B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-3864/2018
Urteil vom 7. Februar 2019 Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richter David Weiss, Gerichtsschreiberin Tatjana Bont.
Parteien
A._______, vertreten durch Nadia Tarolli, Advokatin, und lic. iur. Melanie Knüsel, Rechtsanwältin, Vischer AG, Beschwerdeführer,
gegen
Ausgleichskasse Arbeitgeber B._______, Vorinstanz.
Gegenstand
AHV, Beitragspflicht; Neuverlegung der Kosten im Verfahren C-4867/2014.
C-3864/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A._______ (Beschwerdeführer) ist seit 1. Februar 2009 bei der Aus- gleichskasse Arbeitgeber B._______ (Vorinstanz) als Selbständigerwer- bender gemeldet und leistet seither AHV-, IV-, und EO-Beiträge (C- 4867/2014 B-act. 3.3, 3.5). A.b Mit Verfügungen vom 6. Mai 2014 setzte die Vorinstanz die Beiträge für die Beitragsjahre 2011 und 2012 auf ein in Deutschland und der Schweiz geschätztes Gesamteinkommen fest (C-4867/2014 B-act. 3.4, 3.5). Mit Einsprache vom 3. Juni 2014 machte der Beschwerdeführer gel- tend, dass lediglich Beiträge von dem in der Schweiz generierten Verdienst zu erheben seien (C-4867/2014 B-act. 3.2). Mit Einspracheentscheid vom 2. Juli 2014 hielt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer gemäss den massgeblichen gemeinschaftsrechtlichen Koordinationsbestimmun- gen auf Grund seines schweizerischen Wohnsitzes für das gesamte in Deutschland und in der Schweiz erzielte Einkommen der AHV-Beitrags- pflicht unterstehe (C-4867/2014 B-act. 3.1). A.c Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Beschwerdeführer am
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A.e Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. No- vember 2018 wurde der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers die Ge- legenheit gegeben, bis zum 26. November 2018 eine korrigierte Honorar- note einzureichen. A.f Mit Schreiben vom 23. November 2018 reichte diese eine korrigierte Honorarnote lautend auf einen Gesamtbetrag von Fr. 17‘928.70 ein.
B. Auf die eingereichten Akten sowie die weiteren Ausführungen der Parteien wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bun- desgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder ge- ändert. Gemäss Art. 68 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) kann das Bundesgericht die Festsetzung der Parteientschädigung an die Vorinstanz übertragen. Da das Bundesverwaltungsgericht aufgrund von Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 lit. h und i VGG und Art. 85 bis Abs. 1 des AHVG (SR 831.10) sowie Art. 5 VwVG (SR 172.021) im vorinstanzlichen Verfahren zuständig war, ist die Zuständigkeit ohne weiteres auch aufgrund der Rückweisung durch das Bundesgericht gegeben.
2.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine Rückwei- sung der Sache an die Verwaltung zu neuem Entscheid (mit offenem Aus- gang) für die Auferlegung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6.1, Urteil BGer 8C_244/2010 vom 18. Februar 2011 E. 8.2, Urteil BGer 8C_359/2010 vom 10. November 2010 E. 7, je mit Hinweisen). Die Be- schwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Am- tes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene not- wendige und verhältnismässige hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1
C-3864/2018 Seite 4 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver- fahren [VwVG, SR 172.021] und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver- waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die obsiegende Partei hat die ent- standenen Kosten für nicht notwendige und unverhältnismässig hohe Auf- wände selbst zu tragen. Parteikosten sind dann als notwendig zu betrach- ten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (BGE 131 II 200 E. 7.2). Der zur gehörigen Mandatsführung erforderliche, allein zu entschädigende Zeitaufwand lässt sich erst dann bestimmen, wenn dieser nach einzelnen Aufwandpositionen aufgeschlüsselt worden ist. Hat der Rechtsvertreter eine diesen Anforderungen genügende Honorarnote ins Verfahren einge- bracht, hat die Behörde kurz aber bestimmt zu erläutern, welche Aufwand- positionen ungerechtfertigt sind und daher ausser Betracht bleiben müssen (Urteil des BGer 8C_89/2017 vom 27. November 2017 E. 2.2.1).
