les troubles psychiques faisant référence au syn- drome du trouble de l’adaptation avec caractéristique atypique : dysthymie, somatisation et anxiété obsessionnelle. Il indiqua sans développement ni motivation, ni précision s’il s’agissait d’une incapacité de travail totale, que
C-4732/2015 Page 23 l’intéressée était incapable de travailler et d’assumer des responsabilités professionnelles (cf. supra B in fine). Pour sa part le Dr H._______ du SMR dans son rapport du 2 avril 2015 relativisa les diagnostics posés eu égard à leurs incidences sur la capacité de travail de l’intéressée. Il releva que les troubles de l’adaptation ne fondaient pas d’incapacité médicale de tra- vail de durée et que la dysthymie était une humeur chronique dépressive persistant souvent des années qui n’était également pas propre à entraîner une incapacité de travail médicalement fondée. Il nota que le fait que l’as- surée prenne dans cette situation un antidépresseur (Fluoxetine®) était ap- proprié et le plus souvent utile. S’agissant de la somatisation il indiqua que cette atteinte ne conduisait pas à une incapacité de travail médicalement fondée de même que l’anxiété de type obsessionnel qui était traitable, l’in- téressée prenant pour cette atteinte du Lorazepam® (anxiolytique). Enfin il nota qu’un syndrome dépressif anxieux ne conduisait pas à une incapacité de travail, ni l’angoisse ni la dépression étant marquantes au point d’être diagnostiquées pour elles-mêmes selon les critères de la symptomatique. En conclusion il ne retint aucune incapacité de travail sur le plan psychia- trique (pce AI 67). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral une dysthymie peut entraîner une diminution de la capacité de travail, même si elle ne représente pas à elle seule une atteinte à la santé au sens de la LAI, seulement si elle est associée à un grave trouble de la personnalité (cf. arrêts du TF 9C_734/ 2015 du 20 mai 2016 consid. 4.3, 9C_146/2015 du 19 janvier 2016 consid. 3.2 et les références). Ce qui n’est in casu pas le cas. La dysthymie en tant que telle n’est donc pas invalidante au sens de la LAI. Il est à relever de plus que les troubles de l’adaptation et la somatisation n’ont pas été rete- nus par le Tribunal fédéral comme pouvant entraîner une incapacité de tra- vail relevant de l’AI du fait de leur caractère généralement temporaire à moins d’être associés à d’autres comorbidités. Dans son arrêt 143 V 409 le Tribunal fédéral a toutefois retenu qu’il était approprié et conforme au système de soumettre également les troubles dépressifs de degré léger à moyen à la grille d’évaluation normative et structurée selon l’ATF 141 V 281 mais qu’une telle évaluation était superflue lorsque l’incapacité de tra- vail est niée sur la base de rapports probants établis par des médecins spécialistes (voir ATF 125 V 351) et que d’éventuelles appréciations con- traires n’ont pas de valeur probante du fait qu’elles proviennent de méde- cins n’ayant pas une qualification spécialisée ou pour d’autres raisons. A ce dernier titre le Tribunal fédéral retint l’existence selon les actes au dos- sier principalement d’un pur trouble dépressif léger n’étant pas chronicisé et non lié à une comorbidité (ATF 143 V 409 consid. 4.5.3). Or in casu il n’apparait pas du dossier, notamment du rapport E 213 du 19 février 2013,
