Abt ei l un g II I C-43 4 9 /20 0 8 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 3 . A p r i l 2 0 0 9 Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richter Andreas Trommer, Richterin Ruth Beutler, Gerichtsschreiber Daniel Grimm. C._______ AG, vertreten durch Fürsprecher André Vogelsang, Schmiedenplatz 5, Postfach 229, 3000 Bern 7, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration BFM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Verweigerung der Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid in Bezug auf G._______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
C-43 4 9 /20 0 8 Sachverhalt: A. Die „C._______ AG“ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) bietet in dem von ihr geführten „S.“ in B. seit 1998 Ayurveda-Be- handlungen an. Der aus Indien stammende G._______ (geb. , im Folgenden: Arbeitnehmer) reiste im März 2000 erstmals in die Schweiz ein und arbeitete im Sommerhalbjahr mit einer Kurzauf- enthaltsbewilligung fortan als Ayurveda-Masseur in diesem Hotellerie- betrieb. B. Im Gefolge der Einführung des freien Personenverkehrs mit der EU/EFTA begann die Vorinstanz auf das Jahr 2003 hin, ihre Bewilli- gungspraxis bei den Zusatzangeboten in der Hotellerie zu verschärfen. Mit Verfügung vom 28. Januar 2003 stimmte sie der Erteilung einer entsprechenden Kurzaufenthaltsbewilligung an den Arbeitnehmer da- her nurmehr ausnahmsweise und ohne Präjudiz zu. Die nachfolgende Zustimmung vom 22. Januar 2004 erging denn im Sinne einer strikten und letztmaligen Ausnahme. Der Beschwerdeführerin wurden bei die- ser Gelegenheit die künftig im Bereich Ayurveda zu erfüllenden Zulas- sungsvoraussetzungen erläutert. Trotz der angekündigten Praxisänderung erhielt der Arbeitnehmer auch im Jahr 2005 eine Kurzaufenthaltsbewilligung, um als Ayurveda- Masseur bei der bisherigen Arbeitgeberin tätig zu sein. Nach den schweren Überschwemmungen vom 22. August 2005 musste das „S.“ seinen Betrieb während rund neun Monaten einstellen. Mit Verfügung vom 23. Januar 2006 erklärte sich das BFM unter dem Titel „Ausnahmebewilligung im Nachgang zur Hochwasserkatastrophe“ deshalb zu einer nochmaligen Zustimmungserteilung bereit. In der Sommersaison 2007 war der Arbeitnehmer dort ebenfalls als Kurzauf- enthalter zugelassen. C. Am 20. Dezember 2007 stellte die Beschwerdeführerin für den Arbeit- nehmer (sowie drei weitere indische Staatsangehörige des hoteleige- nen Ayurveda-Teams) wiederum ein entsprechendes Beschäftigungs- gesuch. Die hierfür zuständige Berner Wirtschaft (beco) erachtete die Voraussetzungen für die Erteilung einer auf sieben Monate befristeten Kurzaufenthaltsbewilligung zu Lasten des kantonalen Kontingents er- Se ite 2
C-43 4 9 /20 0 8 neut als erfüllt und unterbreitete der Vorinstanz am 5. März 2008 einen Antrag auf Zustimmung zu ihrem arbeitsmarktlichen Vorentscheid. Nachdem das BFM gegenüber der kantonalen Arbeitsmarktbehörde signalisiert hatte, es werde dem eingereichten Gesuch nicht zustim- men, verlangte der Rechtsvertreter am 21. April 2008 Einsicht in die Verfahrensakten. Zugleich ersuchte er um den Erlass einer beschwer- defähigen Verfügung. D. Mit Verfügung vom 2. Juni 2008 verweigerte die Vorinstanz die Zustim- mung zum kantonalen Vorentscheid vom 5. März 2008 über die Bewilli- gung einer Erwerbstätigkeit. Zur Begründung führte sie aus, wenn auf dem Schweizer Arbeitsmarkt keine entsprechende Arbeitskraft gefun- den werden könne, so bestehe die Möglichkeit, gut qualifizierte Perso- nen im Ausland zu rekrutieren, sofern dies im gesamtwirtschaftlichen Interesse liege (Art. 18 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]) und die Be- stimmungen zum Vorrang inländischer Arbeitnehmer (Art. 21 AuG) er- füllt seien. Dabei gelte es, die zahlenmässige Begrenzung (Art. 20 AuG), die Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) sowie die per- sönlichen Voraussetzungen (Art. 23 AuG) zu beachten. Im konkreten Fall fehle es an Suchbemühungen (Art. 21 AuG). Hinsichtlich Entlöh- nung und Ausbildung entspreche das eingereichte Beschäftigungsge- such sodann nicht den Erfordernissen der Weisungen zur Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). Das „S._______“ charakterisiere sich auch nicht als eine Einrichtung des Gesundheitswesens im Sinne von Ziff. 4.7.8.1.3 der VZAE-Weisungen. Dass der Arbeitnehmer während neun Jahren als Ayurveda-Masseur in diesem Hotel tätig gewesen sei, stelle im Übrigen keinen Grund für eine weitere ausnahmsweise Zulassung dar. Das Bundesamt habe die Zulassungsvoraussetzungen im Bereich Ayurveda mit der Beschwerdeführerin bereits 2003/04 besprochen und die damalige Zustimmungsverfügung vom 22. Januar 2004 entspre- chend ausgestaltet. In der Verfügung für das Jahr 2006 habe man ebenfalls klar kommuniziert, dass es sich um eine letztmalige Ausnah- me handle. E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 2. Juli 2008 beantragt die Beschwerde- führerin beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der angefoch- tenen Verfügung und die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorent- Se ite 3