2.2 Die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers reichte im Verfahren C- 4867/2014 am 15. März 2016 eine detaillierte Honorarnote (B-act. 41) mit einem Gesamtbetrag von Fr. 19‘996.65 für einen Aufwand von 53.8 Stun- den ein. Mit Schreiben vom 23. November 2018 reichte die Rechtsvertre- tung des Beschwerdeführers eine korrigierte Honorarnote lautend auf ei- nen Gesamtbetrag von Fr. 17‘928.70 für einen Aufwand von 48.3 Stunden ein (= Fr. 16‘152.– zuzüglich Kleinkostenpauschale von Fr. 484.55 [ent- sprechend 3% des Aufwands], zuzüglich 8% MwSt [von Fr. 16‘152.–] erge- bend Fr. 1‘292.15). Für den anwaltlichen Aufwand wurde ein Stundenan- satz von Fr. 280.– beziehungsweise Fr. 300.– für Rechtsanwältin Knüsel sowie von Fr. 510.– für Rechtsanwältin Tarolli geltend gemacht. 2.3 Im Folgenden ist zu prüfen, welche der geltend gemachten Aufwände nicht notwendig oder unverhältnismässig und daher in der Honorarnote vom 23. November 2018 zu kürzen sind. 3. 3.1 In Anwendung des Verursacherprinzips muss unnötige Kosten bezah- len, wer sie verursacht hat; dementsprechend kann keine Parteientschädi- gung beanspruchen, wer zwar im Prozess obsiegt, sich aber den Vorwurf gefallen lassen muss, er habe es wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht selber zu verantworten, dass ein unnötiger Prozess geführt worden ist (Ur- teile des Eidg. Versicherungsgerichts U 342/04 vom 18. März 2005 E. 5 und I 43/04 vom 29. Juni 2004 E. 3).
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3.2 Die Weiterungen im Beschwerdeverfahren, welche aufgrund des ver- spätet (erst am 27. Januar 2015) gestellten Antrags auf Unterstellung unter deutsches Recht ab dem Jahre 2006 entstanden sind, sind als nicht not- wendiger Aufwand zu beurteilen, da die Mitwirkungspflicht hinsichtlich ei- ner rechtzeitigen Abklärung der Unterstellung unter deutsches oder schweizerisches Recht verletzt wurde. Sie stellen damit Kosten dar, die dem Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren vor der Vorinstanz oder bereits zuvor oblegen hätten. Festzustellen ist zudem, dass die in der Kos- tennote aufgeführten Aufwände für die Koordination der Leistungspflicht im Zeitraum von 2006 bis heute den im Beschwerdeverfahren streitigen Zeit- raum (2011/2012) bei weitem überschreiten. Die Rechtsvertretung hat in der korrigierten Kostennote vom 23. November 2018 bereits verschiedene Aufwandposten in Höhe von 5.5 Stunden gestrichen bzw. keinen Aufwand berechnet (s. auch E. 2.2):
„Abklärungen betreffend die Rechtsmittelfristen“ vom 28. Juli 2014, „Tel. mit deutscher Steuerberaterin betr. Risiko, dass in DE nachträglich Bei- träge für Vorjahre (...)“ vom 28. Juli 2014, „Tel. mit deutschem Anwalt zur Abklärung der Konsequenzen aus deutscher Sicht bei einer (...) vom 31. Juli 2014“, „Besprechen Vorgehen Deutschland“ vom 31. Juli 2014, „Be- sprechung Möglichkeiten für Klient mit deutschem Anwalt“ vom 19. August 2014, „Prüfung der Abklärungen des deutschen Anwalts, Besprechen mit NTI und E-Mail an Klient“ vom 25. August 2014, „Begleitbrief an Herrn C._______ betr. Unterlagen Nachdeklaration in Deutschland“ vom 3. Sep- tember 2014, „Begleitbrief für Weiterleitung Unterlagen an Herrn C.