C-4732/2015 Page 24 une atteinte à la santé d’ordre psychiatrique avant le rapport du Dr F._______ du 12 février 2015 et ce dernier ne mentionne, s’agissant de son origine, qu’un suivi par le médecin traitant de l’assurée et des psy- chiatres privés sans plus de précisions. S’agissant de la médication suivie indiquée dans le rapport, le Dr F._______ ne mentionne pas qu’elle est sans effet, soit en d’autres termes que le traitement serait inefficace. Il sied également de relever que les atteintes nouvellement évoquées par le Dr F._______ par un tableau sombre, mais avec l’énoncé d’un diagnostic en deçà du tableau décrit, ne remontent pas, sur la base de la documentation médicale au dossier, à au moins une année, délai d’attente requis pour qu’une atteinte à la santé d’une certaine gravité et ayant une incidence d’une certaine importance sur la capacité de travail puisse ouvrir le droit à une rente (cf. l’art. 28 al. 1 LAI). En cas de deux atteintes à la santé dis- tinctes et successives (la première étant in casu l’existence d’un lymphœ- dème affectant la mobilité et mobilisation à hauteur d’épaule du bras droit) coexistent deux cas d’assurance différents si bien que pour chacune des situations données le droit à une rente est subordonné à l’écoulement de la période de carence imposée par l’art. 28 al. 1 LAI (arrêts du TF I 179/01 du 10 décembre 2001 consid. 3, 9C_93/2008 du 19 janvier 2009 consid. 7.4 ; VALTERIO, op. cit., n° 2029). Avec le Dr H._______ il peut dès lors être retenu, sans nécessité d’investigations complémentaires (appréciation an- ticipée des preuves : ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du TF 9C_91/2017 du 8 septembre 2017 consid. 3.2), que l’intéressée présente des atteintes d’ordre psychique liées à sa situation actuelle qui n’atteignent ni l’intensité requise pour être prises en compte sous l’angle de l’AI ni une durée mini- male d’au moins d’une année au moment où la décision a été rendue, mar- quant la limite d’examen de l’autorité inférieure et du Tribunal de céans. 10.3 Vu ce qui précède il peut être retenu une pleine capacité de travail dans une activité adaptée ne donnant a priori pas droit à une rente d’inva- lidité, faute d’un taux d’invalidité déterminant pour le droit à une rente. Il sied toutefois d’exposer brièvement le mode de calcul du taux d’invalidité par comparaison de revenus sans et avec invalidité afin de vérifier et con- firmer, ce que l’OAIE n’a pas établi, que l’invalidité économique (estimée au plus à 30% par le service médical de l’OAIE dans une activité adaptée) est bien inférieure à 40% et n’ouvre ainsi pas le droit à une rente. 11. 11.1 Selon les art. 28a al. 1 LAI et 16 LPGA, pour évaluer le taux d'invali- dité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est com-
C-4732/2015 Page 25 paré avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raison- nablement être exigée de lui, après les traitements et les mesures de réa- daptation, sur un marché du travail équilibré. Les deux revenus doivent être déterminés de façon objective aussi exactement que possible et être com- parés l’un avec l’autre sur un même marché du travail (ATF 110 V 273 ; cf. VALTERIO, op. cit., n° 2087), la différence permettant de calculer le taux d’invalidité (arrêt du TF 9C_725/2015 du 5 avril 2016 consid. 4.1). Des as- pects étrangers à l'invalidité doivent être soit ignorés, soit pris en considé- ration dans une mesure identique pour les deux revenus de référence (VAL- TERIO, op. cit., n° 2061; ATF 129 V 222 consid. 4.4). 11.2 Le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en éta- blissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait ef- fectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé. Il doit être évalué de la manière la plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par la personne as- surée avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des sa- laires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 134 V 322 consid. 4.1, ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 ; arrêt du TF 9C_725/2015 du 5 avril 2016 consid. 4.1). Si le dernier salaire de l’assuré ne peut être pris comme base de comparaison il est fait recours à des bases statistiques (cf. les arrêts du TF 9C_725/2015 consid. 4.1, 9C_57/2017 du 21 avril 2017 consid. 