B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-4471/2022
Urteil vom 7. Januar 2026 Besetzung
Einzelrichter David Weiss Gerichtsschreiber Fabian Zumbühl.
Parteien
gegen
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETH Zürich), vertreten durch Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb, Rechtsanwalt LL.M.,und Lucina Herzog, Rechtsanwältin LL.M., Beschwerdegegnerin,
ETH-Beschwerdekommission, Vorinstanz.
Gegenstand
Epidemiengesetz, Covid-19-Zertifikatspflicht an der ETH Zürich (Entscheid der ETH-Beschwerdekommission vom 25. August 2022).
C-4471/2022 Seite 3 Sachverhalt: A. Am 14. September 2021 erliess die Schulleitung der Eidgenössischen technischen Hochschule (ETH) Zürich die Verordnung über die Nutzung des Covid-19-Zertifikats in der Lehre und setzte sie sogleich auf den 14. September 2021 in Kraft. Art. 1 dieser Verordnung («Beschränkung Zu- gang zu Lehrveranstaltungen») lautet wie folgt: 1 Die ETH Zürich beschränkt gemäss Art. 19a Abs. 1 Covid-19-Verordnung besondere Lage vom 23. Juni 2021 den Zugang zu allen Lehrveranstaltungen des Bachelor- und Masterstudiums mit physischer Präsenz auf Personen mit einem Zertifikat nach Art. 3 Covid-19-Verordnung besondere Lage. 2 Als Lehrveranstaltungen gelten Lerneinheiten, welche gemäss Art. 4 Abs. 1 Leistungskontrollenverordnung ETH Zürich vom 22. Mai 2012 im Vorlesungs- verzeichnis eingetragen sind. 3 Für die akademische Weiterbildung gelten die Bestimmungen gemäss Art. 14a Covid-19-Verordnung besondere Lage. B. B.a Mit gemeinsamer Beschwerde vom 14. Oktober 2021 an die ETH-Be- schwerdekommission (nachfolgend: Vorinstanz) liessen acht Studierende der ETH Zürich, A., B., C., D., E., F., G._______ und H., beantragen, es sei die Nichtigkeit der «Verordnung über die Nutzung des Covid-19-Zertifikats in der Lehre» vom 14. September 2021 festzustellen. Der Beschwerde sei aufgrund offenkundiger Verletzung der kumulativ zu erfüllenden Vorausset- zungen für Grundrechtseingriffe die aufschiebende Wirkung sofort zu ertei- len und die Covid-Zertifikatspflicht an der ETH Zürich sei umgehend zu suspendieren (Akten der Vorinstanz [ETH-act.] 1). Am 1. November 2021 liessen A., B., C., D., E., F., G. und H._______ eine «nachgebesserte Verwal- tungsbeschwerde» mit unveränderten Anträgen einreichen (ETH-act. 3). B.b Mit Verfügung vom 10. November 2021 entzog die Vorinstanz der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung und stellte fest, dass die Einreichung der nachgebesserten Verwaltungsbeschwerde vom 1. November 2021 nicht rechtmässig erfolgt und diese aus dem Recht zu weisen sei (ETH- act. 6).