C-43 4 9 /20 0 8 scheid; eventualiter sei das Gesuch um Erteilung einer Kurzaufent- haltsbewilligung zur Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen. Im Wesentlichen lässt sie vorbringen, der Arbeitnehmer habe seine Aus- bildung im Ayurveda-Bereich bereits im Alter von elf Jahren begonnen. Von 1990 bis 1994 habe er das „Y.N.M. Kalari & Traditional Ayurvedic Research Centre“ im Bundesstaat Kerala besucht und ab 1992 parallel dazu als Ayurveda-Masseur in einem Hotel in Südindien gearbeitet. Seit dem Jahr 2000 sei er zwischen sechs und zehn Monaten pro Jahr als Chef-Masseur im „S.“ tätig gewesen. Heute nutzten viele Stammgäste das Ayurveda-Angebot, welches ca. 25 – 30 % des Hotelumsatzes ausmache. Acht von vierundzwanzig Arbeitsplätzen hingen mittlerweile vollumfänglich von diesem Standbein ab und es gebe Stammgäste, die nicht zuletzt wegen dieses langjährigen Ayurve- da-Therapeuten kämen. Den im Hotel beschäftigten Masseuren aus Kerala seien die beantragten Kurzaufenthaltsbewilligungen bislang stets erteilt worden. Der Rechtsvertreter argumentiert weiter, weder die Weisungen zum Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) noch diejenigen zum AuG könnten vorliegend Anwendung finden. Zum einen seien Verwaltungsgerichte ohnehin nicht an Verwaltungsweisungen gebunden, zum andern böten weder das ANAG noch die Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791) eine gesetz- liche Grundlage, um zusätzliche materiellrechtliche Anspruchserfor- dernisse aufzustellen. Ein Drittstaatsangehöriger sei gemäss den be- treffenden Bestimmungen vielmehr immer dann zu einer unselbständi- gen Erwerbstätigkeit zuzulassen, wenn ein gesamtwirtschaftliches In- teresse hierfür bestehe. Dies treffe zu, wenn die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO erfüllt seien. Die Vorinstanz habe auf die Be- schwerdeführerin, obwohl es sich beim „S.“ nicht um eine Institution des Gesundheitswesens handle, zudem unzulässigerweise die restriktiven Weisungen des Gesundheitsbereichs angewendet. Übertragen auf andere Gebiete führe dies jedoch zu unbegründeten Einschränkungen und unsachlichen Ergebnissen. Welchem öffentli- chen Interesse eine kategorische Einschränkung von Ayurveda-Be- handlungen auf Spitäler und Kliniken diene, werde nicht ersichtlich; die Einschränkung erscheine unverhältnismässig. Das gesamtwirtschaftli- che Interesse an der Zulassung von Ayurveda-Masseuren im Hotelle- riebereich liege jedenfalls auf der Hand. Was die Suchbemühungen anbelange, so habe das Bundesamt zwar 2003 eine Praxisänderung Se ite 4
C-43 4 9 /20 0 8 und die künftige Zustimmungsverweigerung in Aussicht gestellt, in den folgenden Jahren aber gleichwohl auf den Nachweis von Rekrutie- rungsanstrengungen verzichtet. Die Bewilligungen für 2003 – 2007 sei- en trotz allem jeweils anstandslos und kommentarlos erteilt worden. Solch widersprüchliches Verhalten könne nach Treu und Glauben nur bedeuten, dass das BFM ebenfalls erkannt habe, dass keine qualifi- zierten inländischen Arbeitskräfte und auch nicht solche aus dem EU- und EFTA-Raum verfügbar seien. Am 15. Mai 2008 habe die Be- schwerdeführerin die Stelle nun bei der Bundesagentur für Arbeit und beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) ausschreiben las- sen. Wie erwartet, seien danach keine geeigneten Bewerbungen ein- gegangen. Wenn die Vorinstanz sodann behaupte, der Arbeitnehmer könne mit seiner vierjährigen Ausbildung und seinen vierzehn Jahren Berufser- fahrung nicht als qualifiziert betrachtet werden, so erscheine dies nicht bloss nicht nachvollziehbar, sondern sei schlicht willkürlich und bun- desrechtswidrig. Gleiches gelte hinsichtlich des festgelegten Mindest- lohnes von Fr. 6'500.-, der nicht dem üblichen Salär für ausgebildete Masseure entspreche und sich wettbewerbsverzerrend auswirke. Schliesslich macht der Parteivertreter unter Hinweis auf das Hotel „L.“ in K. eine Ungleichbehandlung von Gewerbege- nossen geltend, was einen Verstoss gegen Art. 27 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) darstelle, da sich der Staat gegenüber direkten Konkurrenten neutral zu verhalten habe. Damit sei erstellt, dass der Arbeitnehmer alle Voraussetzungen für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilli- gung erfülle. Der Rechtsschrift waren diverse Beweismittel beigelegt. F. Am 7. August 2008 reichte der Rechtsvertreter eine Beschwerdeergän- zung und drei weitere Beweismittel nach. In diesem Zusammenhang fügte er an, auch in einem Hotel in Z._______ hätten Ayurveda-Thera- peuten gearbeitet, ohne die notwendigen Voraussetzungen erfüllt zu haben. G. In ihrer Vernehmlassung vom 14. August 2008 spricht sich die Vorin- stanz unter Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abwei- Se ite 5
