B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-4150/2021, C-4185/2021
Urteil vom 8. September 2025 Besetzung
Richter Christoph Rohrer (Vorsitz), Richter Philipp Egli, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiber Milan Lazic.
Parteien
St. Claraspital AG, Kleinriehenstrasse 30, 4058 Basel, vertreten durch lic. iur. Michael Waldner, Rechtsanwalt, Vischer AG, Schützengasse 1, Postfach, 8021 Zürich 1, Beschwerdeführerin,
gegen
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, Staatskanzlei, Marktplatz 9, 4001 Basel, handelnd durch Gesundheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Bereich Gesundheitsversorgung, Malzgasse 30, Postfach, 4001 Basel, Vorinstanz.
Gegenstand
Krankenversicherung, Festsetzung der SwissDRG-Baserate für akutstationäre Leistungen ab 1. Januar 2019 (Beschluss vom 17. August 2021).
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Zwischen der St. Claraspital AG (im Folgenden: St. Claraspital) und den Versicherern der CSS Gruppe, namentlich der CSS Kranken-Versiche- rung AG sowie den von ihr vertretenen Krankenversicherer INTRAS Kran- ken-Versicherung AG, Arcosana AG und Sanagate AG (im Folgenden: CSS Versicherer) bestand für stationäre OKP-Leistungen ein bis zum 31. Dezember 2018 befristeter Tarifvertrag. Nach gescheiterten Tarifver- handlungen mit den CSS Versicherern betreffend Neuverhandlung der SwissDRG-Baserate für die Jahre 2019 und 2020 ersuchte das St. Cla- raspital am 4. Dezember 2018 beim Kanton Basel-Stadt um Einleitung ei- nes Verfahrens betreffend die hoheitliche Festsetzung des Tarifs für statio- näre Leistungen (SwissDRG) für das Tarifjahr 2019 und um die Festset- zung einer Baserate (SwissDRG-Version 8.0) in gesetzmässiger Höhe. Das St. Claraspital verzichtete darauf, einen Hauptantrag betreffend fest- zusetzenden Baserate zu stellen, weil zunächst ein gesamtschweizeri- sches Benchmarking zur Ermittlung eines Referenzpreises durchzuführen sei (act. 5). A.b Mit Beschluss vom 18. Dezember 2018 setzte der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (im Folgenden: Regierungsrat oder Vorinstanz) die Baserate für die Leistungsabgeltung nach SwissDRG für akutstationäre Behandlungen von spitalbedürftigen Patientinnen und Patienten in der All- gemeinen Abteilung gemäss KVG des St. Claraspitals in Bezug auf die von der CSS Kranken-Versicherung AG vertretenen Versicherer provisorisch in der Höhe von Fr. 9'670.– fest (act. 6). A.c Die CSS Versicherer beantragten in ihrer Stellungnahme vom 31. Ja- nuar 2019, dass für akutstationäre KVG-Leistungen für das Jahr 2019 auf der Basis ihres eigenen Benchmarkings eine SwissDRG-Baserate von Fr. 9'595.– festzusetzen sei (act. 8). A.d Das Gesundheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (im Folgen- den: Gesundheitsdepartement) informierte die Tarifparteien am 22. Feb- ruar 2019 darüber, dass es ein schweizweites Benchmarking erstellen werde (act. 9, act. 10). Am 14. Mai 2019 teilte es sodann mit, dass es die Daten für das schweizweite Benchmarking aufbereitet habe. Für das Jahr 2017 lägen insgesamt 143 Datensätze von Spitälern der Akutsomatik aus 25 Kantonen vor. Aus verschiedenen Gründen seien gewisse Datensätze ausgeschlossen worden, so dass grundsätzlich 114 Datensätze in einem
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 3 nationalen Betriebsvergleich miteinbezogen werden könnten. Es sei ein- heitlich auf die SwissDRG-Grouper Version 6.0 abgestellt worden. Der Benchmark sei spitalgewichtet erstellt worden. Es werde eine gewichtete Teuerung von 0.62 % berücksichtigt. Das Gesundheitsdepartement räumte den Tarifparteien Gelegenheit ein, Einsicht in die Datengrundlagen zu neh- men (act. 11, act. 12). A.e Nach erfolgter Akteneinsicht nahmen die CSS Versicherer mit Eingabe vom 30. August 2019 Stellung und hielten unverändert an ihrem Antrag fest, es sei auf der Grundlage des Benchmarkings der CSS Versicherer eine Baserate von Fr. 9'595.– festzusetzen. Sie beanstandeten unter an- derem die Transparenz der Daten des St. Claraspitals sowie die in Betracht gezogene Benchmarking-Methode gemäss den GDK-Empfehlungen (act. 35). A.f Das St. Claraspital nahm am 30. September 2019 schriftlich Stellung und beantragte, dass für Patientenfälle mit Austrittsort ausserhalb der Kli- niken für Viszeralchirurgie und Gastroenterologie ab 1. Januar 2019 eine Baserate (SwissDRG-Version 8.0) von Fr. 10'167.– und für Patientenfälle mit Austrittsort innerhalb der Kliniken für Viszeralchirurgie und Gastroente- rologie ab 1. Januar 2019 eine Baserate von Fr. 10'424.– festzusetzen sei. Eventualiter sei für alle Patientenfälle ab 1. Januar 2019 eine Baserate in der Höhe von Fr. 10'252.– festzusetzen. Das St. Claraspital verlangte ins- besondere, dass der Referenzwert aus dem gesamtschweizerischen Benchmarking des Gesundheitsdepartements in verschiedenen Punkten zu korrigieren sei, u.a. eine Gewichtung nach Fällen oder Casemix (nicht nach Spitälern) und die Wahl mindestens des 40. Perzentils als Effizienz- massstab. Weiter sei eine partielle Endversorgerstellung für die Leistungs- bereiche Gastroenterologie und Viszeralchirurgie zu beachten (act. 36). A.g Auf Einladung des Gesundheitsdepartements nahm am 5. November 2019 der Preisüberwacher Stellung. Er empfahl, für die Behandlung stati- onärer Patienten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung der allge- meinen Abteilung des St. Claraspitals ab dem Jahr 2019 gestützt auf das Benchmarking der Preisüberwachung maximal eine SwissDRG-Baserate 100 % von Fr. 9'315.– zu genehmigen oder festzusetzen (act. 42). A.h Die CSS Versicherer beantragten in ihrer Stellungnahme vom 22. No- vember 2019, für das Jahr 2019 sei gestützt auf ihr Benchmarking eine
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 4 SwissDRG-Baserate von Fr. 9'595.– festzusetzen und die anderslauten- den Anträge des St. Claraspitals seien vollumfänglich abzuweisen (act. 43). A.i Das St. Claraspital hielt in seiner Eingabe vom 29. November 2019 an seinen bisher gestellten Anträgen fest (act. 44). A.j Mit Schlussstellungnahme vom 9. Januar 2020 sowie deren Ergänzung vom 15. Januar 2020 hielten die CSS Versicherer unverändert an ihren Be- gehren fest. Auch das St. Claraspital hielt mit Eingabe vom 30. Januar 2020 unverändert an seinen Begehren fest (act. 51, 53.1 und 55). A.k Das Gesundheitsdepartement teilte den Tarifparteien am 14. August 2020 im Rahmen des rechtlichen Gehörs das vorgesehene Vorgehen zur Festsetzung des Tarifs mit (act. 59, act. 60). A.l Mit Eingabe vom 14. September 2020 nahmen die CSS Versicherer dazu Stellung, wobei sie an ihren bisherigen Rechtsbegehren festhielten (act. 61). A.m Mit Eingabe vom 15. September 2020 nahm das St. Claraspital unter Festhalten an den bisherigen Begehren dazu Stellung. Neu stellte es den Verfahrensantrag, es seien ihm die Berechnung (inkl. Datengrundlagen) des Zuschlags für die Mehrleistung hochdefizitärer Fälle offenzulegen (act. 62). A.n Mit Schreiben vom 13. November 2020 teilte das Gesundheitsdepar- tement den Tarifparteien mit, dass die Offenlegung weiterer Unterlagen, wie die Berechnung (inkl. Datengrundlage) des Zuschlags für Mehrleistung hochdefizitärer Fälle, angesichts des Verfahrensstadiums abgelehnt werde. Ein weiterer Schriftenwechsel bzw. eine weitere Möglichkeit zur Stellungnahme sei nicht vorgesehen (act. 65 und 66). A.o Mit Beschluss vom 17. August 2021 setzte der Regierungsrat des Kan- tons Basel-Stadt die Baserate für die Leistungsabgeltung nach SwissDRG für akutstationäre Behandlungen der St. Claraspital AG gegenüber den CSS Versicherern ab dem 1. Januar 2019 auf Fr. 9'906.– fest (Dispositiv- Ziffer 1). Die St. Claraspital AG wurde berechtigt bzw. die CSS Versicherer wurden angehalten, für Austritte ab dem 1. Januar 2019 rückwirkend die Differenz zwischen der mit Regierungsratsbeschluss Nr. 18/38/34 proviso-
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 5 risch festgesetzten Baserate von Fr. 9'670.– und der mit Ziffer 1 oben fest- gesetzten Baserate einzufordern bzw. nachzuzahlen (Dispositiv-Ziffer 2) (act. 67). B. Gegen diesen Tariffestsetzungsbeschluss erheben sowohl das St. Cla- raspital wie auch die CSS Versicherer Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht. B.a Das St. Claraspital beantragt mit Beschwerde vom 16. September 2021, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und für ihre akutstatio- nären Leistungen ab 1. Januar 2019 im Verhältnis zu CSS Versicherern sei eine SwissDRG-Baserate von Fr. 10'252.– festzusetzen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Verfah- rensdossier C-4150/2021, BVGer-act. 1). B.b Die CSS Versicherer beantragen in ihrer Beschwerde vom 17. Sep- tember 2021, der angefochtene Beschluss sei vollumfänglich aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei der angefochtene Beschluss insofern aufzuheben, als er die Tarife 2020 fortfolgende betreffe, und sei zur Klärung des Sachverhalts sowie zur (Neu-)Beurteilung für das Tarifjahr 2020 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei der angefochtene Beschluss vollumfänglich aufzuhe- ben und die SwissDRG-Baserate (Version 6.0 Cost Weight 1.0 [cw 1.0], inklusive Anlagenutzungskosten [ANK]) für die akutstationären Leistungen auf der Grundlage des CSS-Benchmarks (30. Perzentil) ab 1. Januar 2019 in der Höhe von Fr. 9'595.– festzusetzen (Verfahrensdossier C-4185/2021, BVGer-act. 1). C. C.a Mit Zwischenverfügung vom 22. September 2021 wurden die Be- schwerdeverfahren C-4150/2021 und C-4185/2021 vereinigt und die Tarif- partner aufgefordert je einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu leisten (im Folgenden wird, soweit nicht anders vermerkt, auf das Hauptdossier C-4150/2021 verwiesen; vgl. BVGer-act. 2). C.b Dieser Aufforderung kamen das St. Claraspital am 28. September 2021 (BVGer-act. 5) und die CSS Versicherer am 1. Oktober 2021 (Verfah- rensdossier C-4185/2021, BVGer-act. 3) nach.
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 6 D. D.a Die CSS Versicherer beantragen in ihrer Beschwerdeantwort vom 3. November 2021, die Beschwerde des St. Claraspitals vom 16. Septem- ber 2021 im Verfahren C-4150/2021 sei vollumfänglich abzuweisen (BVGer-act. 10). D.b Das St. Claraspital beantragt seiner Beschwerdeantwort vom 12. No- vember 2021, die Rechtsbegehren der CSS Versicherer im Verfahren C-4185/2021 seien abzuweisen, soweit sie sich nicht mit seinen Rechtsbe- gehren im Beschwerdeverfahren C-4150/2021 decken (BVGer-act. 12). D.c Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 15. November 2021 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerden C-4150/2021 und C-4185/2021, soweit auf diese eingetreten werden könne (BVGer-act. 13). E. E.a Mit verfahrensleitender Verfügung vom 19. November 2021 wurde die Preisüberwachung eingeladen, als Fachbehörde Stellung zu nehmen (BVGer-act. 14). E.b Mit Eingabe vom 8. Dezember 2021 reichte die Vorinstanz weitere Do- kumente betreffend das Jahr 2020 nach mit dem Hinweis, diese beträfen auch das vorliegende Verfahren und seien aus Versehen nicht mit den mit Eingabe vom 15. November 2021 zugestellten Akten eingereicht worden, da sie in einem separaten Dossier geführt würden (BVGer-act. 16). E.c Mit verfahrensleitender Verfügung vom 13. Dezember 2021 wurden die zusätzlichen Vorakten zu den Gerichtsakten im vereinigten Verfahren genommen und an die Preisüberwachung zur Berücksichtigung im Rah- men ihrer Stellungnahme weitergeleitet (BVGer-act. 17). E.d Diese hielt in ihrer Stellungnahme vom 20. Dezember 2021 fest, die SwissDRG-Baserate für das St. Claraspital für das Jahr 2019 sei in Abwei- chung ihrer ursprünglichen Empfehlung maximal auf Fr. 9'280.– festzule- gen, basierend auf dem nach Anzahl Spitäler gewichteten 20. Perzentil des Benchmarkings 2019 des Preisüberwachers auf Basis der ITAR-K Daten 2018. Eventualiter solle für die in der Vergangenheit liegenden Jahre ge- mäss dem Vorschlag des Bundesrates der Benchmark beim 25. Perzentil und ein Pfad festgelegt werden, auf welchem die Kantone bis zum Rech- nungsjahr 2022 den Benchmark auf das 20. Perzentil zu senken hätten (BVGer-act. 18).
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 7 F. F.a Mit Eingabe vom 23. Dezember 2021 reichten die CSS Versicherer un- aufgefordert eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort des St. Claraspi- tals vom 12. November 2021 sowie zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 15. November 2021 ein (BVGer-act. 19). F.b Per 1. Januar 2022 hat die Sanagate AG mit der Arcosana AG fusio- niert. Im Weiteren hat die INTRAS Krankenversicherung AG in der Grund- versicherung ebenfalls mit der Arcosana AG per 1. Januar 2022 fusioniert (vgl. www.css.ch/de/ueber-css/story/unternehmen/css-gruppe. html, zu- letzt besucht am 14. Juli 2025). F.c Von der Spontaneingabe der CSS Versicherer vom 23. Dezember 2021 wurde mit Verfügung vom 4. Januar 2022 Kenntnis genommen und gegeben. Im Weiteren wurde darauf hingewiesen, dass nach Art. 53 Abs. 2 Bst. d KVG in Beschwerdeverfahren betreffend Tariffestsetzungen in der Regel nur ein einfacher Schriftenwechsel vorgesehen sei, den Verfahrens- beteiligten jedoch nach Vorliegen des Fachberichts des BAG zur Wahrung ihres Replikrechts praxisgemäss jeweils Gelegenheit gegeben werde, im Rahmen von Schlussbemerkungen nochmals Stellung zu nehmen. Mit gleicher Verfügung wurde das Bundesamt für Gesundheit (BAG) eingela- den, als Fachbehörde Stellung zu nehmen (BVGer-act. 20). F.d Unter Bezugnahme auf die Spontaneingabe der CSS Versicherer vom 23. Dezember 2021 nahm die Vorinstanz am 3. Februar 2022 unaufgefor- dert eine Berichtigung betreffend einen fehlerhaften Verweis im angefoch- tenen Beschluss vom 17. August 2021 vor und erläuterte, wie dieser zu- stande gekommen sei. Im Weiteren behielt sie sich ausdrücklich vor, im Rahmen der Schlussbemerkungen weiter Stellung zu nehmen (BVGer- act. 21). F.e Das BAG nahm am 4. Februar 2022 als Fachbehörde Stellung. Es äus- serte sich dahingehend, dass die Beschwerden seiner Ansicht nach abzu- weisen seien (BVGer-act. 22). G. In ihrer abschliessenden Stellungnahmen vom 4. März 2022 respektive vom 10. März 2022 halten die CSS Versicherer (BVGer-act. 25) und das St. Claraspital (BVGer-act. 26) an ihren Rechtsbegehren fest. Die Vor- instanz hält in ihrer Schlussstellungnahme vom 14. März 2022 ebenfalls an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerden fest (BVGer-act. 27).
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 8 H. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 18. März 2022 wurde der Schriften- wechsel abgeschlossen (BVGer-act. 28). I. Die Arcosana AG hat per 1. Januar 2023 mit der CSS Kranken-Versiche- rung AG fusioniert (vgl. www.css.ch/de/ueber-css/story/unternehmen/css- gruppe.html, zuletzt besucht am 14. Juli 2025). J. Auf die verschiedenen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die einge- reichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rah- men der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Den angefochtenen Beschluss vom 17. August 2021 hat die Vorinstanz gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG erlassen. Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 47 KVG beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Das Bundesverwal- tungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor- schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG. 1.3 Das St. Claraspital und die Beschwerde führenden Krankenversicherer respektive die CSS Kranken-Versicherung AG, in welcher die weiteren ur- sprünglich am Verfahren beteiligten Krankenversicherungen aufgegangen sind (vgl. Sachverhalt Bst. F.b und I.), haben am vorinstanzlichen Tariffest- setzungsverfahren teilgenommen, sind als Adressatinnen durch den ange- fochtenen Beschluss besonders berührt und haben insoweit an dessen Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie sind daher zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobenen Beschwerden ist, nachdem auch die ein- geforderten Kostenvorschüsse rechtzeitig geleistet wurden, einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 9 2. Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet der Regierungsratsbeschluss vom 17. August 2021, mit welchem der Basisfall- preis (inkl. Anlagenutzungskosten, SwissDRG-Schweregrad 1.0) für die Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Bereich Akutsomatik des St. Claraspitals im Verhältnis zu den Beschwerde führen- den Krankenversicherer hoheitlich festgesetzt worden ist. Aufgrund der Rechtsbegehren strittig und im Folgenden vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen ist die Höhe des Basisfallpreises. 3. 3.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever- fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän- dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unange- messenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG). 3.2 Tariffestsetzungsbeschlüsse nach Art. 47 KVG sind vom Bundesver- waltungsgericht mit voller Kognition zu überprüfen (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG e contrario; BVGE 2014/3 E. 1.4; 2010/24 E. 5.1). 3.3 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel- raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent- scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre- ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun- desverwaltungsgericht darf demzufolge sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (vgl. BGE 126 V 75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hochste- hende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprü- fung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc). Es stellt daher keine unzulässige Kog- nitionsbeschränkung dar, wenn das Gericht ‒ das nicht als Fachgericht ausgestaltet ist ‒ nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab- weicht, soweit es um die Beurteilung technischer, wissenschaftlicher oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein be- sonderes Fachwissen verfügt (vgl. BGE 139 II 185 E. 9.3; 135 II 296
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 10 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3 m.H.; BVGE 2010/25 E. 2.4.1 m.w.H.). Dies gilt je- denfalls, soweit die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Ge- sichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und um- fassend durchgeführt hat (BGE 139 II 185 E. 9.3; 138 II 77 E. 6.4). 3.4 Im Bereich der Tariffestsetzungen gilt es indessen zu beachten, dass die Kantonsregierung die Preisüberwachung zunächst anhören (vgl. Art. 14 Abs. 1 PüG [SR 942.20]) und zudem begründen muss, wenn sie deren Empfehlung nicht folgt (Art. 14 Abs. 2 PüG). Nach der Rechtspre- chung des Bundesrates kam den Empfehlungen der Preisüberwachung ein besonderes Gewicht zu, weil die auf Sachkunde gestützte Stellungnahme bundesweit einheitliche Massstäbe bei der Tariffestsetzung setze (vgl. RKUV 1997 KV 16 S. 343 E. 4.6). Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich praxisgemäss dann eine Zurückhaltung, wenn der Entscheid der Vor- instanz mit den Empfehlungen der Preisüberwachung übereinstimmt (BVGE 2010/25 E. 2.4.2; 2012/18 E. 5.4). Weicht die Kantonsregierung hingegen von den Empfehlungen der Preisüberwachung ab, kommt weder der Ansicht der Preisüberwachung noch derjenigen der Vorinstanz generell ein Vorrang zu (BVGE 2014/3 E. 1.4.2 mit Hinweisen). Nach dem Willen des Gesetzgebers obliegt es ‒ trotz Anhörungs- und Begründungspflicht gemäss Art. 14 PüG ‒ der Kantonsregierung, bei vertragslosem Zustand den Tarif festzusetzen. Das Gericht hat in diesen Fällen namentlich zu prü- fen, ob die Vorinstanz die Abweichung in nachvollziehbarer Weise begrün- det hat. Im Übrigen unterliegen die verschiedenen Stellungnahmen ‒ auch der weiteren Verfahrensbeteiligten ‒ der freien Beweiswürdigung bezie- hungsweise Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht (zum Gan- zen: BVGE 2014/3 E. 1.4.2; 2012/18 E. 5.4; 2010/25 E. 2.4.3). 4. 4.1 Spitäler sind nach Art. 39 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 35) KVG zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen, wenn sie die Dienstleistungs- und Infrastrukturvoraussetzun- gen gemäss Bst. a-c erfüllen, der von einem oder mehreren Kantonen ge- meinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen (Bst. d) und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Bst. e). 4.2 Gemäss Art. 43 KVG erstellen die (zugelassenen) Leistungserbringer ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Tarife und Preise wer- den in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifver-
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 11 trag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zustän- digen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Be- messung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten (Abs. 4). Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf, dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Abs. 6). Der Bundesrat kann Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen. Er sorgt für die Ko- ordination mit den Tarifordnungen der anderen Sozialversicherungen (Abs. 7). 4.3 Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistungser- bringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Ver- sicherer oder deren Verbände anderseits (Art. 46 Abs. 1 KVG). Der Tarif- vertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG). Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Ta- rifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billig- keit in Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG). Kommt zwischen Leis- tungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande, setzt die Kan- tonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). 4.4 Art. 49 KVG trägt den Titel "Tarifverträge mit Spitälern". Obwohl sich diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut (nur) an die Tarifparteien richtet, sind die darin verankerten Grundsätze auch bei einer hoheitlichen Festset- zung im Sinne von Art. 47 KVG zu beachten (BVGE 2014/3 E. 2.7). 4.4.1 Nach Art. 49 Abs.1 KVG vereinbaren die Vertragsparteien für die Ver- gütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt und Pflege- leistungen in einem Spital (Art. 39 Abs. 1) oder einem Geburtshaus (Art. 29) Pauschalen. In der Regel sind Fallpauschalen festzulegen. Die Pauschalen sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen. Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pau- schale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden. Die Spitaltarife orientieren sich an der Entschädigung jener Spitäler, welche die tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität ef- fizient und günstig erbringen.
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 12 4.4.2 Die gestützt auf Art. 49 Abs. 2 KVG von den Tarifpartnern und den Kantonen eingesetzte SwissDRG AG ist für die Erarbeitung und Weiterent- wicklung der Tarifstruktur zuständig. Die Tarifstruktur und deren Anpassun- gen sind vom Bundesrat zu genehmigen (Art. 49 Abs. 2 Satz 5 KVG). Im akutsomatischen Bereich war ab 1. Januar 2019 die Version 8.0 der Ta- rifstruktur SwissDRG anwendbar (vgl. < www.swissdrg.org > Akutsomatik
Archiv SwissDRG System 8.0/2019). 4.4.3 Laut Art. 49 Abs. 3 KVG dürfen die Vergütungen nach Abs. 1 keine Kostenanteile für gemeinwirtschaftliche Leistungen enthalten. Dazu gehö- ren insbesondere die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regio- nalpolitischen Gründen (Bst. a) sowie die Forschung und universitäre Lehre (Bst. b). 4.4.4 Die Spitäler verfügen über geeignete Führungsinstrumente; insbe- sondere führen sie nach einheitlicher Methode zur Ermittlung ihrer Be- triebs- und Investitionskosten und zur Erfassung ihrer Leistungen eine Kos- tenrechnung und eine Leistungsstatistik. Diese beinhalten alle für die Be- urteilung der Wirtschaftlichkeit, für Betriebsvergleiche, für die Tarifierung und für die Spitalplanung notwendigen Daten. Die Kantonsregierung und die Vertragsparteien können die Unterlagen einsehen (Art. 49 Abs. 7 KVG). 4.4.5 Gemäss Art. 49 Abs. 8 KVG ordnet der Bundesrat in Zusammenar- beit mit den Kantonen schweizweit Betriebsvergleiche zwischen Spitälern an, insbesondere zu Kosten und medizinischer Ergebnisqualität. Die Spi- täler und die Kantone müssen dafür die nötigen Unterlagen liefern. Der Bundesrat veröffentlicht die Betriebsvergleiche. 4.5 Gestützt auf Art. 43 Abs. 7 KVG hat der Bundesrat Art. 59c KVV erlas- sen (in Kraft seit 1. August 2007; AS 2007 3573). Nach dessen Abs. 1 prüft die Genehmigungsbehörde (im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG), ob der Ta- rifvertrag namentlich folgenden Grundsätzen entspricht: Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken (Bst. a). Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken (Bst. b). Ein Wechsel des Tarifmodells darf keine Mehrkosten verursachen (Bst. c). Diese Grundsätze sind gemäss Art. 59c Abs. 3 KVV bei Tariffestsetzungen nach Art. 47 KVG sinngemäss anzuwenden.