“ vom 5. September 2014, „Besprechung mit deutschem Anwalt bzgl. des Schreibens an die deutsche AHV-Behörde“ vom 2. Oktober 2014, „Durchsicht Eingabe C.“ vom 2. Oktober 2014, „Tel. betr. Vorge- hen/Eingabe Deutschland“ vom 2. Oktober 2014, „Prüfung angepasstes Schreiben an die deutsche AHV-Behörde & E-Mail an Klient“ vom 9. Okto- ber 2014, „Tel. mit Klient betr. Eingabe an deutsche Sozialversicherungs- behörde“ vom 14. Oktober 2014, „E-Mail an deutschen Anwalt betr. Be- scheinigung deutsches Vorsorgewerk“ vom 25. November 2014, „Durch- sicht Unterlagen an D.“ vom 24. Juni 2015, „Festlegen Vorgehen D“ vom 1. Juli 2015, „Tel. Herr A. betr. Schreiben Vorsorgeeinrich- tung DE und Kostengutsprache“ vom 12. Oktober 2015, „Tel. mit D._______“ vom 19. Oktober 2015, „Vorbereitung Schreiben an deutsche Sozialversicherungsbehörde“ vom 22. Oktober 2015, „Schreiben Zustim- mung betr. Split Sozialversicherung und Bewilligung“ vom 23. Oktober
C-3864/2018 Seite 6 2015, „E-Mail an Herrn A._______ betr. Schreiben an deutsche Sozialver- sicherungsbehörde“ vom 23. Oktober 2015.
3.3 Zusätzlich sind aus den in E. 3.2 genannten Gründen folgende in der Honorarnote vom 23. November 2018 aufgeführten Aufwände nicht zu be- rücksichtigen: Telefon vom 28. November 2014 „betr. Zeithorizont deutsche Bestätigung“, Fax vom 23. Dezember 2014 „an D Sozialversicherungsbe- hörde“, Telefon vom 7. Januar 2015 „mit Pensionskasse DE“, Prüfung vom 26. Januar 2015 „des Formulars A-1“ und der aufgeführte Aufwand vom 17. November 2015 bezüglich „Tel. deutsche Behörde“. Daraus ergibt sich eine Kürzung des geltend gemachten Aufwandes von 48.3 Stunden um 0.9 Stunden.
4.1 Nicht vergütet wird Aufwand, welcher bei objektiver Betrachtungsweise ein für die Interessenwahrung nicht notwendiger Vertretungsaufwand dar- stellt. So auch Vorarbeiten im Rahmen des Verwaltungsverfahrens (vgl. Ur- teil des BGer 9C_412/2015 vom 23.10.2015 E. 5.3.1).
4.2 Dies gilt für die Aufwände am 13., 18. und 19. Mai 2015 betreffend den Sistierungsantrag (B-act. 18/19). Daraus ergibt sich eine weitere Kürzung des Aufwandes von einer Stunde.
5.1 Synergieeffekte werden gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei der Beurteilung der Honorarnoten insofern berücksichtigt, als diese bei der Vertretung durch denselben Anwalt im Verwaltungsverfahren zur Kür- zung der Honorarnote führen (vgl. Urteil des BGer 9C_637/2013 vom 13. Dezember 2013 E. 5.3, 8C_ 723/2009 vom 14. Januar 2010 E. 4.3). Dies gilt ebenso bei der Übernahme von Teilen der Beschwerde aus dem Ver- waltungsverfahren oder früheren Einsprachen (vgl. Urteil des BGer 9C_787/2014 vom 7. Juli 2015 E. 6.3 sowie Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 819/05 vom 6. April 2006 E. 5.2).
5.2 Eine Kürzung des ausgewiesenen Aufwandes ergibt sich vorliegend auch daraus, dass die Beschwerde mit praktisch gleichem Wortlaut auch an das Kantonsgericht E._______ eingereicht wurde (B-act. 1, 12). Damit nicht im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in Rechnung zu stel- len ist die „Anpassung der Beschwerde an das Kantonsgericht“ vom 1.