C-43 4 9 /20 0 8 sung der Beschwerde aus. Insbesondere bestreitet sie darin, den vor- gängigen Bewilligungen sei anstands- und kommentarlos zugestimmt worden. Zudem wird nochmals dargelegt, warum die branchenspezifi- schen Weisungen des Gesundheitswesens zur Anwendung gelangten, die Qualifikation des Arbeitnehmers im Sinne dieser Weisungen unge- nügend sei, die Arbeitgeberin keine echten Suchbemühungen habe glaubhaft machen können und keine Benachteiligung gegenüber ande- ren Hotelbetreibern vorliege. H. Nach nochmaliger Akteneinsicht hält der Rechtsvertreter am 17. Sep- tember 2008 replikweise am eingereichten Rechtsmittel sowie den Be- gehren fest. In Ergänzung zu den bisherigen Vorbringen wird auf drei andere Ayurveda-Masseure verwiesen, welche in den Jahren 2007 bzw. 2008 für eine Erwerbstätigkeit im „S.“ Kurzaufenthaltsbe- willigungen erhalten haben und erneut eine Ungleichbehandlung ge- genüber dem Hotel „L.“ in K._______ beklagt. Überdies kriti- siert der Parteivertreter, der Hinweis auf die fehlenden Suchbemühun- gen seiner Mandantin sei schikanös, habe das BFM die früheren Zu- stimmungen doch allesamt ohne den Nachweis von Rekrutierungsan- strengungen erteilt. Mit Eingabe vom 16. März 2009 liess der Parteivertreter dem Bundes- verwaltungsgericht den aktuellen E-Mail Verkehr zwischen seiner Man- dantin und der Bundesagentur für Arbeit zukommen. I. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er- wägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarktli- chen Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.Vm. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Se ite 6
C-43 4 9 /20 0 8 1.2Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwal- tungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Ver- fügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG). 2. 2.1Am 1. Januar 2008 traten das AuG sowie die dazugehörigen Aus- führungsverordnungen in Kraft (unter anderem die VZAE). Auf Gesu- che, die vor dem Inkrafttreten des AuG eingereicht wurden, bleibt ge- mäss Art. 126 Abs. 1 AuG das alte Recht anwendbar. Einschlägig sind das ANAG (zum vollständigen Quellennachweis vgl. Ziff. I des An- hangs 2 zum AuG) und die BVO (zum vollständigen Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 5 VZAE). Das Verfahren hingegen richtet sich nach dem neuen Recht (vgl. Art. 126 Abs. 2 AuG). 2.2Weil das Beschäftigungsgesuch der Beschwerdeführerin erst im März 2008 an die Vorinstanz übermittelt wurde, ging letztere in der an- gefochtenen Verfügung ursprünglich von einem neurechtlichen Sach- verhalt aus. Nachträglich stellte sich heraus, dass das fragliche Ge- such bereits am 20. Dezember 2007 auf der Fremdenkontrolle B._______ eingegangen, dort aber vorerst zurückbehalten worden war (vgl. hierzu das an das Beco gerichtete Schreiben der Einwohnerge- meinde B._______ vom 3. März 2008). Das BFM hat seine rechtlichen Verweise in der Vernehmlassung dementsprechend angepasst. Wie auch der Parteivertreter anerkennt, ändert sich dadurch im Ergebnis nichts, unterscheiden sich die früheren und heutigen materiellen Zu- lassungsvoraussetzungen für Drittstaatsangehörige (miteingeschlos- sen die Weisungen) doch in grundsätzlicher Hinsicht nicht (vgl. BBl 2002 3709, insbes. Ziff. 1.2.3.1 S. 3725 ff.). 3. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be- Se ite 7
C-43 4 9 /20 0 8 schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge- mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge- bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003), wobei in der vorliegenden Streitsache gemäss übergangsrechtlicher Ordnung im AuG, wie eben dargetan, das alte Recht anwendbar bleibt. 4. G._______ untersteht als indischer Staatsangehöriger weder dem Ab- kommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos- senschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsab- kommen, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errich- tung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkom- men, SR 0.632.31). Seine Zulassung als sogenannter Drittstaatsange- höriger zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb unein- geschränkt nach dem ANAG und der BVO (Art. 1 ANAG und Art. 2 BVO). Die Behörde entscheidet somit, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung (Art. 4 ANAG). 5. 5.1Art. 7 BVO regelt den „Vorrang der inländischen Arbeitnehmer“. Nach dessen Abs. 1 bis 3 können Drittstaatsangehörige zum schwei- zerischen Arbeitsmarkt nur zugelassen werden, wenn auf diesem kei- ne geeignete Arbeitskraft zu finden ist, die gewillt und fähig wäre, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten. Der Arbeitgeber hat dafür den Nachweis zu erbringen (Art. 7 Abs. 4 BVO). Vorbehalten sind die Ausnahmetatbestände von Art. 7 Abs. 5 bis 6 BVO. Unter der Überschrift "Prioritäten für die Rekrutie- rung" errichtet Art. 8 Abs. 1 BVO ein analoges System zugunsten von Angehörigen der EU/EFTA-Staaten. Durchbrochen wird es durch die Ausnahmetatbestände von Art. 8 Abs. 2 und 3 BVO. Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist somit erst möglich, wenn nicht nur keine ge- eigneten einheimischen Arbeitskräfte rekrutiert werden können, son- dern auch keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem EU/EFTA-Raum zur Se ite 8
C-43 4 9 /20 0 8 Verfügung stehen. Vorbehalten bleiben die jeweiligen Ausnahmetatbe- stände. 5.2Ob die Bestimmungen über den Inländervorrang (Art. 7 BVO) und den Vorrang von Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU und EFTA (Art. 8 BVO) die Zulassung eines Drittstaatsangehörigen zum schwei- zerischen Arbeitsmarkt erlauben, darüber entscheidet die kantonale Arbeitsmarktbehörde im Rahmen eines Vorentscheides zu Handen des kantonalen Bewilligungsverfahrens. Der Vorentscheid zu Bewilligun- gen, die zu Lasten der kantonalen Höchstzahlen gehen (Kontingents- bewilligungen), ist alsdann dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 42 Abs. 1 und 5 BVO i.V.m. Art. 51 Abs. 1 in fine BVO). Das BFM befindet über das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonalen Behörden (vgl. BGE 127 ll 49 E. 3a S. 51 f., BGE 120 lb 6 E. 3 S. 11 f., ferner Ent- scheide des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements [EJPD], publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23, 67.62 und 66.66). 5.3Gemäss Art. 8 Abs. 1 BVO werden Bewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in erster Linie den Angehörigen der EU-Mitglied- staaten nach dem Freizügigkeitsabkommen und den Angehörigen der EFTA-Mitgliedstaaten nach dem EFTA-Übereinkommen erteilt. Vorbe- halten bleiben nach Art. 8 Abs. 2 BVO hochqualifizierte Personen, die um eine Bewilligung für eine zeitlich begrenzte Tätigkeit gemäss den von der Schweiz abgeschlossenen Wirtschafts- und Handelsvereinba- rungen nachsuchen. Weitere Ausnahmen von Absatz 1 können nach Art. 8 Abs. 3 BVO von den Arbeitsmarktbehörden im Rahmen des Vorentscheids zu Bewilligungen verfügt werden, wenn einer der folgen- den Tatbestände erfüllt ist: Der Drittstaatsangehörige ist eine qualifi- zierte Arbeitskraft und besondere Gründe rechtfertigen eine Ausnah- me (Bst. a), oder beim Drittstaatsangehörigen handelt es sich um eine Person, die im Rahmen von schweizerischen Hilfs- und Entwicklungs- projekten über die wirtschaftliche oder technische Zusammenarbeit ein Weiterbildungsprogramm absolviert (Bst. b), oder der Drittstaatsange- hörige gehört der Personenkategorie der Künstler, Artisten und Caba- ret-Tänzerinnen an, die sich innerhalb eines Kalenderjahres insgesamt längstens acht Monate in der Schweiz aufhalten (Bst. c). Se ite 9
C-43 4 9 /20 0 8 6. 6.1In der vorliegenden Streitsache fällt als Ausnahmetatbestand al- lein Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO in Betracht, der eine Ausnahme von den Rekrutierungsprioritäten zu Gunsten qualifizierter Arbeitskräfte zu- lässt, wenn besondere Gründe dies rechtfertigen. Beide Kriterien – die fachliche Qualifikation und die besonderen Gründe – müssen kumula- tiv erfüllt sein (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). Ihr Vorliegen kann nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Verord- nungsgebers verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht- EU/EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, konsequent dem volkswirt- schaftlichen Gesamtinteresse unterzuordnen und vermehrt an den übergeordneten integrations- und staatspolitischen Zielen auszurich- ten (zum Ganzen vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-7445/2007 vom 16. Januar 2009 E. 6.1, C-8763/2007 vom 28. Mai 2008 E. 6 oder C-5287/2007 vom 10. März 2008 E. 6; ferner Ziffer 432.3 der per Ende 2007 aufgehobenen Weisungen und Erläuterun- gen des BFM über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt [ANAG-Wei- sungen]). 6.2Wie sich dem Sachverhalt entnehmen lässt, ist G._______ ab dem Frühjahr 2000 regelmässig – bis und mit der Saison 2007 insgesamt acht Mal – im „S._______“ als Ayurveda-Masseur tätig gewesen. Be- reits zu Beginn des Jahres 2003 wurde die Beschwerdeführerin aller- dings erstmals auf die veränderten Zulassungsbedingungen für den sogenannten Wellnessbereich in der Hotellerie aufmerksam gemacht. So enthielt die Zustimmungsverfügung des Bundesamtes vom 28. Ja- nuar 2003 den Passus „Ausnahmsweise und ohne Präjudiz für weitere Bewilligungen“. Dem fraglichen Entscheid war am 23. Januar 2003 ein Schreiben der Vorinstanz vorangegangen, worin die künftige restrikti- vere Zulassungspraxis erklärt und der Beschwerdeführerin in Aussicht gestellt wurde, gegen diesbezügliche Beschäftigungsgesuche der Jah- re 2003 und 2004 nicht zu opponieren, sofern die Minimalllöhne erhöht würden (vgl. Beschwerdebeilage 16). Gleichzeitig wurde der Adressa- tin gegenüber klar gemacht, dass danach nur noch kassenzulässige Behandlungen im Rahmen einer Institution des Gesundheitswesens akzeptiert würden. Dementsprechend ausgestaltet war die nachfolgen- de Zustimmung vom 22. Januar 2004 (siehe den Wortlaut der Begrün- dung: „Diese Bewilligung wird nur auf Grund der vorgängig gemachten Zusagen des IMES vom Januar 2003 im Sinne einer strikten und letzt- maligen Ausnahme erteilt. Eine weitere Bewilligung zu den aktuell vor- Se it e 10
C-43 4 9 /20 0 8 liegenden Rahmenbedingungen ist in jedem Fall ausgeschlossen.“). Die angesprochenen Zulassungsvoraussetzungen wurden der Be- schwerdeführerin hierbei nochmals in Erinnerung gerufen. In einem im März 2004 erlassenen, den Betroffenen bekannten Merkblatt figurieren ebenfalls eingehendere Erläuterungen zum Zulassungsverfahren im Ayurveda-Bereich (Beschwerdebeilage 17). Insoweit erscheint die Aus- gangslage klar. 6.3Aus Gründen, welche nicht aktenkundig sind, erhielt der Arbeit- nehmer auch für die Jahre 2005 und 2007 Kurzaufenthaltsbewilligun- gen; soweit ersichtlich, wurden sie von der kantonalen Arbeitsmarktbe- hörde aber nicht zur Zustimmung an die Vorinstanz übermittelt. Dazwi- schen, am 23. Januar 2006, erfolgte eine letztmalige formelle Zustim- mung zur Bewilligungserteilung. Hintergrund bildeten die Über- schwemmungen und Erdrutsche, die B._______ heimgesucht hatten. Jene Zustimmungsverfügung war wiederum eindeutig als Ausnahme- bewilligung auf Grund der Hochwasserkatastrophe 2005 im Berner Oberland gekennzeichnet. Die dargelegte Abfolge der Vorkommnisse zeigt demnach, dass die vorgängigen Bewilligungen keineswegs an- standslos und kommentarlos ausgestellt worden waren. Im Gegenteil können die zusätzlichen Ausnahmen in den Jahren 2005 und 2007 in besagtem Kontext nicht anders denn als Gewährung einer längeren Übergangszeit gewertet werden, um übermässige Härten zu vermei- den und der Beschwerdeführerin zu ermöglichen, ihr Betriebskonzept sukzessive anzupassen. Von einer stossenden Situation, geschweige denn einem Verstoss gegen Treu und Glauben kann in diesem Zusam- menhang jedenfalls nicht gesprochen werden (vgl. hierzu das einen Bewilligungswiderruf betreffende Urteil des Bundesgerichts 2A.538/2006 vom 4. Dezember 2006 E. 2.3). Daran vermag die Zu- stimmung zur Bewilligungserteilung an drei andere Ayurveda-Masseu- re des „S._______“ in den Jahren 2007 bzw. 2008 (siehe Beilagen zur Replik) nichts zu ändern, ist doch einzig auf das Vorgehen des BFM im konkreten Fall abzustellen. Abgesehen davon ging es auch bei den vorerwähnten Personen, die Bewilligungen von kürzerer Gültigkeits- dauer besassen, vorab darum, Härtefallsituationen zu mildern. 6.4Vor dem Hintergrund der wiederholten Hinweise bzw. „Vorwarnun- gen“ auf die künftigen Zulassungsbedingungen sowie des mehrfachen behördlichen Entgegenkommens scheint es angezeigt, ein besonderes Augenmerk darauf zu richten, Handlungen zu verhindern, die in ir- gendeiner Weise auf eine Umgehung der ordentlichen ausländerrecht- Se it e 11
C-43 4 9 /20 0 8 lichen Vorschriften hinauslaufen könnten. Andernfalls würde dem Schaffen vollendeter Tatsachen Vorschub geleistet (siehe dazu Art. 4 Abs. 1 und 2 sowie Art. 8 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom
Was die allgemeinen Bedenken des Parteivertreters hinsichtlich der Anwendbarkeit der ANAG-Weisungen anbelangt, so charakterisieren sich Verwaltungsweisungen als generelle Dienstanweisungen einer Behörde an ihre untergeordneten Behörden über die Besorgung ihrer Verwaltungsangelegenheiten. Ihre Hauptfunktion besteht darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Handhabung des Verwaltungsrechts si- cherzustellen, indem sie Leitlinien und Gesichtspunkte zur Konkretisie- rung des Verwaltungsermessens festlegen. Verwaltungsgerichte sind in der Regel nicht an Verwaltungsweisungen gebunden. Freilich pflegt eine Beschwerdebehörde selbst im Rahmen einer Angemessenheits- kontrolle nicht ohne Not von der Ermessenswaltung der Vorinstanz ab- zuweichen, zumal wenn eine Verwaltungsweisung vorliegt, welche das Ermessen konkretisiert und eine dem Einzelfall angepasste und ge- recht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmun- gen zulässt (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 41 Rz. 12 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff.; BGE 126 V 421 E. 5a S. 427, BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 171 f.). Eine solche Zurückhaltung rechtfertigt sich umso mehr, wenn die Weisungen – wie vorliegend geschehen – unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden und deshalb für sich die Vermutung eines sachgerechten und ausgewoge- nen Interessenausgleichs beanspruchen können (vgl. Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts C-4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 5.1). Das Bundesverwaltungsgericht geht in seiner Rechtsprechung hin- sichtlich der Zulassung von Arbeitskräften aus Nicht-EU/EFTA-Staaten davon aus, dass die ANAG-Weisungen dem Sinn und Zweck des ANAG und der BVO entsprechen und demzufolge auf einer hinreichen- den gesetzlichen Grundlage beruhen (siehe beispielsweise Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-7445/2007 vom 16. Januar 2009 E. 8.3, Se it e 12
C-43 4 9 /20 0 8 C-8763/2007 vom 28. Mai 2008 E. 8.2 oder C-4642/2007 vom 7. De- zember 2007 E. 5.1). Dem vom Rechtsvertreter hervorgehobenen ge- samtwirtschaftlichen Interesse wird darin gebührend Rechnung getra- gen (vgl. Ziff. 432.3 der ANAG-Weisungen). Anzumerken wäre, dass es im Rahmen der Prüfung dieses volkswirtschaftlichen Gesamtinte- resses (zum Begriff vgl. BBl 2002 3726) nicht nur rein ökonomische Elemente wie die Förderung einer nachhaltigen Wirtschaftsentwick- lung im Auge zu behalten gilt, sondern auch gesellschafts-, integra- tions- und staatspolitische Aspekte miteinzubeziehen sind. Die grund- sätzlichen Einwände gegen die fraglichen Weisungen erweisen sich daher als unbegründet. 8. 8.1Die Vorinstanz verweigerte die Zustimmung zur Bewilligungsertei- lung namentlich deshalb, weil sie das Vorliegen eines besonderen Grundes im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO (nach neuem Recht Art. 21 – 23 AuG i.V.m. VZAE-Weisungen) verneinte. Unter besagtem Gesichtspunkt werden von der Rechtsprechung und Praxis folgende Ausnahmegründe zugelassen: Zusammenarbeitsverträge (Joint Ven- tures), Praktika oder Aus- und Weiterbildung (von Berufsverbänden, global tätigen Unternehmen oder in genau definierten Bereichen mit Ausbildungskonzepten auch von KMU), Kader- oder Spezialistentrans- fer, prekäre gesamtschweizerische Arbeitsmarktsituation, wirtschaftli- che und für den Arbeitsmarkt Schweiz nachhaltig relevante Gründe so- wie Sonderfälle von allgemeinem Interesse ohne grössere wirtschaftli- che Bedeutung (vgl. Ziffer 432.32 der ANAG-Weisungen oder Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-33/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 7.1, C-8763/2007 vom 28. Mai 2008 E. 7.1 oder C-1224/2006 vom 16. November 2007 E. 5.3). Für diejenigen Branchen und Berufe bzw. Berufsfunktionen, in denen in der Vergangenheit am häufigsten um Ausnahmen von den Rekrutierungsbemühungen ersucht wurde (Gast- gewerbe, Gesundheitswesen, Tourismus, Informatik, Sportler, Musiker, Künstler), listen die ANAG-Weisungen explizit die besonderen Kriteri- en für eine Ausnahme nach Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO auf (siehe Ziff. 491 i.V.m. Anhang 4/8 der ANAG-Weisungen). 8.2Gemäss Ziffer 491.21 der ANAG-Weisungen werden Drittstaatsan- gehörige im Gesundheitsbereich, worunter Fachkräfte im alternativme- dizinischen Bereich wie Ayurveda-Masseure, dann zugelassen, wenn sie für eine Anstellung in Kliniken, Spitälern, Praxen oder Instituten vorgesehen sind. Unter die möglichen Einsatzbetriebe können unter Se it e 13
C-43 4 9 /20 0 8 Umständen auch Gesundheitszentren und Kurhotels fallen. Notwendig bleibt jedoch ein klarer Bezug zum Gesundheitswesen. Hinzu kommen Minimalanforderungen hinsichtlich beruflicher Qualifikation, Suchbe- mühungen und Lohn. 8.3Auf Beschwerdeebene wird argumentiert, Ziffer 491.21 der ANAG- Weisungen (bzw. Ziff. 4.7.8.1.1 der praktisch identischen VZAE-Wei- sungen) dürfe auf die Beschwerdeführerin keine Anwendung finden, da es sich beim „S.“ nicht um eine Institution des Gesund- heitswesens handle. Es versteht sich von selbst, dass bei den Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO konkretisierenden branchenspezifischen Weisungen auf diejenige Tätigkeit abzustellen ist, um welche die betreffende Per- son hierzulande nachsucht. G. hat sich in Indien zum Ayurve- da-Masseur aus- und weiterbilden lassen; auf demselben Gebiet möchte ihn die Beschwerdeführerin nach wie vor beschäftigen. Die ay- urvedische Heilkunst als Bestandteil der traditionellen indischen Medi- zin gehört zu den komplementärmedizinischen Therapieformen, wes- halb nichts gegen die Anwendbarkeit der vergleichsweise strengen Weisungen des Gesundheitswesens spricht. Der Parteivertreter räumt denn ein, dass Ayurveda-Angebote ausserhalb von Krankenhäusern und Kliniken noch sehr selten sind. Die Zuordnung zum genannten Be- reich scheint somit naheliegend. Beschwerdeweise wird sodann bemängelt, für die Regelung der Be- rufsausübung der komplementärmedizinischen Therapeuten seien, weil der Bund diesen konkreten Berufsbereich unreglementiert gelas- sen habe, die Kantone und nicht das BFM zuständig. Im Kanton Bern dürfe Ayurveda nun aber frei ausgeübt werden. Wohl trifft zu, dass Ay- urveda als Behandlung laut bernischem Gesundheitsgesetz nicht be- willigungspflichtig ist, was jedoch einen Sachverhalt darstellt, der kei- neswegs mit der Anstellung einer entsprechenden Fachkraft aus ei- nem Nicht-EU/EFTA-Land gleichzusetzen ist. Vielmehr bleibt die Kom- petenz zur Reglementierung, wenn es um die arbeitsmarktliche Zulas- sung von Drittstaatsangehörigen geht, unabhängig vom Wirtschafts- zweig unverändert bei der Vorinstanz (siehe E. 5.2 hiervor). Die ent- sprechende verfassungsmässige Grundlage bildet Art. 121 Abs. 1 BV (samt diesbezüglicher Gesetzgebung). Der diesbezügliche Einwand erweist sich infolgedessen als nicht stichhaltig. Alles in allem ist es so- mit sachlich gerechtfertigt, das Beschäftigungsgesuch für G._______ nach den Voraussetzungen von Ziff. 491.21 der ANAG-Weisungen zu prüfen und zu behandeln. Se it e 14
C-43 4 9 /20 0 8 8.4Ausgehend von diesen Erwägungen scheitert die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid bereits an den betrieblichen Vor- aussetzungen, handelt es sich beim „S.“ doch nicht um eine Einrichtung des Gesundheitswesens (siehe E. 8.2 hiervor). Zum einen kann der fragliche Betrieb nicht als Kurhotel bezeichnet werden, zum anderen arbeitete die Beschwerdeführerin bislang weder mit einem Arzt noch einer Klinik zusammen (siehe dazu www./ch). Der Sinn und Zweck von Ziff. 491.21 der ANAG-Weisungen besteht wie be- reits erwähnt darin, Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO für das Gesundheitswe- sen zu konkretisieren, minimale Qualitätsstandards zu sichern und die duale Zulassungspolitik konsequent umzusetzen. Die daraus resultie- renden Einschränkungen sind nicht zuletzt im Kontext des momenta- nen Ärztestopps und des Überangebots gewisser medizinischer Dienstleistungen zu erblicken. Damit einher geht das Bestreben nach einem minimalen Schutz des Schweizerischen Gesundheitsmarktes und des obligatorischen Krankenversicherungssystems, die beide nicht durch eine Flut von Fachkräften der Schul- und Komplementär- medizin zusätzlich belastet werden sollen. Es besteht mithin durchaus ein öffentliches Interesse daran, Ayurveda-Masseure aus Drittstaaten nicht tel quel in Tourismusbetrieben zuzulassen. Andernfalls erlangte die Hotellerie eine im Quervergleich mit anderen Sektoren der Wirt- schaft kaum mehr zu rechtfertigende Vorzugstellung. Von daher haben denn reine Kostenüberlegungen (Ayurveda-Behandlungen sind nicht ohne weiteres kassenpflichtig) sowie Partikularinteressen und lokale Besonderheiten (Fluglärm) zurückzutreten. Immerhin werden die Wei- sungen nicht starr angewendet, sondern – soweit angezeigt und mit Sinn und Zweck der Begrenzungsverordnung vereinbar – den spezifi- schen Bedürfnissen der jeweiligen Fachverbände angepasst. So hat die Vorinstanz den Kreis der Betriebe, die derartige Bewilligungen für Ayurveda-Behandlungen erhalten können, inzwischen bekanntlich auf Kurhotels ausgedehnt. Vor diesem Hintergrund präsentiert sich das vom BFM verwendete Erfordernis des notwendigen Bezugs zum Ge- sundheitswesen als taugliches, nicht zu beanstandendes Zulassungs- kriterium, welches nach dem Gesagten auf Seiten der Beschwerdefüh- rerin nicht gegeben ist. 8.5Der freie Personenverkehr mit der EU/EFTA erfordert aus volks- wirtschaftlichen und staatspolitischen Überlegungen grösste Zurück- haltung gegenüber einer Zulassung von Drittstaatsangehörigen zum schweizerischen Arbeitsmarkt. Wohl hat das BFM mit dem Schweizer Tourismus-Verband und „hotelleriesuisse“ im vergangenen Herbst im Se it e 15
C-43 4 9 /20 0 8 Hinblick auf die veränderten Ansprüche der betroffenen Branchen Ge- spräche aufgenommen mit dem Ziel, Kriterien festzulegen, die es Ho- tels mit angegliedertem Wellnessbereich unter bestimmten Vorausset- zungen fortan erlauben würde, indische Ayurveda-Masseure unabhän- gig von einer ärztlichen Aufsicht in ihren Räumlichkeiten zu beschäfti- gen. Die Folgen und Auswirkungen dieser Verhandlungen sind noch of- fen. Aus Gründen der Rechtsgleichheit bzw. des Gleichbehandlungs- gebotes geht es zudem nicht an, mögliche künftige Entwicklungen ein- zelfallweise vorwegzunehmen (siehe auch Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts C-1224/2006 vom 16. November 2007 E. 5.4). Immerhin kann die Beschwerdeführerin, die trotz Kenntnis der veränderten Zu- lassungsbedingungen (E. 6.2 – 6.4 hiervor) bislang davon absah, das Betriebskonzept im dargelegten Sinne anzupassen, ihr bisheriges Ay- urveda-Angebot im Rahmen der Personenfreizügigkeit mit der EU/EFTA weiterführen. 9. Erfüllt die Beschwerdeführerin die betrieblichen Bedingungen gemäss Ziff. 491.21 nicht, muss nicht besonders geprüft werden, wie es mit den anderen Voraussetzungen einer Ausnahme von den Rekrutie- rungsprioritäten bestellt ist, nämlich der Qualifikation der Arbeitskraft (Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO; vgl. dazu Urteile des Bundesverwaltungsge- richts C-7445/2007 vom 16. Januar 2009 E. 7.1 und C-5287/2007 vom 10. März 2008 E. 7) und den hinreichenden Suchbemühungen auf dem Arbeitsmarkt der Schweiz und der EU/EFTA (Art. 7 Abs. 1 und 4 bzw. Art. 8 Abs. 1 BVO). Nur nebenbei sei deshalb darauf hingewiesen, dass sich die Beschwerdeführerin, obwohl sie seit dem Januar 2004 um die Notwendigkeit vorgängiger Suchbemühungen wusste (vgl. hier- zu die Begründung der Zustimmungsverfügung vom 22. Januar 2004), erst Monate nach Einreichung des Beschäftigungsgesuches veranlasst sah, die Stelle auszuschreiben. Soweit der Parteivertreter in diesem Zusammenhang wiederum ein widersprüchliches Verhalten der Vorin- stanz rügt, genügt der Verweis auf die vorangehenden E. 6.2 – 6.4. Ak- tenkundig sind Vermittlungsaufträge an das RAV und die deutsche Bundesagentur für Arbeit (Beschwerdebeilagen 25 und 26 sowie Beila- ge zum Beschwerdenachtrag vom 16. März 2009). Zumindest in geo- grafischer Hinsicht (zu denken wäre etwa an die Rekrutierung von Ay- urveda-Masseuren in Grossbritannien oder anderen EU/EFTA-Ländern mit vergleichsweise grossen Bevölkerungsanteilen indischer Herkunft) müssten die Suchbemühungen allerdings nach wie vor als unzurei- chend bezeichnet werden. Rekrutierungsanstrengungen anderer Se it e 16
C-43 4 9 /20 0 8 Marktteilnehmer können überdies nicht der Beschwerdeführerin ange- rechnet werden. Dass sich G._______ von seinem Werdegang und Wesen her bestens in das „S.“ einfügte, soll dabei ebenso we- nig in Abrede gestellt werden wie die vorbeugende Wirkung von Ayur- veda-Behandlungen als solche. Für die Beurteilung der Streitsache ist dies jedoch nicht erheblich. 10. 10.1Schliesslich beklagt die Beschwerdeführerin eine Ungleichbe- handlung gegenüber anderen Hotelleriebetrieben. Die rechtsanwen- denden Behörden sind gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV gehalten, gleiche Sachverhalte mit gleichen relevanten Tatsachen auch gleich zu behan- deln (zum Gleichbehandlungsgebot vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: Bern- hard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, Zürich 2002, N. 42 zu Art. 8, ferner BGE 129 I 346 E. 6 S. 357, BGE 129 I 113 E. 5.1 S. 125 f., BGE 123 I 1 E. 6a S. 7 oder BGE 117 Ia 257 E. 3b S. 259). Der in der Rechtsmitteleingabe angerufene, aus Art. 27 BV abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung von Gewerbegenossen ergänzt das allgemeine Gleichbehandlungsgebot durch einen darüber hinausrei- chenden Schutz vor staatlichen Ungleichbehandlungen (BGE 121 I 279 E. 4a S. 285). Die Bewilligungspraxis gegenüber dem Hotel „L.“ in K._______ und dem Posthotel „E.“ in Z. (vgl. Beschwerdergänzung vom 7. August 2008) hat das BFM in seiner Vernehmlassung, soweit die Vergleichsfälle spezifizier- bar sind, in nachvollziehbarer Weise erläutert. Ob überhaupt von ei- nem direkten Konkurrenzverhältnis ausgegangen werden kann (bei den vorerwähnten Unternehmen handelt es sich um Viersterne- Hotels), sei dahingestellt, ist doch weder nach Art. 8 BV noch nach Art. 27 BV eine Ungleichbehandlung erkennbar. Daran vermag der in der Replik nachgeschobene Hinweis auf zwei Staatsangehörige aus Indien, welche auch in der Saison 2008 im Hotel „L.“ zugelas- sen worden sein sollen, nichts zu ändern, war dies bei zwei indischen Ayurveda-Therapeuten des „S.“ doch ebenfalls der Fall (siehe Beschwerdebeilagen 40 und 42). Von einer Benachteiligung kann in dem Sinne keine Rede sein. 10.2Wie mehrfach erwähnt, kündigte das BFM im Jahre 2003 an, sei- ne Zulassungspraxis im betreffenden Bereich zu verschärfen. Dass es hierbei zu Ungleichbehandlungen kommen kann und bei der Umset- zung besagter Restriktionen wohl auch gekommen ist, soll keineswegs Se it e 17
C-43 4 9 /20 0 8 unbeachtet bleiben. Nur schon das Risiko, dass die Kantone bei der Übermittlung der zustimmungspflichtigen Bewilligungen unterschiedli- che Massstäbe anwenden, garantiert keine absolute Gleichbehand- lung. Allerdings besteht laut Lehre und Rechtsprechung kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Vielmehr geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung dem Rechtsgleichheitsprinzip in der Regel vor. Wendet eine Behörde das Gesetz in einem Fall nicht korrekt an, gibt das den Privaten, die sich in der gleichen Lage befinden, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden. Anders verhält es sich, wenn die abwei- chende Behandlung nicht bloss in einigen wenigen Fällen geschieht, sondern eine eigentliche gesetzeswidrige Praxis besteht (zum Ganzen vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 518). Anhaltspunkte für eine solche Konstellation liegen nicht vor. Die Vorinstanz hat ihre Absicht, die Weisungen möglichst einheitlich und konsequent umzusetzen, an- hand einzelner aktenkundiger Vergleichsfälle dokumentiert und gegen aussen wiederholt und unmissverständlich kommuniziert. Selbst Art. 27 BV verlangt keine völlige Gleichbehandlung, sondern lässt system- bedingte oder sonstwie sachlich unumgängliche Ungleichheiten, wie sie hier gegeben sind, zu (BGE 121 I 279 E. 6b S. 287). Bei dieser Sachlage erübrigt sich die beantragte Edition sämtlicher Akten von Ay- urveda-Masseuren, welche in den Jahren 2005 bis 2008 in der Schweizer Hotellerie tätig gewesen sind. Die Beschwerdeführerin kann deshalb nicht verlangen, von den Voraussetzungen von Ziff. 491.21 der ANAG-Weisungen dispensiert zu werden. 11. Zusammenfassend ergibt die Überprüfung der arbeitsmarktlichen Situ- ation, dass die Voraussetzungen im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO nicht erfüllt sind, weshalb die angefochtene Verfügung zu Recht ergan- gen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 12. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dispositiv Seite 19 Se it e 18
C-43 4 9 /20 0 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem am 11. Juli 2008 in gleicher Höhe ge- leisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführerin (Einschreiben) -die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS 3022207.2 retour) Der vorsitzende Richter:Der Gerichtsschreiber: Antonio ImoberdorfDaniel Grimm Versand: Se it e 19