Aufgrund der bisher ergangenen Rechtsprechung (vgl. insbes. BVGE
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 13 2014/3; 2014/36; 2015/8; FANKHAUSER/RUTZ, Spitalplanung und Spitalfi- nanzierung, in: SZS 3/2018 S. 294 ff.) sind bei der Festsetzung eines Ba- sisfallwerts im akutsomatischen Bereich namentlich folgende Grundsätze zu beachten. 5.1 Im System der neuen Spitalfinanzierung bilden die individuellen Kosten eines Spitals die Grundlage für das Benchmarking beziehungsweise für die Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten und der schwere- gradbereinigten Fallkosten (benchmarking-relevanter Basiswert). Der Ba- sisfallwert hat aber nicht diesen Kosten zu entsprechen, da kein Kostenab- geltungsprinzip gilt. Die frühere – gestützt auf aArt. 49 Abs. 1 KVG entwi- ckelte – Praxis zu den anrechenbaren Kosten ist nicht mehr anwendbar (BVGE 2014/3 E. 2.8.5). Die Preisbildung erfolgt vielmehr auf der Basis der « legitimen » Kosten qualitativ vorgegebener Leistungen (BVGE 2014/36 E. 3.6 mit Hinweis). Effizienzgewinne von Spitälern (mit einem benchmarking-relevanten Basiswert unterhalb des gesetzeskonform be- stimmten Benchmarks) sind nicht unzulässig (BVGE 2014/3 E. 2.9.4.4 und 2.9.5). Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV, wonach der Tarif höchstens die transpa- rent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken darf, ist in dem Sinne ge- setzeskonform auszulegen, dass es sich bei den «ausgewiesenen Kosten der Leistung» nicht um die individuellen Kosten des Spitals, dessen Tarif zu beurteilen ist, handelt, sondern um die Kosten des Spitals, welches den Benchmark bildet (und an dessen Tarif sich die Spitaltarife gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG zu orientieren haben; BVGE 2014/3 E. 2.10.1). 5.2 Die Preisbestimmung erfolgt nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG aufgrund eines Vergleichs mit anderen Spitälern, welche die versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. Zur Ermittlung und Auswahl dieser als Referenz massgebenden Spitäler ist ein Fallkos- ten-Betriebsvergleich notwendig (BVGE 2014/36 E. 3.6, E. 6.7). 5.3 Die Bestimmung, wonach Betriebsvergleiche nur unter vergleichbaren Spitälern durchzuführen sind (aArt. 49 Abs. 7 KVG) ist im revidierten Recht nicht mehr enthalten. Die möglichst hohe Transparenz und breite Ver- gleichbarkeit der Spitaltarife gehörte zu den Zielsetzungen der Gesetzes- revision. Das System der einheitlichen Tarifstruktur eröffnet grundsätzlich die Möglichkeit von Betriebsvergleichen über die Grenzen der Spitaltypen und -kategorien hinaus (BVGE 2014/36 E. 3.8). 5.4 In BVGE 2014/36 wird dargelegt, welche Voraussetzungen zur Ver- gleichbarkeit der Fallkosten idealtypisch gegeben sein müssen (E. 4) und
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 14 welche dieser Voraussetzungen noch fehlen beziehungsweise verbessert werden müssen (E. 5). Zu den Voraussetzungen, die fehlen beziehungs- weise verbessert werden müssen, gehören insbesondere die schweizweit durchzuführenden Betriebsvergleiche zu Kosten (Art. 49 Abs. 8 KVG), die Vereinheitlichung der Kosten- und Leistungsermittlung (Art. 49 Abs. 7 KVG) und die Verfeinerung der Tarifstruktur. Hinsichtlich der künftigen Preisbildung ist es unabdingbar, dass die Verpflichtung zur Erstellung der Betriebsvergleiche, insbesondere hinsichtlich der Kosten, baldmöglichst umgesetzt wird. Auch in der Einführungsphase ist jedoch eine auf die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele ausgerichtete Preisbestimmung erforder- lich. Den Tarifpartnern, Festsetzungs- und Genehmigungsbehörden ver- bleibt die Möglichkeit, ersatzweise auf möglichst aussagekräftige vorhan- dene Daten abzustellen und erkannte Mängel mit sachgerechten Korrek- turmassnahmen zu überbrücken. Vor diesem Hintergrund wird das Bun- desverwaltungsgericht – zumindest in der Phase der Einführung der leis- tungsbezogenen Fallpauschalen – den Vorinstanzen bei der Umsetzung der Preisbildungsregel nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG beziehungsweise bei der Durchführung des Benchmarkings einen erheblichen Spielraum einzuräumen haben. Erscheint das Vorgehen der Vorinstanz als vertretbar, ist der Entscheid selbst dann zu schützen, wenn andere Vorgehensweisen als besser geeignet erscheinen, die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele zu erreichen (BVGE 2014/36 E. 5.4, vgl. auch BVGE 2014/3 E. 10.1.4). 5.5 In einer Übergangsphase können verschiedene Korrekturmassnah- men sachgerecht und vertretbar sein (BVGE 2014/36 E. 6). 5.5.1 Die Tariffestsetzung gestützt auf ein Benchmarking einer repräsenta- tiven Teilgruppe aller Schweizer Spitäler (Stichprobe) kann zulässig sein, sofern die Auswahl der Teilmenge aus der Grundgesamtheit so vorgenom- men wird, dass aus dem Ergebnis der Teilerhebung möglichst exakt und sicher auf die Verhältnisse der Grundgesamtheit geschlossen werden kann, was bei einer Beschränkung auf bestimmte Betriebstypen oder Be- triebseigenheiten (z.B. nur kleine Regionalspitäler, nur Grossspitäler, nur Privatspitäler) nicht der Fall wäre (BVGE 2014/36 E. 6.1). Ein rein kantons- internes Benchmarking widerspricht zwar dem Grundsatz eines gesamt- schweizerischen Betriebsvergleichs, kann aber – wenn die Stichprobe hin- reichend repräsentativ ist – toleriert werden (BVGE 2014/36 E. 9.5 und E. 9.6; vgl. auch Urteil BVGer C-4374/2017, C-4461/2017 vom 15. Mai 2019 E. 7.5.2).
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 15 5.5.2 Zur Bildung von Benchmarking-Gruppen (z.B. nach Spitalkategorie) hat das Gericht unter anderem erwogen, dass eine solche im Widerspruch zur Grundidee eines schweizweiten, möglichst breit abgestützten Betriebs- vergleichs steht (BVGE 2014/36 E. 6.6.1). Für die zukünftige Entwicklung in der Preisfindungspraxis ist die Kategorisierung wenig zielführend, zumal bereits die Kategorienbildung Probleme verursacht (BVGE 2014/36 E. 6.6.4). Dennoch kann in einer Einführungsphase der Entscheid einer Kantonsregierung, für spezielle Spitäler (z.B. Universitätsspitäler) auf ei- nen eigenen Betriebsvergleich abzustellen, geschützt werden (BVGE 2014/36 E. 6.6.6; Urteil BVGer C-6392/2014 vom 27. April 2015 E. 5.3). Die Bildung verschiedener Benchmarking-Gruppen nach Spitalkategorie ist jedoch weder rechtlich noch tatsächlich geboten; spitalindividuelle Be- sonderheiten schliessen den Vergleich mit den übrigen Akutspitälern nicht aus, sie können aber Anlass zu einer differenzierten Tariffestsetzung geben (siehe dazu nachfolgende E. 5.6). Dies gilt auch bei der Tarifbestimmung von Zentrumsspitälern (vgl. Urteil BVGer C-2350/2014 vom 29. Januar 2016 E. 5.2-5.8). Wird ein separates Benchmarking innerhalb einer Gruppe spezieller Spitäler ausnahmsweise zugelassen, muss es erhöhten Anfor- derungen genügen, insbesondere in Bezug auf die Ermittlung der bench- marking-relevanten Kosten der Vergleichsspitäler (Urteil C-2350/2014 E. 5.3). 5.5.3 Fehlen verwertbare Kostendaten und ist ein kostenbasiertes Bench- marking nicht möglich, kann allenfalls ein Preisbenchmarking akzeptiert werden (zu den Anforderungen an ein Preisbenchmarking vgl. BVGE 2014/36 E. 6.7 sowie FANKHAUSER/RUTZ, a.a.O., S. 299). 5.5.4 Schliesslich hat es das Bundesverwaltungsgericht als grundsätzlich sachgerecht erachtet, dass die Tariffestsetzungsbehörde (eines kleinen Kantons) verschiedene bestehende Benchmarking herangezogen hat, um das Fehlen eines gesamtschweizerischen Betriebsvergleichs zu kompen- sieren (Urteil C-3425/2013 vom 29. Januar 2015 [auszugsweise publiziert in BVGE 2015/8] E. 4.4.5). 5.6 Bei der Preisgestaltung kann (jedenfalls in einer Übergangsphase) in begründeten Fällen der spezifischen Situation der Leistungserbringer Rechnung getragen werden, indem differenzierte Basisfallwerte verhandelt oder festgesetzt werden. Das gilt insbesondere dann, wenn von einem ge- samtschweizerisch einheitlichen Referenzwert ausgegangen wird (BVGE 2014/36 E. 6.8).
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 16 5.6.1 Eine Tarifdifferenzierung kann sich beispielsweise rechtfertigen auf- grund regional unterschiedlicher Strukturkosten (Lohn- und Standortkos- ten; BVGE 2014/36 E. 6.8.1) oder wenn die einzelnen Spitäler in sehr un- terschiedlichem Umfang Leistungen im Bereich nicht-universitäre Ausbil- dung erbringen (vgl. BVGE 2014/36 E. 6.8.2 mit Hinweis). Zulässig ist so- dann eine Differenzierung zwischen Spitälern mit und solchen ohne Not- fallstation (BVGE 2014/36 E. 21.4; Urteil BVGer C-5849/2013 vom 31. Au- gust 2015 E. 2.1). Nicht zulässig ist hingegen eine Tarifdifferenzierung mit der Begründung, ein Spital erbringe vermehrt komplexe Leistungen oder Leistungen im Bereich der hochspezialisierten Medizin (HSM) (vgl. auch zur weiteren Kasuistik FANKHAUSER/RUTZ, a.a.O., S. 302 f.). 5.6.2 Die SwissDRG-Tarifstruktur kann mindestens in den ersten Jahren nach ihrer Einführung noch nicht alle Kostenunterschiede zwischen Spitä- lern sachgerecht abbilden (BVGE 2014/36 E. 5.3; Urteil C-2350/2014 E. 5.2.1 mit Hinweisen). Ob eine Tarifdifferenzierung zur Korrektur ta- rifstruktur-bedingter Verzerrungen zulässig (bzw. geboten) ist, hängt na- mentlich davon ab, ob es sich um eine Fehlbewertung von DRGs oder um inhomogene DRGs (DRGs mit einer breiten Streuung von Fällen) handelt. Die Korrektur von allenfalls über- oder unterbewerteten DRGs hat über eine Anpassung der Tarifstruktur und nicht über differenzierte Basisfall- werte zu erfolgen (BVGE 2014/36 E. 22.6; Urteil BVGer C-6392/2014 vom 27. April 2015 E. 4.5). Bei inhomogenen DRG verteilen sich profitable Fälle und defizitäre Fälle derselben DRG nicht gleichmässig auf alle Spitäler, so dass einzelne Spitäler einen überproportionalen Anteil defizitärer Fälle und andere einen überproportionalen Anteil profitabler Fälle versorgen (BVGE 2014/36 E. 22.5). Die Festlegung differenzierter Basisfallwerte als Korrek- tiv dieses Effekts bildet keinen systemwidrigen Eingriff in die Tarifstruktur (BVGE 2014/36 E 22.7; C-6392/2014 E. 4.5). Die negativen Auswirkungen einer ungleichen DRG-internen Fallverteilung treffen insbesondere Spitäler am Ende der Versorgungskette, weil diese die komplexen und (hoch)defi- zitären Fälle grundsätzlich nicht an einen anderen Leistungserbringer wei- terweisen können («Endversorger»). Bei den Universitätsspitälern sind es denn auch diese Endversorgerstellung und die damit einhergehenden hochdefizitären Fälle, welche höhere Basisfallwerte (allenfalls) rechtferti- gen können (vgl. Urteile BVGer C-2255/2013 vom 24. April 2015 E. 8.2; C- 3846/2013 vom 25. August 2015 E. 9.3.2; C-5749/2013 vom 31. August 2015 E. 6.2 mit Hinweisen). 5.7 Gemäss BVGE 2015/8 kann sodann das mit der KVG-Revision zur Spi- talfinanzierung angestrebte Ziel, dass sich die Tarife der Spitäler nach einer
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 17 gewissen Zeit aufgrund des verstärkten Wettbewerbs angleichen sollten, nur dann erreicht werden, wenn Transparenz und Vergleichbarkeit herge- stellt sind. Ohne aussagekräftige Betriebsvergleiche und ohne Vorgaben zur einheitlichen Ermittlung und Beurteilung der Effizienz einzelner Spitä- ler, lässt sich das Ziel der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung indessen kaum verwirklichen (BVGE 2015/8 E. 4.4.6). Nach Auslegung der einschlä- gigen Materialien hat das Gericht weiter erwogen, aus der Tatsache, dass nicht nur der Gesetzgeber, sondern auch der Bundesrat als Verordnungs- geber davon abgesehen haben, den massgebenden Effizienzmassstab näher zu konkretisieren, könne geschlossen werden, dass – jedenfalls in der Einführungsphase – den Tarifparteien und Kantonen ein weiter Beur- teilungs- und Ermessensspielraum eingeräumt werden sollte, um den je- weiligen Umständen Rechnung zu tragen sowie allfällige negative Auswir- kungen eines Entscheides frühzeitig berücksichtigen und erforderliche Kor- rekturmassnahmen beschliessen zu können (BVGE 2015/8 E. 4.2.6). 6. Die Voraussetzungen für eine hoheitliche Tariffestsetzung nach Art. 47 Abs. 1 KVG waren vorliegend erfüllt, was unter den Parteien unbestritten ist. Weiter ist festzuhalten, dass die Vorinstanz ihrer Pflicht, die Preisüber- wachung anzuhören (vgl. Art. 14 Abs. 1 PüG [SR 942.20]), nachgekom- men, deren Empfehlung aber nicht gefolgt ist (vgl. BVGE 2014/3 E. 1.4.2). 7. 7.1 Zur Festsetzung des strittigen Spital-Basisfallwerts hat die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss auf einen eigenen Betriebsvergleich mit über 100 Spitälern aus der ganzen Schweiz (inkl. Universitäts- und Kinderspitä- ler) – unter Einbezug von Geburtshäusern – abgestellt (Benchmarking GD). Das Benchmarking basiert auf den von der Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) zur Verfügung gestellten Kostendaten 2017, die von den Kantonen erhoben und plausibilisiert und zusätzlich von der GDK mit einer einheitlichen Datenerhebung auf deren Verwendbarkeit hin plausibilisiert worden seien. Als Effizienzmassstab (Re- ferenzwert resp. Referenzpreis für die effiziente Erbringung akutstationärer Spitalleistung zu Lasten der OKP) wählte die Vorinstanz das 35. Perzentil gewichtet nach Anzahl Spitälern, was einem Benchmark von Fr. 9'756.– entspricht. Dazu wurde ein Zuschlag für hochdefizitäre Fälle von Fr. 89.– und ein Zuschlag für die Teuerung von Fr. 61.– (0.62 %) gewährt, woraus die festgesetzte Baserate für das St. Claraspital von Fr. 9'906.– resultierte.
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 18 7.2 Das St. Claraspital rügt zusammengefasst, dass die Vorinstanz bei der Ermittlung des Referenzpreises mehrfach Bundesrecht verletzt, ihr Ermes- sen überschritten sowie den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig erstellt habe. Es beanstandet, dass der Einbezug der Geburtshäuser in das Benchmarking – jedenfalls in Kombination mit einer Gewichtung des Benchmarkings nach Spitälern – Art. 49 Abs. 1 Bst. a KVG verletze. Die Vorinstanz habe ihre diesbezügliche Entscheidung nicht begründet und da- mit zugleich das rechtliche Gehör und die Begründungspflicht verletzt. Wei- ter habe die Vorinstanz ohne jede Begründung und ergänzende Abklärung darüber hinweggesehen, dass einige Spitäler eine mangelhafte Zuordnung von Arzthonoraren vorgenommen hätten. Sie habe damit im Benchmarking zulasten des St. Claraspitals auf unkorrekte Kostendaten abgestellt. Damit habe sie die Begründungspflicht verletzt und den Sachverhalt unvollstän- dig abgeklärt. Das St. Claraspital kritisiert zudem, dass die Vorinstanz im Benchmarking Anlagenutzungskosten nach VKL berücksichtigt habe, ob- wohl dies KVG-widrig sei. Bei der Bestimmung der Anlagenutzungskosten hätte die Vorinstanz nicht auf die VKL abstellen dürfen. Die Vorinstanz habe mit dem 35. Perzentil gewichtet nach Anzahl Spitäler (22. Perzentil nach Fällen) ein nicht in ihrem Ermessen liegendes, mit Art. 49 Abs. 1 KVG nicht zu vereinbarendes (zu strenges) Effizienzmass gewählt. Der resultierende Referenzpreis leide an gravierenden Verzerrungen und befördere ein fi- nanzielles Ausbluten jener Spitäler, die das Rückgrat der Spitalversorgung bildeten. Bei der finanziellen Zusammenstellung ihres Benchmarkings habe die Vorinstanz (vermutlich irrtümlich) das Merian Iselin Spital mit zu tiefen Fallkosten in den Vergleich aufgenommen. Der Referenzpreis sei aufgrund dieses Versehens fälschlicherweise mit Fr. 9'756.– anstatt korrekt mit Fr. 9'776.– ermittelt worden. Dieser Fehler sei zu korrigieren. 7.3 Die CSS Versicherer machen in ihrer Beschwerde zunächst in formeller Hinsicht eine mehrfache Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) geltend. So fehle es gemäss den Krankenversicherern einerseits an einer Offenlegung durch die Vorinstanz hinsichtlich der an- geblich bereinigten Kosten- und Datengrundlage des St. Claraspitals bis zum Abschluss des rechtlichen Gehörs. Andererseits habe die Vorinstanz betreffend Benchmarkingverfahren nicht nachvollziehbar begründet, wes- halb zunächst aus dem Vergleich ausgeschlossene Spitäler wieder ins Benchmarking aufgenommen worden seien. Ungenügend sei im Weiteren die vornstanzliche Begründung betreffend die auszuscheidenden gemein- wirtschaftlichen Leistungen des St. Claraspitals, betreffend den Zuschlag hochdefizitärer Fälle sowie betreffend die Wahl des Effizienzmassstabs.
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 19 Schliesslich habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör hinsichtlich der un- befristeten Tariffestsetzung nicht gewährt. In materieller Hinsicht beanstan- den die CSS Versicherer im Wesentlichen das Benchmarking der Vor- instanz in mehreren Punkten. So kritisieren sie den nachträglichen Einbe- zug des St. Claraspitals in das Benchmarking trotz einer fehlenden nach- vollziehbaren Kosten- und Datengrundlage des Spitals, insbesondere in Bezug auf die auszuscheidenden gemeinwirtschaftlichen Leistungen. Ebenso beanstanden sie den nachträglichen Einschluss der Klinik Lengg und derjenigen Spitäler, die trotz mangelnder ITAR_K-Vollversion vorerst aus dem Benchmarking ausgeschlossen worden seien. Im Weiteren be- streiten die CSS Versicherer, dass das St. Claraspital eine Endversorger- stellung habe, so dass auch der von der Vorinstanz berücksichtigte Zu- schlag für spitalindividuelle Besonderheiten abzulehnen sei. Überdies ge- nüge aus betriebsökonomischer Sicht der von der Vorinstanz herangezo- gene Schwellenwert für Defizite von über Fr. 30'000 für die Berücksichti- gung von hochdefizitären und profitablen Fällen nicht, um die spitalindivi- duellen Besonderheiten sachgerecht abzubilden. Im Weiteren sei die un- befristete Tariffestsetzung gesetzeswidrig. Schliesslich sei auch der ge- wählte Effizienzmassstab beim 35. Perzentil zu wenig streng. 7.4 Die Preisüberwachung erachtet den festgesetzten Tarif als unwirt- schaftlich. Ihrer Ansicht nach sei die Einführungsphase der neuen Spitalfi- nanzierung abgeschlossen, weshalb der grosse Ermessenspielraum der Kantone heute deutlich einzuschränken sei. Die Spitäler und Kantone hät- ten genug Zeit gehabt, sich an die neue Spitalfinanzierung anzupassen. Eine Gefährdung der Versorgungsicherheit sei nicht mehr zu befürchten. Die SwissDRG-Tarifstruktur habe sich seit 2012 stetig verbessert, so dass heute über 80 % der Kostenunterschiede der Spitäler in der Tarifstruktur abgebildet seien. Um dem Wirtschaftlichkeitsgebot des KVG zu entspre- chen, sei heute ein strengerer Massstab als von der Vorinstanz beantragt, anzuwenden. Aus Sicht der Preisüberwachung sei höchstens das Spital am 20. Perzentil des Betriebsvergleichs der geeignete Benchmark (für ver- gangene Jahre eventualiter am 25. Perzentil). Das 20. Perzentil des nach Spitälern gewichteten Benchmarking 2019 der Preisüberwachung auf der Basis der ITAR_K Daten 2018 entspreche Fr. 9'280.–. Dieser Wert liege 18 % über den Kosten des effizientesten Spitals (Fr. 7'863.–), welches im wirksamen Wettbewerb theoretisch den Marktpreis bestimmen würde. Die Preisüberwachung weist schliesslich darauf hin, dass die verschiedenen Benchmarking der Akteure trotz teilweise unterschiedlicher Methodik und Datengrundlage zu sehr ähnlichen Resultaten führten und sich gegenseitig bestätigten und plausibilisierten. Das Benchmarking des Preisüberwachers
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 20 auf Basis der ITAR_K Daten 2018 biete hinsichtlich Datenqualität und Re- präsentativität aber die besten Voraussetzungen für ein KVG-konformes Benchmarking. Die SwissDRG-Baserate für das St. Claraspital sei daher in Abweichung der ursprünglichen Empfehlung vom 5. November 2019 ge- stützt auf dieses Benchmarking festzusetzen (die ITAR_K-Kostendaten 2018 hätten im Zeitpunkt der Empfehlung noch nicht vorgelegen). 7.5 Das BAG geht davon aus, dass die vorinstanzliche Tariffestsetzung KVG-konform sei und darauf abgestellt werden könne. In seiner Stellung- nahme vom 4. Februar 2022 hält es im Wesentlichen fest, dass der Vor- instanz weiterhin ein grosser Ermessenspielraum zuzugestehen sei, da das schweizweite Benchmarking erst für das Tarifjahr 2020 zur Verfügung stehe und daher auf den vorliegenden Fall noch keine Anwendung finde. Es sei naheliegend und vertretbar, dass sich die Vorinstanz für die Tarif- festsetzung auf die eigenen plausiblen Daten aus dem Datenaustausch der Kantone abgestützt habe. Der von der Vorinstanz gewählte Effizienzmass- stab und die Gewichtung nach Spitälern liege in ihrem Ermessenspielraum und verletze das KVG nicht. Auch der Einbezug der Geburtshäuser in ein schweizweites Benchmarking und die allfälligen systematischen Benach- teiligungen oder Vorteile durch die Tarifstruktur für die Spitäler anhand von spitalindividuellen Zu- oder Abschlägen auf dem Referenzwert vorzuneh- men, sein nicht nur vertretbar, sondern angezeigt. Es sei auch nicht zu be- anstanden, dass die Vorinstanz für das Benchmarking auf Anlagenut- zungskosten abgestellt habe, die nach der VKL ermittelt worden seien. Die Vorinstanz habe keine Spitäler in das Benchmarking einbezogen, welche gemäss der Datenprüfung Unsicherheiten betreffend Arzthonorare bzw. Belegarztsystem aufweisen würden. Ihr Vorgehen sei auch diesbezüglich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz habe den angefochtenen Beschluss genügend begründet. Eine Preisdifferenzierung für Hochdefizitfälle sei grundsätzlich gerechtfertigt. Der vorliegenden angewendete Schwellen- wert von Fr. 30'000.– sei als vertretbar zu betrachten. Es sei KVG-konform, dass die Vorinstanz einen unbefristeten Tarif festgesetzt habe. 8. Die CSS Versicherer machen in formeller Hinsicht zunächst eine Verlet- zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Einerseits habe die Vorinstanz hinsichtlich der angeblich bereinigten Kosten- und Datengrund- lage des St. Claraspitals die entsprechenden detaillierten Unterlagen bis zum Abschluss des rechtlichen Gehörs nicht offengelegt. Andererseits habe die Vorinstanz im Rahmen des Benchmarkings ihre Begründungs-
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 21 pflicht in mehrfacher Hinsicht verletzt; die Begründung der Vorinstanz be- treffend die Aufnahme der Klinik Lengg sowie der Spitäler ohne ITAR_K- Vollversion ins Benchmarking, betreffend die auszuscheidenden gemein- wirtschaftlichen Leistungen, betreffend den Zuschlag hochdefizitärer Fälle sowie betreffend die Wahl des Effizienzmassstabs sei ungenügend, da sie sich auch nicht mit den Vorbringen der CSS Versicherer im vorinstanzli- chen Verfahren auseinandergesetzt habe. Schliesslich habe die Vorinstanz auch nicht das rechtliche Gehör zur unbefristeten Tariffestsetzung gewährt. 8.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. auch Art. 29 VwVG). 8.1.1 Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderer- seits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen ein- greift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Er- lass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisan- trägen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise ent- weder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 143 V 71 E. 4.1 mit Hinweisen). 8.1.2 Die Aktenführungspflicht von Verwaltung und Behörden bildet das Gegenstück zum (aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden) Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht, indem die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts durch die vom Entscheid betroffene Person eine Aktenführungspflicht der Behörde voraussetzt (BGE 138 V 218 E. 8.1.2; 130 II 473 E. 4.1; 124 V 372 E. 3b; 124 V 389 E. 3a). Zudem ergibt sich die Pflicht zur sorgfältigen Aktenführung auch aus dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. KRAUSKOPF/ WYSSLING, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 12 Rz. 42; SVR 2011 IV Nr. 44 [BGer 8C_319/2010] E. 2.2.2; Urteil BVGer C-6549/2014 vom 22. Juni 2016 E. 5.2.2 m.w.H.). Die Behörde ist verpflichtet, ein voll- ständiges Aktendossier über das Verfahren zu führen, um gegebenenfalls ordnungsgemäss Akteneinsicht gewähren und bei einem Weiterzug diese Unterlagen an die Rechtsmittelinstanz weiterleiten zu können. In den Akten hat sie alles festzuhalten, was zur Sache gehört (BGE 124 V 372 E. 3b; 115 Ia 97 E. 4c).
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 22 8.1.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einläss- lich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wider- legt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Be- troffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In die- sem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2 mit Hinweisen). Die Anforderungen an die Be- gründung sind umso höher, je grösser der Entscheidungsspielraum der Be- hörde ist (BGE 142 II 324 E. 3.6 mit Hinweisen). 8.2 Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst grundsätzlich zur Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitent- scheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E. 5.1; 127 V 431 E. 3d/aa). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwer- wiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 135 I 279 E. 2.6.1). Von einer Rück- weisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2 mit Hinwei- sen; Urteil BGer 8C_327/2015 vom 8. September 2015 E. 4.2). 8.3 8.3.1 Die CSS Versicherer wurden vor Erlass des angefochtenen Be- schlusses angehört und hatten insbesondere Gelegenheit, zu den Anträ- gen und Ausführungen des St. Claraspitals Stellung zu nehmen. Soweit die CSS Versicherer eine mangelhafte Begründung geltend machen, hat die
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 23 Vorinstanz ihr Vorgehen und Benchmarking im angefochtenen Entscheid entgegen gegenteiliger Ansicht genügend begründet und sich mit den Benchmarkings und den Tarifkalkulationen der Tarifpartner sowie der Preis- überwachung auseinandergesetzt. Sie hat auch die Parteianträge aufge- listet und kurz dargelegt, ob sie diesen folgen kann. Eine einlässliche Aus- einandersetzung mit jedem Antrag ist entgegen der Ansicht der CSS Ver- sicherer nicht erforderlich. Dem Entscheid kann jedenfalls nachvollziehbar entnommen werden, von welchen Gedanken sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid hat leiten lassen. Ob die vorinstanzlichen Ausführungen auch zutreffend sind, ist eine Frage der materiellen Prüfung (vgl. E. 9 ff. hier- nach). Nach Gesagtem ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne einer mangelhaften Begründung nicht ersichtlich. 8.3.2 Was den Einwand anbelangt, nicht sämtliche Unterlagen erhalten zu haben, hat die Vorinstanz in ihrer Spontaneingabe vom 3. Februar 2022 darauf hingewiesen, dass den CSS Versicherern sämtliche Eingaben des St. Claraspitals offengelegt worden seien und es sich beim von den CSS Versicherern erwähnten Verweis auf die Beilage 62 in Ziffer 2.2.4.7 der Verfügung um einen Fehler handle. Korrekt wäre ein Verweis auf die Bei- lage 59 des St. Claraspitals gewesen, bei welcher es sich um die inhaltlich identische Beilage 62 des St. Claraspitals im Verfahren mit den von der tarifsuisse ag vertretenen Versicherern handle; im Verfahren der St. Cla- raspital AG mit den CSS-Versicherern existierten die Beilagen 61 und 62 nicht. Gemäss den eingereichten vorinstanzlichen Akten hat das St. Cla- raspital insgesamt 60 Beilagen eingereicht, wobei die Beilagen 58 bis 60 mit Stellungnahme vom 15. September 2020 eingereicht wurden (act. 62 der vorinstanzlichen Akten); diese Stellungnahme wurde den CSS Versi- cherern samt Beilagen am 9. Oktober 2020 zur Kenntnisnahme gebracht (act. 63 der vorinstanzlichen Akten). Ob es sich bei der Beilage 59 im Ver- fahren mit den CSS Versicherern um die inhaltlich identische Beilage 62 im Verfahren mit den von der tarifsuisse ag vertretenen Versicherern handelt, kann dabei offenbleiben. Es steht fest, dass den CSS Versicherern sämtli- che Eingaben des St. Claraspitals übermittelt wurden. Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid denn auch aus, dass sie die beim Kanton be- reits vorhandenen Daten – und nicht gestützt auf neu eingereichte Unter- lagen – nochmals auf ihre Nachvollziehbarkeit geprüft habe und gestützt darauf letzte Differenzen beseitigt worden seien, was schliesslich doch noch zur Aufnahme des St. Claraspitals ins Benchmarking geführt habe.