C-3864/2018 Seite 7 September 2014 und der Aufwand vom 4. September 2014 betreffend „E- Mail an Klienten betreffend Mitteilung Kantonsgericht“, die E-Mail vom 22. September 2014 betreffend „Anfrage Verwaltungsgericht“ sowie die „Durchsicht Verfügung Verwaltungsgericht und E101 sowie Festlegen wei- teres Vorgehen“ vom 26. März 2015. Daraus ergibt sich eine Kürzung des Aufwandes von 3.15 Stunden.
6.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind Fristerstreckungs- gesuche als unnötiger Aufwand zu qualifizieren (vgl. BGer 9C_412/2015 vom 23. Oktober 2015 E. 5.3.1).
6.2 Der in der Honorarnote aufgeführte Aufwand im Zusammenhang mit dem Fristerstreckungsgesuch vom 8. Dezember 2015 ist folglich nicht zu vergüten. Daraus ergibt sich eine Kürzung des Aufwandes von 0.1 Stun- den.
7.1 Im Sozialversicherungsrecht ist es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig, Entschädigungsansätze auf gerichtsübliche Höhe zu reduzieren (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 4.86). Hinsichtlich des Stundenansatzes für Anwälte und Anwältinnen ist festzuhalten, dass dieser mindestens 200, aber höchstens 400 Franken beträgt (Art. 10 Abs. 2 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver- waltungsgericht [VKGE; SR 173.320.2]).
7.2 Die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers machte mit Schreiben vom 28. November 2018 einen Stundenansatz von Fr. 280.– beziehungs- weise Fr. 300.– für Rechtsanwältin Knüsel sowie von Fr. 510.– für Rechts- anwältin Tarolli geltend. Diese aufgeführten Stundenansätze sind – soweit sie nicht bereits den in Art. 10 Abs. 2 VGKE festgehaltenen Rahmen über- schreiten – aufgrund der für vergleichbare Fälle im Bereich der AHV be- rücksichtigten Ansatz auf Fr. 250.– zu kürzen. Dies wird in der Berechnung der Parteientschädigung (s. unten E. 9.3 und 10) zu berücksichtigen sein.
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8.1 Die Parteientschädigung kann ausserdem gekürzt werden, wenn durch den Beizug mehrerer Anwältinnen oder Anwälte ein vermeidbarer Koordi- nationsaufwand entstanden ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsge- richts A-4556/2011 vom 27. März 2012 E. 2.5, A-7976/2010 vom 20. Okto- ber 2011 E. 8.2.4.2, A-1682/2010 vom 4. Mai 2011 E. 15.3). Ein erhöhter Koordinationsaufwand ist jedoch dann zu entschädigen, wenn er in einem umfangreicheren oder bei mehreren parallel geführten Verfahren anfällt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-6325/2013 vom 24. Oktober 2018 E. 8.2.3, A-2154/2012 vom 1. April 2014 E. 17.2.2, A-330/2013 vom 26. Juli 2013 E. 8.4.2.2).
8.2 Mit Schreiben vom 23. November 2018 machen die Rechtsvertreter geltend, dass wegen der hohen Komplexität, dem grossen Aufwand und der langen Dauer des vorliegenden Falles eine Doppelvertretung unerläss- lich gewesen sei. Die Notwendigkeit einer Doppeldurchsicht wurde im Ein- zelnen nicht begründet. Vorliegend ist indes die Notwendigkeit einer Ver- tretung durch zwei Rechtsanwälte weder ersichtlich noch begründet, zumal die Vertretung des Beschwerdeführers lediglich ein Verfahren betraf, wel- ches sich – unter Ausklammerung des im Beschwerdeverfahren eingelei- teten Koordinationsverfahrens – auf die Erhebung von AHV-/IV- Beiträgen für die Jahre 2011 und 2012 beschränkte und damit weder als besonders umfangreich noch als komplex erweist. Der durch diese Doppelvertretung verursachte zusätzliche Aufwand kann daher nicht entschädigt werden.