C-4471/2022 Seite 4 B.c Auf die gegen diese Verfügung der Vorinstanz erlassene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 15. Februar 2022 (C- 5428/2021) nicht ein. B.d Mit Entscheid vom 25. August 2022 trat die Vorinstanz auf die Be- schwerde von A., B., C., D., E., F., G._______ und H._______ vom 14. Oktober 2021 nicht ein. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass sich in Be- zug auf das Rechtsschutzinteresse der Regelungsgegenstand der Verord- nung über die Nutzung des Covid-19-Zertifikats in der Lehre ab Inkrafttre- ten der neuen Fassung der Covid-19-Verordnung besonderer Lage am 20. Dezember 2021 zwar erübrigt habe und deshalb kein aktuelles und prakti- sches Interesse mehr vorliege. Ein Rechtsschutzinteresse sei jedoch inso- weit zu bejahen, als sich eine Frage grundsätzlicher Bedeutung von öffent- lichem Interesse stelle, welche der rechtlichen Behandlung und Überprü- fung bedürfe. Eine ähnliche Situation, welche wiederum strittig und eine rechtzeitige Überprüfung angesichts der Verfahrensdauer nicht ohne Wei- teres gewährleistet sei, könne sich wiederholen. Auf das Erfordernis eines aktuellen praktischen Interesses sei infolgedessen zu verzichten. Einzutre- ten sei auf die Beschwerde jedoch trotzdem insofern nicht, als es sich bei der Verordnung über die Nutzung des Covid-19-Zertifikats in der Lehre nicht um eine Allgemeinverfügung handle. Vielmehr sei diese als Verwal- tungsverordnung mit Aussenwirkung zu qualifizieren. Eine solche könne nur vorfrageweise, im Sinne einer konkreten Normenkontrolle im Rahmen eines gegen einen Einzelakt gerichteten Beschwerdeverfahren überprüft werden. Vorliegend hätten A., B., C., D., E., F., G._______ und H._______ die Ver- ordnung allerdings direkt angefochten, was aufgrund der auf Verfügungen beschränkte Anfechtungsmöglichkeit von Art. 44 VwVG und Art. 37 Abs. 3 ETH-Gesetz unzulässig sei (vgl. Entscheid der Vorinstanz vom 25. August 2022 S. 12 f. und 18 ff.). C. C.a Gegen diesen Entscheid erhoben A., B., C., D., E., F., G._______ und H._______ (nachfol- gend: Beschwerdeführende), allesamt vertreten durch Fürsprecher Philipp Kruse, mit Eingabe vom 3. Oktober 2022 Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht. Sie beantragten die Aufhebung des Nichteintretensentschei- des der Vorinstanz vom 25. August 2022. Die Vorinstanz sei zudem anzu- weisen, über die Beschwerde im Sinne der Anträge der
C-4471/2022 Seite 5 Beschwerdeführenden im vorinstanzlichen Verfahren materiell zu entschei- den. Eventualiter wurde beantragt, dass das Bundesverwaltungsgericht materiell über die Beschwerde im Sinne der Anträge der Beschwerdefüh- renden im vorinstanzlichen Verfahren zu entscheiden habe (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act.] 1 S. 2). C.b Die Beschwerdeführenden wurden mit Zwischenverfügung vom 11. Oktober 2022 aufgefordert, einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.– bis zum 11. November 2022 zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen (BVGer-act. 2). Der einverlangte Kostenvorschuss ging am 27. Oktober 2022 in der Gerichtskasse ein (BVGer-act. 5). C.c Mit Eingabe vom 22. November 2022 beantragte die Vorinstanz unter Verweis auf den Entscheid vom 25. August 2022 die vollumfängliche Ab- weisung der Beschwerde (BVGer-act. 7). C.d Mit Eingabe vom 16. Januar 2023 beantragte die Beschwerdegegne- rin, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter diese abzuwei- sen sei (BVGer-act. 10). C.e Mit Eingabe vom 20. Februar 2023 replizierten die Beschwerdeführen- den und hielten an ihren Anträgen der Bundesverwaltungsgerichtsbe- schwerde vom 3. Oktober 2022 fest (BVGer-act. 12). C.f Die Vorinstanz hielt mit Stellungnahme vom 1. März 2023 an ihrem ur- sprünglich gestellten Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Be- schwerde fest (BVGer-act. 14). C.g Die Beschwerdegegnerin reichte mit Schreiben vom 27. März 2023 ihre Duplik ein, wobei sie an ihren Rechtsbegehren gemäss Beschwerde- antwort vom 16. Januar 2023 festhielt (BVGer-act. 15). C.h Mit Instruktionsverfügung vom 30. März 2023 wurde zur Kenntnis ge- geben, dass der Schriftenwechsel vorbehältlich weiterer Instruktionsmass- nahmen abgeschlossen sei (BVGer-act. 16). C.i Mit Spontaneingabe vom 5. April 2023 reichten die Beschwerdeführen- den freiwillige Bemerkungen zu der Duplik vom 27. März 2023 der Be- schwerdegegnerin ein (BVGer-act. 17). C.j Mit Instruktionsverfügung vom 30. Oktober 2025 wurden die Beschwer- deführenden, die Beschwerdegegnerin sowie die Vorinstanz insbesondere
C-4471/2022 Seite 6 über die im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens ergangenen Bundesge- richtsentscheide (Urteile des BGer 2C_810/2021 vom 31. März 2023 [mitt- lerweile publ. BGE 149 I 191]; 2C_571/2022 vom 13. September 2023) in Kenntnis gesetzt. Es wurde den Verfahrensbeteiligten diesbezüglich das rechtliche Gehör gewährt (BVGer-act. 19). C.k Mit Eingabe vom 31. Oktober 2025 reichte die Vorinstanz eine Stel- lungnahme zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ein. Sie beantragte da- rin, das Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben und ver- zichtete auf weitere Ergänzungen (BVGer-act. 20). C.l Mit Eingabe vom 11. November 2025 reichte die Beschwerdegegnerin eine Stellungnahme zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ein. Sie hielt darin an ihren Rechtsbegehren gemäss Beschwerdeantwort vom 16. Ja- nuar 2023 und Duplik vom 27. März 2023 fest (BVGer-act. 21). C.m Die Beschwerdeführenden äusserten sich innert gesetzter Frist nicht zum Inhalt der ihnen am 4. November 2025 zugestellten Instruktionsverfü- gung vom 30. Oktober 2025 (BVGer-act. 22).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide der ETH-Beschwerdekommission (Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen [ETH-Gesetz, SR 441.110] in Verbindung mit Art. 33 Bst. f VGG; vgl. Urteil des BGer 2C_770/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 2.1), weshalb eine Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorliegend grundsätzlich of- fensteht. Das Beschwerdeverfahren richtet sich gemäss Art. 37 VGG und Art. 37 Abs. 1 ETH-Gesetz grundsätzlich nach den Vorschriften des VwVG (SR 172.021). Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und des ETH-Gesetzes. 2. Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Ver- fügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
C-4471/2022 Seite 7 2.1 Die Beschwerdeführerenden sind durch den Entscheid der Vorinstanz besonders berührt und damit zu dessen Anfechtung beim Bundesverwal- tungsgericht befugt. Die Beschwerde ist zudem form- und fristgerecht er- gangen. Angefochten ist ein Nichteintretensentscheid bzw. ein Entscheid, der ein Nichteintreten zum Gegenstand hat. Diesfalls kann grundsätzlich mittels Beschwerde bloss erreicht werden, dass die Vorinstanz angewie- sen wird, die Streitsache materiell zu beurteilen, weshalb eine materielle Behandlung durch die Beschwerdeinstanz ausser Betracht fällt (Urteile des BGer 2C_888/2015 vom 23. Mai 2016 E. 1; 2C_959/2014 vom 24. April 2015 E. 1.2; vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.164). Nachfolgend ist demnach zu prüfen, ob die Beschwerdeführenden über ein schutzwür- diges Interesse verfügen, welches eine allfällige Rückweisung an die Vo- rinstanz zum materiellen Entscheid rechtfertigt. 2.2 Nach der Rechtsprechung und Lehre ist ein schutzwürdiges Interesse nur dann vorhanden, wenn die Beschwerdeführenden nicht nur bei der Be- schwerdeeinreichung über ein aktuelles praktisches Interesse an der Über- prüfung der von ihnen erhobenen Rügen verfügen, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung (BGE 142 I 135 E. 1.3.1 m.H.; 141 II 14 E. 4.4; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, Art. 48 N. 15 f. m.H.; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 48 N. 22; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungs- verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 946). Ein Interesse ist dann aktuell, wenn der durch den angefochte- nen Entscheid erlittene Nachteil im Zeitpunkt des Urteils noch besteht und das Interesse praktisch ist, wenn dieser Nachteil bei Gutheissung der Be- schwerde beseitigt würde (HÄNER, a.a.O., Art. 48 N. 22 m.H.). Nur soweit ein schutzwürdiges Interesse bereits zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinrei- chung fehlt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Soweit ein schutz- würdiges Interesse im Verlaufe des Verfahrens wegfällt, ist die Sache als gegenstandslos zu erklären und damit abzuschreiben (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1150; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.70; BGE 142 I 135 E. 1.3.1; BGE 137 I 23 E. 1.3.1; BGer 2C_571/2022 E. 1.3). 2.3 Soweit die angefochtene Norm durch den Verordnungsgeber aufgeho- ben worden ist, fehlt ein aktuelles Rechtschutzinteresse. Unter Verzicht auf
C-4471/2022 Seite 8 das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses kann das Gericht aus- nahmsweise auf eine Beschwerde eintreten, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentli- chen Interesse liegt (BGE 147 I 478 E. 2.2; 146 II 335 E. 1.3; 142 I 135 E. 1.3.1; Urteil vom BGer 2C_810/2021 vom 31. März 2023 E. 1.3.3). Das Gericht hat dabei ein gewisses (prozessuales) Ermessen. Der ausnahms- weise Verzicht auf das aktuelle praktische Interesse dient dem allgemeinen Interesse an richterlicher Klärung und nicht dem Interesse des Einzelnen, im konkreten Fall noch eine gerichtliche Beurteilung zu erhalten, die ihm aufgrund des weggefallenen aktuellen Interesses nichts mehr nützen würde (vgl. Urteil des BGer 2C_11/2012 vom 25. April 2012 E. 2.2). 2.4 2.4.1 Die Beschwerdeführenden führen bezüglich des Rechtsschutzinte- resses insbesondere aus, dass zwar kein aktuelles Interesse an der Be- schwerde mehr bestehe, vom Erfordernis eines solchen vorliegend jedoch abgesehen werden könne, da sich eine Rechtsfrage grundsätzlicher Be- deutung stelle. Es stellten sich Rechtsfragen, welche sich jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, namentlich weil der Bundesrat dem Parlament am 3. Juni 2022 eine befristete Verlän- gerung einzelner Bestimmungen des Covid-19-Gesetzes beantragt habe (BVGer-act. 1 S. 6 ff.). Auch eine Rückkehr zur Zertifikatspflicht bzw. der besonderen Lage nach Epidemiengesetz sei nicht auszuschliessen (BVGer-act. 12 S. 5). 2.4.2 Die Beschwerdegegnerin hält diesbezüglich namentlich fest, dass drei der betreffenden Studierenden ausgetreten seien, womit diese kein Rechtsschutzinteresse mehr aufweisen würden. Auch den zum Zeitpunkt der Beschwerdeantwort noch immatrikulierten Beschwerdeführenden fehle ein aktuelles und praktisches Interesse. Auf ein solches könne in der vor- liegenden Konstellation nicht verzichtet werden, da es praktisch ausge- schlossen sei, dass sich dieselben Fragen auf Stufe der ETH erneut stellen werden. Wenn überhaupt sei ein Erlass des Bundes selbst und nicht etwa- ige Massnahmen der Beschwerdegegnerin Gegenstand einer gerichtlichen Überprüfung, was von der vorliegenden Beschwerde abweichende Rechts- fragen nach sich zöge (BVGer-act. 10 S. 4 ff.). Insbesondere bilde die blosse Möglichkeit der Wiedereinführung der Zertifikatspflicht und der Rückkehr der besonderen Lage nach Epidemiengesetz keine Grundlage,
C-4471/2022 Seite 9 um auf das Erfordernis eines aktuellen Interesses zu verzichten (BVGer- act. 15 S. 3). 2.5 2.5.1 Die Covid-19-Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Pandemie des Bundes vom 23. Juni 2021 (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26) führte am 20. De- zember 2021 durch die bundesweite Einführung einer Zertifikatspflicht bei Bildungs- und Weiterbildungsangeboten (vgl. Art. 19a Covid-19-Verord- nung besondere Lage in der am 20. Dezember 2021 gültigen Fassung) zu einer Derogation der streitgegenständlichen Verordnung, womit diese ge- genstandslos geworden ist. Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Be- schwerdeführenden ist damit nicht vorhanden, was die Beschwerdeführen- den auch selbst einräumen (BVGer-act. 1 S. 7). Es bleibt zu klären, ob vorliegend eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung von öffentlichem Interesse vorliegt, womit die Streitsache auch ohne Vorliegen eines aktu- ellen Rechtsschutzinteresses materiell zu behandeln wäre. 2.5.2 Das Bundesgericht hat sich in seiner Rechtsprechung bereits einge- hend mit der Frage der Zulässigkeit einer Zertifikatspflicht für den Zugang zu Hochschulen befasst (Urteile des BGer 2C_810/2021 vom 31. März 2023 = BGE 149 I 191; BGer 2C_571/2022 vom 13. September 2023). Im Zuge dessen hielt das Bundesgericht insbesondere fest, dass die Covid- 19-Zertifikatspflicht ein öffentliches Interesse im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BV verfolge (BGE 149 I 191 E. 6.4; 2C_571/2022 E. 1.3.3.1). Hinsichtlich der Verhältnismässigkeit i.S.v. Art. 36 Abs. 3 BV der Zertifikatspflicht und insbesondere der Testpflicht für die Studierenden bejahte das Bundesge- richt sodann die Geeignetheit sowie die Erforderlichkeit der Massnahme (BGE 149 I 191 E. 7.1–7.6; Urteil 2C_571/2022 E. 1.3.3.1). Hinsichtlich der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne seien insbesondere die Häufigkeit, die Art und die Kosten der Tests entscheidend. Das Bundesgericht führte diesbezüglich aus, dass ein PCR-Spucktest einen Eingriff in die persönli- che Freiheit darstelle, jedoch keinen schwerwiegenden (BGE 149 I 191 E. 7.7.1; Urteil 2C_571/2022 E. 1.3.3.1; vgl. diesbezüglich auch das Urteil des BGer 2C_886/2021 vom 12. Dezember 2022 [in BGE 149 I 105 nicht publizierte] E. 5.2). In der Konstellation, in welcher die Studierenden sich zweimal in der Woche testen lassen und die entsprechenden Kosten dabei selbst übernehmen mussten, verneinte das Bundesgericht die Verhältnis- mässigkeit im engeren Sinne (vgl. BGE 149 I 191 E. 7.7.1 f.). Es stellte fest, dass die Verhältnismässigkeit bei einer Zertifikatspflicht ohne
C-4471/2022 Seite 10 Regelung einer Übernahme der Testkosten für Studierende zu verneinen sei. Eine weniger belastende Massnahme, wie etwa regelmässige, kosten- lose PCR-Spucktests sei möglich gewesen (vgl. BGE 149 I 191 E. 7.8). Entsprechend wurde die Verhältnismässigkeit im engeren Sinne in einer späteren Konstellation, in welcher die Studierenden sich einmal pro Woche kostenlos testen lassen mussten, vom Bundesgericht bejaht (Urteil 2C_571/2022 E. 1.3.3.2). 2.5.3 Mit Blick auf das vorliegend relevante Testregime der Beschwerde- gegnerin ist das Folgende zu konstatieren: 2.5.3.1 Für die Vornahme der Testungen sind den Studierenden vorliegend keine Kosten angefallen (ETH-act. 4 Beilagen 3 und 5). Weder haben die Beschwerdeführenden im Rahmen des Beschwerdeverfahrens das Anfal- len von Kosten behauptet, noch haben sie die zum Zeitpunkt des vor- instanzlichen Verfahrens noch behaupteten Kosten nachgewiesen. Bezüg- lich der Intensität des Eingriffes ist festzuhalten, dass den Studierenden die Möglichkeit eines weniger invasiven (vgl. E. 2.5.2 vorstehend) PCR-Spei- cheltests offenstand. Der entsprechende Test behielt für 72 Stunden Gül- tigkeit. Im für die Studierenden ungünstigsten Fall waren damit maximal zwei Tests in der (Arbeits-)woche notwendig (ETH-act. 4 Beilagen 3 und 5). Bezüglich der Modalitäten des Testregimes ist sodann zu berücksichti- gen, dass sich die Testörtlichkeiten direkt auf dem Campus der ETH befan- den, wodurch der Aufwand für die ungeimpften Studierenden zur Testung zwecks Erlangung eines Zertifikates auf ein Mindestmass reduziert worden ist (ETH-act. 4 Beilagen 3 und 5). 2.5.3.2 Damit resultierte zwar durch die Vornahme zweier Testungen pro Woche ein gewisser zusätzlicher Aufwand für die Studierenden, welcher sich in dieser Hinsicht von dem vom Bundesgericht als verhältnismässig taxierten Testregime unterscheidet, welches nur einen notwendigen Test pro Woche vorsah (vgl. E. 2.5.2 hievor). Unter Berücksichtigung der restli- chen vom Bundesgericht definierten Kriterien – insbesondere angesichts der Kostenlosigkeit der Testungen – handelt es sich jedoch vorliegend nicht um eine Konstellation, welche wesentlich von jener der bereits ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Verhält- nismässigkeit von Covid-19-Zertifikaten zum Zugang zu Hochschulen ab- weicht. Damit stellen sich keine nicht bereits beantworteten Fragen von grundsätzlicher Bedeutung mehr, weshalb vorliegend keine Veranlassung besteht, auf das Erfordernis eines aktuellen Interesses zu verzichten.
C-4471/2022 Seite 11 2.5.4 Zusammenfassend ist unbestritten, dass die Beschwerdeführenden nach der Aufhebung der Verordnung der ETH zur Beschränkung des Zu- ganges zum Lehrbetrieb über kein aktuelles schutzwürdiges Interesse mehr verfügen. Es ist hingegen nicht abzustreiten, dass dem vorliegenden Verfahren ursprünglich ein Sachverhalt grundsätzlicher Bedeutung zu- grunde gelegen hat, wodurch eine gerichtliche Klärung auch ohne ein vor- liegendes aktuelles Rechtsschutzinteresse durchaus denkbar gewesen wäre (vgl. auch die Ausführungen in BGE 149 I 191 E. 1.3.3). Mithin ist die Einschätzung der Vorinstanz, welche zum Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides zwar ein aktuelles Interesse der Beschwerdeführenden ver- neinte, jedoch von einer Frage grundsätzlicher Bedeutung ausging, nicht zu beanstanden. Durch die mittlerweile ergangene bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche Kriterien für die Beurteilung der Verhältnismäs- sigkeit im engeren Sinne im Zusammenhang mit Zugangsbeschränkungen zum Lehrbetrieb festgelegt hat, besteht nunmehr kein allgemeines Inte- resse an einer richterlichen Klärung mehr (vgl. E. 2.3 vorstehend). Die Be- schwerdeführenden verfügen demnach über kein schutzwürdiges Inte- resse, welches eine Rückweisung an die Vorinstanz zum erneuten materi- ellen Entscheid rechtfertigte. Damit kann auch offengelassen werden, in- wieweit die teilweise Ausscheidung von Beschwerdeführenden aus dem Lehrbetrieb der Beschwerdegegnerin nicht ohnehin Auswirkungen auf das Rechtschutzinteresse der Beschwerdeführenden gezeitigt hat. Da das schutzwürdige Interesse erst im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens weggefallen ist (vgl. die Beschwerdeschrift vom 3. Oktober 2022 [BVGer- act. 1]; Bundesgerichtsurteile vom 31. März 2023 [BGE 149 I 191] bzw. 12. September 2023 [BGer 2C_571/2022), ist die Sache als gegenstandlos ge- worden im einzelrichterlichen Verfahren abzuschreiben (vgl. E. 2.2 vorste- hend). 3. Nachfolgend ist über die Verfahrenskosten und die Parteientschädigung zu entscheiden. 3.1 3.1.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht set- zen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen. Sie sind unter Berücksichtigung des Streitwerts sowie des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezah- lung der Verfahrenskosten zu verwenden. In Streitigkeiten ohne Vermö- gensinteresse beträgt die Gerichtsgebühr bei einzelrichterlicher
C-4471/2022 Seite 12 Streiterledigung zwischen Fr. 200.– und Fr. 3'000.– (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG i.V.m. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Bst. a des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 3.1.2 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Wird ein Verfahren gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Ver- halten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat. Die Frage, wie die Prozess- aussichten vor Eintritt der Gegenstandslosigkeit zu würdigen gewesen wä- ren, ist irrelevant, sofern die Gegenstandslosigkeit durch eine Partei be- wirkt worden ist (Urteil des BGer 8C_60/2010 vom 4. Mai 2010 E. 4.2.1). 3.1.3 Ist das Verfahren ohne Zutun der Parteien gegenstandslos gewor- den, so werden die Kosten auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledi- gungsgrunds festgelegt (Art. 5 VGKE). Massgebend ist das Verhalten der Parteien, allerdings nicht als solches, vielmehr ist dieses nach materiellen Kriterien zu bestimmen. Zu fragen ist also nach dem materiellen Grund für das formelle Verhalten, und insofern ist es unerheblich, wer die Prozess- handlung vornimmt, welche das Gericht zur Abschreibung veranlasst (Ur- teil des BGer 2C_564/2013 vom 11. Februar 2014 E. 2.4). Diesfalls muss eine summarische Untersuchung der Sachlage vor Eintritt des Erledi- gungsgrundes vorgenommen werden (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER/MARTIN KAYSER, Prozessieren vor dem Bun- desverwaltungsgericht, 3. Auflage 2022, Rz. 4.55 ff.; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Kostenverlegung im Beschwerdeverfahren des Bundes, in: ZBI 2005, S. 449 ff., S. 460 f.). 3.1.4 Nach dem Gesagten ist das Verfahren vorliegend durch die im Ver- laufe des Verfahrens ergangene höchstgerichtliche Rechtsprechung und den damit verbundenen Wegfall des Rechtschutzinteresses der Beschwer- deführenden gegenstandslos geworden, ohne dass eine der Parteien dies bewirkt hätte. Im Folgenden ist die Sachlage zum Zeitpunkt vor Eintritt die- ses Erledigungsgrundes summarisch zu untersuchen. 3.1.4.1 In materieller Hinsicht führen die Beschwerdeführenden im We- sentlichen aus, dass es sich bei der Verordnung über die Nutzung des Co- vid-19-Zertifikats in der Lehre um eine direkt anwendbare und direkt an- fechtbare Allgemeinverfügung handle. Sie habe sich an eine begrenzte An- zahl Personen gerichtet und habe örtlich, zeitlich sowie sachlich begrenzt gegolten, womit sie keines Umsetzungsaktes mehr bedurft habe. Entgegen
C-4471/2022 Seite 13 der Vorinstanz liege damit ein taugliches Anfechtungsobjekt für die Verwal- tungsbeschwerde vom 14. Oktober 2021 vor (BVGer-act. 1 S. 11 ff.; 12 S. 7 ff.; 17 S. 2). Die vorinstanzlich geforderte Anfechtung mittels zuvor erlang- ter Individualverfügung sei schliesslich in zweierlei Hinsicht unzumutbar. In objektiver Hinsicht hätte dies ein unnötig langes Verfahren nach sich gezo- gen, welches darüber hinaus für die einzelnen Studierenden eine unzumut- bare finanzielle Belastung nach sich gezogen hätte. In subjektiver Hinsicht stehe jeder Studierende in einem Sonderstatus-Verhältnis zur Beschwer- degegnerin. Das Verlangen einer Individualverfügung sei den Studieren- den insoweit nicht zumutbar, als damit eine starke Exponierung einher- ginge, wodurch verdeckte Diskriminierungen, Disziplinarmassnahmen oder strafrechtliche Konsequenzen nicht auszuschliessen seien. (BVGer- act. 1 S. 15; 12 S. 13 ff.). 3.1.4.2 Die Beschwerdegegnerin führt im Wesentlichen aus, dass es sich bei der streitgegenständlichen Verordnung nicht um eine Allgemeinverfü- gung handle. Diese habe sich nicht an einen geschlossenen Personenkreis gerichtet, da fortlaufend neue Personen von der Zertifikatspflicht betroffen gewesen seien. Des Weiteren sei vorliegend nicht mehr von einem konkret geregelten Sachverhalt auszugehen. Die betroffenen einzelnen Lehrveran- staltungen seien zwar bestimmbar, stellten aber einen jeweils eigenen Sachverhalt dar. Massgeblich für die Frage der Konkretheit der Anordnung sei entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht der Anordnungs- inhalt, sondern das Anordnungsobjekt einer Massnahme. Weiter sei das Anordnungsobjekt vom zeitlichen und örtlichen Geltungsbereich zu unter- scheiden. Der Anwendungsbereich könne beschränkt sein, was nicht un- mittelbar die Einstufung als konkret nach sich ziehen müsse. Schliesslich sei das Kriterium der örtlichen Bestimmtheit untauglich zur Umschreibung des Begriffes der Allgemeinverfügung und es sei unzutreffend, dass bei einer unmittelbaren Begründung von Rechten und Pflichten von einer All- gemeinverfügung auszugehen sei (BVGer-act. 10 S. 9 ff.; 15 S. 4 ff.). Die Beschwerdegegnerin macht weiter geltend, dass – selbst wenn eine Allge- meinverfügung vorliegen sollte – eine besondere Berührtheit der Be- schwerdeführenden zu verneinen und es ihnen ohne Weiteres zumutbar gewesen sei, einen anfechtbaren Einzelakt zu erwirken (BVGer-act. 10 S. 16 ff.; 15 S. 6 ff.). 3.1.4.3 Als Allgemeinverfügungen gelten Anordnungen, die nicht individu- ell-konkret, sondern generell-konkret sind, d.h. zwar einen spezifischen Sachverhalt regeln, aber eine unbestimmte Zahl von Adressaten betreffen. Die Allgemeinverfügung ist demzufolge eine Rechtsform zwischen
C-4471/2022 Seite 14 Rechtssatz und Verfügung. Wie die Verfügung regelt sie einen konkreten Fall. Im Unterschied zu dieser richtet sie sich jedoch an einen grösseren, individuell nicht bestimmten Adressatenkreis, wobei dieser offen (unbe- stimmt) oder geschlossen (bestimmbar) sein kann (HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 935; MARKUS MÜL- LER, VwVG-Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 5 NN. 41–44). Allgemeinverfü- gungen werden in Bezug auf ihre Anfechtbarkeit zumindest dann wie Ver- fügungen behandelt, wenn sie ohne konkretisierende Anordnung einer Be- hörde angewendet und vollzogen werden können (vgl. BGE 139 V 143 E. 1.2 m.H.; BVGE 2020 V/2 E. 1.4). 3.1.4.4 Erlasse (Rechtssätze) sind demgegenüber Anordnungen generel- ler und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielzahl von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln, ohne Rück- sicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine einzelne Person, d.h. die letztlich Allgemeinverbindlichkeit beanspruchen (BGE 139 V 72 E. 2.2.1 m.w.H.). 3.1.4.5 Vorliegend wurde der Kreis der Adressaten (alle Personen, welche Zugang zu den Lehrveranstaltungen der Beschwerdegegnerin erhalten wollen) als auch der Kreis der Anordnungsobjekte (alle Lehrveranstaltun- gen) abstrakt und offen festgelegt, womit mutmasslich von einem generell- abstrakten Erlass auszugehen ist. Bei einem solchen ist eine Anfechtung – wie dies die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat – nur vorfrageweise und in Form der konkreten Normenkontrolle zulässig. Die vorliegend von den Beschwerdeführenden angestrengte abstrakte Normenkontrolle ist auf- grund von Art. 44 VwVG und Art. 37 Abs. 3 ETHG nicht vorgesehen. Oh- nehin ist festzuhalten, dass die von den Beschwerdeführenden geltend ge- machte Unzumutbarkeit der Erwirkung eines Einzelaktes in der vorgängi- gen Konstellation vorliegend nicht zu erblicken ist. Die von den Beschwer- deführerenden angeführten Faktoren des drohenden längeren Verfahrens, des erheblichen finanziellen Risikos oder der besonderen Exponiertheit lie- gen einem Rechtsstreit grundsätzlich mehr oder weniger ausgeprägt zu- grunde. 3.1.4.6 Selbst wenn man – der Auffassung der Beschwerdeführenden fol- gend – die streitgegenständliche Verordnung als Allgemeinverfügung qua- lifizierte, so ist anzumerken, dass die Beschwerdeführenden mit ihren Vor- bringen mutmasslich nicht durchgedrungen wären. So ist es im Falle einer Allgemeinverfügung notwendig, dass der Beschwerdeführer stärker als je- dermann betroffen sein muss und in einer besonderen, beachtenswerten,
C-4471/2022 Seite 15 nahen Beziehung zur Streitsache zu stehen hat (Urteil des BGer 1C_642/2018 vom 10. April 2019 E. 3.3). Eine bloss virtuelle Berührtheit ist damit nicht ausreichend. Mangels vorgängig erwirkten Einzelaktes sind die Beschwerdeführenden jedoch nicht stärker als alle anderen Studierenden von der streitgegenständlichen Verordnung betroffen und einer direkten Anfechtung wäre auch in diesem Fall kein Erfolg beschieden. 3.1.5 Aufgrund des Gesagten ist insgesamt von einem mutmasslichen Unterliegen der Beschwerdeführenden auszugehen. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– sind, nach summarischer Würdigung der Prozessaussichten vor Eintreten der Gegenstandslosigkeit, den Beschwerdeführenden zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (Art. 6a VGKE) und dem von ihnen bereits geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.– zu entnehmen. 3.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihre erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Bezüglich der Parteientschädigung bei gegen- standslosen Verfahren prüft das Gericht deren Zusprechung (Art. 15 VGKE). Für die Festsetzung der Parteientschädigung gilt Artikel 5 VGKE sinngemäss. Danach gilt auch hier, dass die Kosten auf Grund der Sach- lage vor Eintritt des Erledigungsgrundes festgelegt werden. Wie bereits dargelegt, hätten die Beschwerdeführenden bei einer Prüfung ihrer Be- schwerde mutmasslich unterlegen, womit kein Anspruch auf eine Partei- entschädigung besteht. Die obsiegende Vorinstanz hat als Bundesbehörde ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Für das Dispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.
C-4471/2022 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Beschwerdeverfahren wird infolge Wegfalls des Rechtsschutzinteres- ses der Beschwerdeführerenden als gegenstandslos geworden abge- schrieben. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden den Beschwerdeführenden zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
David Weiss Fabian Zumbühl
C-4471/2022 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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