5.2 et les références) ou à d’autres modes de détermination s’il y a lieu de prendre en compte des revenus variables sur plusieurs années (cf. arrêt du TF 9C_760/2015 du 21 juin 2016 consid. 3.2). L'évaluation de ce revenu sur la base des salaires statistiques est justifiée pour les assurés résidant à l’étranger, dès lors qu'en raison de la disparité des niveaux de rémunération et des coûts de la vie entre la Suisse et d’autres pays, on ne saurait retenir le montant du dernier salaire obtenu par le recourant dans son Etat de résidence (cf. ATF 110 V 276 consid. 4b ; arrêt du TF I 869/05 du 27 mars 2006 consid. 5.2 ; voir ég. VALTERIO, op. cit., n° 2087 sur la question et possibilité cas échéant du recours à des données étrangères fiables pour une comparaison sur un même marché du travail). 11.3 Pour fixer le revenu d'invalide, il convient de se fonder, conformément à la jurisprudence (ATF 143 V 295 consid. 2.2 s., ATF 129 V 472 consid. 4.2.1), sur les données économiques statistiques. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé, la jurisprudence admet la référence au groupe des tableaux « A », correspondant aux salaires bruts standardisés, de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (arrêt I 194/06 du 28 septembre 2006 consid. 2.1 et la référence). La valeur statistique - médiane - s'applique alors, en principe, à tous les assurés qui ne peuvent
C-4732/2015 Page 26 plus accomplir leur ancienne activité parce qu'elle est physiquement trop astreignante pour leur état de santé, mais qui conservent néanmoins une capacité de travail importante dans des travaux légers. Pour ces assurés, ce salaire statistique est suffisamment représentatif de ce qu'ils seraient en mesure de réaliser en tant qu'invalides dès lors qu'il recouvre un large éventail d'activités variées et non qualifiées (branche d'activités), n'impliquant pas de formation particulière, et compatibles avec des limitations fonctionnelles peu contraignantes (cf. arrêts du TF 9C_633/2017 du 29 décembre 2017 consid. 4.3, 9C_603/2015 du 25 avril 2016 consid. 8.1). Il y a lieu de se référer en principe toujours aux données de l’ESS les plus récentes (ATF 143 V 295 consid. 2.3 et 4, ATF 142 V 178 consid. 2.5.8.1 ; arrêts du TF 9C_725/2015 du 5 avril 2016 consid. 4.3.1, 8C_520/2016 du 14 août 2017 consid. 4.3.1). 11.4 Il est notoire que les personnes atteintes dans leur santé, qui présentent des limitations même pour accomplir des activités légères, sont désavantagées sur le plan de la rémunération par rapport aux travailleurs jouissant d'une pleine capacité de travail et pouvant être engagés comme tels; ces personnes doivent généralement compter sur des salaires inférieurs à la moyenne (ATF 124 V 321 consid. 3b/bb ; arrêt du TF 9C_633/2017 cité consid. 4.2). Ainsi selon la jurisprudence, dans certains cas, le revenu d'invalide déterminé d'après les données statistiques doit être réduit afin de tenir compte des circonstances personnelles et professionnelles de la personne assurée (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation), susceptibles de diminuer ses possibilités de réaliser un gain se situant dans la moyenne, applicable aux employés qui ne souffrent pas d’invalidité, sur le marché ordinaire de l'emploi (ATF 134 V 322 consid. 5.1, 126 V 75). Il incombe à l’administration d’évaluer globalement l’influence de tous les facteurs sur le revenu postérieur à l’invalidité. La jurisprudence n'admet cependant pas de déduction globale supérieure à 25% (ATF 126 V 75 consid. 5 ; arrêts du TF 9C_633/2017 consid. 4.2, 9C_677/2015 du 25 janvier 2016 consid. 3.3). La hauteur de la réduction dépend de chaque cas d’espèce – une réduction automatique n’est pas admissible (arrêt du TF 9C_187/2011 du 30 mai 2011 consid. 4.2.1) – et relève en premier lieu de l'office AI qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. 12.