9.1 Der Beschwerdeführer hat folgende Rechtsschriften eingereicht: Die Beschwerde (11 Seiten mit einem ausgewiesenen Aufwand von 13.3 Stun- den), die Replik (12 Seiten mit einem Aufwand von 9.2 Stunden) und die Triplik (7 Seiten mit einem Aufwand von 4.6 Stunden). Mit Blick auf diese Eingaben und die weiteren deklarierten Aufwendungen, namentlich Akten- studium, Besprechungen und Korrespondenz mit dem Beschwerdeführer, erweist sich der verbleibende (E. 3.3 bis E. 6) Aufwand von 43.15 Stunden als zu hoch und ist, unter zusätzlicher Beachtung des in E. 8 Gesagten, auf einen für den vorliegenden Fall als angemessen zu erachtenden Aufwand von 20 Stunden zu kürzen.
C-3864/2018 Seite 9 9.2 Der nach Einreichen der Kostennote angefallene Aufwand im Be- schwerdeverfahren wiederum ist zu entschädigen (Urteil des BGer 9C_162/2013 vom 8. August 2013 E. 4.3.2). Aufgrund der Nachinstruktio- nen des Bundesverwaltungsgerichts – insbesondere der Zwischenverfü- gung vom 15. September 2016 und des Schreibens vom 24. November 2016 zur ergänzenden Stellungnahme – ist ein Mehraufwand seitens des Beschwerdeführers entstanden. Die fünf Seiten der Schreiben vom 5. Ok- tober 2016 und 16. Januar 2017 sind mit maximal zwei Stunden zu vergü- ten, womit sich ein anrechenbarer Gesamtaufwand von Fr. 5‘500.– (22 Std. à Fr. 250.–) ergibt.
9.3 Damit erachtet das Bundesverwaltungsgericht vorliegend – unter Be- rücksichtigung des notwendigen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeu- tung der Streitsache, der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Beschwerdeverfahrens und des maximal zu berücksichtigenden Stunden- ansatzes eine gekürzte Parteientschädigung von Fr. 6‘190.– als angemes- sen. Darin berücksichtigt werden zusätzlich die Auslagen in Höhe von Fr. 250.– (vgl. zur unzulässigen Ausrichtung einer Kleinkostenpauschale von 3% bspw. Urteil des BVGer A-4556/2011 vom 27.3.2012 E. 3.1) und die Mehrwertsteuer entsprechend Art. 9 Abs. 1 VGKE i.V.m. Art. 10 Abs. 2 von Fr. 440.–(8% von Fr. 5‘500.–).
9.4 Ein Mehrwertsteuerzuschlag ist nur bei (überwiegendem) Wohnsitz des Beschwerdeführers in der Schweiz geschuldet (vgl. Urteile des BVGer C-1244/2014 vom 11. Februar 2016 E. 6.2, C-657/2012 vom 13. Januar 2016 [BVGE 2016/6; darin nicht publizierte] E. 8.2). Sollte nachträglich auf einen überwiegenden Wohnsitz in Deutschland geschlossen werden, hat der Beschwerdeführer diesen an die Vorinstanz zurück zu erstatten.
Das vorliegende Verfahren C-3864/2018 ist für die Parteien kostenlos (Art. 85 bis Abs. 2 AHVG). Es entstehen keine Verfahrenskosten und es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.
C-3864/2018 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Kosten für das Verfahren C-4867/2014 werden wie folgt neu verlegt: 1.1 Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 1.2 Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient- schädigung von Fr. 6‘190.– zugesprochen. 2. Für das vorliegende Verfahren werden keine Verfahrenskosten erhoben, und es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Kantonsgericht E._______, Abteilung Sozialversicherung, (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Tatjana Bont
C-3864/2018 Seite 11 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par- tei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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