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8.3.3 Zutreffend ist der Einwand der CSS Versicherer, dass sie grundsätz-
lich einen Anspruch auf Einsicht in sämtliche verfahrens- und entscheidre-
levante Unterlagen haben, um ihre Rechte im Festsetzungsverfahren ent-
sprechend wahrnehmen zu können. Vorliegend kann jedoch die Frage, ob
die Vorinstanz den CSS Versicherern sämtliche verfahrens- und entscheid-
relevante Unterlagen offengelegt hat, offengelassen werden, da die Verfü-
gung ohnehin aus nachfolgenden Gründen aufzuheben und an die Vor-
instanz zurückzuweisen ist.
9.
9.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, ist in der
Einführungsphase der leistungsbezogenen Fallpauschalen (ab Januar
2012) respektive zumindest so lange der vom Bundesrat zu veröffentli-
chende Betriebsvergleich zu den Fallkosten der Spitäler (vgl. Art. 49 Abs. 8
KVG) fehlt und weder konkrete gesetzliche Vorgaben zur einheitlichen
Kostenermittlung noch zur Beurteilung der Effizienz erlassen wurden, den
Tariffestsetzungsbehörden ein erheblicher Beurteilungs- und Ermessens-
spielraum einzuräumen (vgl. BVGE 2014/3 E. 1.4; 2014/36 E. 1.4; 2015/8
tember 2019).
9.2 Gestützt auf das im Konzept «Publikation von schweregradbereinigten
Fallkosten im Rahmen von Art. 49 Abs. 8 KVG» festgelegte Vorgehen, auf
das sich das BAG und die GDK geeinigt haben, haben die Kantone erst-
mals die Datengrundlagen für das Geschäftsjahr 2018 bei den Leistungs-
erbringern erhoben und plausibilisiert sowie dem BAG für eine Publikation
im Jahr 2020 zur Verfügung gestellt (vgl. Bundesamt für Gesundheit BAG,
Publikation von schweregradbereinigten Fallkosten im Rahmen von Artikel
49 Absatz 8 KVG, Konzept, Dezember 2018 [Version Dezember 2019], ab-
rufbar unter www.bag.admin.ch). Die Vorinstanz geht entsprechend davon
aus, dass die vom Gesetzgeber geforderten Kostendaten für schweizweite
Betriebsvergleiche folglich erst ab dem Jahr 2020 (Kostendaten 2018) ver-
fügbar sind. Da für die Festsetzung der Tarife ab 1. Januar 2019 jedoch die
Kostendaten 2017 massgebend sind, ist die Wirtschaftlichkeitsprüfung vor-
liegend noch durch den Beizug anderweitig vorhandener Kostendaten und
Betriebsvergleiche zu kompensieren. Dass für die im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren in Frage stehende Tariffestsetzung 2019 noch immer
die gemäss Art. 49 Abs. 8 KVG vom Bundesrat in Zusammenarbeit mit den
Kantonen durchzuführenden und zu veröffentlichenden schweizweiten Be-
triebsvergleiche fehlen, ist unbestritten. Folglich ist der Vorinstanz bei der
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 25 Festsetzung des Tarifs für das Jahr 2019 nach wie vor ein erheblicher Be- urteilungs- und Ermessensspielraum einzuräumen (vgl. Urteil des BVGer C-5086/2019 vom 17. August 2022 E. 8.3). 10. Die Verfahrensbeteiligten sind sich dahingehend einig, dass der umstrit- tene Tarif auf der Basis eines Vergleichs schweregradbereinigter Fallkos- ten festzulegen ist. Die Vorinstanz hat sich dabei entschieden, den Fallkos- ten-Betriebsvergleich (Benchmarking) auf einer eigenen Datengrundlage vorzunehmen. 10.1 10.1.1 Die Vorinstanz hat sich für ihr eigenes Benchmarking auf die Daten- sätze von Spitälern der Akutsomatik für das Jahr 2017 aus dem Datenaus- tausch unter den Kantonen abgestützt. Sie hat im angefochtenen Be- schluss dazu ausgeführt, dass diese Daten von den Kantonen erhoben und plausibilisiert worden seien und zusätzlich von der GDK mittels einer ein- heitlichen Datenerhebung auf deren Verwendbarkeit hin plausibilisiert wor- den seien. Die Vorinstanz setzte für die Verwendbarkeit der Daten voraus, dass der jeweilige Standortkanton die Datensätze gemäss den einheitli- chen formalen Kriterien der GDK aufbereitet, sie gemäss den zahlreichen Plausibilisierungskriterien der GDK als plausibel eingestuft, sie gemäss den GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung gegebenenfalls korrigiert und als «in einem nationalen Benchmarking verwendbar» dekla- riert habe. Insgesamt lägen 143 Datensätze vor, wobei 24 Datensätze von den plausibilisierenden Kantonen als ungenügend eingestuft worden seien und bei weiteren fünf Datensätzen liegen keine ITAR_K-Vollversion zu- grunde, weshalb diese nicht in das Benchmarking einbezogen worden seien. Damit seien grundsätzlich 114 Datensätze für das nationale Bench- marking vorhanden. Die Vorinstanz hat unter Berücksichtigung der Par- teien im Festsetzungsverfahren entschieden, die eine ausgeschlossene Klinik mit grossen CMI-Sprüngen aufgrund eines spezifischen Leistungs- spektrums und die Spitäler ohne ITAR_K-Vollversion wieder in das Bench- marking einzuschliessen. Ebenfalls berücksichtigt hat es die Daten des St. Claraspitals, die ebenfalls für das Benchmarking ausgeschlossen wor- den waren, so dass die Vorinstanz insgesamt eine Erhöhung auf 121 Da- tensätze vorgenommen hat. 10.1.2 Die Vorinstanz hält im angefochtenen Beschluss weiter fest, dass die vorliegenden Betriebsvergleiche der Preisüberwachung, der CSS und
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 26 der Gesundheitsdirektion Differenzen hinsichtlich der Datenbasis aufwei- sen würden. Die Preisüberwachung habe mit den vom Bundesamt für Sta- tistik bereitgestellte Kosten- und Leistungsdaten aus der Krankenhaussta- tistik sowie der Medizinischen Statistik der Krankenhäuser gearbeitet. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass auf die Datenbasis der Preisüberwa- chung nicht abgestellt werden könne. Sie hielt fest, dass die aus der Kran- kenhausstatistik stammenden Daten auf einer Selbstdeklaration der Spitä- ler beruhten. Eine Plausibilisierung bzw. eine vertiefte Prüfung dieser Da- ten habe nicht stattgefunden. Zudem seien die von der Preisüberwachung erhobenen Daten nicht in Form eines ITAR_K erhoben worden, weshalb die Kosten auch nicht nachvollzogen werden könnten. Zum Benchmarking der CSS hielt die Vorinstanz fest, dass idealerweise keine Unterschiede in den Datengrundlagen der einzelnen Akteure bestehen würden, da die Da- ten denselben Ursprung bei den jeweiligen Leistungserbringern hätten. Vorliegend liege ein Unterschied in der Anzahl der berücksichtigten Spitä- ler. Unterschiede zwischen den Datensätzen für 2017 betreffend die Anzahl der für das Benchmarking berücksichtigen Spitäler sowie betreffend die Fallkosten an den jeweiligen Perzentilen einerseits und denjenigen aus dem von der GDK koordinierten Kostendatenaustausch andererseits wür- den sich insbesondere aus der eigenständigen Erhebung und Plausibilisie- rung der Daten ergeben. Die CSS habe letztlich 138 Spitäler herangezo- gen, die Gesundheitsdirektion 121 Spitäler. Unterschiede bei der Plausibi- lisierung der Daten würden sich seitens der CSS insbesondere durch die von den Kantonen bestrittene optionale Anwendung der Normabzüge be- treffend die Forschung und universitäre Lehre gemäss Preisüberwachung ergeben. Auch würden seitens CSS die normativen Abzüge für die Mehr- kosten der Halbprivat- und Privat-Versicherten nicht durchgehend über alle Spitäler angewendet. Im Weiteren werde zur Ermittlung der normativen Zinskosten nicht auf die Methode der Preisüberwachung abgestellt, und es werde von der Berechnung des Zuschlages der Teuerung gemäss bisheri- ger Rechtsprechung abgewichen. Es könne angefügt werden, dass die Un- terschiede im Ergebnis, beispielsweise beim von der CSS geforderten 30. Perzentil beim Benchmark der Gesundheitsdirektion (Fr. 9'606.–) zu ei- nem knapp Fr. 39.– höheren Benchmark führen würde, als beim Bench- marking der CSS (Fr. 9'567.–); das 35. Perzentil führe zu einem Fr. 129.– höheren Betrag (GD-Benchmark Fr. 9'756.– vs. CSS-Benchmark Fr. 9'627.–). Ein weiterer Unterschied werde bei der Zuordnung eines Spi- tals zu einem Perzentilwert ersichtlich: Während die CSS in ihrem Bench- mark das 41. Spital mit Fr. Fr. 9'553.– als 30. Perzentil angebe, obwohl dessen Wert effektiv einem Perzentil von 29,7 entspreche, erachte das Ge- sundheitsdepartement das Erreichen des angestrebten Perzentilwerts als
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 27 relevant, weshalb es auf das 42. Spital des CSS-Benchmarks mit Fr. 9'567.– verweise, dessen Wert effektiv einem Perzentil von 30,4 ent- spreche. Es sei naheliegend, dass sich ein Kanton für die Tariffestsetzung auf die eigenen plausiblen und verfügbaren Daten aus dem Datenaus- tausch der Kantone abstütze, welche auch für das Folgejahr 2018 als Grundlage der Betriebsvergleiche nach Art. 49 Abs. 8 KVG dienen werden. Damit würden Betriebsvergleiche der Tarifpartner nicht obsolet. Diese könnten nach wie vor im Rahmen der Tarifautonomie durch ihre Ermes- sensspielräume zu tarifpartnerschaftlichen Vereinbarungen auf Basis ihrer Datengrundlagen gelangen und somit unter anderem einen zeitlichen Vor- teil und Planungssicherheit erlangen. Gemäss der Rechtsprechung gebe es nicht den einzig richtigen Tarif. Aus den genannten Gründen habe die Vorinstanz weder auf das Datenmaterial der Preisüberwachung noch auf jene der CSS abgestellt. 10.2 Die von der Vorinstanz verwendeten Daten stammen aus dem Jahr 2017 (Jahr X-2; BVGE 2014/36 E. 4.2) und sind – mit wenigen Ausnah- men – in Form eines ITAR_K-Vollausweises (vgl. dazu Urteil BVGer C-3133/2013 vom 24. August 2015 E. 10.5 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil C-4308/2007 E. 6.6.4.3) aufbereitet. Die Datensätze wurden gemäss der Angabe der Vorinstanz von den einzelnen Standortkantonen und der GDK nach einheitlichen Kriterien plausibilisiert. Die Preisüberwachung hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die verschiedenen Benchmarkings der Ak- teure trotz zum Teil unterschiedlichen Methodik und Datengrundlage zu sehr ähnlichen Resultaten führten und sich damit gegenseitig bestätigten und plausibilisierten. Die Vorinstanz hat sich ausführlich mit den einzelnen Betriebsvergleichen und den darin angewendeten Methoden zur Ermittlung der Datenbasis auseinandergesetzt. Ihre Ausführungen sind nachvollzieh- bar und folgen auch den in der Rechtsprechung festgelegten Grundsätzen. Dabei erweist sich insbesondere die vorinstanzliche Feststellung, dass der Empfehlung der Preisüberwachung vom 5. November 2019 nicht gefolgt werden könne, als zutreffend, da das auch im vorliegenden Verfahren an- gewandte Vorgehen der Preisüberwachung – was diese in ihrer Stellung- nahme an die Vorinstanz vom 5. November 2019 selber erwähnt (vgl. act. 42 der Vorakten S. 11 letzter Absatz) – vom Bundesverwaltungsgericht bereits mit Urteil C-4374/2017, C-4461/2017 vom 15. Mai 2019 nicht ge- stützt wurde; ebenso wenig kann auf die im Rahmen des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens eingereichte Empfehlung vom 20. Dezember 2021 aufgrund der darin einbezogenen Kostendaten des Jahres 2018 abgestellt werden (vgl. Urteil des BVGer C-4147/2021, C-4177/2021 vom 15. Juli
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 28 2025 E. 9.4.2 ff.). Im Weiteren besteht im Rahmen eines Verfahrens betref- fend einen hoheitlich festzusetzenden Tarif aufgrund ihres grossen Ermes- sens keine Pflicht für die Vorinstanz, allfälligen vertretbaren gesetzeskon- formen Benchmarks der Tarifpartner gegenüber allfälligen behördlichen Al- ternativen den Vorrang zu geben; dies gilt umso mehr, wenn sich die Vor- instanz – wie im vorliegenden Verfahren – mit den verschiedenen Bench- markings der Tarifpartner und der Preisüberwachung eingehend auseinan- dergesetzt und zudem auch nachvollziehbar erläutert hat, warum sie ihren Beschluss auf ein eigenes Benchmarking abstellt (vgl. Urteil des BVGer C- 5102/2019 vom 17. August 2022 E. 9.1.3 m.H.). 10.3 Das St. Claraspital und die CSS Versicherer – auch wenn letztere grundsätzlich an ihrem Benchmark festhalten (vgl. Verfahrensdossier C-4185/2021, BVGer-act. 1 S. 28 Ziff. 4.6.6 Bst. b) – machen nach dem Gesagten zu Recht nicht geltend, dass es der Vorinstanz verwehrt gewe- sen wäre, sich beim Benchmarking an den Empfehlungen der GDK zu ori- entieren und dieses anhand der Kostendaten 2017 aus dem Austausch der Kostendaten der Spitäler der GDK durchzuführen. Das von der Vorinstanz vorliegend gewählte Vorgehen gemäss GDK-Empfehlungen zur Wirt- schaftlichkeitsprüfung vermag zumindest eine gewisse Einheitlichkeit bei der Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten zu gewährleis- ten (BVGE 2014/3 E. 3.2.7; Urteil des BVGer C-4147/2021, C-4177/2021 vom 15. Juli 2025 E. 9.4.2.2). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz, der auch in dieser Frage ein grosser Ermessenspielraum zu- zugestehen ist, letztlich auf den (eigenen) Betriebsvergleich abgestellt hat (vgl. auch Urteil des BVGer C-5086/2019 vom 17. August 2022 E. 9.1.1 f.). Auf die vorgebrachte Kritik an der Kosten- und Datengrundlage respektive an der Ermittlung der benchmarking-relevanten Kosten durch die Vor- instanz und dem massgebenden Effizienzmassstab ist nachfolgend einzu- gehen (vgl. sogleich E. 11 ff. hiernach). 11. Sowohl das St. Claraspital als auch die CSS Versicherer kritisieren die Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten. 11.1 Der Benchmark ist gestützt auf die transparent ausgewiesenen benchmarking-relevanten Betriebskosten der einzelnen Spitäler zu ermit- teln (BVGE 2014/3 E. 2.10.1). 11.2 In BVGE 2014/3 hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen, die An- wendbarkeit der vom Branchenverband H+ erarbeiteten Rechnungsle- gung- und Tarifherleitungsmodelle REKOLE ® und ITAR_K sei angesichts
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 29 der Bedeutung und der Verbreitung, welche diese zwischenzeitlich erlangt haben, nicht grundsätzlich in Frage zu stellen. Zu prüfen sei jedoch, ob einzelne in diesen Modellen enthaltene Berechnungsvorgaben gesetzes- konform sind (BVGE 2014/3 E. 3.4.3). Auf die im ITAR_K ausgewiesenen Anlagenutzungskosten kann nur abgestellt werden, wenn sichergestellt ist, dass diese den Vorgaben der VKL entsprechen (BVGE 2015/39 E. 11.8; Urteil C-4334/2013 E. 6.5). Aus der Rechtsprechung kann daher nicht ab- geleitet werden, dass ITAR_K per se KVG-konform sei. 11.3 Will sich die Festsetzungsbehörde auf die Angaben im ITAR_K stüt- zen, so hat sie dieses vollständig (mit allen Kostenträgern) zu verlangen und sich nicht mit einem Auszug für den in Frage stehenden Leistungsbe- reich zu begnügen. Aufgrund der Unterlagen muss zudem nachvollziehbar sein, nach welchem Schlüssel einzelne Kosten auf die verschiedenen Kos- tenträger im ITAR_K verteilt wurden (Urteil BVGer C-3133/2013 vom 24. August 2015 E. 10.5 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil C-4308/2007 E. 6.6.4.3). 11.4 Die GDK-Empfehlungen (zur Wirtschaftlichkeitsprüfung) vermögen zumindest eine gewisse Einheitlichkeit bei der Ermittlung der benchmar- king-relevanten Betriebskosten zu gewährleisten. Hat sich die Vorinstanz an diese Empfehlungen gehalten und erscheint die Interpretation der ge- setzlichen Bestimmungen als vertretbar, ist der Vorinstanz bei der Bestim- mung der benchmarking-relevanten Betriebskosten mangels bundesrecht- licher Vorgaben zumindest für eine erste Phase der Einführung der Fall- pauschalen ein sehr weiter Spielraum zuzugestehen (BVGE 2014/3 E. 3.2.7; vgl. auch E. 9.2 hiervor). 12. Das St. Claraspital geht zunächst davon aus, dass die Anlagenutzungskos- ten nach VKL betreffend die vor 2012 in Betrieb genommenen Anlagen dem KVG widersprechen würden und daher im Benchmarking nicht be- rücksichtigt werden dürften. Dabei macht das Spital zutreffend geltend, dass das Bundesverwaltungsgericht die nun vom Spital aufgeworfene Frage bisher nicht hat näher prüfen müssen. 12.1 12.1.1 Zur Begründung führt das St. Claraspital im Wesentlichen aus, Art. 49 Abs. 1 KVG setze voraus, dass objektive, die realen wirtschaftlichen Kosten der Leistungserbringung reflektierende Kostendaten miteinander verglichen werden. Der Bundesrat habe jedoch mit der VKL für Altanlagen
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 30 eine Anlagenbewertung aufgestellt, welche auf Buchwerte und damit auf ein effizienzfremdes, von spitalindividuellen Zufälligkeiten abhängiges Kos- tenmass abstellt. Der Bundesrat habe damit eine Lösung getroffen, die dem System und Grundgedanken eines objektiven Betriebsvergleichs dia- metral widerspreche und mit dessen Sinn und Zweck nicht vereinbar sei. Die Begründung des Bundesrats, wonach das Abstellen auf die individuel- len Buchwerte sicherstelle, dass dieselben Anlagen nicht noch einmal ab- geschrieben und damit doppelt abgegolten würden, sei im Verständnis der alten Objektfinanzierung verhaftet. Danach sei der Bundesrat offensichtlich davon ausgegangen, dass Preise maximal auf die Höhe der spitalindividu- ellen Kosten festgesetzt werden dürften, was das Bundesverwaltungsge- richt klar verworfen habe. Das Problem möglicher doppelter Abschreibun- gen sei daher auf der spitalindividuellen Ebene zu lösen. Einen KVG-kon- formen Umgang mit dieser Thematik einer allfälligen Vorfinanzierung von Anlagen durch die öffentliche Hand habe z.B. der Kanton Zürich gewählt, indem er frühere kantonale Subventionen beim Übergang zur neuen Spi- talfinanzierung in teilweise rückzahlbare Darlehen umgewandelt habe. Die Vorinstanz sei über die KVG-Widrigkeit der VKL in diesem Punkt zu Un- recht hinweggegangen. Sie hätte der VKL in diesem Punkt die Anwendbar- keit verwehren müssen. Indem die Vorinstanz die VKL-Regeln zur Anla- genbewertung unbesehen angewendet habe, habe sie Art. 49 Abs. 1 KVG (sowie das Rechtsgleichheitsgebot und das Willkürverbot) verletzt. Die Be- schwerdeführerin sei sich bewusst, dass das Bundesverwaltungsgericht in bisherigen Entscheiden auch in Bezug auf die Anlagennutzungskosten zu- mindest implizit von der Massgeblichkeit der VKL ausgegangen sei. Indes habe sich das Bundesverwaltungsgericht bisher soweit ersichtlich nie ein- gehend mit der Rüge der Bundesrechtswidrigkeit der ANK-Bewertung aus- einandersetzen müssen. Die Beschwerdeführerin ersuche daher das Bun- desverwaltungsgericht, diese Lücke mittels einer inzidenten Normenkon- trolle im vorliegenden Verfahren zu schliessen. Im Sinne einer Schliessung der dabei entstehenden Lücke beantrage das St. Claraspital im Sinne einer Minimallösung entsprechend der Empfehlung Nr. 13 der GDK jene Spitäler auszuschliessen, deren ANK bei unter 5 % der Gesamtkosten liegen wür- den. Eine weit praktikablere und sachgerechtere Lösung wäre es indes, bis zum Vorliegen einer KVG-konformen Verordnungsbestimmung wieder den vom Bundesrat für die Einführungsjahre von SwissDRG vorgeschriebenen Normzuschlag von 10 % auf die Betriebskosten anzuwenden. 12.1.2 Mit Beschwerdeantwort vom 3. November 2021 stellen sich die CSS Versicherer im Wesentlichen auf den Standpunkt, die Bestimmungen
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 31 der VKL genügten den Anforderungen an das KVG, da damit auch ein be- triebswirtschaftliches und gesamtschweizerisch einheitliches Benchmar- king im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG erreicht werde. Die Anlagenutzungs- kosten seien nach Auffassung der CSS Versicherer gestützt auf die vom Bundesrat erlassene VKL rechtsgenüglich berücksichtigt und würden auch gesamtschweizerisch gleich erfasst, was im Hinblick auf ein gesamt- schweizerisches einheitliches Benchmarking vom Gesetzgeber im Rah- men der neuen Spitalfinanzierung beabsichtigt gewesen sei. Zur Begrün- dung führen sie im Wesentlichen aus, die Einwände des Spitals seien nicht stichhaltig. Es müsse der gesamte Investitionszyklus betrachtet werden; Unterschiede glichen sich über den gesamten Investitionszyklus wieder aus. Selbst wenn im Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Spitalfinanzie- rung die betriebsnotwendigen Anlagen der Spitäler in den Kantonen teil- weise unterschiedlich bewertet oder bereits auf null abgeschrieben gewe- sen sein sollten, hätten diese Unterschiede im Zeitpunkt des Systemwech- sels für den Einzelfall und zwar in den jeweiligen Kantonen – allerdings ausserhalb der obligatorischen Krankenversicherung – entsprechend be- rücksichtigt werden müssen. Eine nunmehr nochmalige, nachträgliche und doppelte Abgeltung zulasten der OKP entbehre jeglicher Grundlage und lasse sich auch nach bald neun Jahren seit Inkrafttreten der Verordnungs- bestimmung nicht mehr rückwirkend korrigieren geschweige denn rechtfer- tigen. Mit der VKL erfolge nunmehr im neuen System der Spitalfinanzie- rung die Erfassung von Abschreibungen gesamtschweizerisch einheitlich, und zwar unabhängig davon, wie die Abschreibungspolitik in den einzelnen Kantonen gehandhabt worden sei (Art. 10a Abs. 3 VKL). Entgegen der Auf- fassung der Beschwerdeführerin seien die Anlagenutzungskosten damit ohne Weiteres miteinander vergleichbar. Die von der Beschwerdeführerin ins Spiel gebrachten Subventionen blieben im Rahmen von gemeinwirt- schaftlichen Leistungen gemäss Art. 49 Abs. 3 KVG ohnehin unberück- sichtigt, weshalb sich diese Problematik hier gar nicht stelle. Sodann stütze sich der von der Beschwerdeführerin verlangte Ausschluss von Spitälern mit Anlagenutzungskosten von weniger als 5 % auf keine gesetzliche Grundlage; es sei von einem solchen willkürlichen normativen Eingriff ab- zusehen, weil eine solche selektive Korrektur im Sinne eines Ausschlusses von Spitälern mit tiefen ANK bei gleichzeitigem Verbleib von Spitälern mit über dem Durchschnitt liegenden ANK zu einer erheblichen Verzerrung führen würde. 12.1.3 Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung vom 15. Novem- ber 2021 auf ihre Begründung im angefochtenen Regierungsratsbeschluss vom 17. August 2021. Zur vom St. Claraspital verlangten akzessorischen
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 32 Normenkontrolle führte die Vorinstanz unter Zitierung der Lehre ergänzend aus, die kantonale Verwaltungsbehörde habe eine Verordnung des Bundes unter dem Aspekt der Rechtseinheit, Rechtssicherheit und Rechtsgleich- heit selbst bei Zweifeln an deren Rechtmässigkeit, welche indes vorliegend nicht bestünden, anzuwenden. Eine allfällige normenkontrollierende Inter- vention sei dem im Instanzenzug nachfolgenden Gericht zu überlassen. 12.1.4 Die Preisüberwachung äussert sich in ihrer Eingabe vom 20. De- zember 2021 nicht konkret zu den Einwänden des St. Claraspitals in Bezug auf die Regelung betreffend die Anlagenutzungskosten. Allerdings hat sie bei ihrer Berechnung der Baserates die Anlagenutzungskosten gemäss VKL berücksichtigt und somit die vom Bundesrat in der VKL erlassene Re- gelung implizit als rechtskonform erachtet. 12.1.5 Das BAG führt in seiner Stellungnahme dazu aus, dass die VKL Vor- gaben zur Anlagebuchhaltung mache und den Umfang der jährlichen kal- kulatorischen Zinsen regle. Mit dem Einbezug der Investitionen flössen nor- mative Komponenten in die Kostenermittlung der Spitäler ein. Je nach Be- wertungsmethode, je nach Art und Dauer der Abschreibung sowie je nach den für die Ermittlung der kalkulatorischen Verzinsung gewählten Zinssät- zen könnten für ein und dieselbe Investition unterschiedliche ANK ausge- wiesen werden. Die VKL habe zum Zweck, den Kostenausweis der Spitäler zu vereinheitlichen und den Spielraum bei der Bewertung der Anlagen und der Bemessung der ANK zu begrenzen, indem Vorgaben für die Bewertung der Anlagen und somit für die Ermittlung der ANK zulasten der OKP ge- macht würden. Diese Vorgaben seien erforderlich, weil die ausgewiesenen Kosten als Grundlage für die Tarifermittlung herangezogen würden. Mit ihnen sollten die Kostenfolgen für die OKP eingegrenzt werden. Des Wei- teren werde der Vergleich der Wirtschaftlichkeit der Spitäler erleichtert. Massgebend für die Bestimmung der ANK seien Artikel 10a VKL sowie die Schlussbestimmungen der Änderung vom 22. Oktober 2008 der VKL. Für die Bewertung der betriebsnotwendigen Anlagen der Spitäler dürfe höchs- tens der Anschaffungswert bzw. für Investitionen vor dem 1. Januar 2012 (Zeitpunkt des Übergangs zur Vergütung der Spitalleistungen mittels leis- tungsbezogener Pauschalen, in denen die ANK eingeschlossen sind) der Restbuchwert Ende 2011 angewendet werden. Diese Berechnung solle in erster Linie sicherstellen, dass bereits finanzierte Anlagen die Prämien- und Steuerzahlenden nicht mehr belasten. Das heisse insbesondere, dass bei bereits vollständig abgeschriebenen Anlagen die ANK null betragen würden. In Bezug auf die Höhe der in den Fallpauschalen berücksichtigten
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 33 Investitionskosten hätten die Spitäler und die OKP unterschiedliche Inte- ressen. Während die Spitäler an einem möglichst hohen Freiraum interes- siert seien, sollten sich die Investitionskosten aus Sicht der OKP auf das im Sinne einer wirtschaftlichen und qualitativen Leistungserbringung Not- wendige beschränken, Mehrkosten durch bereits finanzierte Investitionen vermieden und Kostentransparenz hergestellt werden. Es sei nicht mög- lich, eine Regelung für die Ermittlung der Anlagenutzungskosten zu finden, welche allen unterschiedlichen Interessen Rechnung tragen könne. Die vom Bundesrat beschlossene Regelung solle Mehrkosten verhindern, die durch eine doppelte Vergütung der Investitionskosten entstehen könnten. Daher habe der Bundesrat bewusst die Anschaffungskosten und nicht die Wiederbeschaffungskosten als Grundlage für die Bewertung der Anlagen vorgesehen. Die Vorgaben für die Anlagebuchhaltung gälten für alle Leis- tungserbringer, unabhängig davon, ob es sich um eine öffentliche oder pri- vate Institution handle. Es solle sichergestellt werden, dass bei der Anla- gebuchhaltung ein einheitlicher Kostenausweis für die Tarifermittlung als Grundlage herangezogen werden könne. Die Vorgaben der VKL wider- sprächen aufgrund der obigen Ausführungen nicht Art. 49 Abs. 1 KVG. Für das Benchmarking müsse die Vorinstanz die nach den Anforderungen der VKL ermittelten ANK berücksichtigen. Eine abstrakte Normenkontrolle, d.h. eine direkte Anfechtung von Bundesratsverordnungen ist ausgeschlossen, es sei denn, das Spezialgesetz sehe eine abweichende Regelung vor, was vorliegend nicht der Fall sei. Das Spital verlange diese auch nicht. Hinge- gen könne bzw. müsse in einem konkreten Anwendungsfall von der zustän- digen Instanz vorfrageweise geprüft werden, ob die entsprechenden Ver- ordnungsbestimmungen gesetz- und verfassungsmässig seien (sog. kon- krete Normenkontrolle). Mittlerweile habe sich das Bundesverwaltungsge- richt mit mehreren Fällen auseinandergesetzt, bei denen die VKL ange- wendet worden sei, ohne dass die Rechts- bzw. Verfassungskonformität der VKL beanstandet worden sei. Falls die VKL bundesrechts- bzw. verfas- sungswidrig wäre, was mit den obenstehenden Ausführungen bestritten werde, hätte das Bundesverwaltungsgerichts bereits eine normenkontrol- lierende Intervention vorgenommen. Eine weitere Auseinandersetzung diesbezüglich sei daher nicht angezeigt. 12.2 Bereits vor der KVG-Revision hat der Bundesrat die Verordnung über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburts- häuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung (VKL) zur Konkreti- sierung von aArt. 49 Abs. 6 KVG (vgl. Ingress der VKL in der Fassung vom 3. Juli 2002, AS 2002 2835) erlassen, um im Rahmen einer Evaluation
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 34 Transparenz, Messbarkeit und Vergleichbarkeit der Angebote der verschie- denen Kliniken (Benchmarking) zu ermöglichen. Im Hinblick auf die Einfüh- rung der Leistungsbezogenen Fallpauschalen wurde die Verordnung ge- stützt auf Abs. 2 der Übergangsbestimmungen des KVG zur Änderung vom 21. Dezember 2007 entsprechend revidiert. 12.3 Kosten von Mobilien, Immobilien und sonstigen Anlagen (Anlagenut- zungskosten), die zur Erfüllung der Behandlung von OKP-Versicherten not- wendig sind, werden nach dem System der neuen Spitalfinanzierung mit Fallpauschalen abgegolten. Zur sachgerechten Beurteilung der Effizienz sind auch die Anlagenutzungskosten im Vergleich schweregradbereinigter Fallkosten relevant (BVGE 2014/36 E. 4.9.5). Damit die Investitionskosten für die OKP nach einheitlicher Methode ermittelt werden und die Angaben vergleichbar sind, enthält die VKL Vorgaben für die Bewertung der Anlagen und die Ermittlung der Anlagenutzungskosten, namentlich zur Bewertung der Investitionen, deren Abschreibung und den kalkulatorischen Zinsen. Solche Vorgaben sind erforderlich, weil die ausgewiesenen Kosten als Grundlage für die Tarifermittlung herangezogen werden (Kommentar des BAG zur Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung [VKL], Änderungen per 1. Januar 2009 [nachfolgend: Kommentar BAG zur VKL-Revision 2009], S. 2 f. und 5). 12.3.1 Die im eben erwähnten Leitentscheid übergangsrechtlich ange- wandte Methode, wonach die Anlagenutzungskosten für das Tarifjahr 2012 mittels eines Zuschlags von 10 % auf den in den Tarifverträgen verhandel- ten Basispreisen pauschal berechnet wurden (Abs. 4 der Schlussbestim- mungen der Änderung der KVV vom 22. Oktober 2008), ist nicht mehr zu beachten (Urteil C-4374/2017, C-4461/2017 vom 15. Mai 2019 E. 6.8). 12.3.2 Nach Art. 10 Abs. 5 VKL müssen Spitäler und Geburtshäuser zur Ermittlung der Kosten für Anlagenutzung eine Anlagebuchhaltung führen. Objekte mit einem Anschaffungswert von Fr. 10'000.– oder mehr gelten als Investitionen nach Art. 8 VKL und müssen in die Anlagebuchhaltung aufge- nommen werden (Kommentar BAG zur VKL-Revision 2009, S. 5). 12.3.3 Die Anlagebuchhaltung muss für jede Anlage mindestens die Anga- ben über das Anschaffungsjahr, die geplante Nutzungsdauer in Jahren, den Anschaffungswert, den Buchwert der Anlage am Anfang des Jahres, den Abschreibungssatz, die jährliche Abschreibung, den Buchwert der An- lage am Ende des Jahres, den kalkulatorischen Zinssatz, den jährlichen
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 35 kalkulatorischen Zins sowie die jährlichen Anlagenutzungskosten als Summe der jährlichen Abschreibungen und der jährlichen kalkulatorischen Zinsen enthalten (Art. 10a Abs. 1 VKL). Für die OKP relevant sind die An- schaffungswerte der Anlagen. Das investierte Kapital wird kalkulatorisch verzinst, nicht jedoch das Umlaufkapital. Die OKP kann nicht den Wieder- beschaffungswert der Anlagen berücksichtigen, weil dieser auf Schätzun- gen beruht (Kommentar BAG zur VKL-Revision 2009, S. 5). 12.3.4 Nach Art. 10a Abs. 2 VKL dürfen die zur Erfüllung des Leistungsauf- trags betriebsnotwendigen Anlagen höchstens mit ihrem Anschaffungswert berücksichtigt werden. Als betriebsnotwendig gelten damit jene Anlagen, welche zur Erfüllung des Leistungsauftrags erforderlich sind. Anlagen für Nebenbetriebe (Cafeteria, Schule usw.) und die im Zusammenhang mit der Erfüllung des Leistungsauftrags nicht notwendigen Anteile an Grundstü- cken gelten beispielsweise nicht als betriebsnotwendig (Kommentar BAG zur VKL-Revision 2009, S. 5). 12.3.5 Nach Art. 10a Abs. 3 VKL berechnen sich die maximalen jährlichen Abschreibungen bei linearer Abschreibung vom Anschaffungswert über die geplante Nutzungsdauer auf den Restwert Null. Diese Bestimmung hält fest, dass die Anlagen innerhalb eines einheitlichen Zeitraums auf null ab- geschrieben werden. Je Anlagekategorie wird von den Spitälern eine ein- heitliche Nutzungsdauer festgelegt (Kommentar BAG zur VKL-Revision 2009, S. 5). 12.3.6 Die kalkulatorische Verzinsung der für die Erbringung der stationä- ren Leistungen erforderlichen betriebsnotwendigen Anlagen berechnet sich nach der Durchschnittswertmethode. Der Zinssatz beträgt 3.7 Pro- zent. Er wird periodisch überprüft (Art. 10a Abs. 4 VKL). Die Durchschnitts- wertmethode bedeutet, dass die Verzinsung vom halben Ausgangswert be- rechnet wird. Damit sind die kalkulatorischen Zinsen im Laufe der Zeit kon- stant. Der kalkulatorische Zinssatz wird auf der Basis des durchschnittli- chen Kapitalkostensatzes (gewichteter Durchschnitt zwischen Eigen- und Fremdkapitalsatz) festgelegt. Er besteht aus zwei Komponenten. Die erste ist der risikolose Zinssatz, für den die durchschnittliche Rendite von Bun- desobligationen mit einer Laufzeit von 10 Jahren während der letzten 60 Monate herangezogen wird. Die zweite ist die risikogerechte Entschädi- gung für den Spitalbereich. Diese ist als relativ stabil zu betrachten. Der kalkulatorische Zinssatz wird festgelegt aufgrund folgender Parameter: Ei- genkapitalkosten 6.65 %, Fremdkapitalkosten 3.15 %, Eigenkapitalquote
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 36 15 %, risikoloser Zinssatz per Juli 2008 2.65 %. Der kalkulatorische Zins- satz wird vom Bundesrat periodisch überprüft. Bei einer erheblichen Ver- änderung eines oder mehrerer Parameter kann er die Anpassung des Zins- satzes beschliessen (Kommentar BAG zur VKL-Revision 2009, S. 5 f.). 12.3.7 Schliesslich können gemäss den vom St. Claraspital als gesetzes- widrig erachteten Schlussbestimmungen der Änderung der VKL vom 22. Oktober 2008 die vor dem Übergang zur Vergütung der Spitäler mittels leistungsbezogenen Pauschalen getätigten Investitionen in die Kostener- mittlung miteinbezogen werden, wenn im Zeitpunkt des Übergangs eine Anlage mit ihrem aktuellen Buchwert in der Anlagebuchhaltung des Spitals oder der Anlagebuchhaltung erfasst ist (Abs. 1). Im Zeitpunkt des Über- gangs darf der Buchwert nach Abs. 1 den Buchwert nicht übersteigen, der durch die Wertermittlung nach Art. 10a VKL zustande gekommen wäre (Abs. 2). Die Abschreibung erfolgt vom Buchwert mit der geplanten Rest- nutzungsdauer. Die kalkulatorischen Zinsen berechnen sich mittels Durch- schnittswertmethode, wobei der Anschaffungswert durch den Buchwert im Zeitpunkt des Übergangs ersetzt wird (Abs. 3). 12.4 12.4.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann – wie das Bundesgericht – Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Ver- fassungsmässigkeit prüfen (BGE 136 II 337 E. 5.1). Einer Verordnungsbe- stimmung, welche übergeordnetem Recht widerspricht oder in diesem keine Grundlage findet, hat das Gericht nach einer vorfrageweisen Prüfung die Anwendung zu versagen, sofern diese nicht gesetzes- oder verfas- sungskonform ausgelegt werden kann (BVGE 2011/15 E. 3.2 m.w.H.). 12.4.2 Vollziehungsverordnungen haben den Gedanken des Gesetzge- bers durch Aufstellung von Detailvorschriften näher auszuführen und auf diese Weise die Anwendbarkeit der Gesetze zu ermöglichen. Sie dürfen das auszuführende Gesetz – wie auch alle anderen Gesetze – weder auf- heben noch abändern; sie müssen der Zielsetzung des Gesetzes folgen und dürfen dabei lediglich die Regelung, die in grundsätzlicher Weise be- reits im Gesetz Gestalt angenommen hat, aus- und weiterführen. Durch eine Vollziehungsverordnung dürfen dem Bürger oder der Bürgerin grund- sätzlich keine neuen Pflichten auferlegt werden, selbst wenn diese durch den Gesetzeszweck gedeckt wären (BGE 136 I 29 E. 3.3, 130 I 140 E. 5.1). 12.4.3 Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, ist zu prüfen, ob sich der Bundesrat an die Grenzen
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 37 der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Ge- setz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, be- findet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständi- gen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesver- waltungsgericht verbindlich; es setzt in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen of- fensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungs- widrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbe- stimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV wider- spricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht er- sichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe der Rechtsprechung, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sach- gerechtigkeit zu äussern (BGE 144 V 138 E. 2.4; BGE 136 II 337 E. 5.1 m.w.H.; vgl. auch BGE 137 III 217 E. 2.3; BGE 133 V 569 E. 5.1). 12.4.4 Ob eine Delegationsnorm vorliegt und in welchem Rahmen dem Bundesrat die Kompetenz zur Rechtsetzung eingeräumt wurde, ist durch Auslegung zu ermitteln (WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Ver- waltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 442). 12.4.5 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Wortlaut der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Da- bei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu- grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erken- nen. Namentlich bei neueren Rechtssätzen kommt ihr eine besondere Be- deutung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsver- ständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. Vom Wortlaut darf abge- wichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 38 wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen mög- lich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 138 II 440 E. 13, 138 IV 232 E. 3, je mit Hinweisen). Obwohl dem Wortlaut somit erhebliche Be- deutung zukommt, hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis (BGE 139 II 78 E. 2.4). 12.5 Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass der Bundesrat vom Gesetz- geber beauftragt wurde, bezüglich der Investitionskosten die entsprechen- den Modalitäten festzulegen. Der Erlass der VKL stützt sich dabei im All- gemeinen auf Art. 96 KVG und die in casu fragliche Schlussbestimmung der VKL konkret auf den gesetzgeberischen Auftrag gemäss Abs. 2 Bst. b der Übergangsbestimmungen des KVG zur Änderung vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung). 12.5.1 Aus den Materialien ergibt sich zunächst, dass bereits im Bundes- ratsentwurf in Abs. 2 der Übergangsbestimmung vorgesehen war, dem Bundesrat die Kompetenz betreffend die Einführungsmodalitäten einzuräu- men, wobei sich der Wortlaut des Entwurfs darauf beschränkte, dass der Bundesrat den Zeitpunkt bestimme, in dem die leistungsbezogenen Pau- schalen nach Artikel 49 Absatz 1 auf gesamtschweizerisch einheitlichen Strukturen zu beruhen haben, und die Einführung zeitlich gestaffelt erfol- gen könne (vgl. Bundesratsentwurf Abs. 2 der Übergangsbestimmungen, BBl 2004 5598). Dazu wurde in der Botschaft zunächst ausgeführt, dass die in Art. 49 Abs. 1 vorgeschlagenen Tarifstrukturen von den Tarifpartnern nicht schon mit Inkrafttreten der Gesetzesänderung erstellt werden könn- ten, weshalb dem Bundesrat die Kompetenz erteilt werden solle, die Ein- führungsfrist zu bestimmen. Da die Grundlagen zur Kalkulation der Pau- schalierungssysteme in verschiedenen Bereichen unterschiedlich entwi- ckelt seien, soll die Einführung zudem gestaffelt erfolgen können. Im Wei- teren nahm die Botschaft auch Bezug auf die bis anhin nicht in die Tarife einbezogenen Investitionen. Mit Einführung der Pauschalsysteme seien diese nach einheitlichen Kriterien in die Tarifberechnung einzubeziehen, damit ein Mindestmass an Transparenz und Einheitlichkeit erreicht werden kann. Gemäss Botschaft sollte auch die Frage des Einbezugs der vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung getätigten Investitionen durch den
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 39 Bundesrat geregelt werden (BBl 2004 5582; bereits die Übergangsbestim- mung der – letztlich vom Parlament abgelehnten – Vorlage betreffend Teil- revision des Krankenversicherungsgesetzes vom 18. September 2000 be- treffend Spitalfinanzierung sah vor, dass die Methode dem Bundesrat über- lassen werden soll, vgl. BBl 2001 741, S. 798). Aus der Botschaft zur Än- derung des KVG ergibt sich somit, dass bezüglich getätigter Investitionen immerhin ein Mindestmass an Transparenz und Einheitlichkeit erreicht werden sollte, wozu auch die Frage betreffend die vor Inkrafttreten der Ge- setzesänderung erfolgten Investitionen gehörte. Da keine konkreten Vor- gaben an den Bundesart gerichtet wurden, ist darauf zu schliessen, dass ihm ein weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt werden sollte. 12.5.2 Nichts anderes ergibt sich aus den parlamentarischen Beratungen. Zwar erfuhren die einschlägigen Übergangsbestimmungen im Rahmen der parlamentarischen Beratungen diverse Anpassungen, bis im Rahmen der Einigungskonferenz die heute gültige Fassung beschlossen wurde. Aller- dings wurde bereits im Rahmen der ersten Beratung durch den Ständerat auf Antrag der vorberatenden Kommission Abs. 2 der Übergangsbestim- mungen dahingehend ergänzt, dass – im Gegensatz zum bundesrätlichen Entwurf – explizit festgehalten wurde, der Bundesrat habe das Verfahren zu bestimmen, nach dem die vor Inkrafttreten dieser Änderung getätigten Investitionen in die Tarifberechnung einbezogen werden. Die endgültige Fassung des zweiten Absatzes der Übergangsbestimmungen wurde schliesslich im Rahmen der ersten Differenzbereinigung von den beiden Räten beschlossen (vgl. AB 2007 S 763 f. und AB 2007 N 1776). Dabei war dem Gesetzgeber bewusst, dass die Investitionskosten im Hinblick auf die Einführung der leistungsbezogenen Fallpauschalen und der damit einher- gehenden erforderlichen Vergleichbarkeit eine grosse Herausforderung darstellen würden, da einerseits der Investitionsstand der Spitäler unter- schiedlich war und andererseits die Anlagebuchhaltung der Spitäler grosse Unterschiede in Bezug auf die Vollständigkeit der erfassten Investitionen sowie in Bezug auf deren Bewertung aufgewiesen haben (vgl. dazu z.B. Votum Fehr, AB 2007 N. 449 sowie Kommentar BAG zur VKL-Revision 2009 S. 6). Auch Bundesrat Couchepin bestätigte, dass im Zusammen- hang mit Investitionskosten Übergangprobleme bestünden, zum Beispiel, wie bereits teilweise abgeschriebene Investitionen zu berücksichtigen seien (AB 2007 N 451). In diesem Zusammenhang wurde im Rahmen der Beratungen auch auf die Gefahr hingewiesen, dass bereits subventionierte Kosten nochmals in Rechnung gestellt werden könnten (vgl. Votum Marti, AB 2007 N 449 f.).
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 40 12.5.3 Die beiden Räte waren sich darin einig, den Bundesrat damit zu be- auftragen, entsprechende Regeln zu erlassen. Entgegen der offenbar von der GDK (und den im gleichem Sinne Stellung beziehenden Kantonen) im Rahmen der Anhörung zur Änderung der KVV und der VKL vertretenen Ansicht (vgl. dazu den Bericht des BAG zu den Ergebnissen der Anhörung zur Änderung der Verordnung über die Krankenversicherung [KVV] und der Verordnung über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler und Pflegeheime in der Krankenversicherung [VKL], vom Septem- ber 2008, S. 136 und S. 142 f.) lassen sich den parlamentarischen Bera- tungen keinerlei Vorgaben des Gesetzgebers an den Bundesrat entneh- men. Die von der GDK und den Kantonen vertretene Interpretation stützt sich lediglich auf ein Votum der Kommissionssprecherin im Nationalrat, welches sie im Rahmen der Diskussion zu Art. 49 KVG betreffend die Min- derheitsanträge von Nationalrätin Fehr (gemäss deren Antrag u.a. Investi- tionskosten nicht Bestandteil der Fallpauschalen sein sollten [vgl. AB 2007 N 448 und N 449]) sowie Nationalrätin Teuscher (gemäss deren Antrag le- diglich Investitionskosten anrechenbar sein sollten, denen der Kanton vor- gängig zugestimmt hat [vgl. AB 2007 N 448 f.]) abgegeben hat und wie folgt lautete: «...Ich bitte Sie, bei Artikel 49 Absätze 2 und 3 der Kommissions- mehrheit zu folgen. Es ist eine Frage des Konzepts. Die Kommissions- mehrheit will, dass Investitionen in den Fallpauschalen einberechnet sind und dass Kostenvergleiche auf der Grundlage der Vollkosten angestellt werden können. Dass es keine einfache Sache ist, die Investitionskosten zu kapitalisieren, das wissen wir. Deshalb hat der Bundesrat den Auftrag, hiezu Bestimmungen zu erlassen. Ich möchte Sie aber darauf hinweisen, dass das heute in Privatkliniken auf den Spitallisten schon der Fall ist. Pri- vatkliniken, die auf den kantonalen Spitallisten figurieren, verrechnen ihre vollen Kosten inklusive Investitionen zulasten der Krankenversicherer; das muss also heute schon bezahlt werden. Es ist deshalb eine Frage der Sys- temgerechtigkeit, dass alle Patienten in den Spitälern, die auf den Spital- listen aufgeführt sind, gleiche Bedingungen haben und gleichermassen von der öffentlichen Hand, von den Kantonen und von den Versicherern mitfinanziert werden...» (vgl. Votum Humbel, AB 2007 N 451 f.). Eine kon- krete Vorgabe des Gesetzgebers an den Bundesrat, wie dieser die Berück- sichtigung der Investitionskosten umzusetzen habe, lässt sich diesem Vo- tum nicht entnehmen. Es ist daher äusserst zweifelhaft, einzig aufgrund dieses einzelnen Votums von Nationalrätin Humbel den gesetzgeberischen Willen dahingehend zu interpretieren, er habe dem Bundesrat die Vorgabe machen wollen, dass er die Bewertung auf Basis von indexierten Anschaf- fungs- oder Wiederbeschaffungswerten vorschreiben müsse. Denn es ist
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 41 nicht klar, ob die Kommissionssprecherin ihre Formulierung bewusst so ge- wählt hat, da ihr Votum in erster Linie als Entgegnung zu den Voten betref- fend die Minderheitsanträge Fehr und Teuscher ergangen ist, im Rahmen dessen sie dafür plädierte, dass entsprechend dem vorgesehenen Konzept Kostenvergleiche aufgrund der Vollkosten, das heisst, unter Einbezug der Investitionskosten, durchzuführen seien. Zum Übergangsrecht äusserte sie sich an dieser Stelle hingegen nicht, sondern erst später im Zusam- menhang mit der Beratung der entsprechenden Übergangsbestimmungen betreffend den Auftrag an den Bundesrat, die Modalitäten hinsichtlich der bereits getätigten Investitionen zu regeln. Diesbezüglich hat Nationalrätin Humbel lediglich in allgemeiner Weise ausgeführt, der Bundesrat lege fest, wie die getätigten Investitionen in die Tarifberechnungen einzubeziehen seien. Nachdem sich auch den weiteren Voten betreffend den entspre- chenden Auftrag an den Bundesrat keine Vorgaben entnehmen lassen, wie er dies zu regeln habe (vgl. Votum Brunner [AB 2006 S. 66], Votum Humbel [AB 2007 N 413 f.], Votum Couchepin [AB 2007 N 451], Votum Forster- Vannini [AB 2007 S 2007] sowie Votum Bortoluzzi [AB 2007 N 1775]), kann dieser Interpretation nicht gefolgt werden. Aus den parlamentarischen Be- ratungen ergibt sich vielmehr, dass der Gesetzgeber dem Bundesrat im Bewusstsein über die Herausforderungen, die verschiedenen Anlagebuch- haltungen überhaupt einigermassen vergleichbar machen zu können, ein sehr weites Ermessen eingeräumt hat, indem er gar keine (spezifischen) Vorgaben gemacht hat. Dies ist vom Bundesverwaltungsgericht zu respek- tieren (vgl. BGE 144 V 138 E. 2.4; E. 11.4.3 hiervor). 12.5.4 Mangels entsprechender Vorgaben in Bezug auf die Regelung be- treffend Einbezug der Altanlagen war der Verordnungsgeber entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bezüglich der Frage, wie die entsprechen- den Investitionskosten zu berücksichtigen seien, nicht einem idealtypi- schen Betriebsvergleich verpflichtet. Weder das KVG noch die KVV (SR 832.102) enthalten genauere Bestimmungen, wie die Preisbestim- mung zu erfolgen hat. Die entsprechenden Anforderungen an einen ideal- typischen Betriebsvergleich hat das Bundesverwaltungsgericht aus dem Gesetz hergeleitet (vgl. BVGE 2014/36 E. 3.3 und E. 4). Es hat allerdings auch in seiner Rechtsprechung anerkannt, dass die Vorgaben der VKL teil- weise von den betriebsbuchhalterischen Grundsätzen abweichen, ohne dass es diese deswegen infrage gestellt hat (vgl. BVGE 2015/39 E. 11.8; vgl. auch Urteile des BVGer C-1632/2013 vom 5. Mai 2015 E. 11.8.3 und C-3133/2013 vom 24. August 20215 E. 12.7.3). Ebenso wenig besteht ein verfassungsmässiger Anspruch auf einen idealtypischen Betriebsver-
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 42 gleich. Im Übrigen konkurriert das Gebot der betriebswirtschaftlichen Be- messung der Preise mit jenem nach einer qualitativ hochstehenden und zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kos- ten und dem Gebot nach der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit der Tarife (wirt- schaftliche Tragbarkeit; vgl. Entscheid des Bundesrats vom 15. Januar 1997 [KV 5], RKUV 2/1997 E. II/4 S. 137). Im Zusammenhang mit den Alt- anlagen ist der Verordnungsgeber zur Vermeidung von spitalindividuellen Überentschädigungen bewusst von einem idealtypischen Benchmarking abgewichen, haben doch im Rahmen der Vernehmlassung zur Revision der VKL die GDK wie auch ein paar Kantone dieselbe Position wie vorlie- gend die Beschwerdeführerin vertreten (vgl. E. 11.5.3 hievor). Wie bereits ausgeführt, ergibt sich aus den Materialien, dass es das Ziel war, zumin- dest ein Mindestmass an Transparenz und Vergleichbarkeit zu erreichen, wobei – was insbesondere aus dem Votum von Nationalrat Marti (AB 2007 N 449 f.) hervorgeht – die Kostenfolgen für die OKP möglichst minimiert werden sollten. Das BAG weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass die VKL diesen Zweck verfolgt, indem sie einheitliche Vorgaben macht. Ebenso hebt das BAG zutreffend hervor, dass es nicht möglich ist, für die Ermittlung der Anlagenutzungskosten eine Regelung zu finden, die allen unterschiedlichen Interessen Rechnung tragen kann. Wie bereits dar- gelegt, ging es in erster Linie darum, ein Mindestmass an Einheitlichkeit und Transparenz zu erreichen sowie die Kostenfolgen für die OKP zu mi- nimieren. Die vom Bundesrat beschlossene Regelung ist dabei geeignet, Mehrkosten für die OKP zu verhindern, da dadurch verhindert wird, dass ein Spital individuell überentschädigt wird, indem bereits abgeschriebene Anlagen nochmals über die OKP vergütet werden. Auch wenn die Kriterien der betriebswirtschaftlichen Bemessung und der Sachgerechtigkeit gesetz- lich statuiert sind, trägt vorliegend letztlich der Bundesrat die Verantwor- tung für die Zweckmässigkeit der von ihm getroffenen Lösung (BGE 144 V 138 E. 6.5). Immerhin scheint die GDK, welche im Rahmen der Vernehm- lassung zur Revision der VKL die gleiche Ansicht wie vorliegend die Be- schwerdeführerin vertreten hat, seit 2012 keine wesentliche Verzerrung beim Benchmarking festgestellt zu haben, da sie in ihren Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung vom 27. Juni 2019 – anders als noch in ihren Empfehlungen vom 1. März 2018 – vorbehaltlos empfiehlt, die nach den Anforderungen der VKL ermittelten Anlagenutzungskosten im Benchmar- king zu berücksichtigen (vgl. Ziff. 2.2.2.b der GDK-Empfehlungen vom 27. Juni 2019). Ob dies tatsächlich zutrifft, kann jedoch nach dem Gesag- ten offengelassen werden.
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 43 12.5.5 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die vom Bundesrat erlassene Regelung im Delegationsrahmen bewegt und weder als gesetzes- noch verfassungswidrig bezeichnet werden kann. Der Bun- desrat trägt letztlich die Verantwortung für die Zweckmässigkeit der von ihm getroffenen Lösung. Der Übergangsbestimmung ist folglich nicht die Anwendung zu versagen. 13. Im Weiteren ist die Vergleichsmenge für die Durchführung des Betriebsver- gleichs umstritten. Die Vorinstanz hat beim Benchmarking unter anderem 9 Geburtshäuser in den Betriebsvergleich miteinbezogen. Zur Begründung verwies sie im angefochtenen Beschluss auf das Grundsatzurteil des Bun- desverwaltungsgerichts BVGE 2014/36, wonach die Bildung von verschie- denen Benchmarking-Gruppen nach Spitalkategorie im Widerspruch zur Grundidee eines schweizweit möglichst breit abgestützten Betriebsver- gleichs stehe. Das Bundesverwaltungsgericht habe zwar festgehalten, dass der Entscheid einer Kantonsregierung, für spezielle Spitäler (z.B. Uni- versitätsspitäler) auf einen eigenen Betriebsvergleich abzustellen, in einer Einführungsphase geschützt werden könne (BVGE 2014/36 E.6.6.6). Die Bildung verschiedener Benchmarking-Gruppen nach Spitalkategorie sei je- doch weder rechtlich noch tatsächlich geboten, weshalb sie auf die Bildung von Benchmarking-Gruppen verzichte (vgl. Ziff. 2.2.5.3 S. 37 des ange- fochtenen Beschlusses). 13.1 13.1.1 In diesem Zusammenhang macht das St. Claraspital zunächst gel- tend, der Einbezug der Geburtshäuser in das Benchmarking (zumal ver- bunden mit einer Gewichtung des Benchmarkings nach Anzahl Häuser) verletze Art. 49 Abs. 1 KVG. Es führt hierzu im Wesentlichen aus, dass die Geburtshäuser eine eigene Leistungserbringer-Kategorie und einen ei- gentlichen Sonderfall darstellten, da sie über ein ausserordentliches enges Leistungsspektrum, welches sich im Wesentlichen auf die Durchführung einfacher, komplikationsfreier Geburten beschränke, verfügten. Mit einem Leistungsanteil von ca. 3 ‰ würden sie lediglich einen verschwindend klei- nen Anteil aller stationären Leistungen erbringen. Das Grundproblem beim Einbezug der Geburtshäuser in ein Benchmarking für Spitäler sei der Um- stand, dass ein Vergleich von unterschiedlichen Leistungen erfolge, die aber mit demselben Kostengewicht vergütet würden. Zwar erfolgten einfa- che und komplikationsfreie Geburten auch in Spitälern, jedoch aufgrund von unterschiedlichen regulatorischen Vorgaben in einem anderen «Set- up». Während im Geburtshaus die Geburt unter Leitung einer Hebamme
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 44 in einer einfacheren, technisch weniger anspruchsvollen Infrastruktur er- folge, finde die Geburt im Spital dagegen unter ärztlicher Leitung und in einer teureren, medizinisch anspruchsvolleren Spitalinfrastruktur statt. Zu- dem müsse das Geburtshaus – im Gegensatz zum Spital – die ärztlichen und anderen Ressourcen für den Notfall nicht im eigenen Haus vorhalten. Angesichts der Unterschiede im infrastrukturellen Rahmen sei klar, dass ein effizientes Geburtshaus die einfache, komplikationslose Geburt kosten- günstiger erbringen könne, als ein gleichermassen effizientes Akutspital. Im – gemäss Rechtsprechung – durchzuführenden Benchmarking sei möglichst «Gleiches mit Gleichem» zu vergleichen. Die Baserates der Ge- burtshäuser seien jedoch aufgrund der Blindheit der Tarifstruktur für unter- schiedliche regulatorische Anforderungen bei gleicher Effizienz stets tiefer als jene in einem vergleichbar effizienten Spital. 13.1.2 Die CSS Versicherer stellen sich auf den Standpunkt, dass Geburts- häuser im gesamtschweizerischen Benchmark zu belassen seien. Es sei Absicht des Gesetzgebers gewesen, mit der neuen Spitalfinanzierung per
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 45 welche medizinische Infrastruktur verfüge. Die entsprechenden Vorhalte- leistungen würden bei denjenigen Kostengewichten berücksichtigt, bei de- nen sie anfielen und entsprechend verrechnet werden könnten. Im Weite- ren seien ab der Version 6.0 der Swiss DRG im Zusammenhang mit Kom- plexbehandlungen von Säuglingen weitere Verbesserungen zugunsten der Akutspitäler vorgenommen worden. Schliesslich könne auch noch auf den erstmals für das Tarifjahr 2020 veröffentlichten gesamtschweizerischen Fallkostenvergleich des BAG hingewiesen werden, worin die Geburtshäu- ser im Benchmarking berücksichtigt seien. 13.1.3 In ihrer Vernehmlassung weist die Vorinstanz nochmals darauf hin, dass die Bildung von Benchmarking-Gruppen nach ständiger Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts im Widerspruch zur Grundidee ei- nes schweizweiten, möglichst breit abgestützten Betriebsvergleichs stehe und weder rechtlich noch tatsächlich geboten sei. Es sei auch zu betonen, dass es vorliegend nicht um die Tariffestsetzung eines Geburtshauses gehe. Selbstverständlich wäre bei einem Geburtshaus gleichermassen wie beim St. Claraspital zu prüfen, ob spitalindividuelle Zu- und/oder vor allem Abschläge vom Benchmarktwert bei der Tariffestsetzung eines Geburts- hauses umzusetzen seien. 13.1.4 Die Preisüberwachung begrüsst, dass im vorinstanzlichen Bench- marking keine Spitalkategorien gebildet wurden und sowohl Geburtshäu- ser als auch Universitäts- und Kinderspitäler im Vergleich enthalten sind. 13.1.5 Das BAG vertritt die Ansicht, aus der Tatsache, dass in der Vergan- genheit die Bildung von Benchmarking-Gruppen vom Bundesverwaltungs- gericht akzeptiert worden sei, lasse sich nicht ableiten, dass ein Einbezug der Geburtshäuser in das (Spital-)Benchmarking KVG-widrig sei. Das Vor- gehen der Vorinstanz, ein schweizweites Benchmarking inklusive Geburts- häuser durchzuführen und die allfälligen systematischen Benachteiligun- gen oder Vorteile durch die Tarifstruktur für die Spitäler anhand von spital- individuellen Zu- und Abschlägen auf dem Referenzwert vorzunehmen, sei nicht nur vertretbar, sondern auch angezeigt. 13.2 13.2.1 Soweit zunächst das St. Claraspital eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Begründungspflicht rügt, weil im angefochtenen Beschluss eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den geltend gemachten Einwän- den gegen den Einbezug der Geburtshäuser ins Benchmarking fehle, ist dem vorab entgegenzuhalten, dass es nicht erforderlich ist, dass sich die
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 46 Vorinstanz mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begrün- dung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigs- tens kurz die Überlegungen genannt sein, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2; E. 8.1.3 hiervor). 13.2.2 Es trifft zwar zu, dass der angefochtene Beschluss bezüglich des Einbezugs der Geburtshäuser in das Benchmarking eher knapp begründet ist und sich die Vorinstanz nicht näher mit den vom St. Claraspital hierzu vorgebrachten Einwänden auseinandergesetzt hat. Sie hat aber ihr Vorge- hen erläutert und hinreichend deutlich gemacht, von welchen Überlegun- gen sie sich hat leiten lassen. Nachdem die Vorinstanz aus dem Grund- satzurteil des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2014/36 abgeleitet hatte, Geburtshäuser seien eine Spitalkategorie, hat sie keinen Grund gesehen, sich mit den Argumenten der Beschwerdeführerin näher auseinanderzu- setzen. Das St. Claraspital war vorliegend denn auch ohne Weiteres in der Lage, den Beschluss sachgerecht anzufechten. Eine Verletzung der Be- gründungspflicht ist daher zu verneinen, zumal das Spital nicht die Aufhe- bung des angefochtenen Beschlusses (zufolge Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör) beantragt. Vielmehr zielen die gestellten Rechtsbe- gehren, darauf weist auch die Vorinstanz zutreffend hin, primär auf ein re- formatorisches Urteil ab. 13.3 Wie ausgeführt, ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass Geburts- häuser eine Spitalkategorie bilden und hat deshalb 9 Geburtshäuser in den Betriebsvergleich zwischen Spitälern einbezogen. Im Folgenden ist zu prü- fen, ob die Vorinstanz durch dieses Vorgehen ihr weites Ermessen (vgl. dazu E. 5.7 hiervor) rechtskonform ausgeübt hat. 13.3.1 Zunächst ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht ent- gegen der von der Vorinstanz offensichtlich vertretenen Ansicht Geburts- häuser in seiner bisherigen Rechtsprechung nie als eine Spitalkategorie qualifiziert respektive diese mit den Spitälern gleichgesetzt hat. Mit beiden Grundsatzurteilen BVGE 2014/3 und BVGE 2014/36 hat das Bundesver- waltungsgericht für die Akutsomatik in Anwendung der Bestimmungen der neuen Spitalfinanzierung die wesentlichen Grundsätze zur Festsetzung
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 47 des Basisfallwerts für die leistungsbezogenen und auf der SwissDRG-Ta- rifstruktur beruhenden Fallpauschalen im stationären Spitalbereich festge- legt. In Bezug auf die Voraussetzungen für das Benchmarking hat es dabei insbesondere festgehalten, dass die Preisbestimmung nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG aufgrund eines Vergleichs mit anderen Spitälern zu erfolgen habe, welche die versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. Zur Ermittlung und Auswahl dieser als Referenz massgebenden Spitäler sei ein Fallkosten-Betriebsvergleich notwendig (BVGE 2014/3 E. 10 und BVGE 2014/36 E. 3.6; vgl. auch oben E. 5.2 ff.). Hierzu seien die schweregradbereinigten Fallkosten der Spitäler gestützt auf eine einheitliche Methodik zu ermitteln. Zum Betriebsverglich im Be- sonderen hat es festgehalten, dass die in Art. 49 Ab. 8 KVG vorgesehenen Betriebsvergleiche zwischen Spitälern schweizweit zu erfolgen hätten, da die Aussagekraft des Betriebsvergleichs steige, je grösser die Menge der einbezogenen Spitäler sei, respektive der Referenzwert maximiert werde, wenn eine Vollerhebung der Daten aller in der Schweiz im Bereich der Akutsomatik tätigen Leistungserbringer – womit Spitäler gemeint waren, wie sich aus dem Kontext ergibt – vorliege. Die Kosten- und Leistungsda- ten (der Spitäler) müssten dabei so realitätsnah wie möglich erhoben wer- den; intransparenten Daten könne nicht mehr durch normative Abzüge Rechnung getragen werden. Im Weiteren wies das Bundesverwaltungsge- richt darauf hin, dass die Vergleichbarkeit von Leistungen und Kosten vo- raussetze, dass die Vergleichsspitäler die gleichen regulatorischen Voraus- setzungen und Pflichten haben. Es dürften daher nur Kosten- und Leis- tungsdaten von Spitälern berücksichtigt werden, welche nicht durch offene oder versteckte Subventionierung verfälscht worden seien. Ebenso setze ein sachgerechter Vergleich schweregradbereinigter Fallkosten voraus, dass die in der Tarifstruktur zugewiesenen Kostengewichte die erforderli- chen Behandlungsleistungen sachgerecht abbildeten; ein neutraler Be- triebsvergleich verlange, dass in der Tarifstruktur möglichst homogene Fall- gruppen erfasst sind bzw. dass sich profitable und defizitäre Fälle dersel- ben Fallgruppe die Waage halten oder aber sich gleichmässig auf die Spi- täler verteilten (vgl. BVGE 2014/36 E. 4.1 – 4.8). 13.3.2 Soweit das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat, dass für die Bildung von Benchmarking-Gruppen nach Spitaltypen oder -kategorien keine gesetzliche Grundlage im KVG und in den Ausführungsverordnun- gen bestehe und der Grundidee eines schweizweiten und möglichst breit abgestützten Betriebsvergleichs widerspreche, weil die Beschränkung des Benchmarkings auf eine vorselektierte Spitalgruppe die Information über
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 48 die Einordnung dieser Leistungserbringer in der Grundgesamtheit elimi- niere (vgl. BVGE 2014/36 E. 6.6.2; Urteil C-2255/2013 vom 24. April 2015 E. 4.5), hat es einzig und allein festgehalten, dass ein schweizweiter Be- triebsvergleich zwischen Spitälern zu erfolgen hat. Das erschliesst sich denn auch bereits aus der Tatsache, dass das Bundesverwaltungsgericht im Leitentscheid zunächst die altrechtliche Regelung beleuchtet und schliesslich festgestellt hat, eine dem aArt. 49 Abs. 7 KVG analoge Bestim- mung, wonach Betriebsvergleiche nur unter vergleichbaren Spitälern durchzuführen seien, sei im revidierten Recht nicht mehr enthalten (vgl. BVGE 2014/36 E. 3.8). Dass unter altem Recht Geburtshäuser noch gar nicht als Leistungserbringer zu Lasten der OKP zugelassen waren, sondern erst im Rahmen der parlamentarischen Beratungen betreffend die Teilrevision des KVG neu als Leistungserbringer ins Gesetz aufgenommen wurden (vgl. insb. AB 2007 N 423 bis AB 2007 N 426), ändert daran nichts. Mit seinen bisherigen Ausführungen auch zu Art. 49 Abs. 8 KVG hat das Bundesverwaltungsgericht somit klargestellt, dass bei Spitälern ein Be- triebsvergleich schweizweit zu erfolgen hat und dieser grundsätzlich zwi- schen allen Spitalkategorien respektive -typen möglich ist. 13.3.3 Dass ein schweizweiter Betriebsvergleich zwischen Spitälern und Geburtshäusern zu erfolgen habe, hat das Bundesverwaltungsgericht hin- gegen nie festgehalten. Ebenso wenig hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung einen derartigen Betriebsvergleich zwischen Spitälern und Geburtshäusern geschützt. Im Gegenteil. Es hat jeweils den Ausschluss von Geburtshäusern aus dem Betriebsvergleich zwischen Spitälern – unter Verweis auf das vorinstanzliche Ermessen – als mit dem Gesetz vereinbar erachtet (vgl. Urteile des BVGer C-5086/2019 vom 27. August 2022 E. 9.2.4.6 und C-5102/2019 vom 17. August 2022 E. 9.2.7.6). Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit Ge- burtshäusern zwar festgehalten, dass die in den beiden Leitentscheiden BVGE 2014/3 und BVGE 2014/36 in Bezug auf Spitäler festgelegten Grundsätze hinsichtlich der Festlegung einer Pauschale für die Leistungs- entschädigung zu Lasten der OKP auch bei Geburtshäusern zu beachten seien, weil die Vergütung des Aufenthalts bei Entbindung in einem Ge- burtshaus gemäss Art. 29 KVG ebenfalls dem Anwendungsbereich von SwissDRG unterliege (vgl. die Urteile des BVGer C-8453/2015, C-42/2016 vom 18. Januar 2017 E. 6 und C-8245/2015, C-31/2016 vom 2. März 2017 E. 6). Soweit das Bundesverwaltungsgericht dabei auch auf seine Recht- sprechung eingegangen ist, wonach im System der neuen Spitalfinanzie- rung Betriebsvergleiche über die Grenzen der Spitaltypen und -kategorien hinaus grundsätzlich möglich seien (vgl. auch Urteil C-1319/2018, C-
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 49 1339/2018, C-1470/2019 vom 6. September 2019 E. 5.5.2), kann daraus jedoch bereits aufgrund des Ausgeführten nicht geschlossen werden, bei Geburtshäusern handle es sich um «spezielle Spitäler» resp. Geburtshäu- ser gehörten auch zu den Spitaltypen und -kategorien, weshalb sie grund- sätzlich in einen Betriebsvergleich zwischen Spitälern miteinzubeziehen seien. Im Übrigen hatte das Bundesverwaltungsgericht in den beiden ob- genannten Verfahren C-8453/2015, C-42/2016 und C-8245/2015, C- 31/2016 betreffend das Geburtshaus Luna lediglich zu prüfen, ob die vo- rinstanzliche Vorgehensweise, ein reines Benchmarking für Geburtshäuser durchzuführen, geschützt werden kann. Dies hat es mit Blick auf die er- schwerte Vergleichbarkeit zwischen Geburtshäusern und Spitälern bejaht (vgl. E. 10 der beiden zitierten Urteile). Einen Betriebsvergleich zwischen Spitälern unter Einbezug von Geburtshäusern hatte das Bundesverwal- tungsgericht hingegen bisher nicht zu prüfen. 13.4 Im Zusammenhang mit Betriebsvergleichen zwischen Spitälern hat das Bundesverwaltungsgericht im Weiteren erwogen, die Vergleichbarkeit der Leistungen und der Kosten setze voraus, dass die Vergleichsspitäler ungeachtet ihres Standorts oder ihrer Trägerschaft die gleichen regulatori- schen Voraussetzungen und Pflichten hätten. Diese Ausführungen zielten zwar in erster Linie darauf ab aufzuzeigen, dass bei Berücksichtigung von wettbewerbsverzerrenden Massnahmen, wie z.B. offene oder verdeckte Subventionen, ein Betriebsvergleich verfälscht würde, weshalb idealty- pisch nur möglichst unbeeinflusste Leistungs- und Kostendaten von Spitä- lern berücksichtigt werden sollten (vgl. BVGE 2014/36 E. 4.6). Unter- schiedliche regulatorische Voraussetzungen und Pflichten können jedoch auch das Resultat gesetzlicher unterschiedlicher Rahmenbedingungen für die verschiedenen Leistungserbringer sein mit derselben Folge, dass ein Betriebsvergleich dadurch verfälscht würde. Das Benchmarking soll aber möglichst genaue, realitätsgerechte Kostendaten abbilden (BVGE 2014/3 E. 6.4.4; BVGE 2014/36 E. 4.4, 6.2 und 16.1.6). 13.4.1 Das KVG und die KVV sehen in Bezug auf die Zulassungsvoraus- setzungen offensichtlich unterschiedliche Anforderungen für Spitäler einer- seits und Geburtshäuser andererseits vor. Zunächst stellt das Gesetz klar, dass es sich bei Spitälern und Geburtshäusern um zwei eigenständige Ar- ten von Leistungserbringern handelt, denn es listet diese je separat als Leistungserbringer auf (vgl. Art. 35 Abs. 2 Bst. h und i KVG). 13.4.2 Spitäler – unter Geltung des KUVG noch als der Behandlung von Kranken unter ärztlicher Leitung dienende Heilanstalten bezeichnet (zum
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 50 Begriff der Heilanstalt vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 120 V 200) – werden vom Gesetz als Anstalten oder deren Abteilun- gen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationä- ren Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation die- nen, definiert (vgl. Art. 39 Abs. 1 KVG). Der Begriff des Spitals umfasst da- bei drei Unterkategorien: Spitäler zur Behandlung von akutsomatischen Krankheiten sowie solche zur rehabilitativen und solche zur psychiatri- schen Behandlung. Das Krankenversicherungsrecht unterscheidet somit zwischen akutsomatischen Spitälern, Rehabilitationskliniken sowie Psychi- atriespitälern (Urteil des BVGer C-2105/2022 vom 29. November 2023 E. 4.2; vgl. zum Ganzen auch BERNHARD RÜTSCHE/DARIO PICECCHI in: Blechta/Colatrella/Rüedi/Staffelbach [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kran- kenversicherungsgesetz, Basel 2020 [im Folgenden: BSK KVG-AUTOR], Art. 39 N 15 f.; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, 3. Aufl. 2016 [im Folgenden: EUGSTER SBVR], S. 651 Rz. 789; und GEBHARD EUGSTER, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung nach KVG, Basel 2025, S. 636 Rz. 1512, 1514 und S. 677 Rz. 1614 f.). Damit sie als Leistungser- bringer zu Lasten der OKP zugelassen werden können, müssen sie eine ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten (Bst. a), über das erfor- derliche Fachpersonal (Bst. b) und zweckentsprechende medizinische Ein- richtungen verfügen sowie eine zweckentsprechende pharmazeutische Versorgung gewährleisten (Bst. c). Im Weiteren muss ein Spital für die Zu- lassung der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind (Bst. d), und in der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sein (Bst. e). Schliesslich muss ein Spi- tal seit dem 1. April 2017 einer zertifizierten Gemeinschaft oder Stammge- meinschaft nach Artikel 11 Buchstabe a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 2015 über das elektronische Patientendossier angeschlossen sein (Bst. f). 13.4.3 Von den Spitälern abzugrenzen sind andere Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 KVG wie insbesondere Geburtshäuser (vgl. BSK KVG- BERNHARD RÜTSCHE/DARIO PICECCHI, Art. 39 N 17; EUGSTER SBVR, S. 651 Rz. 789; GEBHARD EUGSTER, a.a.O., 2025, S. 636 Rz. 1512, 1514 und S. 677 Rz. 1614 f.). Für Letztere gelten die Voraussetzungen nach Art. 39 Abs. 1 KVG lediglich sinngemäss (Art. 39 Abs. 3 KVG). Art. 55a KVV regelt dabei die Zulassungsvoraussetzungen näher. Danach werden Geburtshäuser zugelassen, wenn sie den Anforderungen nach Art. 39 Abs. 1 Bst. b-f KVG entsprechen (Bst. a), ihren sachlichen Tätigkeitsbereich
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 51 nach Art. 29 KVG festgelegt haben (Bst. b), eine ausreichende medizini- sche Betreuung durch eine Hebamme sicherstellen (Bst. c) sowie Vorkeh- rungen zur Einleitung von Massnahmen im medizinischen Notfall getroffen haben (Bst. d). Die Zulassungsanforderungen an ein Geburtshaus gehen damit deutlich weniger weit und unterscheiden sich wesentlich von denje- nigen an ein Spital. 13.4.4 Zunächst unterscheiden sich Geburtshäuser und Spitäler hinsicht- lich ihres sachlichen Tätigkeitsbereichs wesentlich voneinander. Spitäler sind in erster Linie Anstalten zur stationären Behandlung akuter Krankhei- ten oder zur stationären Durchführung von Massnahmen der medizini- schen Rehabilitation (E. 13.4.2 hiervor). Neben Leistungsaufträgen im Zu- sammenhang mit der Behandlung von Krankheiten oder der Durchführung von Massnahmen zur medizinischen Rehabilitation können sie zusätzlich auch über einen Leistungsauftrag betreffend Mutterschaft gemäss Art. 29 KVG verfügen. Demgegenüber beschränkt sich der sachliche Tätigkeits- bereich bei Geburtshäusern einzig auf Leistungen bei Mutterschaft (welche die Schwangerschaft und Niederkunft sowie die nachfolgende Erholungs- zeit der Mutter umfasst, vgl. Art. 5 ATSG) gemäss Art. 29 KVG (vgl. Art. 55a Bst. b KVV). Ihr Tätigkeitsbereich wird dabei von Gesetzes wegen weiter eingeschränkt auf komplikationslos verlaufende Schwangerschaften und die komplikationslose Niederkunft, denn Geburtshäuser sind verpflichtet, Vorkehrungen zur Einleitung von Massnahmen im medizinischen Notfall zu treffen (Art. 55a Bst. d KVV; vgl. dazu einlässlich die Urteile des BVGer C-3925/2019 vom 30. März 2021 und C-3920/2019 vom 30. März 2021). Die Tätigkeit der Geburtshäuser im Bereich der OKP beschränkt sich somit explizit auf einen Bereich, der nicht der Behandlung von Krankheiten oder der Durchführung von Massnahmen zur medizinischen Rehabilitation dient. Ohnehin handelt es sich bei der Mutterschaft nicht um eine Krank- heit, sondern um eine Erscheinung des gewöhnlichen Lebensprozesses, die jedoch hinsichtlich der nach Art. 1a Abs. 2 Bst. c i.V.m. Art. 29 Abs. 1 KVG zu erbringenden Leistungen für die Abrechnung zu Lasten der OKP der Krankheit gleichgesetzt wird (vgl. Urteil des BGer. 9C_202/2018 vom 23. April 2018 E. 3.2 f.). 13.4.5 Der zweite wesentliche Unterschied zwischen Geburtshäusern und Spitälern liegt denn auch gerade in der medizinischen Betreuung. Im Ge- gensatz zu den Spitälern, welche über eine ärztliche Leitung verfügen müs- sen (vgl. z.B. im Zusammenhang mit der Erteilung der kantonalen Betriebs- bewilligung betreffend den Kanton Bern Art. 120 Bst. a des Spitalversor- gungsgesetzes BE [SpVG BE; BSG 812.11] i.V.m. Art. 42 Abs. 1 Bst. a der
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 52 Spitalversorgungsverordnung BE [SpVV BE; BSG 812.112]), hat ein Ge- burtshaus lediglich unter der Leitung durch eine Hebamme zu stehen (Art. 55a Bst. a und c KVV; vgl. z.B. betreffend den Kanton Bern Art. 120 Bst. a SpVG i.V.m. Art. 42 Abs. 2 Bst. a SpVV BE). Zudem müssen die Ge- burtshäuser, wie bereits ausgeführt (E. 13.4.3 f. hiervor), lediglich Vorkeh- rungen zur Einleitung von Massnahmen im medizinischen Notfall getroffen haben, damit sie zugelassen werden. Das heisst, sie müssen so organisiert sein, dass bei medizinischen Notfällen richtig und vor allem auch rechtzei- tig reagiert werden kann. Dabei entscheidet die die Verantwortung für die Betreuung tragende Hebamme, wann weitere Personen beigezogen wer- den müssen und eine Versicherte im medizinischen Notfall in ein Spital überwiesen werden muss (vgl. Publikation des BAG «Änderungen und Kommentar im Wortlaut» zu den vorgesehenen Änderungen der KVV per
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 53 Möglichkeiten zu operativen Eingriffen und Intensivbehandlungen sind in diesen Einrichtungen gerade nicht gegeben (vgl. PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 268. Auflage 2020, S. 597; BSK KVG-JUANA VASELLA, Art. 35 N 39; Leitlinien für Schweizer Geburtshäuser der Interessengemeinschaft der Geburtshäuser Schweiz [Stand: 16. Dezember 2021], S. 6, abrufbar unter www.geburtshaus.ch, zuletzt besucht am 7. März 2024). Das heisst, Geburtshäuser bilden eine eigenständige Leistungserbringerkategorie, die unter dem Aspekt der Wahlfreiheit in Konstellationen komplikationslos ver- laufender Mutterschaften – welche per se keine Krankheit sind (E. 13.4.4 in fine hiervor) – für Gebärende eine weitere Option darstellen (vgl. dazu Voten Teuscher und Gutzwiller AB 2007 N 425). Geburtshäuser sind dem- zufolge ihrer Konzeption nach keine Anstalten zur Behandlung von Krank- heiten oder der Durchführung von Massnahmen der medizinischen Reha- bilitation, weshalb sie auch nicht – im Unterschied zu Universitäts- oder Kinderspitälern – unter «spezielle Spitäler» bzw. unter Spitaltypen oder – kategorien im Sinne der Rechtsprechung (E. 13.3.3 hiervor) subsumiert werden können. Bei einem Betriebsvergleich zwischen Spitälern und Ge- burtshäusern würde es sich somit gerade nicht um einen Vergleich über die Grenzen der Spitaltypen und -kategorien hinaus handeln, sondern um einen Vergleich mit zwei grundsätzlich ganz unterschiedlichen Leistungs- erbringerkategorien mit entsprechend unterschiedlichen regulatorischen Voraussetzungen, Vorgaben und Pflichten. 13.4.7 Richtig ist, dass im Rahmen der neuen Spitalfinanzierung Leistun- gen und nicht Strukturen (personelle Ressourcen, Infrastruktur) zu finan- zieren sind. Dabei darf aber nicht ausser Acht gelassen werden, dass ohne entsprechende Strukturen die Leistungserbringer nicht in der Lage wären, die ihnen erteilten Leistungsaufträge zu erfüllen, und ihnen dementspre- chend auch von den Kantonen die benötigte kantonale Betriebsbewilligung von vornherein nicht erteilt würde. Die unterschiedlichen gesetzlichen An- forderungen, Aufgaben und Pflichten an und von Spitäler und Geburtshäu- ser haben naturgemäss gerade in betriebswirtschaftlicher Hinsicht unter- schiedliche Auswirkungen auf die von ihnen zur Verfügung zu stellenden personellen Ressourcen, erforderlichen Räumlichkeiten sowie die medizi- nisch-technischen Einrichtungen. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben müssen Spitäler unter anderem sowohl über genügend und angemessen qualifi- ziertes Personal entsprechend dem Behandlungs- und Pflegeauftrag als auch über die erforderlichen Räumlichkeiten und Einrichtungen verfügen (vgl. z.B. die zusammenfassenden Angaben betreffend die zu erfüllenden Bewilligungsvoraussetzungen im Merkblatt des Kantons Bern betreffend
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 54 die Erteilung einer Betriebsbewilligung zur Erbringung von Spitalleistun- gen, abrufbar unter www.gsi.be.ch > E-Services & Dienstleistungen > Be- triebe > Betriebsbewilligungen, Inspektionen und Mutationen). Mit anderen Worten stehen die zu erbringenden Leistungen und Strukturen in einer un- trennbaren Wechselbeziehung. Es ist offensichtlich, dass Geburtshäuser aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen in personeller und infrastruktur- mässiger Hinsicht zur Erfüllung ihres eng umschriebenen Leistungsauf- trags deutlich weniger hohe Anforderungen erfüllen müssen als Spitäler, und sich daher auch deutlich von diesen unterscheiden (vgl. auch Urteil C-4287/2011 vom 14. Mai 2014 E. 5.5.6). 13.4.8 Ein Geburtshaus wird demzufolge von Gesetzes wegen grundsätz- lich eine kostengünstigere Grundstruktur aufweisen als ein Spital, da es weder Ärzte beschäftigen noch Räumlichkeiten sowie medizinisch-techni- sche Einrichtungen zur Behandlung von Krankheiten aufweisen muss (vgl. E. 13.4.4 – 13.4.6 hiervor). Selbst ein Kleinstspital, welches «lediglich» über einen Leistungsauftrag für eine medizinische Grundversorgung ver- fügt, hat in personeller und infrastruktureller Hinsicht deutlich höhere An- forderungen zu erfüllen, als ein Geburtshaus. Dies gilt erst recht für ein Spital, das nebst einem medizinischen Grundversorgungsauftrag auch Ge- burtsleistungen erbringt. Im Spital hat selbst bei einer komplikationslosen Geburt ein Arzt oder eine Ärztin die Hauptverantwortung, während im Ge- burtshaus diese bei der Hebamme liegt. Im medizinischen Notfall hat die medizinische Intervention im Spital selbst zu erfolgen, während ein Ge- burtshaus lediglich entsprechende Vorkehrungen treffen muss, damit im Notfall eine rasche Überweisung in ein Spital erfolgen kann (vgl. E. 13.4.5 hiervor). Entsprechende – tarifrelevante (vgl. BVGE 2014/36 E. 21) – me- dizinische Notfall-Vorhalteleistungen der Spitäler erfordern auch organisa- torische Vorkehren hinsichtlich erhöhter Flexibilität und Verfügbarkeit, dau- ernd freie Aufnahmekapazitäten, Pikettdienst sowie zusätzliche Personal- aufwände, die bei einem Geburtshaus gerade nicht anfallen. Dies führt bei Geburtshäusern von Gesetzes wegen im Vergleich zu Spitälern notwendi- gerweise immer zu einer (scheinbar) höheren Effizienz und zu tieferen Be- triebskosten (vgl. BVGE 2014/36 E. 21.3.3). Entsprechend können von ei- nem Spital erbrachte Geburtsleistungen nicht mit jenen von Geburtshäu- sern gleichgesetzt werden. Diese Ansicht haben im Übrigen die CSS Ver- sicherer (damals noch von der tarifsuisse ag vertretenen) in früheren Ver- fahren ebenfalls vertreten (vgl. Urteil C-8245/2015, C-31/2016 vom 2. März 2017 E. 9.4).
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 55 13.4.9 Geburtshäuser kommen aufgrund der geringeren Anforderungen an die Zulassung in einem Benchmarking naturgemäss gehäuft im tieferen Perzentil-Bereich vor. Beim von der Vorinstanz durchgeführten Benchmar- king, in welchem sie die Effizienz – gewichtet nach Anzahl Häuser – beim 35. Perzentil bestimmt hat, wird der Effizienzmassstab bei 43 berücksich- tigten Leistungserbringern massgeblich durch 5 Geburtshäuser mitbeein- flusst (wobei das günstigste Geburtshaus gleichzeitig auch der günstigste Leistungserbringer insgesamt ist). Folgte man gar der Ansicht der Preis- überwachung, wonach die Effizienz – ebenfalls gewichtet nach Anzahl Häuser – beim 20. Perzentil zu bestimmen wäre, würde dieser bei lediglich noch 25 berücksichtigten Leistungserbringern massgeblich durch vier Ge- burtshäuser mitbeeinflusst. Spitäler werden aufgrund der gesetzlich zu er- füllenden höheren Voraussetzungen bezüglich medizinischer Betreuung und Infrastruktur naturgemäss nie dieselbe (scheinbare) Effizienz und nie dieselbe tiefe Kostenstruktur wie Einrichtungen der Geburtshilfe aufweisen können. Deshalb ist es auch nicht sachgerecht, Geburtshäuser als Mass- stab für eine effiziente Erbringung von Spitalleistungen heranzuziehen (vgl. auch Urteil C-4374/2017, C-4461/2017 vom 15. Mai 2019 E. 7.3.4 ff. und E. 8.7; E. 9.4.2.2 oben). Folglich ist es nicht sachgerecht, zwei derart un- terschiedliche Arten von Leistungserbringern, welche entsprechend ihrer unterschiedlichen Ausrichtung bezüglich des sachlichen Tätigkeitsbereichs (Behandlung von Krankheiten als Hauptzweck der Spitäler auf der einen sowie ausserklinische fachliche Begleitung von komplikationslos verlaufen- den Mutterschaften als einziger Zweck der Geburtshäuser auf der anderen Seite) von Gesetzes wegen unterschiedlichen Voraussetzungen und Pflichten unterliegen, einem gemeinsamen Betriebsvergleich zu unterzie- hen. Denn der durchzuführende Betriebsvergleich von Spitälern wird durch den Einbezug von Geburtshäusern infolge der unterschiedlichen regulato- rischen Voraussetzungen und Pflichten erheblich verfälscht; Spitalleistun- gen würden nicht mehr realitätsgerecht beurteilt. Eine solche Verfälschung liesse sich auch nicht leichthin und zuverlässig durch Zu- und Abschläge nach dem durchgeführten Benchmarking beheben. Zu- und Abschläge ver- möchten in diesem Fall bestenfalls die Folgen des verzerrten Ergebnisses abzuschwächen. Das Ziel einer möglichst realitätsgerechten Beurteilung der Effizienz von Spitälern könnte dadurch aber nicht erreicht werden. Diese Sichtweise wird im Übrigen im Ergebnis auch von der GDK vertreten, indem sie für Geburtshäuser eine separate Benchmarkingkategorie als sachgerecht erachtet (vgl. GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprü- fung vom 27. Juni 2019, Ziff. 2.3 S. 11). Die Frage, welche Leistungserbrin-
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 56 gung als effizient bezeichnet werden kann, muss im Rahmen einer qualita- tiv hochstehenden medizinischen Versorgung für Geburtshäuser und Spi- täler je separat beurteilt werden. 13.4.10 Hinzu kommt, dass auch den Materialien als gesetzgeberischer Wille einzig entnommen werden kann, dass von den Geburtshäusern er- brachte Leistungen ebenfalls über Fallpauschalen von der OKP zu vergü- ten sind. Hingegen ist kein gesetzgeberischer Wille erkennbar, wonach für Spitäler und Geburtshäuser die gleichen Fallpauschalen festzulegen sind, noch, dass schweizweit Betriebsvergleiche zwischen Spitälern unter Ein- bezug von Geburtshäusern durchzuführen sind. Den parlamentarischen Beratungen lassen sich jedenfalls keine Voten entnehmen, die auch nur ansatzweise diesen Schluss stützen würden. Im Rahmen der Beratungen wurde vielmehr hervorgehoben, dass Geburtshäuser unter dem Aspekt der Wahlfreiheit als Erweiterung des Angebots zwischen einer Hausgeburt und einem Spital anzusiedeln sind (vgl. AB 2007 N 414, AB 2007 N 423 bis AB 2007 N 426, AB 2007 S 750 und AB 2007 S 760). Für den Gesetzgeber war klar, dass Geburtshäuser nicht mit Spitälern gleichzusetzen sind. Da- her hat er die für Spitäler geltenden Vorschriften in Bezug auf Geburtshäu- ser auch lediglich als auf diese sinngemäss anwendbar erklärt (vgl. Art. 39 Abs. 3 KVG und Art. 41 Abs. 1 ter KVG). 13.5 Unter Berücksichtigung des insgesamt Ausgeführten kann festgehal- ten werden, dass sich das Bundesverwaltungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung zwar kritisch gegenüber einem nach Spitalkategorien dif- ferenzierten Benchmarking geäussert, ein solches im Einzelfall in der Ein- führungsphase jedoch zugelassen hat (z.B. separates Benchmarking zwi- schen speziellen Spitälern wie Universitätsspitälern, Kinderspitälern/-klini- ken, vgl. etwa BVGE 2014/36 E. 6.6.6; Urteile C-6392/2014 vom 27. April 2015 E. 7; C-3864/2013 vom 25. August 2015 E. 6.3.3). Präzisierend ist festzuhalten, dass dabei in den konkret zu beurteilenden Sachverhalten zur Beurteilung der Effizienz der Leistungserbringung jeweils einzig die Leistungserbringer Spitäler nach Art. 35 Abs. 2 Bst. h KVG und damit Spi- täler unterschiedlicher (oder gleicher) Spitalart resp. Spitalkategorie ins Benchmarking einbezogen waren. Demgegenüber können Geburtshäuser gerade nicht einer Spitalkategorie zugeordnet werden. Sie bilden gemäss Art. 35 Abs. 2 Bst. i KVG eine davon abgrenzbare eigene Leistungserbrin- gerkategorie, für die ganz andere regulatorische Voraussetzungen und Pflichten geltend als für Spitäler. Ein gemeinsamer Betriebsvergleich zwi- schen Spitälern unter Einbezug von Geburtshäusern zur Bestimmung der Effizienz der Leistungserbringer Spitäler erweist sich von vornherein als
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 57 nicht sachgerecht, da die unterschiedlichen regulatorischen Voraussetzun- gen und Pflichten den Effizienzvergleich zur Bestimmung der effizienten Spitalleistung verfälschen würden. Indem die Vorinstanz beim Spital- Benchmarking, in Abweichung zur bisherigen Rechtsprechung zum Be- triebsvergleich, – im Übrigen auch entgegen den Empfehlungen der GDK – auch Geburtshäuser in den Betriebsvergleich zwischen Spitäler einbezo- gen hat, hat sie ihr Ermessen überschritten und Bundesrecht verletzt. 13.6 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Publikation der schwere- gradbereinigten Fallkosten des BAG, welche dem schweizweiten Bench- marking dienen soll, zwar auch Daten von Geburtshäusern (sieben betref- fend das Jahr 2018 und neun betreffend das Jahr 2019) enthält (wobei u.a. Geburtshäuser ausgenommen wurden, welche nicht auf einer Spitalliste stehen; vgl. Bundesamt für Gesundheit BAG, Publikation von schwere- gradbereinigten Fallkosten im Rahmen von Artikel 49 Absatz 8 KVG, Kon- zept, Dezember 2018 [Version Dezember 2019], S. 4; abrufbar unter www.bag.admin.ch). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass das BAG zurecht selber darauf hinweist, dass die Publikation keinen bindenden Charakter hat (vgl. Ziff. 2.5.3). 14. Aufgrund des soeben Dargelegten erfordert das vorinstanzliche Bench- marking eine entsprechende Korrektur bei der Vergleichsmenge, indem die Geburtshäuser beim Spital-Benchmarking auszuschliessen sind. Damit stellt sich die Frage nach der Wahl der Gewichtung und die Festlegung des im vorliegenden Fall angemessenen Effizienzmasses neu. Auch hierzu weichen die Standpunkte der Parteien diametral voneinander ab. Während das St. Claraspital im Wesentlichen geltend macht, die Vorinstanz habe mit dem 35. Perzentil, gewichtet nach Anzahl Häuser, ein nicht in ihrem Ermes- sen liegendes und mit Artikel 49 Absatz 1 KVG nicht zu vereinbarendes Effizienzmass gewählt, beanstanden die CSS Versicherer im Wesentli- chen, dass das von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid gewählte 35. Perzentil 9 Jahre nach Einführung der neuen Spitalfinanzierung zu we- nig streng sei, weshalb die Vorinstanz damit das ihr zustehende Ermessen erheblich überschritten habe. Auch die Preisüberwachung erachtet den festgelegten Effizienzmassstab als zu mild, begrüsst jedoch ihrerseits die Gewichtung nach Anzahl Häuser. 14.1 Dazu ist zunächst auf die GDK-Empfehlungen hinzuweisen, welche unter Empfehlung Nr. 12 festhalten, dass die Kosten der Spitäler ungewich-
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 58 tet, fallgewichtet oder mit dem Case Mix gewichtet in den Vergleich einbe- zogen werden, und im Weiteren zutreffend darauf hinweisen, dass die Art der Gewichtung umso mehr an Bedeutung gewinnt, je weniger Spitäler in den Vergleich einbezogen werden. Im Weiteren hat das Bundesverwal- tungsgericht in diesem Zusammenhang in BVGE 2015/8 in allgemeiner Weise aufgezeigt, dass je nach gewählter Benchmarking-Methode der Wert des Perzentils X erheblich variiert: Je nachdem, ob beispielsweise Universitätsspitäler und/oder sehr kleine Spitäler und – die vorliegend ge- klärte Frage musste damals nicht geprüft werden – Geburtshäuser in den Vergleich einbezogen oder ausgeschlossen werden (BVGE 2015/8 E. 4.2.6 zweiter Absatz), würde sich der Wert des Perzentils X erheblich verändern. Einen wesentlichen Einfluss habe auch der unterschiedliche Umgang mit qualitativ mangelhaften Kosten- und Leistungsdaten der Spi- täler. Schliesslich sei auch von Bedeutung, ob das Perzentil X ausgehend von der Anzahl Spitäler, der Anzahl Fälle oder des Case-Mix (Kostenge- wicht aller Fälle) bestimmt werde. Die Bestimmung eines Perzentils X allein sage deshalb noch wenig darüber aus, wie streng der Effizienzmassstab tatsächlich gesetzt werde (ebd. E. 4.3). Wie das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2015/8 zudem erkannt hat, ist für die (zukünftige) Ermittlung des Referenzwertes im Sinne von Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG nicht nur voraus- zusetzen, dass gesamtschweizerische Vergleiche der nach einer einheitli- chen Methode ermittelten schweregradbereinigten Fallkosten vorliegen, sondern dass auch die Festlegung des Benchmarks aufgrund einer ein- heitlichen Methode erfolgt, wobei es primär Aufgabe des Verordnungsge- bers ist, entsprechende Vorgaben zu erlassen (BVGE 2015/8 E. 4.3-4.3.4 mit Hinweisen). Solange diese – wie in casu betreffend das Jahr 2019 – nicht vorliegen, ist einstweilen den Tarifparteien und Kantonen mangels hinreichend konkreter bundesrechtlicher Vorgaben bei der Umsetzung der Preisbildungsregeln nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG bzw. bei der Einfüh- rung des Benchmarkings ein weiter Handlungsspielraum zuzugestehen, den sie gesetzeskonform auszuüben haben (vgl. BVGE 2014/36 E. 5.4; vgl. auch Urteile des BVGer C-1319/2018, C-1439/2018, C1470/2018 vom 6. September 2019 E. 7.4.1; C-1087/2015 vom 2. November 2017 E. 8.4). Es dürfte kaum die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, dass das Bundesverwaltungsgericht den für alle Spitäler «richtigen» Effizienzmass- stab ermitteln und festlegen kann und soll (BVGE 2015/8 E. 4.2.6 erster Absatz). 14.2 Im Weiteren hebt das BAG in diesem Zusammenhang zutreffend her- vor, dass der gewählte Massstab und die Gewichtung sicherzustellen ha- ben, dass sich die Tarife gemäss Artikel 49 Absatz 1 KVG an denjenigen
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 59 Spitälern orientieren, welche die Leistung in der notwendigen Qualität effi- zient und günstig erbringen, damit dem mit der KVG-Revision im Bereich der Spitalfinanzierung verfolgten Ziel der Kosteneindämmung im stationä- ren Spitalbereich sowie der Förderung des Wettbewerbs unter den Spitä- lern (vgl. BVGE 2014/3 E. 2.8.2 f.) entsprechend Nachachtung verschafft wird. Gleichzeitig ist bei der Auswahl gerade darauf zu achten, dass weder ein zu strenges Effizienzmass, welches die Finanzierung systemnotweni- ger Spitäler und damit die Versorgungssicherheit gefährdet, gewählt wird, noch ein zu grosszügiger Effizienzmassstab, aus welchem für die günstigs- ten Spitäler unangemessen hohe Gewinnmargen resultieren könnten (vgl. BVGE 2014/36 E. 10.2.4 f.; Urteil des BVGer C-4374/2017, C-4461/2017 vom 15. Mai 2019 E. 8.7). 14.3 Die vorliegend notwendige Korrektur beim Spital-Benchmarking – welches zwischen Spitälern und damit unter Ausschluss von Geburts- häusern zu erfolgen hat – sowie die Bestimmung des in casu sachgerech- ten Effizienzmasses der Leistungserbringung durch Spitäler ist allerdings nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren vorzunehmen. Wie bereits ausgeführt, ist der Vorinstanz, welche aufgrund ihrer sachlichen und örtli- chen Nähe den Sachverhalt besser beurteilen kann als die Beschwer- deinstanz, im vorliegenden Festsetzungsverfahren nach wie vor ein weites Ermessen zuzugestehen, welches sie rechtskonform auszuüben hat, und im Weiteren ist es grundsätzlich auch nicht Aufgabe des Bundesverwal- tungsgerichts, das für alle Spitäler «richtige» Effizienzmass zu ermitteln und festzulegen (E. 14.1 hiervor). Kommt hinzu, dass bei Tariffestsetzungs- verfahren das Bundesverwaltungsgericht als erste und einzige Gerichtsin- stanz waltet. Würde nun das Bundesverwaltungsgericht das Benchmarking mitsamt der Ermittlung des Effizienzmasses selbst vornehmen, würden da- mit die Parteien ihrer einzigen Rekursinstanz beraubt, was nicht angeht, zumal das Bundesverwaltungsgericht auch keine Fachbehörde ist und sich selbst bei zu klärenden Fragen wie der vorliegenden praxisgemäss Zurück- haltung auferlegt. Abschliessend soll darauf hingewiesen werden, dass, wie das BAG und das St. Claraspital richtig erkannt haben, das Bundes- verwaltungsgericht in der Vergangenheit bereits weniger strenge Effizienz- massstäbe als vertretbar erachtet hat (vgl. z.B. Urteile C-1319/2018, C- 1439/2018, C-1470/2018 vom 6. September 2019; C-5086/2019 vom 17. August 2019: in diesem Verfahren hat der Regierungsrat des Kantons Glarus den Tarif ebenfalls gestützt auf das 35. Perzentil festgesetzt, dies unter Ausschluss von Geburtshäusern und Universitätsspitälern und ge- wichtet nach Anzahl Fälle).
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 60 14.4 Bereits aufgrund des Ausgeführten ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zwecks erneuter Durchführung eines Benchmarkings zwischen Spitälern zurückzuweisen. Vor dem Hintergrund, dass das Ergebnis des erneut durchzuführenden Benchmarkings offen ist, ist auf die einzelnen in diesem Zusammenhang vorgetragenen Argumente der Parteien und der Preis- überwachung nicht näher einzugehen, wird doch die Vorinstanz ihnen im Rahmen des erneuten Spital-Benchmarkings entsprechend nochmals Ge- legenheit zur Stellungnahme geben müssen. 15. Aus prozessökonomischen Gründen erscheint es dennoch angezeigt, in den nachfolgenden Erwägungen auf weitere materielle Einwendungen der Parteien einzugehen. 16. Im Rahmen der Bildung der Vergleichsgruppe beantragt das St. Claraspital nebst dem Ausschluss der Geburtshäuser auch den Ausschluss von sie- ben Belegarzt-Spitälern. 16.1.1 Das St. Claraspital macht diesbezüglich im Wesentlichen geltend, es habe im vorinstanzlichen Verfahren gestützt auf Daten aus der Akten- einsicht schlüssig belegt, dass 7 von 16 der von ihr untersuchten Belegarzt- Spitäler einen ungenügenden oder gar keinen Anteil Arzthonorare der OKP zugeordnet haben. Die von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang be- achteten GDK-Empfehlungen beschränkten sich lediglich darauf sicherzu- stellen, dass der Zusatzversicherungsanteil der Arzthonorare des Beleg- arztes nicht in die benchmarking-relevanten Kosten einfliesse. Demgegen- über werde mit diesen Empfehlungen nicht sichergestellt, dass die Kosten der grundversicherten Arztleistungen auch tatsächlich in die benchmar- king-relevanten Kosten einflössen und nicht zusammen mit dem Zusatz- versicherungsanteil ausgeschieden würden. Es erfolge damit im besten Fall bloss eine einseitige Prüfung, so dass zu tiefe Kosten im Benchmar- king berücksichtigt würden. Obwohl es sich dabei um eine entscheidrele- vante Frage handle, welche von der Beschwerdeführerin mit Nachdruck geltend gemacht worden sei, sei die Vorinstanz ohne jede Begründung und ergänzende Abklärung darüber hinweggegangen. Sie habe damit die Be- gründungspflicht verletzt, den Sachverhalt unvollständig abgeklärt und Bundesrecht verletzt, indem sie im Benchmarking auf unkorrekte Kosten- daten abgestellt habe.
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 61 16.1.2 Die CSS Versicherer bestreiten die Ausführungen des Spitals voll- umfänglich und führen im Wesentlichen dazu aus, dass sich aus den vom Spital eingereichten Unterlagen keine nachvollziehbaren Schlüsse zur Kostenerhebung bzw. deren Auflistung ziehen liessen. Im Weiteren lasse das Spital in seinen Überlegungen auch mehrere Gesichtspunkte unbe- rücksichtigt, weshalb seine Ausführungen nicht zu überzeugen vermöch- ten. So frage sich, ob es für Spitalbetriebe überhaupt «allgemeinverbindli- che Normwerte» für die Höhe von Personalkosten sowie für den darin ent- haltenen Anteil für OKP respektive Zusatzversicherung gebe. Selbst wenn diese Frage mit ja beantwortet werden müsste, wäre zu klären, wie sich diese herleiten lassen und auf welcher relativen Höhe diese anzunehmen wären. Das Abstellen auf einen aktuellen Durchschnittswert vom BAG – wie dies das Spital versuche – sei (zu) einfach. Es müsste sichergestellt werden, ob die Arzt- bzw. Belegarzthonorare für alle VVG-Leistungen darin entsprechend ausgeschieden seien und die ausgewiesenen Personalkos- ten einer effizienten Personal- und Ressourcenplanung entsprächen. Ob dies bei einem Wert von 63 % für Personalkosten so sei, entziehe sich ihrer Kenntnis. Ebenfalls müsste das Verhältnis zwischen den OKP-relevanten Personalkosten und den Personalkosten in der Zusatzversicherung defi- niert werden. Nach Ansicht der CSS Versicherer liessen sich dazu kaum allgemeine Grössen definieren, weil diverse Spitäler, insbesondere dieje- nigen die von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde aufgelistet wer- den, mehrheitlich elektive Eingriffe vornehmen würden und somit über planbare Patientenströme verfügten. Dies habe unter anderem zur Konse- quenz, dass die Ressourcen- und Personalkostenplanung nicht zwingend mit den anderen Spitälern vergleichbar sei. Selbst wenn für das zu ermit- telnde Benchmarking Spitäler gestützt auf einen zu definierenden Norm- wert für den maximal zulässigen Personalkostenanteil ausgeschlossen werden sollten, so wären nicht nur diejenigen Belegarztspitäler mit einem zu tiefen Personalkostenanteil, sondern auch diejenigen Spitäler mit einem Personalkostenanteil, der substantiell über 63 % liege, zwecks Vermei- dung einer Verzerrung des Benchmarkings sowie zu hoher Baserates aus dem Benchmarking auszuschliessen. Aufgrund von mehreren im Rahmen von Studien geäusserten Expertenmeinungen sei der von der Beschwer- deführerin gewählte Durchschnittswert von 63 % der Personalkosten zu- mindest in Frage zu stellen. Ebenfalls sei der Anteil der OKP-Kosten und Kosten der Zusatzversicherung nicht leichthin und über alle Spitäler hin- weg zu definieren, zumal dieser nach Ansicht der Beschwerdegegnerinnen je nach Spitalorganisation entsprechend abweichen könne. Das Gericht hätte sich, sollte es einen solchen Normwert für Personalkosten bestimmen
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 62 wollen, einlässlich mit zahlreichen Fragen für die Bestimmung der Höhe eines solchen Normwerts auseinanderzusetzen. 16.1.3 Die Vorinstanz verweist auf ihre Begründung im angefochtenen Be- schluss, wonach sie sich bezüglich des Ausschlusses von Belegarzt-Spi- tälern an die GDK-Empfehlungen gehalten habe. Der Begründung sei zu- dem zu entnehmen, dass der Abzug für Arzthonorare für zusatzversicherte Patienten aufgrund des Herleitungsschemas von Relevanz sei. Die aufge- führten Schwerpunkte der Prüfung der Plausibilität der Kostendaten der Spitäler schlössen nicht aus, dass die in der Verantwortung der Spitäler liegenden Kostendaten darüber hinaus und insgesamt plausibilisiert wor- den seien. Den Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der Be- gründungspflicht weise sie von sich. 16.1.4 Auch das BAG ist der Ansicht, dass das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu beanstanden sei. Es weist dabei darauf hin, dass die GDK-Emp- fehlungen zwar nicht bindend seien, jedoch hinsichtlich der Wirtschaftlich- keitsprüfung schweizweit bei der Tarifierung zumindest eine gewisse Ein- heitlichkeit sicherstellen können, sofern dadurch nicht Bundesrecht verletzt werde (E. 11.4 hiervor). Da die von der Vorinstanz verwendeten Kostenda- ten von den Kantonen nach einheitlichen Methoden erhoben und plausibi- lisiert wurden, habe die Vorinstanz zumindest keine Spitäler, mithin auch keine Belegarzt-Spitäler, im Benchmarking berücksichtigt, die gemäss die- ser Prüfung gewisse Unsicherheiten betreffend Kostendaten aufgewiesen haben. In dieser Hinsicht sei das vorinstanzliche Vorgehen nicht zu bean- standen und werde insoweit auch vom St. Claraspital nicht beanstandet. 16.2 Da in den GDK-Empfehlungen einzig ausgeführt wird, die Kosten der Arzthonorare für zusatzversicherte Personen seien abzuziehen, ansonsten ein Ausschluss aus dem Betriebsvergleich zu erfolgen habe, erweist sich der Einwand des St. Claraspitals, wonach damit lediglich sichergestellt werde, dass keine überhöhten Kosten in das Benchmarking einflössen, zu- mindest auf den ersten Blick nicht unberechtigt. Jedenfalls sind im Rahmen der Ausscheidung von zusatzversicherten Leistungen durchaus auch Feh- ler denkbar, bei welchen (unbeabsichtigt) grundversicherte Leistungen zu- sammen mit den zusatzversicherten Leistungen ausgeschieden werden. Daher wäre zumindest eine kurze Auseinandersetzung mit den Einwänden und eine Prüfung der Hinweise des St. Claraspitals im angefochtenen Be- schluss nicht nur wünschenswert, sondern erforderlich gewesen. Ob mit dem pauschalen Hinweis, ein Ausschluss sei jeweils aufgrund der durch
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 63 die Kantone entsprechend den GDK-Empfehlungen erfolgten Plausibilisie- rung erfolgt, bei gleichzeitigem Absehen von einer konkreten Auseinander- setzung und einer Prüfung der Argumente des Spitals, auch eine Verlet- zung des rechtlichen Gehörs vorliegt, welche im Beschwerdeverfahren be- treffend Tariffestsetzungsstreitigkeiten höchstens in seltenen Ausnahme- fällen einer Heilung zugänglich wäre, kann indessen aufgrund der Rück- weisung (vgl. E. 14.4 hiervor) offenbleiben. Im Rahmen des erneut durch- zuführenden Benchmarkings wird die Vorinstanz auch die vom St. Cla- raspital in diesem Zusammenhang vorgetragenen Argumente einlässlich prüfen können. 17. Demgegenüber rügen die CSS Versicherer im Zusammenhang mit der Bil- dung der Vergleichsgruppe, dass die Vorinstanz entgegen ihrer ursprüng- lichen Ankündigung zum einen das St. Claraspital und zum anderen die Klinik Lengg sowie diejenigen Spitäler ohne ITAR_K Vollversion doch noch ins Benchmarking miteinbezogen habe. 17.1 17.1.1 In Bezug auf die Berücksichtigung des St. Claraspitals im Bench- marking der Vorinstanz machen die CSS Versicherer geltend, es fehle an einer nachvollziehbaren und plausiblen Kosten- und Datengrundlage des Spitals. Sie bestreiten, dass für die betriebswirtschaftliche Bemessung kor- rekt ermittelte Fallkosten des Spitals ins Benchmarking eingeflossen seien. Insbesondere machen sie geltend, dass aufgrund der fehlenden nachvoll- ziehbaren Begründung der Vorinstanz für sie weiterhin Unklarheiten be- züglich der vom Kanton erhaltenen Beiträge bestehen; sie bestreiten des- halb eine korrekt erfolgte vollständige Ausscheidung der gemeinwirtschaft- lichen Leistungen. 17.1.1.1 Das St. Claraspital entgegnet, dass aus dem Schreiben der Vor- instanz vom 28. November 2018 zweifelsfrei hervorgehe, dass der einzige Grund für die damals in Aussicht gestellte negative Empfehlung betreffend Verwendung im GDK-Benchmark die fehlende Offenlegung der Erträge ge- genüber der Vorinstanz gewesen sei. Es handle sich dabei um einen Vor- gang, der ausserhalb des vorliegenden Verfahrens stattgefunden habe. Aus demselben Schreiben ergebe sich ausdrücklich, dass die Vorinstanz weder hinsichtlich der GWL noch hinsichtlich der ANK Hinweise auf eine ungenügende Datengrundlage erkannt habe, die einen Ausschluss aus dem GDK-Benchmark hätten rechtfertigen können. Die vor Einleitung des vorinstanzlichen Festsetzungsverfahren noch nicht offengelegten Erträge
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 64 im ITAR_K seien in der Folge im vorliegenden Verfahren gegenüber der Vorinstanz offengelegt und von dieser für plausibel befunden worden. Das Argument betreffend eine angebliche Differenz, welche sich aus der von der Beschwerdegegnerin im ITAR_K ausgewiesenen Kosten für die Erbrin- gung von GWL und den vom Kanton im Jahr 2017 erhaltenen Beiträgen ergebe, laufe ins Leere, da es sich bei den im fraglichen Bericht genannten Beiträgen um den kantonalen Anteil für die Finanzierung der Fallpauscha- len gemäss Art. 49a KVG sowie zur Finanzierung von Leistungen zuguns- ten der IV nach Art. 14a IVG handle. Mit der Erbringung oder Finanzierung von GWL hat der genannte Betrag erkennbar nichts zu tun. Von einer er- klärungsbedürftigen Differenz zu den Kosten für GWL gemäss ITAR_K kann keine Rede sein. 17.1.1.2 Die Vorinstanz weist darauf hin, sie habe die beim Kanton bereits vorhandenen Daten lediglich nochmals auf ihre Nachvollziehbarkeit ge- prüft. Betreffend GWL sei dem im angefochtenen Entscheid angewendeten Herleitungsschema der benchmarking-relevanten Betriebskosten explizit zu entnehmen, dass Kosten, die fälschlicherweise auf den baserate-rele- vanten Kostenträgern geführt werden, abzuziehen seien. Darunter könnten insbesondere die Kosten der GWL fallen. Selbstverständlich achte die Vorinstanz darauf, dass bei der Prüfung der ITAR_K-Kostenträgerrechnun- gen der Spitäler im Rahmen der Erhebungen für den Datenaustausch der Spitalkosten unter den Kantonen die Spitäler die GWL nicht als Erträge kostenmindernd verbuchen und die Gestehungskosten der GWL in einem eigenen Kostenträger ausgeschieden werden. Somit flössen die GWL we- der als Erträge noch als Kosten in die benchmarking-relevanten Kosten ein und verzerrten die Betriebsvergleiche auch nicht. 17.1.1.3 Das BAG weist auf eine Studie von Ecoplan zur Finanzierung der gemeinwirtschaftlichen Leistungen, Anlagenutzungskosten und Defizitde- ckungen der Spitäler durch die Kantone aus dem Jahr 2019 hin, der – so das BAG – gezeigt habe, dass die Kantone über ihre Finanzierungstätig- keiten detailliert Bescheid wüssten. Demzufolge seien die Kantone in der Lage, die Kosten, welche OKP-berechtigt wären, bei der Tarifbildung für einen unverzerrten Betriebsvergleich zu berücksichtigen. Gemäss dem an- gefochtenen Entscheid sei bei der Prüfung der Plausibilität der Kostenda- ten der Spitäler durch die Kantone unter anderem ein Schwerpunkt auf GWL inklusive Forschung und universitäre Lehre gelegt worden. Es sei da- von auszugehen, dass die Ausscheidung der Kosten korrekt erfolgt sei.
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 65 17.1.2 Wie bereits ausgeführt, weicht das Bundesverwaltungsgericht nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab, soweit es – wie vorliegend bei der Prüfung der Kostendaten – um die Beurteilung technischer, wissen- schaftlicher oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vor- instanz über ein besonderes Fachwissen verfügt, sofern die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderli- chen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. E. 3.3 hievor). Es wurde bereits festgestellt, dass die Vorinstanz das St. Claraspi- tals nicht aufgrund neu vorgelegter Unterlagen doch noch ins Benchmar- king aufgenommen hat, sondern aufgrund einer erneuten Überprüfung der bereits beim Kanton vorhandenen Daten auf ihre Nachvollziehbarkeit, im Rahmen welcher die entsprechenden Differenzen geklärt worden seien (E. 8.3 hievor). Das St. Claraspital weist zutreffend darauf hin, dass aus dem vor dem vorliegenden Festsetzungsverfahren erstellten Schreiben der Vorinstanz vom 28. November 2018 zwar mehrere Punkte als verbesse- rungswürdig erkannt wurden, jedoch offenbar einzig die fehlende Offenle- gung der Erträge den Grund für die nicht erfolgte Empfehlung zur Verwen- dung im Benchmark der GDK bildete (vgl. Akten der Vorinstanz act. 36 Bei- lage 39). Die entsprechenden Erträge hat das St. Claraspital mit Eingabe vom 28. Februar 2019 gegenüber der Vorinstanz offengelegt (vgl. Akten der Vorinstanz act. 62 Beilage 60). Ebenso hat es seine vollständige Fall- kostenstatistik mit Eingabe vom 30. September 2019 auf einem USB-Stick eingereicht, wobei es unter Berufung auf das Geschäftsgeheimnis die Of- fenlegung dieser Daten gegenüber Dritten untersagte (vgl. Akten der Vorinstanz act. 36 Disclaimer im Aktenverzeichnis sowie Beilage 36). Die erfolgte Offenlegung der Erträge des St. Claraspitals bestätigt die Vor- instanz explizit im angefochtenen Regierungsratsbeschluss, wie auch im Übrigen die Bereinigung von Differenzen hinsichtlich der Anlagenutzungs- kosten; bereits zuvor – gemeint ist wohl der Zeitraum vor dem Schreiben vom 14. August 2020 – seien Differenzen betreffend Lehre und Forschung sowie gemeinwirtschaftliche Leistungen behoben worden (vgl. Ziff. 2.3.2.4 S. 51). Aufgrund des Ausgeführten scheint die Vorinstanz die Daten des St. Claraspitals sorgfältig geprüft zu haben. Jedoch kann diese Frage auf- grund der ohnehin erfolgenden Rückweisung offengelassen werden. Im Rahmen des erneut durchzuführenden Benchmarkings werden die CSS Versicherer nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme haben. Soweit die Versicherer in diesem Zusammenhang geltend machen, aufgrund des vor- gelegten ITAR_K des St. Claraspitals sowie der vom Kanton publizierten kantonalen Beiträgen an das St. Claraspital bestehe für sie eine nicht er- klärbare Differenz, erweist sich auch zu diesem Punkt zumindest eine
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 66 kurze Auseinandersetzung der Vorinstanz mit den Einwänden der CSS Versicherer zwecks Nachvollziehbarkeit als angezeigt 17.2 17.2.1 In Bezug auf die Berücksichtigung der Klinik Lengg und diejenigen Spitäler ohne ITAR_K-Vollversion machen die CSS Versicherer geltend, es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern der Einbezug von offenbar ungenügen- den Kosten- und Datengrundlagen zu einer höheren und/oder besseren Repräsentativität des Benchmarkings führen solle. Die Vorinstanz verletze damit offensichtlich Bundesrecht, mithin die tarifrechtlichen Grundsätze des KVG, weshalb auch unter diesem Gesichtspunkt der angefochtene Entscheid aufzuheben sei. 17.2.1.1 Das St. Claraspital stimmt den Versicherer insofern zu, als nur plausible Kostendaten ins Benchmarking einfliessen dürften, und dass Spi- täler, bei denen aktenkundig sei oder bei denen klare Hinweise auf falsche Kostendaten vorlägen, aus dem Benchmarking auszuschliessen seien. Ein ITAR_K gebe einen detaillierten Überblick über den gesamten Spitalbe- trieb, wobei viele Angaben für die Tariffestsetzung im stationären Bereich ohne jede Relevanz seien. Genauso wie aus einem (vollständigen) ITAR_K nicht ohne Weiteres auf die Gesetzmässigkeit der darin enthaltenen Daten geschlossen werden dürfe, dürfe umgekehrt aus dem Umstand, dass ein- zelne Daten des ITAR_K-Formulars nicht vorliegen, nicht automatisch der Schluss gezogen werden, dass die betreffenden Kostendaten für die Ver- wendung in einem gesamtschweizerischen Benchmarking ungeeignet wä- ren. Zudem sei die Einheitlichkeit der Methode bei Verwendung von ITAR_K im Querverhältnis zwischen Spitälern auch dann gewahrt, wenn gewisse Angaben nicht offengelegt würden. Es sei in einer solchen Situa- tion vorab die Aufgabe der Behörde zu prüfen, welche Angaben fehlen und ob dies einer Berücksichtigung im Benchmarking entgegenstehen würden. Dabei sei die Vorinstanz offenbar zum Schluss gelangt, dass der Einbezug gerechtfertigt sei. 17.2.1.2 Die Vorinstanz weist auf ihre Ausführungen im angefochtenen Entscheid hin, wonach sie sich unter Berücksichtigung der Stellungnah- men der Parteien entschieden habe, die Klinik Lengg und die Spitäler ohne ITAR_K-Vollversion aus Gründen der Repräsentativität wieder in das Benchmarking einzuschliessen. Es sei dabei zu betonen, dass damit ins- besondere die auch seitens der Versicherer bemängelte Repräsentativität des Benchmarks der Vorinstanz verbessert worden sei; dieser Einbezug
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 67 sei bereits im rechtlichen Gehör umgesetzt und den Versicherern bekannt gewesen. 17.2.1.3 Das BAG führt aus, gemäss Bundesverwaltungsgericht hätten die in Art. 49 Abs. 8 KVG vorgesehenen Betriebsvergleiche zwischen Spitälern schweizweit zu erfolgen. Die Bestimmung erwähne nicht ausdrücklich, dass der Vergleich sämtliche Spitäler umfassen solle. Die Aussagekraft des Betriebsvergleichs steige jedoch, je grösser die Menge der einbezoge- nen Spitäler sei. Die Repräsentativität des Referenzwertes werde maxi- miert, wenn er auf Kostendaten sämtlicher in diesem System abrechnen- der Leistungserbringer beruhe. Betriebsvergleiche könnten nur sachge- recht erfolgen, wenn nach einheitlicher Methodik erhobene Daten unterei- nander verglichen würden. Vergleichbar seien nur Betriebs- und Investiti- onskosten sowie Leistungen, welche nach einheitlicher Methode in einer Kostenrechnung und einer Leistungsstatistik ermittelt und erfasst worden seien. Beim Fehlen einer ITAR_K-Vollversion könne indessen nicht auto- matisch darauf geschlossen werden, dass dies nicht erfüllt sei. Die Vor- instanz könne die fraglichen Daten auf ihre Vergleichbarkeit hin überprüfen und habe im vorliegenden Fall entschieden, dass sie vergleichbar seien und im Sinne der erhöhten Repräsentativität miteingeschlossen werden sollen. Das Vorgehen der Vorinstanz könne daher als grundsätzlich vertret- bar angesehen werden. 17.2.2 Auch bei der Prüfung, ob die Daten der Klinik Lengg und derjenigen Spitäler ohne ITAR_K-Vollversion mit denjenigen Spitälern mit ITAR_K- Vollversion vergleichbar sind, handelt es sich um die Beurteilung einer technischen respektive wissenschaftlichen und wirtschaftlicher Spezial- frage. In diesem Zusammenhang weisen die Vorinstanz und das BAG zu- treffend darauf hin, dass die Aussagekraft des Betriebsvergleichs steigt, je grösser die Menge der einbezogenen Spitäler ist (BVGE 2014/36 E. 4.3). Ebenso zutreffend ist jedoch auch der Einwand der CSS Versicherer, dass Betriebsvergleiche nur sachgerecht erfolgen können, wenn nach einheitli- cher Methodik erhobene Daten untereinander verglichen werden. Ver- gleichbar sind nur Betriebs- und Investitionskosten sowie Leistungen, wel- che nach einheitlicher Methode in einer Kostenrechnung und einer Leis- tungsstatistik ermittelt und erfasst wurden (BVGE 2014/36 E. 4.4). Falls diese Voraussetzungen bei den nachträglich mitberücksichtigten Spitälern erfüllt sind, steht deren Aufnahme ins Benchmarking nichts entgegen. In- dessen ist vorliegend zu beachten, dass die Vorinstanz diese Änderung im Benchmark, namentlich die Klinik Lengg und diejenigen Spitäler ohne
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 68 ITAR_K-Vollversion zwecks Erhöhung der Repräsentativität ins Benchmar- king aufzunehmen, nicht erst anlässlich des vorliegend angefochtenen Re- gierungsratsbeschlusses vorgenommen, sondern deren Berücksichtigung im Benchmark bereits mit Mitteilung vom 14. August 2020 kommuniziert hat (vgl. Akten der Vorinstanz act. 59 und 60). Im Rahmen des rechtlichen Gehörs haben sich die CSS Versicherer am 14. September 2019 jedoch darauf beschränkt, die ihrer Ansicht nach weiterhin mangelnde Repräsen- tativität des vorinstanzlichen Benchmarkings zu rügen. Dass die Klinik Lengg und diejenigen Spitäler ohne ITAR_K-Vollversion nicht hätten be- rücksichtigt werden dürfen, haben sie hingegen nicht geltend gemacht, ob- wohl sie dazu Gelegenheit hatten. Die erstmals mit Beschwerde behaup- tete Tatsache hätte somit bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend ge- macht werden können respektive müssen, da offensichtlich nicht erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gegeben hat. Insofern handelt es sich um eine neue Tatsache, auf welche sich die CSS Versicherer vorlie- gend nicht berufen können (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG; vgl. BVGE 2014/3 E. 1.5.4 f.; BVGE 2012/18 E. 3.2), was ihnen indessen insoweit nicht zum Nachteil gereicht, als die Sache ohnehin an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 18. Was weiter den vom St. Claraspital geltend gemachten Rechenfehler bei der Ermittlung des Referenzspitals anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass die von der Vorinstanz angegebene, gemäss den GDK-Empfehlungen vor- genommene Anpassung der benchmark-relevanten Kosten des Merian Iselin Spitals dem St. Claraspital bereits im Rahmen des mit Schreiben vom 14. August 2020 eingeräumten rechtlichen Gehörs (Act. 59 der vo- rinstanzlichen Akten) bekannt gegeben wurden (vgl. Benchmark in der Ver- sion 2.0 vom 11. August 2020 [Act. 58 der vorinstanzlichen Akten]), diese damals indessen im Rahmen der einlässlichen Stellungnahme vom 15. September 2020 (Act. 62 der vorinstanzlichen Akten) seitens des Spi- tals nicht beanstandet wurden. Insofern hätte die erstmals mit Beschwerde behauptete Tatsache bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend ge- macht werden können respektive müssen, da offensichtlich nicht erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gegeben hat. Insofern handelt es sich um eine neue Tatsache, auf welche sich das Spital vorliegend nicht berufen kann (vgl. BVGE 2014/3 E. 1.5.4 f.; BVGE 2012/18 E. 3.2), was ihm indessen insoweit nicht zum Nachteil gereicht, als die Sache ohnehin an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 69 19. Im Weiteren wird von den CSS Versicherern die Zulässigkeit eines spital- individuellen Zuschlags für hochdefizitäre Fälle bestritten. 19.1 Die CSS Versicherer bringen zur Begründung im Wesentlichen vor, das Spital sei mangels Erfüllung der dazu erforderlichen qualifizierten Voraus- setzungen kein Endversorger, auch nicht in einzelnen medizinischen Fach- bereichen, so dass ein Zuschlag per se abzulehnen sei. Im Weiteren ge- nüge aus betriebsökonomischer Sicht der von der Vorinstanz herangezo- gene Schwellenwert für Defizite von über von Fr. 30'000.– für die Berück- sichtigung von sogenannten hochdefizitären und profitablen Fällen nicht, um die spitalindividuellen Besonderheiten sachgerecht abzubilden. Auf das von der Vorinstanz zur Begründung referenzierte Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts, welches in einer Anfangsphase ergangen sei, könne nach fast zehn Jahren nicht mehr abgestellt werden. Zudem sei der Sachverhalt im zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts betreffend ein Kinderspi- tal nicht mit dem vorliegenden betreffend das St. Claraspital zu verglei- chen. In Fachkreisen sei dieser Wert überholt. Der Verwaltungsrat der SwissDRG AG habe sich für eine weitere Ausdifferenzierung hochdefizitä- rer Fäll innerhalb der Tarifstruktur ausgesprochen. Die CSS Versicherer seien daher der Ansicht, dass ein Zuschlag hochdefizitärer Fälle Swiss DRG AG nur bei Defiziten gemäss dem von der SwissDRG AG publizierten Schwellenwert grösser/gleich Fr. 40'000.– und Gesamtkosten von Fr. 400'000.– gerechtfertigt sein könnten. 19.1.1 Das St. Claraspital entgegnet im Wesentlichen, Zu- und Abschläge vom Referenzpreis könnten gemäss der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ganz generell zur Berücksichtigung «spitalindividueller Besonderheiten» (Mehr- oder Minderleistungen gegenüber dem im Refe- renzpreis abgebildeten Durchschnitt) angezeigt sein. Die Funktion als «Endversorgerspital» sei gemäss der Rechtsprechung dabei ein wichtiger, aber keinesfalls der einzige Anwendungsfall für einen möglichen Zuschlag. Zu Recht habe sich das Bundesverwaltungsgericht in dieser Hinsicht nie eingeschränkt und Zuschläge nicht einzig auf Endversorger beschränkt. Was das Spital betreffe, so verfüge es in der Tat zumindest für den Leis- tungsbereich der Gastroenterologie und Viszeralchirurgie über eine End- versorgerstellung im Grossraum Basel, was es auch bereits im vorinstanz- lichen Verfahren nachgewiesen habe. Die Vorinstanz sei daher zu Recht von einer solchen (zumindest partiellen) Endversorger-Funktion ausgegan-
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 70 gen. Daran ändere nichts, dass das Spital in anderen Bereichen keine End- versorgerfunktion habe. Ebenso ins Leere laufe das Argument der CSS Versicherer, die einschlägigen DRG hätten ja höhere cost weights. Die ho- hen Defizite bei den hochdefizitären Fällen entstünden ja gerade deshalb, weil die cost weights die entstehenden Kosten in diesen besonderen Fällen nicht abbildeten. Betreffend Schwellenwert führt das Spital im Weiteren aus, gemäss den am 26. Mai 2016 publizierten und weiterhin in Kraft ste- henden Feststellungen der SwissDRG AG könne die Tarifstruktur SwissDRG durch Hochdefizitfälle verursachte Kosten, welche statistisch belegbar nicht durch Gewinnfälle ausgeglichen werden könnten, nicht er- klären. Diese Mehrkosten sollten in den Tarifverhandlungen durch einen Zuschlag «aufgefangen» werden können. Solange hochdefizitäre Fälle empirisch weiterhin auftreten würden, bestehe in der Tarifstruktur mut- masslich ein Abbildungsproblem, das unabhängig vom zeitlichen Abstand seit der Einführung der Tarifstruktur eine sachgerechte Lösung erfordere. Während ein Konsens über die tarifwirksame Berücksichtigung hochdefizi- tärer Fälle unter den Tarifpartner bestehe, bestehe keine Vorgabe der Ta- rifpartner hinsichtlich des angemessenen Schwellenwerts. Der Verwal- tungsrat habe in seinen Feststellungen gerade darauf verzichtet, einen be- stimmten Schwellenwert zu definieren. Insbesondere bestehe kein Kon- sens oder Empfehlung des Verwaltungsrats hinsichtlich einer vom Ge- schäftsführer der SwissDRG ins Spiel gebrachten Definition, wonach eine Schwellenwert grösser als Fr. 40'000.– und Gesamtkosten von über Fr. 400'000.– überschritten sein müssten. Die Defizitschwelle von Fr. 30'000.– sei vom Bundesverwaltungsgericht mehrfach implizit ge- schützt worden. 19.1.2 Nebst dem Verweis auf die Begründung im angefochtenen Be- schluss führt die Vorinstanz ergänzend aus, dass – unabhängig von einer Einführungsphase – weiterhin nicht unbesehen von idealen Voraussetzun- gen bei der Tarifbildung ausgegangen werden könne. Insbesondere seien für die Tarife 2019 (Daten 2017) noch keine Publikationen von schwere- gradbereinigten Fallkosten im Rahmen von Artikel 49 Absatz 8 KVG durch den Bundesrat publiziert worden. Zudem könne auch nicht von einer aus- reichend ausdifferenzierten Tarifstruktur ausgegangen werden, welche die Kostenunterschiede genügend berücksichtigen würde. Nach wie vor teile der Bundesrat im Rahmen der seit 2011 jährlichen an die Kantone und Ta- rifpartner gerichteten Mitteilung des BAG zur Genehmigung der Tarifstruk- tur SwissDRG mit dem Hinweis auf Preisdifferenzierungen mit, dass die Tarifstruktur Differenzierungspotential habe und insbesondere Benachteili- gungen von Spitälern mit hohem Anteil an komplexen Fällen und sog.
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 71 Langliegern erfolgen, welche in der Erwachsen- und Kindermedizin gleich- ermassen unzureichend abgebildet seien. 19.1.3 Die Preisüberwachung ist der Ansicht, dass der Zuschlag für hoch- defizitäre Fälle in casu nicht gerechtfertigt sei. Grundsätzlich seien berech- tigte Kostenunterschiede in der Tarifstruktur abzubilden. Die Festlegung differenzierter Basisfallwerte sei gemäss Rechtsprechung als Korrektiv zur ungleichmässigen Verteilung hochdefizitärer (und hochprofitabler) Fälle le- gitim. Weil sich die Problematik durch die wesentliche Weiterentwicklung der Tarifstruktur seit 2012 wesentlich entschärft habe, müsse betreffend das Jahr 2019 die Schwelle für hochdefizitäre Fälle gemäss der Definition der SwissDRG AG auf mindestens Fr. 40'000.– Verlust und Fallkosten von über Fr. 400'000.– angehoben werden. Gemessen an dieser Schwelle sei im St. Claraspital im entsprechenden Jahr nur ein einziger Fall zu verzeich- nen. Dieser eine Fall führe, gemittelt auf alle Fälle und gemessen am Kos- tengewicht 1, zu ungedeckten Kosten von Fr. 25.–. Hiervon müssten aber auch die Gewinne von hochprofitablen Fällen abgezogen werden. Im St. Claraspital gebe es einen solchen Fall, der gemittelt auf alle Fälle und gemessen am Kostengewicht 1 zu einem Gewinn von Fr. 27.– führe. Da der hochprofitable Fall den Verlust des hochdefizitären Falls ausgleiche, könne von einem Zuschlag für hochdefizitäre Fälle abgesehen werden. 19.1.4 Das BAG führt im Wesentlichen aus, es habe in seinem Informati- onsschreiben zur bundesrätlichen Genehmigung der aktuellsten SwissDRG-Tarifstruktur vom 3. Dezember 2021 darauf hingewiesen, dass eine allfällige Benachteiligung von Spitälern insbesondere aus dem hohen Anteil an komplexen Fällen und/oder High Outliern erfolge, welche durch die Tarifstruktur SwissDRG unzureichend abgebildet würden. Jedoch habe es auch darauf hingewiesen, dass das Differenzierungspotenzial in einem Pauschalen-System wie SwissDRG inhärent sei und kein Hinweis darauf sei, dass sich die Tarifstruktur weiterhin in der Einführungsphase befinde oder nicht genug ausdifferenziert wäre. Daneben stelle auch der Verwal- tungsrat der SwissDRG AG fest, dass eine Preisdifferenzierung für Hoch- defizitfälle gerechtfertigt sei, ohne dabei einen Schwellenwert zu nennen. Eine aktualisierte Feststellung sei dem BAG nicht bekannt und sei auch nicht auf der Webseite der SwissDRG AG publiziert. Demnach werde die Anwendung von Zuschlägen für hochdefizitäre Fälle vom Bundesverwal- tungsgericht gestützt und auch vom Bundesrat und der SwissDRG AG grundsätzlich als gerechtfertigt erachtet. Wie im angefochtenen Entscheid festgehalten, sei der angewandte Schwellenwert von 30'000 Franken vom
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 72 Bundesverwaltungsgericht nicht verworfen worden, womit das entspre- chende Vorgehen der Vorinstanz als vertretbar erachtet werden könne. 19.2 19.2.1 Soweit die CSS Versicherer implizit geltend machen, die Einfüh- rungsphase sei beendet, indem sie vorbringen, auf das in der Anfangs- phase der neuen Spitalfinanzierung ergangene Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts C-6392/2014 vom 27. April 2015 könne nach fast zehn Jah- ren nicht mehr abgestellt werden, ist ihnen entgegenzuhalten, dass den Tariffestsetzungsbehörden jedenfalls so lange ein erheblicher Beurtei- lungs- und Ermessensspielraum einzuräumen ist, als vom Bundesrat zu veröffentlichende schweizweite Betriebsvergleiche zwischen Spitälern zu den Fallkosten der Spitäler (vgl. Art. 49 Abs. 8 KVG) fehlen und weder kon- krete gesetzliche Vorgaben zur einheitlichen Kostenermittlung noch zur Beurteilung der Effizienz erlassen sind (E. 8.1 hiervor). Da der vom Bun- desrat zu veröffentlichende Betriebsvergleich zu den Fallkosten der Spitä- ler für das vorliegende Tarifjahr 2019 nach wie vor nicht vorliegt, ist der Vorinstanz weiterhin ein erheblicher Beurteilungs- und Ermessensspiel- raum zuzugestehen. 19.2.2 Im Weiteren bestätigt das BAG, dass nach wie vor eine allfällige Benachteiligung von Spitälern insbesondere aus dem hohen Anteil an kom- plexen Fällen und/oder High Outliern erfolge, welche durch die Tarifstruktur SwissDRG unzureichend abgebildet werden. Auch die SwissDRG AG ver- tritt gemäss aktuell gültiger Feststellung vom 26. Mai 2016 nach wie vor die Ansicht, dass eine Preisdifferenzierung für Hochdefizitfälle gerechtfertigt sein kann (vgl. https://www.swissdrg.org/application/files/7414/8111/ 3449/ Feststellungen_des_VR_zu_Abbildung_von_Kostenunterschieden.pdf, zuletzt besucht am 25. April 2024). Eine aktualisierte Feststellung der SwissDRG AG lässt sich deren Homepage nicht entnehmen. Schliesslich hat auch das Bundesverwaltungsgericht früh erkannt, dass mit zunehmen- der Differenzierung der Tarifstruktur und homogeneren DRGs zwar die Problematik entschärft, aber nicht gänzlich eliminiert werden kann. Sie ist als Folge der Pauschalisierung und des Umstands, dass die Spitäler (wel- che hinsichtlich Effizienz miteinander verglichen werden) in der medizini- schen Versorgungskette unterschiedliche Funktionen haben, systemimma- nent (BVGE 2014/36 E. 22.7). Entsprechend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz weiterhin von einer unzureichend ausdifferenzierten Tarifstruktur ausgegangen ist, welche die Kostenunterschiede zumindest für hochkomplexe Fälle und/oder High Outliern ungenügend berücksichtigt.
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 73 19.3 Im Weiteren hat die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss zutref- fend ausgeführt, dass allein der Umstand, dass ein Spital vermehrt kom- plexe Leistungen oder Leistungen im Bereich der HSM erbringt, noch keine Notwendigkeit zur Festlegung eines höheren Basisfallwerts begründet, weil die Tarifstruktur für spezialisierte und hochspezialisierte Leistungen höhere Kostengewichte vorsehe (vgl. BVGer-Urteil C-1319/2018, C- 1439/2018, C-1470/2018 vom 6. September 2019, E. 7.5 mit Hinweisen). 19.3.1 Die Vorinstanz hat denn auch den Zuschlag aufgrund einer (partiel- len) Endversorgerstellung des St. Claraspitals aufgrund der damit einher- gehenden hochdefizitären Fälle (unter gleichzeitigem Abzug der hochpro- fitablen Fälle) als gerechtfertigt erachtet. Korrekt ist dabei der vorinstanzli- che Hinweis, dass auch nicht-universitäre Spitäler vom Endversorgereffekt betroffen sein können (BVGer-Urteil C-3717/2014 vom 14. März 2016, E. 5.3.1 m. H.). Soweit die CSS Versicherer geltend machen, dem St. Cla- raspital komme entgegen der vorinstanzlichen Würdigung keine – auch keine teilweise – Endversorgerstellung zu, ist zunächst darauf hinzuwei- sen, dass diese Sachverhaltswürdigung hochstehende, spezialisierte Kenntnisse erfordert und die verfügende Behörde aufgrund ihrer sachli- chen und örtlichen Nähe den Sachverhalt besser beurteilen kann als die Beschwerdeinstanz; daher ist seitens des Gerichts eine Zurückhaltung bei der Überprüfung in diesem Zusammenhang angezeigt (vgl. oben E. 3.3; BVGE 2014/36 E. 22.9). Es besteht aufgrund der Akten insoweit kein An- lass, die Würdigung der Vorinstanz in diesem Punkt zu beanstanden. 19.3.2 Was den von der Vorinstanz gewählten Schwellenwert von Fr. 30’000.– für Hochdefizit- und Hochprofitfälle anbelangt, hat sich das Bundesverwaltungsgericht im von den Parteien zitierten Urteil zwar nicht konkret mit diesem Schwellenwert auseinandergesetzt, hat diesen jedoch auch nicht – wie von der Vorinstanz, dem St. Claraspital und dem BAG zutreffend geltend gemacht – verworfen (vgl. C-6392/2014 vom 27. April 2015 E. 4.1 und E. 4.7). Da es sich bei der Frage nach der sachgerechten Höhe des Schwellenwerts für Hochdefizit- und Hochprofitfälle um die Be- urteilung einer technischen respektive wissenschaftlichen und wirtschaftli- cher Spezialfrage handelt und das Bundesverwaltungsgericht nicht als Fachbehörde urteilt, ist auch in diesem Zusammenhang bei der Überprü- fung eine Zurückhaltung angezeigt. Die CSS Versicherer und die Preis- überwachung machen in diesem Zusammenhang zwar geltend, die SwissDRG AG vertrete bezüglich den Hochdefizit- und Hochprofitfällen eine andere Definition, indem diese von einem Schwellenwert von
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 74 Fr. 40'000.– in Kombination mit Gesamtkosten von über Fr. 400'000.– aus- gehe. Dabei handelt es sich allerdings lediglich um eine vom Verwaltungs- rat der SwissDRG AG gewählte Definition im Rahmen einer Präsentation in den Jahren 2022 (betreffend SwissDRG Version 11.0) und 2023 (betref- fend SwissDRG Version 12.0), welche dem vorliegenden Verfahren zeitlich nachgelagert und bereits aus diesem Grund nicht beachtlich ist. Kommt hinzu, dass sich eine solche Definition in keinem offiziellen Beschluss oder in einer offiziellen Feststellung seitens der SwissDRG AG wiederfindet. Un- ter Berücksichtigung, dass der Vorinstanz vorliegend ein weites Ermessen zuzugestehen ist sowie, dass bereits in anderen Verfahren ebenfalls ein entsprechender Schwellenwert von Fr. 30'000.– für Hochdefizit- und Hoch- profitfälle definiert und vom Bundesverwaltungsgericht zumindest nicht verworfen wurde (vgl. Urteile C-6392/2014 vom 27. April 2015 E. 4.1 und E. 4.7; C-6391/2014 vom 26. Februar 2015 E. 5.2 sowie C-5749/2013 vom 31. August 2015 Sachverhalt Bst. H.a zweiter Absatz in Verbindung mit E. 6.2.3), kann unter den gegebenen Umständen der von der Vorinstanz in casu definierte Schwellenwert dem Grundsatz nach als vertretbar erachtet werden. 19.3.3 Allerdings hat die Vorinstanz im Rahmen der Prüfung betreffend Zu- schläge sicherzustellen, dass die höheren Kosten nicht auf ineffiziente Leistungserbringungen zurückzuführen sind (vgl. BVGE 2014/36 E. 22.7.2). Aufgrund der Begründung des angefochtenen Beschlusses lässt sich jedoch nicht nachvollziehen, ob die Vorinstanz diese Prüfung auch tatsächlich vorgenommen hat. Im Rahmen der Rückweisung wird sie daher auch auf diesen Punkt näher eingehen müssen. 20. Schliesslich ist noch auf die von den CSS Versicherern gerügte unbefris- tete Tariffestsetzung durch die Vorinstanz einzugehen. 20.1 20.1.1 Die CSS Versicherer stellen sich im Wesentlichen auf den Stand- punkt, der angefochtene Beschluss verletze mit der unbefristeten Tariffest- setzung nebst Verfahrensrecht auch Bundesrecht. Entgegen der Auffas- sung der Vorinstanz könne aus dem Festsetzungsantrag «ab 1. Januar 2019» der Tarifparteien nicht auf eine unbefristete Festsetzung geschlos- sen werden; ein Rechtsbegehren könne im Weiteren nur als Ganzes zum Rechtsanspruch erhoben werden und nicht in Einzelteile zerlegt werden, weshalb die Vorinstanz nicht davon habe ausgehen dürfen, dass die CSS Versicherer mit einer höheren als der beantragten Baserate einverstanden
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 75 seien. Die Vorinstanz habe ihre Interpretation jedenfalls zu keinem Zeit- punkt den Parteien offengelegt und dazu auch nicht das rechtliche Gehör gewährt. Jedenfalls hätten in einem fortgeschrittenen und mehrjährigen Ta- riffestsetzungsverfahren – wie dem vorliegenden – die tatsächlichen Ver- hältnisse bis zum Urteilszeitpunkt berücksichtigt werden müssen; im Tarif- jahr 2020 hätte der gesamtschweizerische Fallkostenvergleich in die Tarif- festsetzung miteinbezogen und beurteilt werden müssen. 20.1.2 Dagegen vertreten das St. Claraspital und das BAG die Meinung, die Vorinstanz sei nicht zur Befristung verpflichtet gewesen. Die Vorinstanz verweist mit Vernehmlassung vom 15. November 2021 auf ihre Begrün- dung im angefochtenen Beschluss vom 17. August 2021 und weist ergän- zend darauf hin, dass das Spital und die CSS Versicherer eine unbefristete Tariffestsetzung beantragt hätten. Dass Rechtsbegehren nur als Ganzes zum Rechtsspruch erhoben werden könnten und gerade nicht in ihre Ein- zelteile zerlegt werden dürften, sei in diesem Zusammenhang nicht nach- vollziehbar, da in einem Festsetzungsverfahren naturgemäss unterschied- liche Tarife beantragt würden und der festgesetzte Tarif daher zwangsläufig von mindestens einem der beantragten Tarife abweiche. Ein festgesetzter Tarif gelte grundsätzlich solange, bis ein rückwirkend genehmigter Tarifver- trag den tariflosen Zustand beende oder bis die Tariffestsetzungsbehörde aufgrund veränderter Umstände einen neuen Tarif festsetze. Gemäss Rechtsprechung sei eine befristete Tariffestsetzung nur ausnahmsweise möglich. 20.2 Einleitend ist festzustellen, dass mit Blick auf die von der Vorinstanz mit Eingabe vom 8. Dezember 2021 nachgereichten Aktenstücke (vgl. BVGer-act. 16) die vorinstanzliche Begründung im angefochtenen Be- schluss vom 17. August 2021, wonach für die Jahre ab 2020 kein Tariffest- setzungsverfahren hängig sei, insofern nicht nachvollziehbar ist, als zum einen sich aus den Beilagen zum Festsetzungsgesuch vom 11. Februar 2020 betreffend das Jahr 2020 klar ergibt, dass die Vertragsverhandlungen zwischen den CSS Versicherern und dem St. Claraspital gescheitert sind, und zum anderen, dass das Gesuch vom 11. Februar 2020 zumindest eine summarische Begründung enthält sowie explizit eine eingehende Begrün- dung vorbehält, sollte das gleichzeitig gestellte Sistierungsgesuch abge- lehnt werden oder sollte die allenfalls gewährte Sistierung wieder aufgeho- ben werden (vgl. BVGer-act. 16, Beilage [Aktenstück Nr. 68]). Zudem wei- sen sowohl die CSS Versicherer als auch das St. Claraspital in diesem Zusammenhang zu Recht auf die Sistierungsverfügung der Vorinstanz vom 28. Mai 2020 hin, mit welcher die Vorinstanz den Parteien mitgeteilt hat,
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 76 ihnen nach Vorliegen eines rechtskräftigen Tarifs ab 1. Januar 2019 Frist zur Einreichung von begründeten Festsetzungsanträgen bzw. zur Stellung- nahme zum Festsetzungsgesuch zu setzen. Im Weiteren hat die Vor- instanz ausdrücklich festgehalten, dass es den Parteien freistehe, weitere Verhandlungen zu führen und entsprechende Verträge zur Genehmigung beim Regierungsrat einzureichen (vgl. BVGer-act. 16, Beilage [Aktenstück Nr. 72 f.]). Damit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von dem- jenigen im von der Vorinstanz im angefochtenen Beschluss zitierten Urteil C-1319/2018, C-1439/2008, C-1470/2018 vom 6. September 2019. Im zi- tierten Urteil konnte das betroffene Spital tatsächlich nicht den Nachweis erbringen, dass ernsthafte Tarifverhandlungen geführt und dabei geschei- tert waren sowie, dass ein entsprechendes Festsetzungsverfahren eröffnet worden war (vgl. E. 8.3.1 des zitierten Urteils). 20.3 Allerdings führt der Umstand, dass in casu für das Jahr 2020 bereits ein Festsetzungsverfahren eröffnet worden ist, entgegen der Ansicht der CSS Versicherer aus den nachfolgenden Gründen nicht dazu, dass das vorinstanzliche Vorgehen vorliegend nicht KVG-konform sein soll. 20.3.1 Nach der Rechtsprechung gilt ein gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG hoheitlich festgesetzter Tarif grundsätzlich für die Dauer des tarifvertragslo- sen Zustandes und ist in der Regel nicht zu befristen. Das Bundesrecht verpflichtet die Kantonsregierungen nicht dazu, die Geltungsdauer der Ta- rife im Sinne einer Maximaldauer zu befristen oder jährlich neue Tarife fest- zusetzen, verbietet dies allerdings auch nicht. Nicht mit dem KVG verein- bar ist es hingegen, für einen Tarif eine Mindestgeltungsdauer oder eine feste Dauer vorzusehen. Vielmehr steht es den Tarifpartnern jederzeit frei, selbst im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens und auch wenn der Tarif einer (Maximal-)Befristung unterliegt, Verhandlungen für einen Tarifvertrag aufzunehmen, einen neuen Tarif zu vereinbaren und den entsprechenden Tarifvertrag von der Kantonsregierung genehmigen zu lassen oder beim Scheitern der Verhandlungen eine neue hoheitliche Tariffestsetzung zu be- antragen. Insbesondere steht es den Parteien auch frei, bereits für das dem betroffenen Tarifjahr folgende Tarifjahr eine neue Tarifrunde einzulei- ten. Ein aufgrund einer solchen neuen Tarifrunde vereinbarter und geneh- migter oder hoheitlich festgesetzter Tarif geht dem vorgängig festgelegten hoheitlichen Tarif vor beziehungsweise tritt an dessen Stelle (BVGE 2012/18 E. 7.3 m.w.H.; Urteile BVGer C-1319/2018, C-1439/2018, C-1470/2018 vom 6. September 2019 E. 8.2; C-8453/2015 vom 18. Januar 2017 E. 18.1).
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 77 20.3.2 Bei der soeben zitierten Rechtsprechung handelt es sich um eine Fortführung der Praxis des Bundesrats, welche das Bundesverwaltungs- gericht mittels Verweises auf RKUV 6/2002 S. 480 ff. bestätigt hat (vgl. insb. BVGE 2012/18 E. 7.5). Die Vorinstanz ist daher zutreffend vom Grundsatz einer unbefristeten hoheitlichen Tariffestsetzung ausgegangen. Zwar trifft es auch zu, dass gemäss zitierter Rechtsprechung eine auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum beschränkte Tariffestsetzung na- mentlich dann unproblematisch ist, wenn für die Zeit danach bereits neue Tarife festgesetzt oder genehmigt worden sind oder – wie vorliegend – ein Festsetzungsverfahren hängig ist. Dies bedeutet jedoch lediglich, dass bei Vorliegen der genannten Konstellationen eine Befristung – sofern keine konkreten Anhaltspunkte dagegensprächen – grundsätzlich zulässig wäre. Hingegen ist daraus nicht der Umkehrschluss zu ziehen, dass bei Vorliegen einer von diesen drei Konstellationen eine Befristung zwingend vorzuneh- men sei, widerspräche dies doch auch dem Grundsatz einer unbefristeten hoheitlichen Tariffestsetzung. Aufgrund dieser klaren auf einer Fortführung der Praxis des Bundesrats gründenden Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichts ist jedenfalls entgegen der Ansicht der CSS Versicherer nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Parteien vorgängig zur be- absichtigten unbefristeten Tariffestsetzung nicht angehört hat. 20.3.3 In casu ist im Weiteren zu beachten, dass entgegen der vorinstanz- lichen Ausführungen im angefochtenen Entscheid zwar – nach erneut ge- scheiterten Verhandlungen – ein Festsetzungsverfahren hängig ist, dieses jedoch in einem frühen Stadium bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Tarifs betreffend das Jahr 2019 sistiert wurde. Dieses Verfahren dürfte so- mit – nach Vorliegen einer rechtskräftigen Baserate 2019 – noch einige Zeit in Anspruch nehmen, bis auch für das Jahr 2020 eine rechtskräftige Baserate festgesetzt sein wird. Folglich droht bei einer auf das Jahr 2019 beschränkten Befristung trotz des hängigen Festsetzungsverfahren ab 2020 ein tarifloser Zustand, der ohnehin mittels eines provisorischen Ar- beitstarifs überbrückt werden müsste. Die von der Vorinstanz im angefoch- tenen Entscheid geäusserten Bedenken, wonach sich eine bis Ende De- zember 2019 befristete Tariffestsetzung in casu als nicht unproblematisch erweisen würde, erweisen sich daher im Ergebnis als zutreffend. Die Vor- instanz weist im Weiteren zu Recht darauf hin, dass nicht nur die Tarifpar- teien, sondern auch die Versicherten ein Interesse an Rechtssicherheit ha- ben; die der Kantonsregierung mit Art. 47 Abs. 1 KVG eingeräumte Kom- petenz, im vertragslosen Zustand hoheitlich einen Tarif festzusetzen, dient letztlich der Durchsetzung des für die Versicherten unerlässlichen Ta- rifschutzes (vgl. BVGer-Urteil C-3900/2015 vom 20. April 2017, E. 5.3;
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 78 BVGer-Urteil C-1918/2018 vom 9. Juli 2019, E. 5. 7). Eine unbefristete Ta- riffestsetzung verhindert vorliegend den automatischen Eintritt eines tarif- losen Zustandes. Schliesslich weist die Vorinstanz auch zutreffend darauf hin, dass der Tarif praxisgemäss bis zum Vorliegen eines neuen, geneh- migten Tarifvertrags respektive bis zur Festsetzung von neuen Tarifen im Falle eines Scheiterns von Vertragsverhandlungen gilt. Dass bereits ein neues Festsetzungsverfahren betreffend das Jahr 2020 – wenn auch zur- zeit sistiert – hängig ist, erwähnen die CSS Versicherer ja selbst. Überdies ist es den Tarifparteien auch nicht verwehrt, rückwirkend einen neuen Tarif zu vereinbaren und diesen genehmigen zu lassen. 20.3.4 Die unbefristete Tariffestsetzung durch die Vorinstanz erweist sich aufgrund des Ausgeführten als rechtskonform. 21. Zusammenfassend ergibt sich, dass eine bundesrechtskonforme Tarifbe- stimmung nicht erfolgt ist, weil der angefochtene Beschluss mit den bun- desrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar ist. Der angefochtene Beschluss ist daher im Sinne der sowohl vom St. Claraspital (gemäss Rechtsbegeh- ren Ziff. 3) wie auch den CSS Versicherern (gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1) gestellten Eventual- respektive Hauptbegehren aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese im Sinne der Erwä- gungen den Basisfallwert neu festsetze. Ein reformatorischer Entscheid – wie von den Parteien jeweils mit Hauptbegehren (St. Claraspital) respek- tive Subeventualbegehren (CSS Versicherer) beantragt – kann indes nicht gefällt werden, weil über verschiedene Ermessensfragen zu entscheiden ist, wofür primär die Kantonsregierung und nicht das Gericht zuständig ist. Dies gilt insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, in welchen das Bun- desverwaltungsgericht den Vorinstanzen einen weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraum einzuräumen hat (vgl. oben E. 10.4 und E. 13.3). 22. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par- teientschädigung. 22.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 79 22.1.1 Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanziellen Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; zur Qualifikation als vermögensrechtliche Streitigkeit vgl. BVGE 2010/14 E. 8.1.3) sind die Verfahrenskosten im ver- einigten Verfahren vorliegend auf insgesamt Fr. 10'000.- festzusetzen. 22.1.2 Das für die Kostenverteilung massgebende Ausmass des Unterlie- gens ist aufgrund der gestellten Rechtsbegehren zu beurteilen (MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 13 zu Art. 63). Dabei ist auf das materiell wirklich Gewollte abzustellen (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwal- tungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 4.43). Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiterer Abklärung und neuen Festsetzung des Basisfall- werts mit noch offenem Ausgang für die Festsetzung der Höhe der Fallpau- schale gilt für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Parteientschädigung praxisgemäss als vollständiges Obsiegen, unabhän- gig davon, ob sie beantragt oder ob das Begehren im Haupt- oder Eventu- alantrag gestellt wird (vgl. BGE 146 V 28 E. 7; BGE 141 V 281 E. 11.1 mit Hinweis). Demnach sind vorliegend das St. Claraspital und die CSS Versi- cherer aufgrund der Rückweisung an die Vorinstanz teilweise als obsie- gend (je in ihrer Eigenschaft als Beschwerdeführerinnen) und teilweise als unterliegend (je in ihrer Eigenschaft als Beschwerdegegnerinnen) zu be- trachten. Das Ausmass des Unterliegens lässt sich bei diesem Ergebnis indessen nicht genau bestimmen. Es erscheint daher angemessen, die Verfahrenskosten je zur Hälfte der St. Claraspital AG und der CSS Kran- ken-Versicherung AG, welche die übrigen ursprünglich involvierten Kran- kenversicherungen übernommen hat (vgl. hierzu E. 1.3 hiervor sowie Sachverhalt Bst. F.b und I. hiervor), aufzuerlegen. 22.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver- hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Obsiegt die Partei nur teil- weise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 80 22.3 Da das St. Claraspital und die CSS Kranken-Versicherung AG auf- grund der Rückweisung mit noch offenem Ausgang hinsichtlich der Höhe der festzusetzenden Fallpauschale in gleichem Umfang als obsiegend bzw. unterliegend zu betrachten sind (vgl. oben E. 22.1.2 mit Hinweis), sind die Parteikosten wettzuschlagen. 23. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes- gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin- dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzuläs- sig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.
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C-4150/2021, C-4185/2021 Seite 81 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde der St. Claraspital AG und die Beschwerde der CSS Kran- ken-Versicherung AG werden in dem Sinne gutgeheissen, als der ange- fochtene Beschluss aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurück- gewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen den Basisfallwert neu festsetze. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– werden je zur Hälfte der St. Cla- raspital AG und der CSS Kranken-Versicherung AG auferlegt. Die von beiden Parteien im vereinigten Verfahren geleisteten Kostenvor- schüsse in der Höhe von je Fr. 5'000.– werden zur Begleichung des jeweils geschuldeten Betrags in gleicher Höhe verwendet. 3. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen. 4. Dieses Urteil geht die St. Claraspital AG, CSS Kranken-Versicherung AG, die Vorinstanz, das Bundesamt für Gesundheit und die Preisüberwachung.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Rohrer Milan Lazic
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