C-4732/2015 Page 27 12.1 En l’espèce, selon les médecins précités l’intéressée pourrait travail- ler à plein temps dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles (activités en positions alternées, limite de port de charges de 8kg) avec une diminution de la capacité de travail de 30% au plus. 12.2 En l'espèce il y a lieu de procéder à une évaluation de l'invalidité selon la méthode générale par une comparaison de revenus sur la base des chiffres de l'ESS 2012 (publiée en octobre 2014), indexés 2013 vu que l’intéressée pourrait prétendre à une rente d’invalidité à compter au plus tôt du 1 er juillet 2013. En effet, selon la jurisprudence, les salaires avant et après invalidité doivent être pris en compte actualisés / indexés jusqu'à la date de la survenance du droit théorique éventuel à la rente (cf. ATF 128 V 174 et 129 V 222). 12.3 Selon l’ESS 2012 table TA1-skill_level le revenu mensuel brut (valeur centrale) toutes branches confondues secteurs privé est en 2012 pour les femmes du niveau de compétence 1 (tâches physiques ou manuelles simples) de 4'112.- francs par mois pour 40 h./sem. et de 4'286.76 francs pour 41.7 h./sem. (temps de travail moyen), soit 51'441.12 francs par an. Indexé valeur 2013 (F : + 0.7% [T39 : Evolution des salaires nominaux]) ce montant s’élève à 51'801.20 francs. Un abattement de 10% compte tenu des limitations fonctionnelles de l’intéressée (45 ans en 2013) peut être retenu. Vu l’abattement de 10% appliqué le revenu annuel avec invalidité se monte à 46'621.08 francs. En comparaison avec un revenu en 2012 de coiffeuse selon l’ESS 2012 tableau TA1 ’96 Autres services personnels’ de 3'610.- francs pour 40 h./sem. et de 3'781.47 francs pour 41.9 h./sem. in- dexé 2013 (+0.0%) à 3'781.47.- francs par mois ou 45'377.64 .- francs par année, il appert que le gain d’invalide avec un abattement de 10% serait encore supérieur à celui de coiffeuse. Partant l’intéressée ne peut pré- tendre à une rente d’invalidité vu que l’exigibilité d’une activité adaptée à plein temps n’induit pas une perte de gain. Si par hypothèse l’abattement maximal de 25% sur le salaire d’invalide était retenu, le taux d’invalidité de l’intéressée se monterait à 15% ([45'377.64 – 38'580.84] : 45'377.64 x 100 = 14.97%), soit un taux largement en deçà du taux seuil de 40%. D'un point de vue strictement médical, la recourante est objectivement en mesure de reprendre à plein temps l'exercice d'une activité lucrative. Les emplois évo- qués par le service médical de l'office AI au cours de la procédure ne sont que des exemples. Il convient d'admettre que le marché du travail offre un éventail suffisamment large d'activités légères, dont on doit convenir qu'un nombre significatif sont adaptées aux limitations de la recourante et acces- sibles sans aucune formation particulière. Pour le surplus, il n'y a pas lieu d'examiner dans quelle mesure la situation concrète du marché espagnol
C-4732/2015 Page 28 du travail permettrait à la recourante de retrouver un emploi (cf. arrêt du TF 9C_701/2009 du 1 er mars 2010 consid. 3.3). 13. Vu ce qui précède le recours doit être rejeté, la recourante ne présentant pas un taux d’invalidité de 40% au moins dans son activité de coiffeuse ou dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelle depuis une année au moins au jour de la décision dont est recours. 14. 14.1 Vu l'issue de la procédure, les frais de celle-ci, fixés à 400 francs, sont mis à la charge de la recourante (art. 63 al. 1 PA, applicable par le truche- ment de l'art. 37 LTAF). Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant dont elle s'est acquittée au cours de l'instruction. 14.2 Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 al. 1 a contrario du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tri- bunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
(Le dispositif figure sur la page suivante)
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure de 400.- francs sont mis à la charge de la recou- rante et sont compensés avec l’avance de frais de même montant déjà fournie. 3. Il n’est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Recommandé avec avis de réception) – à l'autorité inférieure (Recommandé ; n° de réf. [...]) – à l’Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)
Le président du collège : Le greffier :
Christoph Rohrer Pascal Montavon
Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :